číslo jednací: R0053/2019/VZ-15243/2019/322/DJa

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 3. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Jihočeské nemocnice, a.s., IČO 26093804, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0028/2019/VZ-06238/2019/532/MOn ze dne 1. 3. 2019 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávky dezinfekce pro jihočeské nemocnice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035760, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2018, dne 27. 12. 2018, dne 17. 1. 2019 a dne 11. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 19. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 202-458586, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 226-517066, dne 22. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 247-568811, dne 17. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 012-023967 a dne 12. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 030-067043, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

• B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 1. 1. 2019 Mgr. Milanem Filípkem, zaměstnancem,

 

jsem rozhodl takto:

 

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0028/2019/VZ-06238/2019/532/MOn ze dne 1. 3. 2019 podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona,

 

r u š í m

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

II.

Nařizuji z moci úřední podle § 61 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 

p ř e d b ě ž n é   o p a t ř e n í:

 

Zadavateli – Jihočeské nemocnice, a.s., IČO 26093804, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice – se ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Dodávky dezinfekce pro jihočeské nemocnice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035760, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2018, dne 27. 12. 2018, dne 17. 1. 2019 a dne 11. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 19. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 202-458586, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 226-517066, dne 22. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 247-568811, dne 17. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 012-023967 a dne 12. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 030-067043.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 14. 1. 2019 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad") jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel návrh navrhovatele – B. Braun Medical s.r.o., IČO 48586285, se sídlem V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 1. 1. 2019 Mgr. Milanem Filípkem, zaměstnancem (dále jen „navrhovatel“), z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Jihočeské nemocnice, a.s., IČO 26093804, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávky dezinfekce pro jihočeské nemocnice“, v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 10. 2018 a uveřejněno bylo ve Věstníku veřejných zakázek dne 19. 10. 2018 pod ev. č. Z2018-035760, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2018, dne 27. 12. 2018, dne 17. 1. 2019 a dne 11. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 19. 10. 2018 pod ev. č. 2018/S 202-458586, ve znění oprav uveřejněných dne 23. 11. 2018 pod ev. č. 2018/S 226-517066, dne 22. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 247-568811, dne 17. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 012-023967 a dne 12. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 030-067043 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Navrhovatel v návrhu brojil proti zadávacím podmínkám. Navrhovatel v návrhu tvrdil, že zadavatel postupoval v rozporu s § 6 odst. 2 zákona, když nerozdělil veřejnou zakázku na části, ačkoliv tak učinit mohl a měl. Zadávací podmínky dle navrhovatele zvýhodňují konkrétního výrobce, jelikož poptává konkrétní unikátní výrobky jediného výrobce s konkrétními parametry, aniž by zadavatel připustil rozdělení veřejné zakázky. Navrhovatel považoval takto nastavené zadávací podmínky za diskriminační, neboť tímto postupem zadavatel zúžil okruh potenciálních dodavatelů, kteří by byli schopni splnit předmět veřejné zakázky jako celek. Navrhovatel se v návrhu mimo jiné vyjádřil k požadavku zadavatele na dodávku náplní pěnového mýdla, které dle zadavatele musí být kompatibilní se zásobníky AQUARIUS 6948. Tento požadavek dle navrhovatele směřuje k jedinému přípravku na trhu, kterým je specifická cartridge určená výhradně pro zásobníky AQUARIUS 6948, kterou na českém trhu poskytuje jen společnost PROMEDICA PRAHA GROUP, a.s., IČO 25099019, se sídlem Juárezova 1071/17, 160 00 Praha 6, jako distributor výrobků společnosti – Kimberly-Clark, s.r.o., IČO 63468816, se sídlem Českomoravská 2420/15, Libeň, 190 00 Praha 9 (dále jen „společnost Kimberly-Clark“). V této souvislosti navrhovatel dodal, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávacích podmínek neumožnil, aby dodavatelé směli k poptávaným pěnovým mýdlům dodat „své“ nové zásobníky na tyto prostředky, nýbrž výslovně trval na dodání toliko specifické cartridge určené výhradně pro zásobníky AQUARIUS 6948.

3.             Dále navrhovatel v návrhu vyjádřil jemu hrozící újmu v podobě zmaření podnikatelské příležitosti k dodání dezinfekčních prostředků a újmu v podobě ušlého zisku, kterého by navrhovatel mohl dosáhnout, pokud by se mohl zadávacího řízení účastnit a jeho nabídka by v něm uspěla.

II.             Napadené rozhodnutí

4.             Dne 1. 3. 2019 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0028/2019/VZ-06238/2019/532/MOn (dále jen „napadené rozhodnutí“).

5.             Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 36 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona, tím, že stanovil technické podmínky diskriminačně, když v příloze č. 2 „Technická specifikace – dezinfekční prostředky“, v části „Přípravky na ruce“ zadávací dokumentace požadoval u položky č. 1.2 „čistící pěna na ruce v uzavřených 1l kazetách; s pH 5,5; vhodný k častému použití; bez parfemace a barviv; nutnost kompatibility se zásobníky AQUARIUS 6948“, a současně v téže části zadávací dokumentace stanovil požadavek na dodávku 4 200 ks dávkovačů pro pěnové mýdlo, který konkretizoval v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 7. 11. 2018, kde na dotaz č. 11: „Zadavatel požaduje dávkovač na pěnové mýdlo v počtu 4200 ks. Žádáme o specifikaci.“ uvedl: „Zadavatel požaduje dávkovače na požadované pěnové mýdlo. Jedná se tedy o dávkovače AQUARIUS 6948.“, čímž shora citované požadavky ve svém důsledku vedou k bezdůvodné konkurenční výhodě společnosti – Kimberly-Clark, a jejích distributorů, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

6.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí dle § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení.

7.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS- S0028/2019/VZ ve věci návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

8.             Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

9.             K výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad v odůvodnění uvedl, že v případě požadavku na dezinfekční přípravky na ruce byl zadavatel bezesporu oprávněn stanovit účinnou látku poptávaných přípravků, jejich celkovou účinnost, i v jaké formě bude prostředek dodán (tekutý, emulze, pěna, apod.). Úřad dále konstatoval, že předmětem šetřené veřejné zakázky je dodávka dezinfekčních prostředků, proto obecné požadavky zadavatele na účinnou látku daného dezinfekčního prostředku a jeho vlastnosti jsou zcela odůvodněné. Úřad však považoval za nezákonný požadavek na dodávku pěnových mýdel pro konkrétní typ zásobníku, resp. aby byla dodávka čistící pěny kompatibilní s konkrétním dávkovačem, kterým zadavatel již disponuje. Tento postup zadavatele dle Úřadu diskriminuje potenciální dodavatele, kteří jsou schopni dodávat čistící pěnová mýdla o požadovaných specifikacích a zásobníky od jiných dodavatelů, než kterými již zadavatel disponuje a které stanovil v rámci zadávacích podmínek zadavatel. K dalším v návrhu namítaným skutečnostem Úřad uvedl, že navrhovatelem namítaná pochybení zadavatele nijak nepřehlíží, avšak pro uložení nápravného opatření je zkoumání dalších důvodů nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod pro uložení nápravného opatření. Dále Úřad k výroku II. napadeného rozhodnutí konstatoval, že vzhledem k tomu, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, byl povinen uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. K výrokům III. a IV. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že jako obligatorní součást rozhodnutí o uložení nápravném opatření je Úřad povinen uložit zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku v zadávacím řízení až do pravomocného skončení správního řízení a povinnost uhradit náklady správního řízení.

III.           Námitky rozkladu

10.         Dne 18. 3. 2019 podal zadavatel Úřadu rozklad proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 1. 3. 2019. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

11.         Zadavatel rozkladem napadá rozhodnutí v celém rozsahu. Zadavatel namítá nesprávné právní posouzení a nedostatečné zjištění skutkového stavu. Dle zadavatele je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

12.         Zadavatel má za to, že na žádném místě v zadávacích podmínkách nestanovil, že by čistící pěna na ruce v uzavřených 1l kazetách měla být dodávána konkrétním výrobcem či distributorem. Zadavatel tvrdí, že požadavky na vlastnosti poptávané čistící pěny byly stanovené zcela obecným způsobem, který je nediskriminační a vyhovuje jeho objektivním potřebám. Jedinou výjimkou může být dle zadavatele požadavek na kompatibilitu čistící pěny resp. kazet se zásobníky AQUARIUS 6948. Zadavatel má za to, že ve správním řízení nebyly Úřadem provedeny žádné důkazy, které by potvrzovaly závěr Úřadu, že „není standardní, aby náplně pěnových mýdel dodávané v kartuších byly u různých výrobců vzájemně kompatibilní“. Podle názoru zadavatele ve správním řízení zůstala neobjasněna otázka, zda do zásobníků AQUARIUS 6948 lze dodávat čistící pěnu pouze jednoho či více výrobců. Dle zadavatele Úřad při posouzení této otázky neprovedl žádný průzkum trhu a ani za tímto účelem neopatřil potřebné důkazy.

13.         Zadavatel nadále zastává názor, že zadávací podmínky nastavil tak, že čistící pěnu na ruce může dodat kterýkoli dodavatel od kteréhokoliv výrobce, pakliže bude splňovat zadavatelem definované požadavky, včetně požadavku na kompatibilitu se zásobníkem AQUARIUS 6948. Co se týče stanovení požadavku na kompatibilitu, zadavatel v této souvislosti odkazuje na závěry Úřadu uvedené v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S436/2013/VZ-19964/2013/523/MLi ze dne 15. 10. 2013, a na jejich základě dovozuje, že se řídil při stanovení požadavku na dodávku čistící pěny kompatibilní se zásobníky AQUARIUS 6948 stávající rozhodovací praxí Úřadu. Zadavatel má za to, že Úřad porušil § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“).

14.         Zadavatel je toho názoru, že Úřad v bodě 109. a 113. odůvodnění napadeného rozhodnutí pouze přejímá argumentaci navrhovatele, a tato skutečnost vzbuzuje u zadavatele pochybnost o objektivitě a nestrannosti Úřadu.

15.         Dále zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že pro zadavatele výměna stávajících zásobníků neznamená žádné zvýšené náklady, neboť veškeré náklady by šly na vrub nového dodavatele. Zadavatel je toho názoru, že pokud by připustil obměnu stávajících zásobníků AQUARIUS 6948, vedlo by to k nárůstu předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a také ke zvýšení finančních prostředků, které by zadavatel na realizaci veřejné zakázky musel vynaložit.

16.         Zadavatel považuje závěry Úřadu v bodě 116. odůvodnění napadeného rozhodnutí ohledně postupu potenciálního dodavatele při výměně stávajících zásobníků za zásobníky nové za spekulativní. Zadavatel má za to, že je účelnější, jestliže stávající zásobníky zůstanou zachovány, protože všechny další problémy odpadají a zadavatel se může soustředit jen na to, co skutečně potřebuje, a to jsou průběžné dodávky dezinfekčních prostředků, nikoli zakrývaní upevňovacích otvorů ozdobnými rámečky či lištami v případě obměny zásobníků. Navíc dle zadavatele by se jednalo o dvě různá plnění jedné veřejné zakázky, čímž by také došlo k omezení hospodářské soutěže.

17.         Zadavatel je přesvědčen, že jeho požadavek na dodávky dezinfekčních prostředků je oprávněný, a vnímá jako problematické to, že mu Úřad autoritativně určuje, jak má zabezpečovat svůj interní provoz týkající se dodávek dezinfekčních prostředků, jejich používání a doplňování apod. Zadavatel má za to, že se jedná o odbornou otázku, k jejímuž posouzení Úřad nemá odborné znalosti. Dle názoru zadavatele akademické doporučení Úřadu vede ke zbytečným komplikovaným řešením, které toliko generují riziko výskytu chyby s nepříznivými následky pro zdraví osob, ale i pro celé fungování zdravotnického zařízení.

18.         Konečně zadavatel namítá postup Úřadu při přezkoumání návrhu, kdy Úřad z celého návrhu na zahájení správního řízení vybral pouze dílčí důvody, pro které rozhodl o nezákonném postupu zadavatele. Dle zadavatele existuje riziko, že zadávací řízení bude několikrát opakováno do té doby, než se postupně zadavatel dozví stanovisko Úřadu na všechny sporné otázky. Takový postup ze strany Úřadu je dle zadavatele nehospodárný.

Závěr rozkladu

19.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV.          Vyjádření navrhovatele k rozkladu

20.         Dne 25. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele. Navrhovatel se plně ztotožňuje se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí, které do značné míry souzní s námitkami, které navrhovatel směřoval proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Podle názoru navrhovatele postačoval pouze jediný důvod pro to, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, i když dle navrhovatele zadávací podmínky obsahovaly více bodů, které byly v rozporu se zákonem. Navrhovatel proto navrhuje, aby se v případě, že předseda Úřadu napadené rozhodnutí zruší, Úřad zabýval i dalšími důvody uvedenými v návrhu. Dále se navrhovatel vyjadřuje k nezákonně nastaveným zadávacím podmínkám. Dle navrhovatele hlavní důvod diskriminačního charakteru zadávacích podmínek spočívá v kombinaci dvou základních skutečností a to, že část předmětu plnění může poskytnout pouze jeden dodavatel, a že zadavatel nerozdělil veřejnou zakázku na části. Kombinace těchto skutečností dle navrhovatele způsobuje, že celý předmět plnění veřejné zakázky je schopen splnit pouze jeden dodavatel, a to konkrétně dodavatel zásobníků AQUARIUS 6948. Následně se navrhovatel vyjadřuje k některým dílčím tvrzením zadavatele týkajícím se oprávněnosti požadavku na konkrétní čistící pěnu a na doplnění zásobníku AQUARIUS 6948. Navrhovatel má za to, že se zadavatel při přípravě zadávacího řízení dopustil „vendor lock in“ efektu.

21.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

V.            Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Procesní vývoj během řízení o rozkladu

23.         Dne 6. 5. 2019 zadavatel doručil předsedovi Úřadu oznámení o úpravě zadávacích podmínek. Zadavatel v přípisu tohoto oznámení uvedl, že i když nesouhlasí s napadeným rozhodnutím a ani s argumentací navrhovatele, rozhodl se přistoupit k úpravě některých částí zadávacích podmínek, které mu Úřad v napadeném rozhodnutí vytýkal. S ohledem na provedené změny zadávacích podmínek byla zadavatelem prodloužena lhůta pro podání nabídek.

Stanovisko předsedy Úřadu

24.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25.         Jelikož jsem v průběhu tohoto řízení o rozkladu zjistil, že zadavatel změnil Úřadem vytýkané zadávací podmínky, jejichž stanovení bylo výrokem I. konstatováno jako diskriminační, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání

Ke změně zadávacích podmínek

26.         Ke zjištěnému skutkovému stavu nejprve shrnuji, že Úřad po přezkoumání návrhu na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele zjistil z dokumentace o zadávacím řízení následující skutečnosti. Předmětem plnění veřejné zakázky jsou podle článku 7 „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace „(…) průběžné dodávky dezinfekčních prostředků. Součástí plnění předmětu veřejné zakázky bude rovněž vyhotovení dezinfekčního řádu pro zadavatele.“.

27.         V příloze č. 2 „Technická specifikace – dezinfekční prostředky“, v části „Přípravky na ruce“ zadávací dokumentace zadavatel u položky č. 1.2 stanovil: „čistící pěna na ruce v uzavřených 1l kazetách; s pH 5,5; vhodný k častému použití; bez parfemace a barviv; nutnost kompatibility se zásobníky AQUARIUS 6948“. V téže části zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavek na dodávku 4 200 ks dávkovačů pro pěnové mýdlo.

28.         V rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 7. 11. 2018 na dotaz č. 6: „Zadavatel požaduje v pol. 1.2. čistící pěnu v uzavřených 1 l kazetách kompatibilních se zásobníky Aquarius. Může uchazeč nabídnout jiný přípravek v uzavřeném systému včetně dávkovačů?“, zadavatel uvedl: „Zadavatel na své náklady z velké části vybavil zařízení dávkovači Aquarius 6948, proto zadavatel na svém požadavku trvá.“.

29.         V rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 7. 11. 2018 na dotaz č. 11: „Zadavatel požaduje dávkovač na pěnové mýdlo v počtu 4200 ks. Žádáme o specifikaci.“, zadavatel uvedl: „Zadavatel požaduje dávkovače na požadované pěnové mýdlo.Jedná se tedy o dávkovače AQUARIUS 6948.“.

30.         Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že požadavky zadavatele na zásobníky AQUARIUS 6948 a pěnová mýdla určená pro zásobníky AQUARIUS 6948 zaručují výrobci Kimberly-Clark a jeho distributorům konkurenční výhodu oproti ostatním dodavatelům, aniž by takový postup zadavatel relevantním způsobem odůvodnil. Úřad měl za prokázané, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 2 zákona tím, že stanovil technické podmínky diskriminačně, když v příloze č. 2 „Technická specifikace – dezinfekční prostředky“, v části „Přípravky na ruce“ zadávací dokumentace požadoval u položky č. 1.2 „čistící pěna na ruce v uzavřených 1l kazetách; s pH 5,5; vhodný k častému použití; bez parfemace a barviv; nutnost kompatibility se zásobníky AQUARIUS 6948“, a současně v téže části zadávací dokumentace stanovil požadavek na dodávku 4 200 ks dávkovačů pro pěnové mýdlo, který konkretizoval v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 2 ze dne 7. 11. 2018, kde na dotaz č. 11: „Zadavatel požaduje dávkovač na pěnové mýdlo v počtu 4200 ks. Žádáme o specifikaci.“ zadavatel uvedl: „Zadavatel požaduje dávkovače na požadované pěnové mýdlo.Jedná se tedy o dávkovače AQUARIUS 6948.“, čímž jím stanovené požadavky bezdůvodně vedly ke konkurenční výhodě společnosti Kimberly-Clark a jejích distributorů, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

31.         Předmětem nyní přezkoumávaného případu tedy byla pouze část návrhu, která směřovala proti diskriminačně nastaveným zadávacím podmínkám spočívající v požadavku zadavatele na dodávku pěnových mýdel kompatibilních se zásobníky AQUARIUS 6948 a v požadavku na zásobníky AQUARIUS 6948.

32.         V návaznosti na závěry napadeného rozhodnutí uvedené ve výroku I. zadavatel v rámci autoremedury přijal opatření k nápravě spočívající ve změně zadávacích podmínek, jež byly v šetřeném případě Úřadem přezkoumávány a shledány jako diskriminační. Podle § 49 zákona má zadavatel kdykoli během zadávacího řízení možnost provedení tzv. autoremedury, tedy nápravy úkonu, který je v rozporu se zákonem. Impulsem k provedení opatření k nápravě může být přitom jak vlastní zjištění zadavatele, tak i zjištění jiné osoby (ať již dodavatele, vyplývající zejména z žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nebo z námitek, či zcela odlišné osoby). Jak již bylo výše uvedeno, zadavatel může přistoupit k opatření k nápravě kdykoliv, tedy i po podání návrhu k Úřadu, což se stalo i v nyní přezkoumávaném případě. Hranicí mu v tomto obecně bude okamžik uzavření smlouvy, případně pravomocné rozhodnutí, kterým dotčený úkon zrušil Úřad, nebo jak je tomu v nyní přezkoumávaném případě (kdy se provedená změna týká úpravy zadávacích podmínek) lhůta pro podání nabídek. Po uplynutí lhůty pro podání nabídek by už jakákoliv změna či doplnění zadávacích podmínek nemohly být ze strany dodavatelů jakkoliv reflektovány, čímž by nepřinášely kýžený výsledek, který byl změnou či doplněním zadávacích podmínek sledován.

33.         Dne 6. 5. 2019 Úřad obdržel ze strany zadavatele oznámení o úpravě zadávacích podmínek, ve kterém zadavatel uvedl, že změnil znění zadávacích podmínek takovým způsobem, aby zohledňovaly veškeré výhrady Úřadu vyjádřené v napadeném rozhodnutí. Upravené zadávací podmínky rovněž uveřejnil na svém profilu a prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Ke změně zadávacích podmínek zadavatel přistoupil ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek a zadávací podmínky v novém znění jsou tedy nadále adresovány širšímu okruhu potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli o veřejnou zakázku ucházet, popřípadě podat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace nebo námitky proti novým zadávacím podmínkám.

34.         Zadavatel v příloze č. 2 „Technická specifikace – dezinfekční prostředky“, v části „Požadované přípravky“ zadávací dokumentace změnil tak, že „součástí dodávky dezinfekčních prostředků je i dodávka dávkovačů pěnového mýdla včetně montáže, instalace, nastavení a servisu (kompatibilních s nabízenými jednorázovými kazetami s mýdlem) formou bezplatné výpůjčky po celou dobu trvání dodávek dle uzavřené rámcové kupní smlouvy“.

35.         „Zadavatel tímto dodavatelům sděluje, že ke dni zahájení zadávacího řízení je ve zdravotnických zařízeních zadavatele nainstalováno 4000 ks dávkovačů pěnového mýdla zn. Aquarius 6948 (na jednorázové kazety pěnové mýdla o objemu 1l – dávkovače jsou plně funkční a nepoškozené, stáří 3 až 20 měsíců).“

36.         „V případě nekompatibility nabízeného přípravku, tj. jednorázových uzavřených kazet s pěnovým mýdlem, dávkovačem instalovaným v zařízeních zadavatele (Aquarius 6948) je uchazeč oprávněn tyto dávkovače nahradit, tj. zajistit výměnu stávajících dávkovačů pěnového mýdla za nové kompatibilní s jím nabízeným produktem (jednorázovými kazetami s pěnovým mýdlem), a to v celém rozsahu na své náklady, včetně jejich instalace a nastavení.“ (další změny zadávacích podmínek viz příloha č. 2 „Technická specifikace – dezinfekční prostředky“, v části „Požadované přípravky“ zadávací dokumentace)

37.         Vzhledem k výše uvedenému lze říct, že zadavatelem provedená změna se projevila v tom, že výrok I. napadeného rozhodnutí již nemá oporu ve skutkovém stavu, když výrokem I. vytýkané nezákonné zadávací podmínky již neexistují v podobě, v jaké je přezkoumával Úřad.

38.         Správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bylo zahájeno na základě návrhu navrhovatele. Předmět správního řízení je tedy vymezen obsahem návrhu. Obecně lze říct, že Úřad je ve správním řízení zahájeném na návrh vázán obsahem návrhu navrhovatele, tedy tvrzeními, na jejichž základě navrhovatel spatřuje porušení zákona zadavatelem. Jestliže pak Úřad, jako správní orgán, vede správní řízení o návrhu, je povinen o takovém návrhu rozhodnout (§ 9 správního řádu). Úřad je povinen v rozhodnutí vyčerpat celý předmět řízení. Pokud by tak neučinil, jednalo by se o nepřípustné odepření navrhovateli práva na to, aby o jeho věci (návrhu) bylo v úplnosti rozhodnuto. Vedle toho je však Úřad také povinen postupovat v řízení v souladu se zásadou procesní ekonomie. I když navrhovatel v návrhu namítal i řadu dalších případných pochybení, kterých se dle mínění navrhovatele zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil, Úřad v nyní posuzovaném případě v souladu se zásadou procesní ekonomie vyčerpal pouze část návrhu, neboť shledal pochybení zadavatele, které je popsáno ve výroku I. napadeného rozhodnutí, pro které mu výrokem II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Úřad tak nemusel zkoumat další důvody pro uložení nápravného opatření. Úřad dospěl správně k závěru, že existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod pro uložení nápravného opatření, zkoumání další důvodů je nadbytečné.

39.         V průběhu vedení tohoto správního řízení však zadavatel změnil právě tu část zadávacích podmínek, které byly výrokem I. napadeného rozhodnutí označené jako diskriminační, resp. v rozporu se zákonem. Úřad tak v novém řízení musí posoudit, zda zadavatel přijal opatření k nápravě takovým způsobem, že napravil Úřadem vytýkanou nezákonnost zadávacích podmínek.

40.         V novém řízení musí Úřad nejdříve doplnit skutková zjištění a provést nové právní posouzení, aby mohl dospět k závěru, zda jsou úkony zadavatele, které navrhovatel návrhem napadá, v souladu se zákonem a zda bylo opatření k nápravě provedené zadavatelem dostatečným prostředkem k odstranění nezákonnosti vytýkané Úřadem ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Úřad musí v novém řízení posoudit nové okolnosti skutkového stavu. Z tohoto důvodu jsem nevypořádal rozkladové námitky zadavatele, neboť v současném stavu nejsou relevantní. Pokud Úřad dospěje k závěru, že se stal návrh v této části bezpředmětným, popřípadě nedůvodným, pak se bude Úřad zabývat zbývajícími námitkami v návrhu navrhovatele.

41.         Jelikož se v průběhu řízení o rozkladu změnil skutkový stav, který Úřad posuzoval v napadeném rozhodnutí, přistoupil jsem ke zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí, tedy pro postup podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.

K důvodům zrušení výroků II., III. a IV. napadeného rozhodnutí

42.         Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a výrokem III. uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč. Vzhledem k tomu, že jsem z výše uvedených důvodů rozhodl o zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí, se kterým výroky II., III. a IV. napadeného rozhodnutí tvoří ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu nedílný celek, resp. jsou na něm ve smyslu teorie správního práva závislé, přistoupil jsem rovněž ke zrušení výroků II., III. a IV. napadeného rozhodnutí.

43.         V průběhu řízení o rozkladu došlo ke změně skutkového stavu, a proto musí být celá věc znovu projednána, přičemž takovéto posouzení nelze provést v řízení o rozkladu jakožto v řízení ve druhém stupni. Pokud bych tak učinil, což by bylo v rozporu s dvojinstančností řízení.

VII.        K nařízení předběžného opatření výrokem II. tohoto rozhodnutí

44.         Podle § 248 zákona Úřad vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, při kterém může mimo jiné nařizovat předběžná opatření. Zákon neobsahuje zvláštní postup pro nařízení předběžného opatření v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, proto se subsidiárně použije obecná úprava obsažená v § 61 odst. 1 správního řádu.

45.         Podle § 61 odst. 1 správního řádu může správní orgán z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce.

46.         Podle § 61 odst. 3 správního řádu správní orgán předběžné opatření zruší rozhodnutím bezodkladně poté, co pomine důvod, pro který bylo nařízeno. Neučiní-li tak, pozbývá předběžné opatření účinnosti dnem, kdy se rozhodnutí ve věci stalo vykonatelným nebo nabylo jiných právních účinků.

47.         Vzhledem k uvedenému konstatuji, že předseda Úřadu jako nadřízený správní orgán rozhodující o rozkladu může z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření při splnění zákonných podmínek v souladu s § 61 odst. 1 správního řádu.

48.         Účelem, pro který navrhovatel toto řízení o přezkoumání úkonů zadavatele návrhem inicioval, bylo (eventuální) uložení nápravného opatření v zadávacím řízení veřejné zakázky. A právě tento účel řízení byl v prvních 60 dnech ode dne zahájení tohoto řízení zajištěn zákazem uzavřít smlouvu uloženým zadavateli ex lege ustanovením § 246 odst. 1 písm. d) zákona. Dalším zajištěním téhož účelu v následujícím průběhu tohoto správního řízení pak bylo obligatorní uložení zákazu zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu podle § 263 odst. 8 zákona, a to přímo jedním výrokem napadeného rozhodnutí. S ohledem na to, že jsem dospěl k závěru o nutnosti zrušení napadeného rozhodnutí jako celku, tedy včetně výroku zajišťujícího účel tohoto správního řízení v jeho dalším průběhu, a rovněž s ohledem na to, že zákonná blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona již uběhla, dospěl jsem k dílčímu závěru o možné absenci jakéhokoli zajištění účelu tohoto správního řízení v době po nabytí právní moci výroku I. tohoto rozhodnutí o rozkladu.

49.         Proto jsem se zabýval konkrétními okolnostmi zjištěného stavu věci a dosavadním průběhem tohoto správního řízení z toho pohledu, zda je třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků tohoto správního řízení zejména během nového projednání věci Úřadem. Dospěl jsem přitom k závěru, že z důvodu stávajícího procesního stavu tohoto správního řízení, zejména pak z toho důvodu, že nebylo Úřadem rozhodováno o celém návrhu, přetrvává potřeba zajistit možnost uložení (eventuálního) nápravného opatření v zadávacím řízení veřejné zakázky. Pokud by totiž došlo k uzavření smlouvy zadavatele s vybraným dodavatelem v průběhu tohoto řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, byla by tato možnost zmařena.

50.         V projednávané věci Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil porušení § 36 odst. 1 zákona v návaznosti § 6 odst. 2 zákona a rozhodl o uložení nápravného opatření spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení. Ačkoli je napadené rozhodnutí tímto rozhodnutím o rozkladu zrušeno, důvodem jeho zrušení jsou nové okolnosti skutkového stavu, přičemž při novém projednání věci bude Úřad opětovně posuzovat soulad postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky se zákonem. Úřad je tak povinen při novém projednání věci posoudit, zda bylo opatření k nápravě provedené zadavatelem dostatečným prostředkem k odstranění nezákonnosti vytýkané Úřadem ve výroku I. napadeného rozhodnutí a svůj závěr dostatečně odůvodnit. I v případě neshledání pochybení zadavatele dle výroku I. napadeného rozhodnutí, je povinen se v dalším řízení zabývat též ostatními částmi návrhu a ostatními namítanými pochybeními zadavatele.

51.         Z těchto důvodů jsem rozhodl o nařízení předběžného opatření ve smyslu § 61 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VIII.      Závěr

52.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí Úřadu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. Při novém projednání věci je Úřad v souladu s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu vázán právním názorem předsedy.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s  § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

Proti výroku II. tohoto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který o něm rozhoduje. Rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí nemá podle § 61 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Rozklad se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve  znění pozdějších předpisů, činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží

1.             Jihočeské nemocnice, a.s., B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice

2.             B. Braun Medical s.r.o., Mgr. Milan Filípek, V Parku 2335/20, 148 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy