číslo jednací: R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc

 

 

V řízení o rozkladu ze dne 26. 6. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc - Hodolany, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 21. 6. 2019 obchodní společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s. r. o. IČO: 28360124, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0180/2019/VZ-16303/2019/541/SKu ze dne 11. 6. 2019 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Realizace energeticky úsporných opatření - SŠ technická a zemědělská Mohelnice“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném na základě „Výzvy k podání nabídky“, která byla na profilu zadavatele zveřejněna dne 18. 12. 2018 pod systémovým číslem VZ0060782,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0180/2019/VZ-16303/2019/541/SKu

ruším

 

a řízení zahájené z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc – Hodolany – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Realizace energeticky úsporných opatření - SŠ technická a zemědělská Mohelnice“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném uveřejněním „Výzvy k podání nabídky“, která byla na profilu zadavatele zveřejněna dne 18. 12. 2018 pod systémovým číslem VZ0060782, v němž bylo přezkoumáváno dodržení pravidla stanoveného v § 48 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, spočívající v posouzení doplnění nabídky dodavatele – LANEX Olomouc s. r. o., IČO 25904116, se sídlem Brněnská 462/47, 779 00 Olomouc – kdy toto doplnění spočívalo v záměně původních výrobků nesplňujících technické požadavky zadavatele na větrací jednotky, která byla provedena na základě žádosti zadavatele o objasnění nebo doplnění nabídky ze dne 29. 1. 2019, jako nepovolenou změnu nabídky ve smyslu § 46 odst. 2 citovaného zákona a vyloučení jmenovaného dodavatele z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv se doplnění nabídky netýkalo údajů, které jsou předmětem kritérií hodnocení nabídek, a současně uvedeným postupem nebyla dotčena celková nabídková cena jmenovaného dodavatele, podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění

 

zastavuji,

 

neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, zaslal dne 30. 4. 2019 zadavateli Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 1191/40a, 779 00 Olomouc – Hodolany, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 21. 6. 2019 obchodní společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s. r. o. IČO: 28360124, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) přípis č. j. ÚOHS-S0180/2019/VZ-11699/2019/Oko z téhož dne, kterým mu oznámil zahájení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0180/2019/VZ z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání zakázky „Realizace energeticky úsporných opatření - SŠ technická a zemědělská Mohelnice“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném na základě „Výzvy k podání nabídky“, která byla na profilu zadavatele zveřejněna dne 18. 12. 2018 pod systémovým číslem VZ0060782 (dále jen „veřejná zakázka“).

 

2.             Správní řízení bylo zahájeno dne 30. 4. 2019, kdy byl zadavateli doručen přípis č. j. ÚOHS-S0180/2019/VZ-11699/2019/OKo.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 11. 6. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0180/2019/VZ-16303/2019/541/SKu (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I konstatoval, že zadavatel nedodržel při zadávaní veřejné zakázky pravidlo stanovené v § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když posoudil doplnění nabídky dodavatele – LANEX Olomouc s. r. o., IČO 25904116, se sídlem Brněnská 462/47, 779 00 Olomouc (dále jen „LANEX“) spočívající v záměně původních výrobků nesplňujících technické požadavky zadavatele na větrací jednotky, která byla provedena na základě žádosti zadavatele o objasnění nebo doplnění nabídky ze dne 29. 1. 2019, jako nepovolenou změnu nabídky ve smyslu § 46 odst. 2 citovaného zákona a vyloučil jmenovaného dodavatele z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv se doplnění nabídky netýkalo údajů, které jsou předmětem kritérií hodnocení nabídek, a současně uvedeným postupem nebyla dotčena celková nabídková cena jmenovaného dodavatele, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

4.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad podle ustanovení § 263 odst. 2 zákona jako opatření k nápravě postupu zadavatele zrušil jeho úkon spočívající v rozhodnutí o vyloučení dodavatele LANEX ze dne 19. 2. 2019 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

5.             Výrokem III byl zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

6.             Ve výroku IV byla zadavateli uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí.

7.             Z odůvodnění se podává, že zadavatel zjistil, že technické parametry větracích jednotek nabízených dodavatelem LANEX nesplňují požadovaná kritéria, vyzval proto dodavatele k doplnění nabídky dle § 46 odst. 1 zákona. Dodavatel LANEX předložil technické listy větracích jednotek jiného výrobce, které již parametry splnily. Zadavatel následně vyloučil dodavatele LANEX z důvodu nepovolené změny nabídky s odkazem na § 48 odst. 2 písm. a) zákona, neboť původní plnění nesplňovalo požadované parametry a nabízené objasnění nebylo možno akceptovat, když se fakticky jednalo o změnu nabídky. 

8.             Úřad naopak dospěl k závěru, že pokud byla předložena jiná specifikace větracích jednotek, avšak tato neměla vliv na nabídkovou cenu (dodavatel LANEX uvedl, že cena větracích jednotek zůstává stejná), jednalo se o řádné doplnění (vysvětlení) nabídky dle § 46 odst. 2 zákona a důvod k vyloučení nebyl dán. Úřad proto napadený úkon zadavatele i všechny úkony navazující zrušil.

III.           Rozklad zadavatele

9.             Dne 26. 6. 2019 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 11. 6. 2019. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

10.         Zadavatel v rozkladu namítá, že je nutno rozlišovat mezi doplněním či objasněním údajů nebo dokladů (změna nabídky ve formálním smyslu) a nabídnutím zcela jiného předmětu plnění (změna nabídky v materiálním smyslu). Dle § 46 odst. 2 zákona lze doplnit pouze údaje nebo doklady, které se mají vztahovat k nabídnutému plnění. Navíc zadavatel vyzval dodavatele LANEX k prokázání splnění podmínek účasti ve vztahu k jasně specifikovaným výrobkům předloženým v nabídce. Dodavatel LANEX však předložil nové technické listy ke zcela jiným větracím jednotkám od jiného výrobce, tedy nabídl zcela jiné plnění. Zadavatel následně nemohl nově nabídnuté plnění akceptovat, neboť by se tak dle jeho názoru dopustil porušení zásady rovného zacházení, pokud by akceptoval změnu nabídky dodavatele LANEX po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

11.         Zadavatel také namítá, že pokud by Úřad změnu nabídky co do nabízeného předmětu plnění shledal jako souladnou se zákonem, v podstatě by takovým postupem konstatoval, že dodavatel není odpovědný za jím podanou nabídku s výjimkou nabízené ceny (pokud je předmětem hodnocení pouze celková nabídková cena). Dodavatel má být dle názoru zadavatele odborně způsobilou osobou a případné nabídnutí předmětu plnění, který nesplňuje zadávací podmínky, by tak mělo jít k jeho tíži. Zadavatel v souvislosti se svými námitkami odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 28. 8. 2014, č. j. 29 Af 74/2012-80, z něhož se má podávat, že institut vysvětlení nabídky nesmí sloužit k faktické změně nabídky, ale toliko k odstranění pochybností zadavatele o obsahu podané nabídky.

12.         Zadavatel trvá na svém závěru, že doplnění nabídky provedené dodavatelem LANEX nelze akceptovat, když postupem dle § 46 odst. 2 zákona nelze změnit nabídku tak, že dodavatel nabídne jiné plnění, než původně nabízel v nabídce.

Závěr rozkladu

13.         Zadavatel je přesvědčen, že se nedopustil porušení zákona co do chybné aplikace ustanovení § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když dodavatele LANEX vyloučil po zakázanou změnu nabídky, která je v rozporu s § 46 odst. 2 zákona, a proto navrhuje předsedovi Úřadu, aby jej v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Řízení o rozkladu

14.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

16.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl nesprávně a v rozporu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení.

V.            K námitkám rozkladu

Dotčená právní úprava

17.         Podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu platí, že jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a řízení zastaví.

18.         Podle § 257 písm. f zákona platí, že Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

19.         Podle § 46 odst. 1 zákona platí, že zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

20.         Podle § 46 odst. 2 zákona platí, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle § 46 odst. 1 zákona o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

21.         Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona platí, že zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil.

Obecné závěry k postupu zadavatele dle § 46 zákona

22.         Jak plyne z uvedené právní úpravy, zapovídá zákon změnu nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek, připuštěno je však její doplnění na základě žádosti zadavatele o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Již jazykovým výkladem ustanovení § 46 odst. 2 zákona lze dospět k závěru, že doplnění či objasnění nabídky je možné pouze v případě, že nedojde k její změně, neboť změna samotná je primárně zapovězena. K účelu ustanovení § 46 zákona se vyjadřuje komentářová literatura takto: „Odpovědnost za prokázání splnění podmínek účasti a odpovědnost za podanou nabídku (její úplnost a správnost) nese účastník zadávacího řízení. V praxi veřejného zadávání se může stát, že obsah (resp. výklad) nabídky či žádosti o účast nebude vždy zcela jasný anebo část relevantních dokladů nebude vůbec doložena. Ačkoli procedura zadávacího řízení je formalizovaná a splnění zadávacích podmínek by primárně mělo vyplynout již z podané žádosti o účast anebo nabídky, zadavatel se může rozhodnout, že požádá účastníka zadávacího řízení o objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, resp. ve vazbě na položkový rozpočet může být nabídka dokonce upravena. Účelem takového postupu je ověření, zda lze přesvědčivě učinit závěr, že vybraný účastník splňuje podmínky účasti v zadávacím řízení, pravidla stanovená zákonem a zadávací dokumentací. Jen takový dodavatel může být vybrán z účastníků zadávacího řízení a povolán k realizaci veřejné zakázky.“ (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv.  Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 283.)

23.         Jazykový výklad § 46 odst. 2 zákona provedený Úřadem v bodech 53-54 napadeného rozhodnutí je však nepřesný a nepodepírá jej ani v bodech 55-56 napadeného rozhodnutí citovaná komentářová literatura. Úřad zde dovozuje, že doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti se za změnu nabídky nepovažuje, pokud tyto údaje nebudou hodnoceny dle kritérií hodnocení, později v bodě 62 napadeného rozhodnutí uzavírá, že podle § 46 zákona jsou účastníci zadávacího řízení oprávněni odstranit nedostatky jejich nabídky, přičemž pokud tyto nedostatky nemají vliv na nabídkovou cenu a nejsou hodnoceny podle kritérií hodnocení, nejedná se o nepřípustnou změnu nabídky.

24.         Správný výklad předmětného ustanovení je však spíše ten, že změna nabídky se primárně zapovídá (což je hlavní premisa, ze které je nutno vždy vycházet), lze pouze provést její doplnění či objasnění na základě žádosti zadavatele, a to pouze tehdy, pokud doplněné skutečnosti nejsou předmětem hodnocení. Pro upřesnění je pak v daném ustanovení konstatováno, že takovéto doplnění nabídky se za změnu nepovažuje, z této dikce však nelze vyvozovat závěr z opačné strany logického rozvoje ustanovení § 46 odst. 2 zákona, tedy že pokud se předmětné doplnění nabídky netýká údajů, které mají být hodnoceny podle kritérií hodnocení, nejedná se o změnu nabídky. Podstatou je totiž možnost pouhého doplnění či upřesnění již podané nabídky, tedy dodání něčeho, co původně chybělo, nebo vysvětlení něčeho, co původně mohlo být chápáno různými způsoby. Jde tedy o údaje či podklady, které zadavatel hodlal předložit v jím pojatém významu již s podáním nabídky, avšak vlivem administrativního pochybení nebo vlivem odlišného výkladu, než jaký zastává zadavatel, je předložil chybně nebo v nabídce omylem zcela absentují. Nelze však připustit prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nápravu takového pochybení, které spočívá v chybě dodavatele jakožto odborníka na oblast plnění veřejné zakázky. Jak správně konstatuje zadavatel ve svém rozkladu, prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze toliko změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný, pouze je doplněna původně chybějící informace, nebo je jiná původně zadavateli nejasná informace vysvětlena, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104). Stěžejní je zde tedy výklad pojmu doplnění nabídky, kdy za doplnění je nutno považovat připojení něčeho, co původně v nabídce zcela chybělo nebo sice připojeno bylo, ale bylo uvedeno jinak, než tomu porozuměl zadavatel, případně v důsledku zjevného pochybení bylo uvedeno mylně, a ačkoliv nabídka doplněná o tyto původně chybějící informace bude z formálního hlediska jiná (tedy změněná), než nabídka původní, obsahově, tedy fakticky, se lišit nebude.

25.         Shora uvedený výklad nutnosti rozlišit mezi materiální (tedy faktickou) změnou nabídky a změnou formální podporuje i rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne 28. 8. 2014, č. j. 29 Af 74/2012-80, které se sice vyjadřuje k institutu vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), jeho závěry jsou však aplikovatelné i v poměrech nové úpravy. Citovat lze právě pasáž týkající se faktické změny nabídky: „Má-li však být zákon o veřejných zakázkách aplikován smysluplně, pak se nemůže za všech okolností jevit jako správný závěr žalovaného, že hodnotící komise není povinna a ani oprávněna přihlížet k jakýmkoli opravám a doplněním nabídek podaných uchazečem. Tento závěr se sice zásadně uplatní pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna, skutkové okolnosti právě posuzované věci však ukazují, že formalistická a mechanická aplikace takového zákazu jako absolutního není vždy namístě. V případě opravy jasné chyby není důvodu na pokus o její opravu rezignovat (nedochází-li k faktické změně nabídky), a zadavatele za postup vedoucí k opravě trestat.“

26.         Shodně se vyjadřuje i komentářová literatura (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný, P., Šebesta, M. a kolektiv.  Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 283.), kde je velmi přiléhavě k posuzovanému případu uvedeno následující: „…pokud by jeden účastník určitý doklad (pokud není hodnocen, resp. údaje z něho plynoucí nejsou hodnoceny) nedoložil vůbec, pak může být zadavatelem dle komentovaného odstavce 1 vyzván a v souladu s komentovaným odstavcem 2 může takový chybějící doklad dodatečně na výzvu zadavatele doplnit (a tedy tímto doplněním přípustně rozšířit svou nabídku), zatímco jiný účastník, který by stejný dokument sice již v nabídce doložil, ale s chybnými údaji (například oproti vzoru takového dokumentu stanovenému v zadávací dokumentaci samotným zadavatelem), nemůže svou nabídku upravit, resp. ani nemůže být zadavatelem k uvedenému vyzván.“

27.         Výklad § 46 odst. 2 zákona provedený shora podporuje i skutečnost, že zákon v § 46 odst. 3 výslovně stanoví, že oprava položkového rozpočtu se považuje za objasnění, tedy tuto jedinou faktickou změnu považuje za přípustně odstranitelnou postupem dle § 46 zákona.

28.         Cílem uvedené právní úpravy a jejího výkladu provedeného v tomto rozhodnutí je tak zajištění co možná nejvyššího počtu odborně zdatných uchazečů v zadávacím řízení a eliminace takového postupu zadavatele, kdy by jinak zcela způsobilý uchazeč byl vyloučen pro marginální formální pochybení při zpracování nabídky.

Konkrétně k postupu zadavatele v daném případě

29.         Zadavatel v rámci prokázání splnění technických požadavků požadoval ve vztahu k předmětným větracím jednotkám předložení technických listů výrobků, z nichž bude patrná shoda parametrů nabízených výrobků s požadovanými parametry, které zadavatel specifikoval v příloze svazku 1 zadávací dokumentace. Dodavatel LANEX ve své nabídce předložil za účelem prokázání splnění technických požadavků dokumenty, které nebyly v souladu s podmínkami stanovenými zadavatelem ve výše uvedené příloze svazku 1 zadávací dokumentace, neboť nabízené výrobky výrobce SERAK TECH neprokazovaly splnění požadované účinnosti rekuperace, minimálního průtoku a hodnoty filtrace. Zadavatel pak dle svého tvrzení předběžně uzavřel, že nabídka dodavatele LANEX nesplňuje zadávací podmínky, z opatrnosti jej však vyzval dle § 46 odst. 1 zákona k doplnění nebo objasnění předmětných dokumentů. Dodavatel LANEX na základě výzvy zadavatele změnil formulář prokazující splnění vybraných technických požadavků tak, že v tomto formuláři uvedl jiné výrobky větracích jednotek zn. DUPLEX výrobce ATREA s. r. o. a předložil nové dokumenty, a to technické listy těchto nově uvedených větracích jednotek zn. DUPLEX výrobce ATREA s. r. o. a současně výslovně potvrdil, že jím nabízená cenová nabídka zůstala nezměněna. Následně zadavatel předložení nových dokumentů posoudil jako neoprávněnou změnu nabídky dle § 46 odst. 2 zákona, nepřihlížel k nim a vyloučil dodavatele LANEX pro nesplnění zadávacích podmínek dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona.

30.         Úřad v napadeném rozhodnutí naopak posoudil tento postup tak, že dokumenty, které dodavatel LANEX doplnil, nebyly předmětem hodnocení, jejich doplnění nemělo vliv na výši nabídkové ceny a jednalo se o údaje týkající se prokázání splnění podmínek účasti, u nichž zákon výslovně uvádí, že jejich doplnění se za změnu nabídky (pokud nejsou předmětem hodnocení) nepovažuje. Posoudil tak doplnění těchto dokumentů za řádný postup dle § 46 odst. 2 zákona a postup zadavatele, který takové doplnění neakceptoval a vyloučil dodavatele LANEX z důvodu dle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, za rozporný se zákonem.

31.         S tímto posouzením ze strany Úřadu se však nelze ztotožnit, a to zejména z toho důvodu, že dodavatel LANEX neprovedl doplnění či upřesnění údajů obsažených v původně předloženém „Formuláři pro prokázání splnění technických požadavků“ tvořícího přílohu svazku 1 zadávací dokumentace či jeho přílohách (technické listy), ale předložil zcela nový pozměněný formulář s uvedením jiných výrobků a současně předložil zcela jiné technické listy těchto nových výrobků. Nejednalo se tedy o nápravu administrativního pochybení či vysvětlení nejasnosti, ale o nápravu chyby odborné, kdy dodavatel LANEX původně nabídl zadavateli plnění nevyhovující jeho požadavkům. I v případě, že konkrétní způsob plnění zakázky v oblasti vzduchotechniky nebyl sám o sobě předmětem hodnocení, posuzuje zadavatel vždy primárně celou nabídku jako takovou, a to nejdříve z hlediska, zda splňuje zadávací podmínky. I pokud není některá část nabídky hodnocena samostatně v rámci speciálních hodnoticích kritérií, je vždy posuzována nabídka jako celek. Proto platí, že nabídku je možno pouze doplnit či upřesnit, nikoliv změnit a i toto doplnění či upřesnění (objasnění) může být provedeno pouze tehdy, pokud se netýká části nabídky, která má být hodnocena podle kritérií hodnocení. 

32.         Opačným výkladem by bylo možno dospět k absurdnímu závěru, který zmiňuje ve svém rozkladu i zadavatel, kdy by dodavatelé mohli po podání nabídky změnit způsob plnění (např. druh použitých výrobků), pokud by ponechali v platnosti nabídkovou cenou (byla-li by hodnotícím kritériem pouze cena). Takový postup je však zcela v rozporu s principem neměnnosti nabídky, který navazuje na další instituty obsažené v zákoně a na jeho celkovou koncepci.

33.         Argumentace, že dodavatel LANEX provedl pouze změnu nabízených výrobků vzduchotechniky a nikoliv jejich cenu je rovněž nemístná. Předně dodavatel neměl na výběr a nabídkovou cenu již zpětně měnit nemohl, a to i pokud by byl nucen nově nabízené výrobky dodat zadavateli tzv. „pod cenou“. Nelze však bez dalšího tvrdit, že by totožnou nabídkovou cenu nabídl i v případě, kdy by nově nabízené výrobky zn. DUPLEX výrobce ATREA s. r. o. zahrnul již do původní kalkulace. Bez ohledu na možný rozdíl cen původně nabízených výrobků (SERAK TECH) a výrobků nabízených ve změněné nabídce (ATREA), který není třeba pro účely rozhodnutí v této věci nijak zkoumat, je nutno konstatovat, že umožnění následné změny způsobu plnění veřejné zakázky po podání nabídky by mohlo činit zadávací řízení rozporné s jeho hlavními zásadami, zejména se zásadou transparentnosti a rovného zacházení. Není totiž možné připustit, aby dodavatelé měnili nabízená plnění po podání nabídky, byť bez změny nabídkové ceny, v závislosti např. na vývoji trhu či jiných pohyblivých aspektech, nebo aby některý z dodavatelů ve výsledku těžil ze svého původního pochybení, kdy započítal do kalkulace původní nabídkové ceny nevyhovující výrobky, zatímco ostatní dodavatelé své kalkulace tvořili s výrobky vyhovujícími.

34.         Ani odkaz na rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 3. 2018, č. j. ÚOHS-S0029/2018/VZ-07966/2018/532/VSt není zcela případný, neboť toto rozhodnutí nebylo ze strany navrhovatele napadeno rozkladem a předseda Úřadu a rozkladová komise se tak s daným právním názorem Úřadu setkali až v nyní posuzovaném případě. V uvedené věci však není tvrzeno, že by seznam původně nevyhovujících výrobků byl uveden rovněž v textu nabídky, mělo se jednat pouze o fotografie a popisky parametrů dodaného zboží. Ostatně i v tomto rozhodnutí Úřadu (bod 76) je výslovně uvedeno, že dle dikce § 46 zákona jsou účastníci zadávacího řízení oprávněni odstranit toliko formální chyby své nabídky, přičemž pokud tyto chyby nemají vliv na nabídkovou cenu a nejsou předmětem hodnocení, nejedná se o nepřípustnou změnu nabídku. Ani zde tedy není argumentačně připuštěna materiální změna nabídky (bez ohledu na skutečný obsah doplnění nabídky posuzovaného ve věci vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0029/2018/VZ, se kterým není na místě se zde zabývat).

35.         Závěr Úřadu, že postup dodavatele LANEX je nutno považovat za doplnění nabídky namísto nepřípustné změny nabídky, je tak nesprávný, neboť nedošlo k doplnění chybějících dokladů prokazujících splnění požadovaných parametrů, ale k jejich záměně za doklady zcela jiné odpovídající jiným výrobkům. Dodavatel LANEX tak provedl změnu nabídky po uplynutí lhůty pro podání nabídek, přičemž se nejednalo o změnu formální, ale materiální a tudíž nepřípustnou dle § 46 odst. 2 zákona. Postup zadavatele, který uvedenou změnu nabídky neakceptoval a dodavatele LANEX vyloučil ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek (neboť původně předložený formulář s technickými listy prokazoval nesplnění požadovaných parametrů vzduchotechniky) dle § 48 odst. 2 písm. a) je tak správný a Úřad v napadeném rozhodnutí pochybil, když úkon zadavatele a všechny úkony navazující zrušil.

K procesnímu postupu

36.         Vzhledem ke skutečnosti, že řízení v projednávané věci bylo zahájeno na základě podnětu dodavatele LANEX z moci úřední, kdy účastníkem tohoto řízení je pouze zadavatel (jehož rozkladu bylo přisvědčeno), a současně vzhledem ke skutečnosti, že předseda Úřadu na základě odlišného právního názoru dospěl k závěru, že postup zadavatele byl správný a napadené rozhodnutí tudíž zrušil, není na místě, aby v řízení bylo pokračováno opětovným projednáním před Úřadem. Úřad je vázán právním názorem obsaženým v rozhodnutí o rozkladu, proto by mu nezbylo, než předmětné řízení zastavit, když jej zahájil z moci úřední pro domnělé pochybení zadavatele, které však nenastalo, a proto zde nejsou důvody pro uložení nápravného opatření nebo sankce. S ohledem na zásadu procesní ekonomie a právní úpravu obsaženou v § 257 písm. f) zákona je tak na místě, aby řízení bylo zastaveno současně se zrušením napadeného rozhodnutí, neboť další řízení v prvním stupni by nepřineslo jiný výsledek. 

Shrnutí

37.         Na základě všeho shora uvedeného uzavírám, že napadené rozhodnutí považuji za nesprávné a z tohoto důvodu jsem přistoupil k jeho zrušení. S ohledem na závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí a s ohledem na skutečnost, že se jednalo o řízení zahájené z moci úřední, současně řízení zastavuji, neboť nové řízení v prvním stupni by nepřineslo jiný výsledek.

VI.          Závěr

38.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro  zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu, když veškeré výroky na sebe vzájemně navazují, a současně pro zastavení řízení.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s. r. o. se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy