číslo jednací: R0021/2019/VZ-10218/2019/323/LVa

 

V řízení o rozkladu ze dne 25. 1. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Fakultní nemocnice Hradec Králové, IČO 00179906, se sídlem Sokolská 581, 500 03 Hradec Králové – Nový Hradec Králové,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0462/2018/VZ-01514/2019/513/IHl ze dne 16. 1. 2019 vydaném ve správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele –

• ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 20. 11. 2016 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, reg. č. ČAK 11082, se sídlem Kostelní 6, 170 00 Praha 7,

vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace IT FN HK v návaznosti na eHealth“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 7.  2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-025409, ve znění oprav ze dne 13. 8., 20. 8., 23. 8., 27. 8., 29. 8., 31. 8., 3. 9., 10. 9., 10. 9., 14. 9., 17. 9. a 20. 9. 2018; v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 27. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 143-326412, ve znění oprav ze dne 14. 8., 18. 8., 25. 8., 28. 8., 29. 8., 31. 8., 4. 9., 8. 9., 12. 9., 15. 9. a 20. 9. 2018,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

 

 

I.

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j ÚOHS-S0462/2018/VZ-01514/2019/513/IHl ze dne 16. 1. 2019 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona

 

m ě n í m

 

tak, že za slova „stanovenými v § 6 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů“ se doplňuje text „a v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 citovaného zákona“.

 

II.

Výroky II., III. a IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j ÚOHS-S0462/2018/VZ-01514/2019/513/IHl ze dne 16. 1. 2019 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

 

Odůvodnění

I.                Zadávací řízení a řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“, případně „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 ZZVZ, a pro zvláštní postupy podle části šesté ZZVZ, jakož i k projednání správních deliktů podle ZZVZ, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 9. 11. 2018 návrh navrhovatele – ICZ a.s., IČO 25145444, se sídlem Na hřebenech II 1718/10, Nusle, 140 00 Praha 4, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 20. 11. 2016 Mgr. Petrou Koutnou, advokátkou, reg. č. ČAK 11082, se sídlem Kostelní 6, 170 00 Praha 7, (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele - Fakultní nemocnice Hradec Králové, IČO 00179906, se sídlem Sokolská 581, 500 03 Hradec Králové – Nový Hradec Králové, (dále jen „zadavatel“) v souvislosti s veřejnou zakázkou „Modernizace IT FN HK v návaznosti na eHealth“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 7.  2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-025409, ve znění oprav ze dne 13. 8., 20. 8., 23. 8., 27. 8., 29. 8., 31. 8., 3. 9., 10. 9., 10. 9., 14. 9., 17. 9. a 20. 9. 2018; v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 27. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 143-326412, ve znění oprav ze dne 14. 8., 18. 8., 25. 8., 28. 8., 29. 8., 31. 8., 4. 9., 8. 9., 12. 9., 15. 9. a 20. 9. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

II.             Napadené rozhodnutí

2.             Dne 16. 1. 2019 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0462/2018/VZ-01514/2019/513/IHl (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku

a.             I uvedl, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou rovného zacházení a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenými v § 6 odst. 2 zákona, když v čl. 4.5 Zadávací dokumentace uvedl, že „Náklady na integraci vzniklé na straně třetích stran nese zadavatel. Pokud účastník je současně i dodavatelem systému, který zadavatel využívá a tento systém má být předmětem integrace v rámci předmětu plnění, pak náklady na integraci s tímto systémem nese účastník. Náklady na integraci s tímto systémem nese účastník v podobě sdružení v případě, kdy dodavatel integrovaného systému je členem tohoto sdružení“, čímž stanovil podmínky rozdílně pro dodavatele informačního systému, který zadavatel nyní využívá, a pro jiné dodavatele,

b.             II uvedl, že jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad podle § 263 odst. 3 zákona ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku,

c.              III uvedl, že zadavateli se podle § 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0462/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele ze dne 9. 11. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku,

d.             IV uvedl, že podle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

3.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že zadavatel v čl. 4.5 Zadávací dokumentace stanovil v rozporu se zásadou rovného zacházení a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace dva způsoby hrazení nákladů na integraci předmětu plnění veřejné zakázky s dalšími informačními systémy využívanými u zadavatele, neboť touto podmínkou vytvořil jiné podmínky pro dodavatele informačního systému, který již zadavatel využívá, než pro jiné dodavatele.

III.           Rozklad zadavatele

4.             Dne 25. 1. 2019 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 1. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

5.             Zadavatel se se závěry Úřadu o diskriminační povaze zadávacích podmínek neztotožňuje. V rozkladu namítá, že zadávací podmínky byly stanoveny s ohledem na požadovaný předmět plnění, nebyly připravovány v obecné rovině, nýbrž jsou reakcí na konkrétní stav a jsou souladné se zákonem.

6.             Zadavatel tvrdí, že tvrzení Úřadu, že účastníci, kteří dříve zadavateli informační systém určený k integraci nedodali, nemusí do ceny plnění veřejné zakázky cenu integrace započítávat, neboť v tomto případě hradí cenu zadavatel, je v přímém rozporu se zadávacími podmínkami. Z čl. 4.5 Zadávací dokumentace údajně jednoznačně vyplývá, že zadavatel hradí pouze náklady třetích stran vzniklé v souvislosti s vytvořením nezbytného datového rozhraní pro export/import dat ve stávajícím informačním systému. Zadavatel nikde nestanovil, že v případě integrace se stávajícími informačními systémy třetích stran bude hradit veškeré náklady, tj. i náklady na integraci nově dodávaného informačního systému, jak mylně Úřad ve svém rozhodnutí uvádí. Naopak v čl. 4.5 Zadávací dokumentace zadavatel jasně stanovil, že účastník musí zajistit integrační vazby na vybrané systémy využívané ve FN HK a také vnější vazby. Součástí nabídkové ceny tedy musí být vždy minimálně náklady související se zajištěním integračních vazeb v rámci integrační platformy a vytvoření příslušného datového rozhraní na straně nově dodávaného informačního systému.

7.             Dále zadavatel odkazuje na body IP_13 a IP_14 Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace, ze kterých má vyplývat, že náklady na případnou úpravu existujících datových rozhraní u stávajících informačních systémů, které mají být integrovány, nebude zadavatel hradit. Ve spojení s čl. 4.5 Zadávací dokumentace to znamená, že zadavatel nebude třetí straně hradit žádné náklady související s integrací stávajících informačních systémů, u kterých je datové rozhraní již vytvořeno. Jinými slovy, závazek úhrady nákladů zadavatelem se vztahoval pouze na situaci, kdy u stávajícího informačního systému třetí strany neexistuje žádné datové rozhraní nebo existuje datové rozhraní neúplné.

8.             Zadavatel tedy říká, že tvrzení Úřadu, že jiný dodavatel nemusí do ceny plnění veřejné zakázky cenu integrace započítávat z důvodu, že náklady na integraci nově dodávaného informačního systému a již používaných informačních systémů bude hradit zadavatel, je v rozporu se zadávacími podmínkami. V souladu se zadávacími podmínkami (zejména pak čl. 4.5 Zadávací dokumentace a kapitolou č. 4 „Minimální požadavky na integrační platformu včetně zhotovení komunikačních vazeb s vyjmenovanými systémy“ Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace) musí každý dodavatel kalkulovat do své nabídkové ceny náklady na integraci s informačními systémy třetích stran, které mu vzniknou v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky. Tuto skutečnost Úřad v rozhodnutí zcela opominul. Úřad tedy nezkoumal zadávací podmínky jako celek, nýbrž se zaměřil pouze na jejich část.

9.             Dále zadavatel poukazuje na to, že ze Zadávací dokumentace je zřejmé, jaké stávající informační systémy/integrační vazby měly být předmětem plnění v rámci předmětu veřejné zakázky. Z tohoto důvodu nelze zadavatelem stanovenou zadávací podmínku vykládat pouze v obecné rovině, ale naopak konkrétně ve vztahu k jasně vymezenému a ohraničenému okruhu kvalifikovaných dodavatelů, na které se tato podmínka v souladu se zadávací dokumentací vztahuje. V návaznosti na takto ohraničený okruh subjektů se zadavatel vyjádřil také ve své odpovědi na dotaz společnosti Stapro s.r.o. Proto na tento dotaz zadavatel reagoval tak, že náklady spojené s integrací u třetích stran hradí zadavatel (slovní spojení „náklady spojené s integrací u třetích stran“ koresponduje se zadávací podmínkou „náklady na integraci vzniklé na straně třetích stran“). Zadavatel zdůrazňuje, že toto slovní spojení zakotvené v zadávací dokumentaci je z významového hlediska odlišné od formulace „náklady spojené s integrací třetích stran“, ze které vycházel při svém rozhodování Úřad. I společnost Stapro s.r.o. označila údajně za porušení zásady diskriminace zcela odlišnou situaci, než která byla ze strany zadavatele vymezena v Zadávací dokumentaci. V návaznosti na uvedené zadavatel dodává, že jelikož znal z průzkumu trhu propojenost dotčených informačních systémů společnosti Stapro s.r.o., upozornil tazatele v rámci odpovědi na jeho dotaz i na další zadavatelem stanovené zadávací podmínky upravující problematiku integračních/komunikačních vazeb (viz odkaz na bod IP_13 Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace). Důkazem, že zadávací podmínky byly v souladu se zákonem a společnost Stapro s.r.o. je interpretovala chybně, když se na předmětnou zadávací podmínku dotazovala zadavatele, je, že právě tato společnost v návaznosti na svoji původně chybnou interpretaci zadávacích podmínek, kterou zadavatel vysvětlil v rámci odpovědi na položený dotaz, nepodala proti takto stanoveným zadávacím podmínkám námitku a ve lhůtě pro podání nabídek podala nabídku. Námitka navrhovatele tak byla formulována zcela v odlišném významu od původního dotazu společnosti Stapro s.r.o. ze dne 11. 9. 2018. Navrhovatel koncipoval své námitky přitom v obecné rovině, aniž by jakkoli zadavateli předložil důkazy o nerovném přístupu zadavatele ke kvalifikovaným dodavatelům (viz čl. 85 rozhodnutí Úřadu - zásada rovného zacházení se posuzuje pouze ve vztahu ke všem kvalifikovaným dodavatelům).

10.         Zadavatel tak ve vyjádření vůči navrhovateli reagoval s ohledem na jemu známou situaci, a to skutečnost, že všichni kvalifikovaní dodavatelé, na které se zadavatelem stanovená zadávací podmínka uvedená v čl. 4.5 Zadávací dokumentace vztahuje, mají již své vlastní informační systémy integrovány nebo mají vytvořeny nástroje pro integraci (na což navazuje i podmínka IP 13 uvedená v příloze č. 3 Zadávací dokumentace). Jedině za tohoto předpokladu byl zadavatel schopen zajistit, aby byla zachována zásada zákazu diskriminace a rovného zacházení, tj. aby byly fakticky vytvořeny pro obě skupiny kvalifikovaných dodavatelů srovnatelné podmínky z hlediska stanovených zadávacích podmínek pro oblast integrace. Postup zadavatele byl i zcela v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008, který judikoval, že zásada rovného zacházení v sobě zahrnuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky.

11.         Výchozí situace těchto kvalifikovaných dodavatelů tak byla srovnatelná se situací ostatních kvalifikovaných dodavatelů, kteří v rámci integrace museli v souladu se zadávacími podmínkami zohlednit existující datová rozhraní u stávajících informačních systémů. Zadavatel tak s ohledem na jemu známý stav vytvořil srovnatelné podmínky pro obě kategorie kvalifikovaných dodavatelů. Úřad údajně ani v napadeném rozhodnutí pravdivost tvrzení zadavatele nezkoumal a objektivně nevyhodnotil skutečný dopad zadávacích podmínek na všechny kvalifikované dodavatele. Konstatování Úřadu uvedené v odstavci 94 rozhodnutí o tom, že je rozhodující, že diskriminaci tvrdí navrhovatel, je založeno na subjektivním a nepodloženém vyjádření navrhovatele, které navrhovatel žádným způsobem nedoložil a Úřad neověřil.

12.         Kdyby naopak zadavatel postupoval tak, jak by dle bodu 95 Úřadu měl, vytvořilo by to předpoklady pro následné použití zakázaného (neodůvodněného) vendor-lock efektu - žádná varianta uváděná Úřadem v rozhodnutí nenaplňuje znak rovnosti příležitosti podporující rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže.

13.         Vyjádřením o výrazně nižších nákladech na vzájemnou integraci systémů jednoho dodavatele, než na integraci systémů třetích stran, zadavatel reagoval na konkrétní stav, tj. na konkrétně položený obecný dotaz společnosti Stapro s.r.o. a situaci, kdy okruh kvalifikovaných dodavatelů, na které se tato zadávací podmínka vztahuje, je jasně ohraničený a konečný. Všichni kvalifikovaní dodavatelé, na které se zadavatelem stanovená zadávací podmínka uvedená v čl. 4.5 vztahuje, mají totiž již své vlastní systémy integrovány. Vyjádření o výrazně nižších nákladech tak směřovalo k porovnání výše popisované situace se situací, kdy u stávajících informačních systémů, které mají být integrovány, neexistuje datové rozhraní.

14.         Není tedy rozhodné, jaká je výše nákladů na integraci jednotlivých stran, ale za jakých podmínek a jaký rozsah činností budou muset kvalifikovaní dodavatelé v souladu se zadávacími podmínkami v rámci plnění předmětu veřejné zakázky vykonat. To vše při zohlednění skutečného stavu, na který zadavatel definovanými zadávacími podmínkami reagoval. Zadavatel tak v rámci odpovědi ze dne 13. 9. 2018 reagoval na dotaz č. 2 společnosti Stapro s.r.o. pouze v mezích výše uvedených.

15.         Tvrzení Úřadu o nadbytečnosti zabývat se ostatními argumenty navrhovatele je údajně v přímém rozporu s tvrzením Úřadu uvedeném v odstavci 85 rozhodnutí, v rámci kterého Úřad konstatoval, že „[v]šichni kvalifikovaní dodavatelé musí mít stejnou příležitost podat nabídku a tyto nabídky musí být vzájemně porovnatelné“.

16.         Zadavatel je toho názoru, že Úřad neměl najisto postaveno, zda je navrhovatel skutečně v postavení kvalifikovaného dodavatele, když nerozhodl o všech navrhovatelem namítaných skutečnostech. Domnívá se, že pokud navrhovatel uvedl ve svém návrhu více rozhodných skutečností, které mu dle jeho názoru bránily v účasti v zadávacím řízení a z těchto důvodů nepodal nabídku, pak je zřejmé, že navrhovatel by se stal kvalifikovaným dodavatelem pouze za situace, že veškeré jím namítané skutečnosti by se prokázaly jako pravdivé (v opačném případě by navrhovatel neměl důvod tyto jednotlivé skutečnosti namítat). Pokud by tedy navrhovatel, byť v jediném případě, se svojí původní námitkou neuspěl, nemohl by navrhovatel být považován za kvalifikovaného dodavatele (resp. nebyl by způsobilý k podání nabídky). S přihlédnutím ke skutečnosti, že Úřad nerozhodl o všech navrhovatelem namítaných skutečnostech, nemohl mít při posuzování naplnění § 6 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek najisto postavené, zda navrhovatel je skutečně v postavení kvalifikovaného dodavatele.

17.         Dále zadavatel poukazuje na to, že námitky musí být doručeny zadavateli do 15 kalendářních dnů ode dne uveřejnění dokumentu obsahujícího daný úkon zadavatelem nebo do 15 kalendářních dnů ode dne doručení dokumentu obsahujícího úkon zadavatele stěžovateli – lhůta pro podání námitek tedy dle zadavatele navrhovateli marně uplynula.

18.         K zásadě koncentrace řízení zadavatel uvádí, že když v rámci nahlížení do spisu zadavatel zjistil, že Úřad si tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem neověřil. S přihlédnutím ke skutečnosti, že ověření pravdivosti tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách bylo pro rozhodnutí zjevně potřebné, uplatnil zadavatel prostřednictvím svého vyjádření k podkladům rozhodnutí své výhrady, jejichž cílem bylo zajistit, aby rozhodnutí vycházelo ze spolehlivě zjištěného skutečného stavu věci. Úřad pravdivost argumentace zadavatele žádným způsobem neověřoval a ani ji nepožadoval po zadavateli doložit. Úřad navíc opomíjí podstatnou skutečnost, a to, že navrhovatel podal svoji námitku pouze v obecné rovině a na konkrétně a jasně vymezenou argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nereagoval. Přitom v souladu s § 2 a 3 správního řádu je to právě Úřad, který je povinen postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Zadavatel tak trvá na tom, že k vyjádření k podkladům rozhodnutí, které bylo učiněno plně v souladu se zákonem, je Úřad povinen přihlédnout.

Závěr rozkladu

19.         Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a vrátit Úřadu k novému posouzení a rozhodnutí.

V.      Řízení o rozkladu

20.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele

21.         Dne 4. 2. 2019 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele z téhož dne.

22.         Dle navrhovatele zadavatel zcela opomíjí fakt, že „pokud v důsledku nutné integrace dojde k nákladům na straně stávajících (integrovaných) systémů, ponese tyto náklady zadavatel pouze v případě, že dodavatelem takového systému není uchazeč“; pokud je uchazeč dodavatelem některého ze stávajících systémů, musí náklady na straně tohoto svého „starého“ systému kalkulovat do nabídkové ceny (na rozdíl od ostatních uchazečů, kteří s takovými náklady kalkulovat nemusí, neboť jejich úhradu zajišťuje zadavatel).

23.         Dále navrhovatel uvádí, že i kdyby stávající informační systémy zadavatele určené k integraci a jejich rozhraní nevyžadovaly žádnou úpravu pro úspěšnou integraci s nově dodávanými systémem, vzniknou na straně stávajících dodavatelů vždy alespoň náklady na nutnou integrační analýzu s konkrétním novým systémem a náklady na testování připravované integrace – náklady na straně dodavatelů budou ve většině případů zahrnovat i náklady na úpravu integrovaného systému a to i v případě, že by se jednalo o systém stejného dodavatele, neboť ani v případě zadavatelem požadovaného systému se nejedná o dodávku standartního krabicového řešení.

24.         V závěru svého vyjádření navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že rozklad zadavatele je nesprávný a účelově zavádějící, a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad zadavatele zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

26.         Úřad tím, že výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. Nicméně vzhledem k tomu, že Úřad opomněl ve výroku uvést další ustanovení zákona, které na šetřený případ bezprostředně dopadá, resp. jehož porušení se zadavatel rovněž dopustil, rozhodl jsem se výrok I. o toto ustanovení doplnit. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně uvedeného výroku napadeného rozhodnutí.

27.         Je ovšem nutno předestřít, že ač jsem ve výroku I napadeného rozhodnutí shledal jisté nedostatky, o kterých bude pojednáno v následujících pasážích odůvodnění tohoto rozhodnutí, závěry napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění, ve kterém Úřad srozumitelně a přezkoumatelně odůvodnil závěr, že zadavatel jednal v rozporu se zákonem, přičemž je z něj plně seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil, považuji v podstatě za správné a zákonné.

28.         Úřad tím, že výroky II, III a IV napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy.

29.         V tomto rozhodnutí o rozkladu jsem tedy přistoupil ke změně výroku I napadeného rozhodnutí, přičemž jsem provedl přezkum všech jeho částí ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu a zabýval se všemi námitkami podaného rozkladu. Změna rozhodnutí pak tedy představuje i ten výsledek řízení o rozkladu, jímž fakticky podaný rozklad z níže uvedených důvodů ve smyslu ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) správního řádu zamítám.

K námitkám rozkladu a ke změně výroku I. napadeného rozhodnutí

Ke změně výroku I. napadeného rozhodnutí

30.         Výrok I. v napadeném rozhodnutí zněl následovně:

Zadavatel – Fakultní nemocnice Hradec Králové, IČO 00179906, se sídlem Sokolská 581, 500 03 Hradec Králové – Nový Hradec Králové – stanovil zadávací podmínky v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace IT FN HK v návaznosti na eHealth“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25. 7. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-025409, ve znění oprav ze dne 13. 8., 20. 8., 23. 8., 27. 8., 29. 8., 31. 8., 3. 9., 10. 9., 10. 9., 14. 9., 17. 9. a 20. 9. 2018; v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 27. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 143-326412, ve znění oprav ze dne 14. 8., 18. 8., 25. 8., 28. 8., 29. 8., 31. 8., 4. 9., 8. 9., 12. 9., 15. 9. a 20. 9. 2018, v rozporu se zásadou rovného zacházení a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace stanovenými v § 6 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když v čl. 4.5 Zadávací dokumentace uvedl, že „Náklady na integraci vzniklé na straně třetích stran nese zadavatel. Pokud účastník je současně i dodavatelem systému, který zadavatel využívá a tento systém má být předmětem integrace v rámci předmětu plnění, pak náklady na integraci s tímto systémem nese účastník. Náklady na integraci s tímto systémem nese účastník v podobě sdružení v případě, kdy dodavatel integrovaného systému je členem tohoto sdružení.“, čímž stanovil podmínky rozdílně pro dodavatele informačního systému, který zadavatel nyní využívá, a pro jiné dodavatele.

31.         Při přezkumu rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že za slova „stanovenými v § 6 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů“ by se měl doplnit text „a v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 citovaného zákona“, neboť ustanovení § 36 odst. 1 zákona na šetřený případ bezprostředně dopadá, a identifikuje blíže porušení zákona, které Úřad dovodil v napadeném rozhodnutí, když ustanovení § 36 odst. 1 zákona stanoví, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

32.         Ze závěrů Úřadu vyplývá, že z předmětné zadávací podmínky je zřejmé, že zadavatel stanovil dva způsoby hrazení nákladů na integraci s dalšími informačními systémy využívanými zadavatelem. Pokud dodavateli již využívaných systémů jsou jiné společnosti než účastníci stávajícího zadávacího řízení, pak náklady na integraci nově dodávaného informačního systému a již používaných informačních systémů bude hradit zadavatel. Potenciální dodavatel nového informačního systému, jehož software dosud není u zadavatele provozován, tedy nemusí započítávat do své nabídkové ceny náklady na integraci nabízeného systému s již používanými aplikacemi jiných stran. O částku nákladů na integraci tak může být nabídková cena takového dodavatele nižší, neboť nemusí tyto náklady započítávat, když je dle předmětné zadávací podmínky bude hradit zadavatel. Z uvedeného je zřejmé, že tímto jednáním zadavatel jednal v přímém rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, neboť zadávací podmínky jedné skupině dodavatelů zaručovaly konkurenční výhodu v podobě nabídkové ceny snížené o položku určitých nákladů na integraci. Byť Úřad ustanovení § 36 odst. 1 zákona v napadeném rozhodnutí výslovně nezmínil, de facto jeho porušení posoudil, např. v bodu 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí kde uvedl, že „[p]ro obě skupiny účastníků zadávacího řízení byly zadavatelem vytvořeny nerovné podmínky, které vedou ke zjevné diskriminaci jedné skupiny účastníků zadávacího řízení“, dále v bodu 92 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že „jedna skupina dodavatelů předmětu plnění nemusí do své nabídkové ceny náklady na integraci započítávat (neboť tyto náklady nese zadavatel) a druhá skupina dodavatelů tyto náklady započítávat musí, neboť si je nese sama (nehradí je zadavatel)“, nebo v bodu 96 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde konstatoval, že „Úřad ze všech těchto důvodů považuje zadávací podmínku obsaženou v čl. 4.5 za podmínku diskriminační a porušující zásadu rovného zacházení s dodavateli. Daný požadavek diskriminuje dodavatele stávajících systémů vůči ostatním dodavatelům. Zásadu rovného zacházení porušuje tím, že dodavatelé stávajících systémů nebudou mít rovnou příležitost podat nabídku, neboť sestavení jejich nabídky bude podléhat rozdílným podmínkám.“ Výše uvedené povinnosti zadavatele, tedy se vyvarovat postupu, který by vedl k diskriminaci či porušení zásady rovného zacházení, však zákon neuvádí jen obecně v § 6, ale také je konkretizuje v dalších zákonných ustanoveních, v tomto případě tedy v ustanovení § 36 odst. 1. Proto jsem považoval za nezbytné konkretizovat porušení zákona, kterého se zadavatel dopustil.

33.         Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se; podle § 36 odst. 3 správního řádu se postupuje, pouze pokud jde o podklady rozhodnutí nově pořízené odvolacím správním orgánem; je-li to zapotřebí k odstranění vad odůvodnění, změní odvolací správní orgán rozhodnutí v části odůvodnění; odvolací správní orgán nemůže svým rozhodnutím změnit rozhodnutí orgánu územního samosprávného celku vydané v samostatné působnosti.

34.         Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že do výroku I napadeného je nutno doplnit výše uvedený text, měním výrok I napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku I tohoto rozhodnutí o rozkladu. Výrok I tohoto rozhodnutí má oporu v celém dosavadním dokazování během správního řízení. Důkazy v tomto správním řízení opatřené plně opodstatňují závěry Úřadu o postupu zadavatele i v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, změnou výroku I napadeného rozhodnutí tak nedochází ke změně právního posouzení Úřadu. Právní posouzení Úřadu plně odpovídá zjištěnému stavu věci, nedochází tedy k novému právnímu posouzení již zjištěného stavu věci, ani k právnímu posouzení nově zjištěného stavu věci, ale pouze ke zpřesnění výroku.

35.         Ohledně odůvodnění výroku I tohoto rozhodnutí o rozkladu odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že odůvodnění uvedené ve vztahu k výroku I napadeného rozhodnutí nebylo třeba nijak doplňovat a s právním posouzením provedeným Úřadem se ztotožňuji. Odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí provedené Úřadem považuji za správné. Níže vypořádávám námitky rozkladu a doplňuji některé jeho úvahy, ale na právním posouzení věci se nic nemění. Neúplná formulace ve výroku I napadeného rozhodnutí přitom nemá vliv na zákonnost výroku I napadeného rozhodnutí.

36.         Změnu výroku I napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení doplňuje chybějící formulace ve výroku I napadeného rozhodnutí. Podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož žádné další podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.

K rozsahu přezkumu

37.         K rozsahu přezkumu napadeného rozhodnutí podle rozkladových námitek zadavatele předesílám, že vypořádání námitek zadavatele jsem provedl v duchu toho, co uvedl Nejvyšší správní soud k dostatečnému odůvodnění a přezkoumatelnosti soudních rozhodnutí v rozsudku č. j. 5 Afs 25/2009 – 98 ze dne 25. 3. 2010, tedy že „podle ustálené judikatury nelze povinnost soudu řádně odůvodnit rozhodnutí chápat tak, že musí být na každý argument strany podrobně reagováno“, a na co navázal i v rozsudku č. j. 2 As 134/2011 – 200 ze dne 27. 8. 2013, když v rámci přezkumu dané věci tyto úvahy blíže rozvinul následujícím způsobem: „Na každé rozhodnutí je přitom nutno nahlížet jako na celek; není-li konkrétní žalobní námitka vypořádána samostatně (ale je součástí širšího hodnocení posuzované problematiky), nelze o nepřezkoumatelnosti takového rozsudku vůbec uvažovat.“ Podobně také rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 Afs 22/2015 ze dne 7. 1. 2016: „V takovémto případě krajský soud nemusí nutně volit cestu vypořádání se s každou dílčí žalobní námitkou, ale naopak proti žalobě postaví právní názor, v jehož konkurenci žalobní námitky jako celek neobstojí“. Ačkoliv se předmětné rozsudky vztahují k přezkumu rozhodnutí správního soudu, lze obdobný princip analogicky použít i ve vztahu k vypořádání námitek správním orgánem. Pokud tedy zadavatel uvádí v rozkladu řadu námitek, z nichž některé spolu úzce souvisí, avšak nevnáší nové světlo do posuzované věci, když spíše dotváří danou argumentační rovinu, či případně nejsou ani relevantní pro posouzení té které předmětné otázky, je nadbytečné, aby se správní orgán jednotlivě s takovými námitkami podrobně vypořádával, pokud komplexně postihne gros rozkladové argumentace. Předeslání takového závěru však v žádném případě neznamená ani neznačí, že bych se dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí nezabýval některými podstatnými otázkami či námitkami, které zadavatel vznesl v rozkladu, jak jsem uvedl již v úvodu.

38.         Jádrem šetřeného případu je posouzení, zda se předmětnou zadávací podmínkou zadavatel dopustil diskriminace jedné skupiny dodavatelů, a sice té, která již zadavateli dodala informační systémy, které mají být integrovány s nově dodávaným softwarem. Byť byl zadavatel dle svého tvrzení veden snahou o zamezení situaci „vendor lock-in“, podstatné je, že jím stanovená zadávací podmínka působila diskriminačně, neboť jednu skupinu potenciálních dodavatelů de facto nutila započítávat si do nabídkové ceny jednu položku navíc oproti jiné skupině dodavatelů. Považuji tedy za marginální, co všechno přesně do této položky mělo být dle zadavatele zahrnováno, nebo zda zadavatel věděl, které systémy přesně se mají integrovat a kterých dodavatelů se toto pravidla negativně dotkne. Žádná z těchto okolností totiž není způsobilá vyvrátit správnost závěru Úřadu, že předmětná zadávací podmínka měla diskriminační efekt.

K námitkám rozkladu

K námitce, že Úřad pochopil zadávací podmínky nesprávně a nezabýval se jimi jako celkem

39.         Zadavatel tvrdí, že Úřad vytrhl část zadávacích podmínek z kontextu (resp. přehlédl přílohu 3 Zadávací dokumentace, která dotvářela zadávací podmínku uvedenou v bodu 4.5 Zadávací dokumentace). Zadavatel se odkazem na body IP_13 a IP_14 Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace snaží prokázat, že hodlal hradit pouze náklady nutné na vytvoření nezbytného rozhraní pro import/export dat. Ze zadávací dokumentace jako celku údajně vyplývá, že náklady na úpravu existujících rozhraní zadavatel nehradí, resp. že náklady na integraci si každý uchazeč hradí sám.

40.         Bod IP_13 Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace říká, že „[v]šechny níže uvedené komunikace musí být realizovány prostřednictvím komunikační platformy, pokud není uvedeno jinak. Výjimkou jsou komunikace, které budou realizovány na úrovni přímého přístupu do databáze systémů zapojených do komunikace“. Jinými slovy, zadavatel uvádí, že má určitou preferenci ve vztahu ke komunikačním platformám, kromě komunikací na úrovni přímého přístupu. Z tohoto bodu tedy nevyplývá nic ve vztahu k tomu, jakým způsobem zadavatel hodlal hradit předmětné náklady.

41.         Obsahem bodu IP_14 Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace je: „Dodavatel může komunikace realizovat prostřednictvím komunikační platformy jiným, než níže navrženým, způsobem, pokud se s dodavatelem druhého IS a zadavatelem dohodne na jiném formátu komunikace. Náklady na jiný formát komunikace, než níže uvedený, hradí dodavatel a to včetně nákladů na úpravu SW druhé strany.“ Jinými slovy, zadavatel umožňuje volbu jiné komunikační platformy (než zadavatelem navrhované). Podmínkou užití této jiné komunikační platformy ovšem je, že se nový dodavatel musí dohodnout s dodavatelem stávajícího systému. Pokud bude komunikovat jinak, hradí si dodavatel veškeré náklady sám. Ani tento zadavatelem odkazovaný bod tedy nevyvrací závěr Úřadu, že v určité množině případů (kdy bude uchazeč postupovat zadavatelem doporučeným způsobem) zadavatel náklady uhradí (mimo tuto veřejnou zakázku), a v jiných případech nikoli (resp. uchazeči si tyto náklady budou muset započíst do nabídkové ceny) – viz bod 4.5 Zadávací dokumentace. Z uvedených bodů Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace tedy nevyplývá, že by závěry Úřadu o diskriminačnosti podmínky zadávací podmínky obsažené v bodu 4.5 Zadávací dokumentace nebyly správné (blíže viz níže).

42.         Pokud na jednom místě zadavatel uvádí, že „náklady na integraci vzniklé na straně třetích stran nese zadavatel“ (viz bod 4.5 Zadávací dokumentace) a jinde uvádí, že „náklady na jiný formát komunikace (...) hradí dodavatel“ (viz bod IP_14 Přílohy č. 3 Zadávací dokumentace), citované pasáže zadávacích podmínek nijak nesvědčí o údajném závěru, že zadavatel nenese všechny náklady na integraci, jenom ty nutné k vytvoření nezbytného datového rozhraní, resp. že náklady na úpravu existujících rozhraní nehradí. Zadavatelem tvrzené pravidlo ze zadávacích podmínek nevyplývá, nicméně i kdyby se zadávací podmínky vykládaly způsobem, který zadavatel tvrdí, a sice takovým, že zadavatel hodlal hradit pouze náklady na vytvoření nezbytného datového rozhraní, tedy nikoli veškeré náklady na integraci a nikoli náklady na úpravu existujících rozhraní, vyplývala by z výše citovaného spíše rozpornost zadávacích podmínek.

43.         Nedomnívám se tedy, že by z takto formulovaných podmínek bylo možné vyvodit závěry, které tvrdí zadavatel.

44.         Názor na správný výklad zadávacích podmínek předestřený zadavatelem tedy nesdílím, ale i kdyby množina případů, kdy zadavatel bude uchazeči hradit určité náklady spojené s integrací, byla menší, než si vyložil Úřad, nic to nemění na skutečnosti, že i tak byly zadávací podmínky diskriminační, když jedna skupina dodavatelů si tyto náklady musela započítat do nabídkové ceny, a jiná nikoli, přičemž však měla od zadavatele přislíbeno jejich uhrazení, což ani zadavatel nepopírá, jak je patrné z odpovědi zadavatele na dotaz k vysvětlení zadávací dokumentace.

45.         Uvedenou zadávací podmínku tedy stejně jako Úřad shledávám diskriminační, a námitku zadavatele tedy nedůvodnou.

K námitce, že zadavatelem stanovenou zadávací podmínku je nutno vykládat konkrétně ve vztahu k jasně vymezenému a ohraničenému okruhu kvalifikovaných dodavatelů

46.         Zadavatel v rozkladu namítá, že ze zadávací dokumentace je zřejmé, které informační systémy mají být integrovány. Známý je údajně i okruh dodavatelů a s ohledem na tyto skutečnosti je dle zadavatele nutné údajně diskriminační zadávací podmínku vykládat. V návaznosti na známý okruh dodavatelů i informačních systémů určených k integraci zadavatel dle svého tvrzení reagoval i ve své odpovědi na dotaz uchazeče Stapro s.r.o. V této souvislosti zadavatel poukazuje na skutečnost, že naopak navrhovatel své námitky koncipoval velmi obecně, aniž by zadavateli předložil důkazy o jeho nerovném přístupu.

47.         Zadavatelova argumentace je v tomto ohledu zcela lichá, neboť skutečnost, že zná informační systémy, které mají být předmětem integrace, a kvalifikované dodavatele, nemůže nic změnit na tom, že jím stanovená zadávací podmínka je diskriminační. Nic na závěrech Úřadu nemůže změnit ani skutečnost, že odpověď zadavatele uchazeči Stapro s.r.o. vycházela právě z toho, že je tazatelem společnost Stapro s.r.o., která systémy integrovány již má. Zadavatel musí zadávací dokumentaci vysvětlovat vždy s vědomím, že tuto informaci poskytuje všem uchazečům, nikoli pouze jednomu, u kterého předpokládá určitou znalost nebo faktický stav. Jeho vysvětlení zadávací dokumentace bude zveřejněno, stane se de facto součástí zadávacích podmínek a je nepřijatelné, aby v něm zadavatel reagoval jakkoli zkresleně či neúplně podle toho, že se zeptal ten který uchazeč.  Podobně je irelevantní, že zadavatel ve vyjádření k navrhovateli reagoval s vědomím, že všichni kvalifikovaní dodavatelé mají již systémy integrovány. Je rovněž matoucí, proč zadavatel zmiňuje, že věděl, že kvalifikovaní dodavatelé své systémy integrovány již mají. Zadavatel před podáním nabídek nemohl vědět, kdo nabídku skutečně podá, a nemohl ani předpokládat, že zná všechny potenciální dodavatele. Pokud zadavatel tvrdí, že všichni kvalifikovaní dodavatelé již mají své systémy integrovány, je předmětná zadávací podmínka zcela nelogická, neboť naopak počítá se situací, že se přihlásí dodavatelé jak s integrovanými, tak neintegrovanými systémy, a zadavatel sám uvádí, že chtěl soutěž zpřístupnit i těmto dodavatelům s dosud neintegrovanými systémy. Jeho argumentace je tedy vnitřně rozporná, resp. jeho argumentace odporuje samotné Zadávací dokumentaci.

48.         Předmětné zadávací řízení probíhalo v otevřeném řízení, zadavatel tedy ve fázi zodpovídání nemohl vědět, jací dodavatelé jsou přihlášeni, resp. kteří se přihlásí – část argumentace zadavatele působí, jako by zadavatel počítal pouze s tím, že se do zadávacího řízení přihlásí pouze stávající dodavatelé systémů používaných zadavatelem. Není ani nijak zřejmé, proč je podstatné, že zadavatel se vyjádřil právě tak, jak se vyjádřil, s ohledem na to, kdo byl tazatelem. Navíc jednou zadavatel uvádí, že tato „na míru šitá“ reakce byla v odpovědi pro Stapro s.r.o., jinde že šlo o reakci k navrhovateli.

49.         Tvrzení zadavatele, že jedině takovýmto nastavením zadávacích podmínek byl schopen zajistit, aby byla zachována zásada zákazu diskriminace, je zcela liché, neboť právě tím, že v zadávací dokumentaci zadavatel stanovil, že určitá skupina uchazečů si musí jisté náklady započítat do nabídkové ceny, a jiná ne (neboť zadavatel tyto náklady proplatí zvlášť), se dopustil naprosto zjevné diskriminace, neboť skupina účastníků, která již dříve zadavateli dodávala software, který je nyní určen k integraci s novým informačním systémem, musí náklady na integraci jimi dříve dodaného systému a nového systému zakalkulovat do své nabídkové ceny, neboť v tomto případě zadavatel cenu integrace nebude platit (resp. nebude ji hradit zvlášť, mimo zadávací řízení). Ani snaha zadavatele (kterou samo o sobě je třeba hodnotit kladně) vyhnout se tímto způsobem vytvoření stavu „vendor lock-in“ nemůže zadavatele zbavit odpovědnosti (resp. není způsobilá jeho jednání ospravedlnit), neboť dobrý úmysl nemůže zhojit protizákonné jednání (a není ani zřejmé, jak chtěl zadavatel předmětnou zadávací podmínkou zajistit, že stav „vendor lock-in“ nevznikne). S tvrzením Úřadu uvedeným v bodu 95 odůvodnění napadeného rozhodnutí se tedy v tomto ohledu ztotožňuji, neboť je pravdou, že zadavatel měl zadávací podmínku stanovit pro všechny dodavatele stejně. Sám zadavatel přiznává, že určité náklady s integrací vzniknou každému dodavateli, ať již novému nebo stávajícímu. Zadavatel sice uvádí, že u stávajících dodavatelů budou tyto náklady zanedbatelné, ale navrhovatel ve vyjádření k rozkladu oponuje, že půjde o náklady v řádech stovek tisíců Kč. Není podstatné, kdo je ve svých odhadech v tomto ohledu přesnější, podstatné je to, že je nesporné, že určité náklady vzniknou oběma skupinám dodavatelů a je v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a rovného zacházení, aby si jedna skupina měla určité náklady do nabídkové ceny započítávat a jiná nikoli. Takovýto závěr je zcela v souladu i se zadavatelem odkazovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008, který judikoval, že zásada rovného zacházení v sobě zahrnuje rovnost příležitostí všech uchazečů a zadavatel ji musí dodržovat v každé fázi procesu zadávání veřejné zakázky.

50.         Pokud zadavatel navrhovateli vytýká, že navrhovatel své námitky koncipoval obecně, aniž by zadavateli předložil důkazy o jeho nerovném přístupu, pak uvádím, že navrhovatel nemá povinnost v námitkách cokoli dokazovat. Námitky navrhovatele splňovaly veškeré požadavky zákona (konkrétně ustanovení § 244 odst. 1), bylo v nich uvedeno, kdo je podává, v čem je spatřováno porušení zákona zadavatelem a čeho se navrhovatel domáhá, přičemž navrhovatel není povinen předkládat v rámci námitek na podporu svých tvrzení jakékoli důkazy. Úřad ani přitom správně neshledal námitky příliš obecnými na to, aby nebylo možno se jimi zabývat. Navrhovatel podal námitky proti zadávacím podmínkám a v této souvislosti ani není zřejmé, jaké důkazy měl navrhovatel podle zadavatele předložit, když ze samotné zadávací dokumentace (resp. zadávacích podmínek) je zřejmé, že zadavatel měl v úmyslu přistupovat rozdílně ke dvěma skupinám dodavatelů, a ani to zadavatel nepopírá. Rozdílný přístup k oběma skupinám dodavatelů vyplýval přímo ze zadávacích podmínek.

51.         Pokud zadavatel uvádí, že dle Úřadu je rozhodující, že diskriminaci tvrdí navrhovatel, je založeno na subjektivním a nepodloženém vyjádření navrhovatele, které navrhovatel žádným způsobem nedoložil a Úřad neověřil, pak k tomu uvádím, že toto tvrzení Úřadu se vztahovalo k námitce zadavatele, že Úřad nezkoumal diskriminaci u společnosti Stapro s.r.o. Toto správní řízení je totiž zahájené na návrh navrhovatele, kterým není společnost Stapro s.r.o., je proto zcela irelevantní zjišťovat, zda tvrzení či reakce společnosti Stapro s.r.o. v průběhu zadávacího řízení byly dostatečné, když Stapro s.r.o. není účastníkem tohoto řízení. Nicméně skutečnost, že i společnost Stapro s.r.o. shledala zadávací podmínky stanovené zadavatelem za diskriminační, dotváří celkový obraz působení zadávacích podmínek. Současně dodávám, že správní řízení bylo zahájené na návrh, který je tedy pro správní řízení velice podstatným podkladem, přičemž v úvahu Úřad bral i další vyjádření, ale posouzení zadávacích podmínek (resp. odůvodněnost návrhu) provedl Úřad již samostatně, když z odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by Úřad bez vlastního posouzení převzal myšlenky či vyjádření jiných osob.

52.         Není rovněž pravdou, že Úřad objektivně nevyhodnotil skutečný dopad zadávacích podmínek na všechny kvalifikované dodavatele. Úřad posoudil, že zadávací podmínky musely mít ze své podstaty diskriminační dopad, a proto už nemusel zkoumat, jaký konkrétní dopad měly na dodavatele, když bylo zřejmé, že zadávací podmínky jsou odlišné pro 2 skupiny dodavatelů, přičemž každý z potenciálních dodavatelů do jedné z těchto dvou skupin patří.

K námitce, že Úřad posuzoval nesprávné slovní spojení

53.         V rozkladu zadavatel poukazuje na to, že Úřad v napadeném rozhodnutí „kritizoval“ jiné slovní spojení (a sice „náklady spojené s integrací 3. stran“), než v zadávacích podmínkách používal zadavatel („náklady na integraci vzniklé na straně 3. stran“). Např. z bodu 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí (kde je uvedeno, že „čl. 4.5 Zadávací dokumentace stanoví, že účastník musí zajistit integrační vazby na vybrané systémy využívané ve FN HK a také vnější vazby, přičemž náklady na integraci vzniklé na straně třetích stran nese zadavatel“) je však zřejmé, že Úřad posuzoval správné slovní spojení.

54.         Byť je možné, že Úřad na některých místech odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl mírně odlišnou formulaci, nedomnívám se, že by případná drobná odchylka ve formulaci tohoto slovního spojení mohla mít za následek, že Úřad posuzoval jinou situaci, než která byla zadávacími podmínkami nastolena. Z napadeného rozhodnutí jako celku vyplývá, že Úřad zadávací podmínky pochopil tím způsobem, jak byly zadavatelem stanoveny.

55.         Údajně i společnost Stapro s.r.o. označila za diskriminaci jinou situaci, než zadavatel uvedl v zadávací dokumentaci. Zadavatel také nesprávně dovozuje, že když uchazeč Stapro s.r.o. v návaznosti na odpověď na svůj dotaz nepodal námitky, je to proto, že zadávací podmínky konečně pochopil (na základě objasnění zadavatele) správně a nabídku podal, protože zadávací podmínky neshledal diskriminačními. Takový závěr ovšem vyvozovat nelze. Hodnotit podání nabídky uchazečem, který současně brojí proti zadávacím podmínkám, nelze automaticky posuzovat tak, že daný uchazeč už se zadávacími podmínkami souhlasí a od svých předchozích názorů se oprostil. Podání nabídky v tomto ohledu nic nedokazuje. Situace, že uchazeč, který podával námitky proti zadávacím podmínkám, podal později nabídku, může mít různé důvody. Kromě důvodu, že se uchazeč s odpovědí zadavatele spokojil, mohl jít uchazeč jednoduše do rizika, případně mohlo jít o určitou procesní strategii uchazeče. Ze samotné skutečnosti, že byla podána nabídka, však bez dalšího nelze usuzovat, že jsou zadávací podmínky v souladu se zákonem.

56.         I tuto námitku tedy shledávám nedůvodnou.

K námitce, že Úřad neměl najisto postaveno, zda je navrhovatel skutečně v postavení kvalifikovaného dodavatele

57.         Zadavatel v rozkladu namítá, že pokud Úřad nerozhodl o všech námitkách navrhovatele, nemůže posoudit, zda je skutečně kvalifikovaným dodavatelem (a resp. způsobilou osobou k podání návrhu), neboť navrhovateli údajně v jeho účasti bránilo více skutečností, a pouze v případě, že by se všechna jeho „nařčení“ ukázala jako pravdivá, byl by způsobilým k podání návrhu.

58.         V této souvislosti je nutno uvést na pravou míru, že navrhovatel má v návrhovém řízení před Úřadem povinnost pouze tvrdit, nikoli prokázat újmu. Povinnosti tvrdit újmu přitom navrhovatel dostál. V šetřeném případě navrhovatel brojil proti zadávacím podmínkám, přičemž proti těm může brojit kdokoli, kdo má zájem na podání nabídky a prokáže jej. Zákon nikde nestanoví, že uvedené může činit pouze uchazeč, který by byl dle zadávacích podmínek plně kvalifikovaný. Pro závěr o přípustnosti návrhu tedy Úřad nemusí zkoumat, zda by navrhovatel splnil veškeré kvalifikační podmínky. Úřad pouze zkoumá, zda navrhovatel v návrhu tvrdí újmu a pochybení (viz § 251 zákona). Aktivní legitimací pro podání návrhu Úřadu se zabýval také Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 29 Af 96/2013 ze dne 28. 3. 2017, kde s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 5. 2014, č. j. 5 Afs 48/2013-272 uvedl, že „[k] problematice aktivní legitimace k podání návrhu je nutno v prvé řadě konstatovat, že přezkumné řízení zahájené podle § 114 zákona o veřejných zakázkách musí být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Prostředkem k dosažení tohoto cíle je co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní výklad § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách (…). Při extenzivním charakteru posuzování návrhové legitimace se tak zvyšuje role pouhé potenciality splnění podmínek, a to zejména ve vztahu k definici stěžovatele ve smyslu § 110 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách.“ Ačkoli uvedená judikatura se vztahuje k zákonu č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v ní učiněné závěry lze bezpochyby vztáhnout i na nyní účinný zákon.

59.         Jak již Úřad konstatoval dříve, např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc ze dne 12. 4. 2017, „újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí, a v určitých fázích ani nemůže, být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele.“ V této souvislosti odkazuji rovněž na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R289,291/2015/VZ-23692/2016/321/BRy ze dne 2. 6. 2016, ve kterém se konstatuje, že „ust. § 114 odst. 3 zákona stanovuje nikoliv povinnost tvrdit či prokázat reálnou nebo hrozící újmu, ale toliko povinnost tvrdit porušení zákona, v důsledku něhož účastníkovi vznikla nebo hrozí újma“. (Citované rozhodnutí vychází sice z právní úpravy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak přiměřeně lze vztáhnout i na vymezení újmy coby náležitosti návrhu dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť v této otázce se obě právní úpravy zásadně obsahově neliší.) Ve smyslu, že návrh nemusí být nutně podán pouze osobou, která splňuje veškeré zadávací podmínky, se vyjádřil také Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) v rozsudku C-328/17 - Amt Azienda Trasporti e Mobilità ze dne 28. 11. 2018. V uvedeném případě SDEU uvedl, že „v případě, že podnik nepředložil nabídku z důvodu existence údajně diskriminačních specifikací uvedených v dokumentech týkajících se zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci, jež mu měly konkrétně bránit v tom, aby poskytl veškerá požadovaná plnění, bylo by nepřiměřené od něj vyžadovat, aby před tím, než využije přezkumná řízení stanovená ve směrnici 89/665 k napadení takových specifikací, musel v dotčeném zadávacím řízení předložit nabídku, neměl-li kvůli existenci uvedených specifikací žádnou šanci, aby mu byla zadána“. Závěrem k této části uvádím, že navrhovatel byl ve smyslu výše uvedených rozsudků aktivně legitimován k podání návrhu, a tuto námitku tedy shledávám nedůvodnou.

K námitce, že navrhovateli uplynula lhůta k podání námitek

60.         Zadavatel dále tvrdil, že navrhovateli marně uplynula lhůta k podání námitek, což vyvozuje z mylného předpokladu, že podané námitky bere jako námitky proti úkonu zadavatele obecně, jež musí být podle § 242 odst. 2 zákona doručeny ve lhůtě 15 dní od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli. Šlo však o námitky proti vysvětlení zadávacích podmínek a již v napadeném rozhodnutí bylo vysvětleno, že vysvětlení zadávacích podmínek je součástí zadávacích podmínek a námitky proti němu jsou námitkami proti zadávací dokumentaci se lhůtou dle § 242 odst. 4 zákona (viz bod 80 napadeného rozhodnutí: „Zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se zadávacího řízení a účasti dodavatelů v zadávacím řízení.Za součást zadávacích podmínek je třeba považovat i vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 zákona“). Výpočet, že lhůta pro doručení námitek byla v šetřeném případě zachována, Úřad provedl v bodě 100 odůvodnění napadeného rozhodnutí a tento výpočet shledávám naprosto správným. Lhůta pro uplatnění námitky byla tedy zachována a odmítnutí námitky zadavatelem bylo neoprávněné. Dále se Úřad uvedenému věnoval v bodech 100 – 102 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde mimo jiné konstatoval, že „[m]ezi dokumenty obsahující zadávací podmínky bezesporu patří i vysvětlení zadávací dokumentace, neboť na základě těchto vysvětlení se může zadávací dokumentace upravovat či měnit (§ 98 odst. 5 zákona). V šetřeném případě je nutno námitku týkající se vysvětlení zadávací dokumentace považovat za námitku proti zadávacím podmínkám ve smyslu § 242 odst. 4 zákona, tudíž námitky v tomto případě musí být doručeny do skončení lhůty pro podání nabídek.“ a „i když zadavatel posoudil danou námitku jako námitku proti úkonům zadavatele (a z toho důvodu ji odmítl pro opožděnost), podstatné je, že se s ní v rozhodnutí o námitkách věcně vypořádal“.

61.         Vzhledem k tomu, že zadavatel v tomto ohledu svou námitku nijak blíže neodůvodňuje, natož aby reagoval na argumentaci Úřadu předestřenou v napadeném rozhodnutí, považuji za nadbytečné uvádět další argumentaci nad rámec napadeného rozhodnutí. S posouzením věci tak, jak ho provedl Úřad, se ztotožňuji, a není žádných argumentů zadavatele, na které by bylo možno reagovat.

62.         Ostatně jak konstatoval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 4 As 3/2008 ze dne 24. 8. 2010, „míra precizace žalobních bodů do značné míry určuje i to, jaké právní ochrany se žalobci usoudu dostane. Čím je žalobní bod - byť i vyhovující - obecnější, tím obecněji k němu může správní soud přistoupit a posuzovat jej. Není naprosto na místě, aby soud za žalobce spekulativně domýšlel další argumenty či vybíral z reality skutečnosti, které žalobu podporují. Takovým postupem by přestal být nestranným rozhodčím sporu, ale přebíral by funkci žalobcova advokáta“. Ačkoli uvedené se prvotně týká postupu soudu, lze jej bezpochyby vztáhnout taktéž na přezkum správních rozhodnutí správním orgánem, neboť když podatel rozkladu nijak nezdůvodňuje své rozkladové námitky, resp. nijak neodůvodňuje, proč jsou závěry prvostupňového orgánu nesprávné, odvolací instance nemá na co reagovat.

K námitce týkající se koncentrace řízení

63.         Zadavatel v rozkladu namítá, že ve vyjádření k podkladům rozhodnutí byl nucen reagovat na (novou) skutečnost, a sice že Úřad si tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem neověřil, ačkoli to bylo pro rozhodnutí zjevně potřebné. Úřad údajně pravdivost argumentace zadavatele žádným způsobem neověřoval a ani ji nepožadoval po zadavateli doložit.

64.         Úřad v napadeném rozhodnutí připomněl, že podle § 251 odst. 5 zákona mohou v řízení zahájeném na návrh účastníci řízení uvádět rozhodné skutečnosti ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení správního řízení (k později uváděným skutečnostem Úřad nepřihlíží), přičemž o této povinnosti byl zadavatel prokazatelně informován i v oznámení o zahájení správního řízení. Úřad dále uvedl, že výjimku ze zásady koncentrace správního řízení v tomto ohledu představuje pouze situace, kdy jde o dodatečně tvrzené skutečnosti, kterými je zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí. Tyto obecné závěry Úřadu jsou správné, z napadeného rozhodnutí však není patrno, které skutečnosti z vyjádření zadavatele k podkladům Úřad nezohlednil. Vyjádření k podkladům jsem přezkoumal a nezjistil jsem žádné skutečnosti, které by mohly rozporovat zjištěný skutkový stav.

65.         Stěžejním podkladem rozhodnutí je v šetřeném případě zadávací dokumentace, a i pokud vezmu v úvahu skutečnosti uváděné ve vyjádření zadavatele k podkladům, problematickou zadávací podmínku nijak nerozporují. Jestliže zadavatel rozvíjí argumentaci, proč zadávací podmínky stanovil tak, jak je stanovil, tedy aby zabránil určitým dodavatelům v získání nepřípustné výhody, nemůže to nic změnit na tom, že jsou zadávací podmínky nastaveny v zadávací dokumentaci (resp. v zadávacích podmínkách), konkrétně pro dvě skupiny dodavatelů rozdílně. Pokud zadavatel chtěl zabránit jednání, kdy si jeden dodavatel naúčtuje určité náklady (spojené s integrací) dvakrát, nemohl tomu zabránit ani takto formulovanou zadávací podmínkou, ale spíše určitým mechanismem kontroly.

66.         K této námitce dodávám, že rovněž není zřejmé, proč zadavatel v této souvislosti argumentuje tím, že námitky navrhovatele byly obecného charakteru. Jak jsem již uvedl výše, námitky splňovaly veškeré zákonné náležitosti a skutečnost, že zadavatel znal okruh stávajících dodavatelů a aktuálně používaných systémů nemůže být způsobilá jakkoli změnit závěr o tom, že jím stanovená zadávací podmínka, že náklady na integraci vzniklé na straně třetích stran nese zadavatel, pokud účastník není současně i dodavatelem systému, který zadavatel využívá, je v rozporu se zákonem. Z těchto důvodů tedy i tuto námitku zadavatele shledávám nedůvodnou.

VI.     Závěr

67.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že zadavatel se dopustil porušení zákona, avšak ve výroku I napadeného rozhodnutí byla doplněna chybějící formulace, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu napadeného rozhodnutí ve výroku I napadeného rozhodnutí, přičemž výroky II, III a IV napadeného rozhodnutí jsem potvrdil.

68.         Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží:

1.             Fakultní nemocnice Hradec Králové, Sokolská 581, 500 03 Hradec Králové

2.             Mgr. Petra Koutná, advokátka, Kostelní 6, 170 00 Praha 7

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy