číslo jednací: S0323/2018/VZ-27165/2018/532/MOn

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 13. 8. 2018 na návrh ze dne 10. 8. 2018, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5,
• navrhovatel – Petr Beneš, IČO 64409040, se sídlem Klenčí pod Čerchovem 255, 345 34 Klenčí pod Čerchovem, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 25. 11. 2017 Mgr. Tomášem Moryskem, advokátem, ev. č. ČAK 17669, se sídlem 28. října 1001/3, 110 00 Praha 1,
• vybraný dodavatel – ZVÁNOVEC a.s., IČO 26026279, se sídlem Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „MVN Kamenný rybník, Trhanov, oprava objektů na hrázi a odstranění sedimentů z nádrže“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 1. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-002487, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018 a dne 14. 3. 2018,

vydává toto

usnesení:     

I.

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Petr Beneš, IČO 64409040, se sídlem Klenčí pod Čerchovem 255, 345 34 Klenčí pod Čerchovem – ze dne 10. 8. 2018, na přezkoumání úkonů zadavatele – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „MVN Kamenný rybník, Trhanov, oprava objektů na hrázi a odstranění sedimentů z nádrže“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 1. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-002487, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018 a dne 14. 3. 2018, v části návrhu týkající se údajné nejednoznačnosti zadávací dokumentace, konkrétně článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace, se podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané řádně a včas ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 4 citovaného zákona, tj. námitky podané nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, tj. do 29. 3. 2018 do 10:00 hod., když námitky obsahující argumentaci odpovídající předmětné části návrhu byly podány až dne 27. 7. 2018.

 

II.

 

Správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele – Petr Beneš, IČO 64409040, se sídlem Klenčí pod Čerchovem 255, 345 34 Klenčí pod Čerchovem – ze dne 10. 8. 2018, na přezkoumání úkonů zadavatele – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „MVN Kamenný rybník, Trhanov, oprava objektů na hrázi a odstranění sedimentů z nádrže“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 1. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-002487, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018 a dne 14. 3. 2018, v části návrhu týkající se údajné nezákonnosti žádosti jmenovaného zadavatele podle § 46 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ze dne 29. 6. 2018, doručené jmenovanému navrhovateli dne 1. 7. 2018, o doplnění dokladů k referenční veřejné zakázce „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“, se podle ustanovení § 257 písm. h) citovaného zákona, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané řádně a včas ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 1 citovaného zákona, tj. námitky podané nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy se navrhovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona zadavatelem, tj. do 16. 7. 2018, když takové námitky nebyly zadavateli vůbec doručeny, a argumentace odpovídající předmětné části návrhu byla uplatněna až v návrhu ze dne 10. 8. 2018.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Povodí Vltavy, státní podnik, IČO 70889953, se sídlem Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 22. 1. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „MVN Kamenný rybník, Trhanov, oprava objektů na hrázi a odstranění sedimentů z nádrže“; oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2018 pod ev. č. Z2018-002487, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 2. 2018 a dne 14. 3. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V článku F.2 „Specifikace stavebních prací“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující: „Jedná se o opravu vodního díla - malé vodní nádrže, bude opravena hráz v délce 110,0 m, opraven stavidlový uzávěr a odbahněn prostor nádrže v kubatuře 11 510 m³. V rámci opravy hráze bude doplněn kamenný zához včetně patky na návodním líci hráze rybníka, bude sejmuta vrchní vrstva z hráze s použitím zpětně na upravenou hráz. Pro násypy bude dovezena vhodná zemina a zhutněna na 96 % PS. Vrchní vrstva bude přisypána z původní ornice. 

Stávající betonový poškozený požerák bude vybourán a bude zřízen nový betonový požerák, obložený kamenným zdivem s napojením na stávající potrubí DN 600. Budou opraveny poškozené betonové konstrukce bezpečnostního přelivu včetně ocelových konstrukcí stavidlového hrazení a mechanizmu ovládání.

Stávající opěrná betonová zeď v dl. 23,0 m bude vybourána. Zeď má v současné době sníženou stabilitu a může dojít k jejímu zřícení. Bude zřízena nová opěrná zeď z betonu do betonového základu s vyarmováním s obkladem návodního líce a parapetu lomovým kamenem.

Za součást plnění jsou považovány veškeré práce, dodávky a služby nutné k řádnému a úplnému zhotovení předmětu plnění a jeho uvedení do provozu, které vyplývají ze zadávacích podmínek, ze znění smlouvy o dílo, z položek soupisu prací, z výčtu vedlejších a ostatních nákladů, v nichž jsou zahrnuty rovněž náklady uvedené v čl. I. odst. 7 znění smlouvy o dílo.“.

3.             Zadavatel v bodu VI.1.2) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ opravného formuláře uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2018 stanovil lhůtu pro podání nabídek do 29. 3. 2018 do 10:00 hod.

4.             Z „Protokolu o úkonech provedených hodnotící komisí“ ze dne 24. 5. 2018 vyplývá, že zadavatel posuzoval celkem 7 nabídek. Rozhodnutím ze dne 24. 5. 2018 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele – Petr Beneš, IČO 64409040, se sídlem Klenčí pod Čerchovem 255, 345 34 Klenčí pod Čerchovem, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 25. 11. 2017 Mgr. Tomášem Moryskem, advokátem, ev. č. ČAK 17669, se sídlem 28. října 1001/3, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“). Proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 24. 5. 2018 podal dodavatel ZVÁNOVEC a.s., IČO 26026279, se sídlem Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo „dodavatel ZVÁNOVEC“), dopisem ze dne 23. 5. 2018 námitky, ve kterých namítal, že navrhovatel neprokázal technickou kvalifikaci, když jím předložená referenční veřejná zakázka „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“ (dále také jen „reference Postřekov“) nesplňuje podmínky stanovené zadavatelem, a přiložil dokumenty, které měly jím tvrzené skutečnosti prokazovat. Přípisem ze dne 29. 6. 2018 vyzval zadavatel navrhovatele s ohledem na námitky dodavatele ZVÁNOVEC k doplnění dokladů k referenci Postřekov. Navrhovatel zadavateli předložil smlouvu o dílo na plnění předmětné referenční veřejné zakázky, včetně dodatků k této smlouvě. Po posouzení nabídky navrhovatele a předložené smlouvy k referenci Postřekov zadavatel vyhověl podaným námitkám dodavatele ZVÁNOVEC a následně dne 13. 7. 2018 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Oznámení o vyloučení ze dne 13. 7. 2018 navrhovatel obdržel téhož dne. Následně zadavatel oznámil dodavatelům dne 19. 7. 2018, že opětovně rozhodl o výběru dodavatele, přičemž vybraným dodavatelem se stal dodavatel ZVÁNOVEC. Dne 27. 7. 2018 doručil navrhovatel zadavateli námitky ze dne 26. 7. 2018, které směřovaly proti rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 7. 2018 o jeho vyloučení a proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které bylo navrhovateli oznámeno přípisem ze dne 19. 7. 2018 (dále jen „námitky“). Po přezkoumání oprávněnosti námitek navrhovatele zadavatel námitky odmítl. Rozhodnutí o námitkách č. j. 40836/2018-830 ze dne 1. 8. 2018 navrhovatel obdržel dne 2. 8. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí zadavatele ze dne 1. 8. 2018 o námitkách ze dne 26. 7. 2018 za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 10. 8. 2018, který Úřad obdržel dne 13. 8. 2018.

II.             OBSAH NÁVRHU

6.             Navrhovatel nejprve popisuje průběh zadávacího řízení a uvádí, že úkony zadavatele spočívající v jeho vyloučení ze zadávacího řízení i následný výběr dodavatele mu způsobily značnou majetkovou i jinou újmu, a dodává, že v důsledku nesprávného a nezákonného postupu zadavatele může dojít i ke značné újmě na veřejných zdrojích, neboť postup zadavatele směřuje k umělému navyšování ceny zakázky v rozporu se zákonem.

7.             Navrhovatel je přesvědčen, že v souladu s ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona předložil zadavateli seznam provedených stavebních prací za posledních pět let, a to včetně potvrzení objednatele o provedení těchto prací. Navrhovatel je toho názoru, že předloženými podklady bezezbytku vyhověl jak zákonným podmínkám, tak i podmínkám stanoveným zadavatelem v zadávací dokumentaci. Ve smyslu ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona podle navrhovatele platí, že k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže. Podle § 79 odst. 3 zákona platí, že pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, považují se doby podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona za splněné, pokud byla dodávka, služba nebo stavební práce uvedená v příslušném seznamu v průběhu této doby dokončena. Podle § 79 odst. 5 zákona pak platí, že rovnocenným dokladem k prokázání kritéria podle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele.

8.             Z výše uvedených ustanovení zákona podle navrhovatele vyplývá, že k prokázání technické kvalifikace je zadavatel oprávněn od dodavatelů požadovat zejména seznam stavebních prací, k němuž bude připojeno osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací. Osvědčení objednatele je tedy podle navrhovatele stěžejním dokumentem k prokázání požadované technické kvalifikace. Podle navrhovatele zákon dále stanoví, že v případě, že dodavatel nedisponuje osvědčením objednatele, může je nahradit smlouvou s objednatelem v kombinaci s dokladem o uskutečněném plnění (např. předávacím protokolem). Obě varianty jsou podle navrhovatele z hlediska důkazní síly pro splnění kvalifikačních předpokladů postaveny naroveň. Navrhovatel odkazuje na komentářovou literaturu k zákonu, která podle něj uvádí, že zákon primárně předpokládá pro prokázání technické kvalifikace předložení osvědčení objednatele, které je jako doklad zcela dostačující.

9.             Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že prokázal splnění technické kvalifikace již předložením příslušného osvědčení objednatele, a tudíž jakýkoliv další požadavek na předložení smlouvy již byl ze strany zadavatele nadbytečný, a v rozporu se zákonem. K uvedenému navrhovatel dodává, že zadavatel při vyloučení navrhovatele vycházel důkazně z předložené smlouvy, týkající se provedení stavebních prací na rybníku Postřekov, a jejího dodatku, ač se podle názoru navrhovatele nejedná o privilegovaný prostředek prokázání technické kvalifikace dle zákona, nýbrž o alternativu v případech, kdy dodavatel potřebné osvědčení objednatele o poskytnutí nejvýznamnějších prací nemá k dispozici. Navrhovatel se domnívá, že stanoví-li zákon, že co do důkazní síly jsou oba výše uvedené typy dokumentů postaveny naroveň, nepříslušelo zadavateli hodnotit předloženou smlouvu o dílo včetně dodatků jako důkaz vyšší právní síly, a vycházet toliko z tohoto dokumentu.

10.         K argumentaci zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že vyžádání smlouvy o dílo považuje za logickou a zákonnou formu pro odstranění pochybností vyvstalých na základě podané námitky účastníka řízení (vybraného dodavatele, pozn. Úřadu), navrhovatel uvádí, že zákon zadavateli takovou možnost neposkytuje, a tudíž došlo ze strany zadavatele k nepřípustně extenzivní interpretaci ust. § 46 odst. 1 zákona, neboť dle navrhovatele je možno touto výzvou po dodavateli požadovat toliko buď objasnění určitých skutečností, případně doplnění chybějících údajů, dokladů nebo vzorků. Dle důvodové zprávy a komentáře k citovanému ustanovení nemůže být podle navrhovatele toto ustanovení vnímáno jako všeobjímající zmocnění zadavatele pro šikanózní postup vůči účastníkům zadávacího řízení, a to zejména v těch případech, kdy zadavatel vyzývá dodavatele k opětovnému prokázání skutečností, které dodavatel již zákonem stanoveným způsobem prokázal.

11.         K dalšímu argumentu zadavatele uvedenému v odůvodnění rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel naznačuje, že jeho výzva je zcela po právu, neboť seznam stavebních prací dle ust. § 79 odst. 2 písm. a) zákona dodavatel může „zfalšovat“, neboť se jedná o listinu, kterou sám vyhotovuje a podepisuje, navrhovatel dodává, že zadavatel opomíjí skutečnost, že zákon vyžaduje k prokázání technické kvalifikace předložení nejen samotného seznamu realizovaných zakázek, nýbrž je nutno k tomuto seznamu připojit buď osvědčení objednatele o řádném provedení a dokončení významné stavební práce, nebo případně kombinaci smlouvy o dílo s předávacím protokolem, přičemž osvědčení objednatele sám dodavatel nevytváří.

12.         Navrhovatel se dále domnívá, že požadavek na technickou kvalifikaci není v zadávací dokumentaci patřičně specifikován. Tento požadavek zadavatele byl podle navrhovatele omezen toliko na prokázání „provedení stavebních prací za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení“, aniž by bylo přesně specifikováno, co se rozumí provedením prací za posledních pět let. Navrhovatel považuje obsah zadávací dokumentace v této části za „(…) poměrně vágní a nejasný, kdy prakticky kopíruje pouze příslušné ustanovení zákona.“. Navrhovatel podotýká, že takovou „nejasnost“ není možno odstraňovat konkretizací požadavků v rámci výzev k objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ve smyslu ust. § 46 odst. 1 zákona. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na výkladové stanovisko Úřadu k aplikaci zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění aktualizace ze dne 30. 9. 2016, kde se uvádí následující: „Závěrem je třeba poukázat na význam řádného a především jednoznačného vymezení požadavků na prokázání splnění kvalifikace ze strany zadavatele. Jen na základě jasně stanovených požadavků na kvalifikaci lze zodpovědně rozhodnout, zda dodavatel její splnění skutečně prokázal či neprokázal. Nedostatky ve vymezení kvalifikace nelze řešit na úkor dodavatelů a vyloučit je ze zadávacího řízení pouze z důvodu, že na nejednoznačně vymezené požadavky nereagovali podle zadavatele odpovídajícím způsobem.“.

13.         Navrhovatel konstatuje, že vzhledem k nejednoznačnosti zadávací dokumentace byla výzva k předložení smlouvy o dílo, tedy dokladu, jehož předložení není požadováno ani ze zákona, ani ze zadávací dokumentace, a na to navazující vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení nezákonné, a navrhovateli tímto postupem zadavatele vznikla újma.

14.         K argumentu zadavatele v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách, že dle komentářové literatury se za dokončení díla považuje jeho předání objednateli, navrhovatel uvádí, že tento názor je nesprávný, resp. neúplný. Navrhovatel konstatuje, že uvedenou tezi obsahuje zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), který ve svém ust. § 2604 uvádí, že dílo je provedeno, je-li dokončeno a předáno. Toto ustanovení však podle navrhovatele míří ryze na občanskoprávní závazkové vztahy a není aplikovatelné na úpravu zadávacího řízení. Navrhovatel se domnívá, že naproti tomu ust. § 79 zákona hovoří nikoliv o „dokončení díla“, nýbrž o „poskytnutí stavebních prací“ za dobu posledních pěti let. K tomu navrhovatel dodává, že jak vyplývá z předávacího protokolu ze dne 12. 8. 2014, prováděl navrhovatel do r. 2014 na referenční zakázce další stavební práce, a to výkop koryta odtoku rybníka o délce 7,5 m, a dále odstraňování splaveného sedimentu Dolního rybníka. Tyto práce lze podle navrhovatele podřadit pod kategorii stavebních prací, které zadavatel stanovil jako podmínku technické kvalifikace. Navrhovatel podle svého vyjádření považuje celou zakázku včetně později provedených prací za jeden celek, přičemž má za to, že s ohledem na skutečnost, že na referenční zakázce pokračoval s prováděním stavebních prací ještě po formálním předání původního díla, je podmínka poskytnutí stavebních prací v posledních pěti letech splněna, neboť dokončení stavebních prací v rámci zajištění udržitelnosti stavby, a tedy předání hotového projektu jako celku objednateli, nastalo až dne 12. 8. 2014. Odůvodnění napadeného rozhodnutí o vyloučení navrhovatel tak považuje za zcela nesprávné a nepřiléhavé.

15.         Další námitka navrhovatele směřuje proti netransparentnosti rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, když dle názoru navrhovatele s ohledem na dikci ust. § 48 odst. 2 písm. c) zákona je na „správním uvážení“ zadavatele, zda dodavatele vyloučí, či nikoliv, a v tomto směru by i jeho oznámení mělo obsahovat odůvodnění, z jakých důvodů považoval zadavatel při případném zjištění závad nabídky za nezbytné navrhovatele vyloučit.

16.         Navrhovatel je přesvědčen, že ustanovení § 48 odst. 8 zákona je nutno vykládat shodně jako v případě předchozích odstavců zákona, tedy tak, že je na zvážení zadavatele, zda určitého dodavatele v případě naplnění zákonných předpokladů vyloučí, či nikoliv. Opačný výklad, který zastává zadavatel, podle navrhovatele postrádá prakticky smysl, neboť je nelogické, aby v případě dodavatele před provedením jeho výběru zadavatel možnost „správního uvážení“ měl, přičemž by ji ztratil v okamžiku, kdy by došlo k výběru tohoto dodavatele.

17.         Pole názoru navrhovatele naopak platí, že i v případě pochybností zadavatele o správnosti předložených údajů není vyloučení dodavatele obligatorním a neodvratitelným následkem takové skutečnosti, nýbrž takový postup závisí na zvážení zadavatele. Toto uvážení zadavatele však musí být souladné s obecnými principy zadávání veřejných zakázek, mezi které patří mimo jiné transparentnost a přiměřenost, jak jsou vyjádřeny v ust. § 6 odst. 1 zákona, a zároveň i princip „šetrnosti“, neboť veřejná zakázka je hrazena z veřejných zdrojů.

18.         V této souvislosti navrhovatel zmiňuje, že ač dle bodu H. zadávací dokumentace byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovena na částku 27 072 863,- Kč bez DPH, jeho nabídka byla nepoměrně nižší a činila 8 995 102,99,- Kč, přičemž nabídková cena účastníka řízení, který se umístil jako druhý v pořadí, činí 22 788 374,72,- Kč. Navrhovatel dodává, že zadavatel prostřednictvím výzev ke zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny přezkoumával reálnost jeho nabídkové ceny a po předložení požadovaných dokladů navrhovatelem dospěl k závěru, že jeho nabídková cena je reálná. Podle navrhovatele je tedy zřejmé, že ostatní účastníci zadávacího řízení předložili nabídky nedůvodně „předražené“ a jejich akceptace by vedla k nehospodárnému nakládání s veřejnými prostředky.

19.         Navrhovatel uvádí, že i za situace, kdy zadavatel má pochybnosti o termínu dokončení jedné ze tří jím předložených referenčních stavebních zakázek, aniž by bylo sporu o tom, že navrhovatel tuto zakázku skutečně provedl, je nezpochybnitelné, že navrhovatel jako fyzická osoba má odpovídající a dostatečné zkušenosti s poskytováním poptávaného plnění, přičemž akceptace jeho nabídky znamená podstatnou úsporu finančních prostředků zadavatele. Navrhovatel v této souvislosti vytýká zadavateli jeho formalistický postup a považuje ho za bezdůvodně šikanózní.

20.         Navrhovatel podotýká, že na straně zadavatele došlo k výraznému pochybení ještě před samotným výběrem dodavatele, a to v důsledku změny zadávací dokumentace. Podle navrhovatele vysvětlením zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018, došlo k podstatné změně předmětu veřejné zakázky, která měla za následek výrazné snížení celkové ceny veřejné zakázky, aniž by se tato změna jakkoliv projevila v předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Navrhovatel konstatuje, že jako jediný ze všech účastníků zadávacího řízení na změnu zadávací dokumentace reagoval „odpovídající“ nabídkovou cenou, přičemž cenové nabídky ostatních účastníků naopak odpovídají původním zadávacím podmínkám.

21.         Navrhovatel konstatuje, že podle původních zadávacích podmínek byly sedimenty, jejichž odvoz a ukládání je prakticky nejnákladnější částí rozpočtu zakázky, kvalifikovány jako kontaminované, tedy se značně zvýšenými náklady na jejich ukládání v souladu se zákonem č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpadech“), avšak vysvětlením zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 došlo k podstatné změně zadávacích podmínek, aniž by se tato změna promítla do předpokládané hodnoty zakázky. Navrhovatel dodává, že podle nově předložených rozborů vzorku sedimentu dle vyhlášky č. 294/2005 Sb., o podmínkách ukládání odpadů na skládky a jejich využívání na povrchu terénu, ve znění pozdějších právních předpisů, splnily rozbory nového vzorku veškeré limity stanovené pro ukládání sedimentu na povrchu v terénu v souladu se zákonem o odpadech.

22.         Navrhovatel dodává, že zadavatel v původní zadávací dokumentaci ze dne 22. 1. 2018 uvedl jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky částku 27 072 863,- Kč bez DPH, přitom samotné stavební práce činí z této sumy 24 046 902,- Kč bez DPH a částka 3 025 961,- Kč je pak vyhrazena případným změnám závazku v souladu se zněním smlouvy o dílo. Navrhovatel dodává, že dle smlouvy o dílo je změna závazku přípustná pouze do rozdílu 15 % od předpokládaného množství u každé jednotlivé položky soupisu prací podléhající této změně.

23.         Navrhovatel konstatuje, že v projektové dokumentaci je nakládání se sedimentem řešeno v části SO 02 - ODSTRANĚNÍ SEDIMENTU. Zadavatel podle navrhovatele rozhodl, že v rozpočtové části projektové dokumentace bude odstranění sedimentu řešeno položkou R1 „Likvidace sedimentu zákonným způsobem, vč. odvozu a poplatků“. Podle navrhovatele se přitom nejedná o typizovanou položku ceníkových soustav URS a RTS, nýbrž se jedná o takzvanou položku „R“, z čehož plyne i možnost jejího ocenění jakoukoliv cenovou jednotkou mimo hodnoty „0“.

24.         Podle vyjádření navrhovatele cena za likvidaci kontaminovaného sedimentu jako nebezpečného odpadu odpovídající všem zákonným podmínkám činí cca 1 500,- Kč za jednu tunu. V případě uvažování o sedimentu jako kontaminovaném by tedy celková cena za likvidaci celkem 11 509,74 t sedimentu dle navrhovatele činila cca 17 273 993,90,- Kč, což činí více než 70 % celkové hodnoty stavebních prací dle předpokládané hodnoty veřejné zakázky dle části H. zadávací dokumentace. Podle navrhovatele tak lze tedy uzavřít, že v případě likvidace sedimentu jako nebezpečného odpadu, je předpokládaná cena veřejné zakázky stanovená zadavatelem oprávněná.

25.         Vysvětlením zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 však dle navrhovatele došlo ke zcela zásadní změně možného způsobu ukládání sedimentu, který se již nemusí ukládat jako nebezpečný odpad, ale je možné jej uložit jako odpad na povrch terénu, popřípadě na běžnou skládku jako zeminu kategorie „0“, což má zcela zásadní vliv na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že zadavateli předložil potvrzení společnosti Písky - Skviřín, s.r.o., IČO 25219324, se sídlem Na výsluní 1427, 347 01 Tachov, ze dne 3. 5. 2018, dle kterého činí cena za uložení sedimentu na skládce 90,- Kč za jednu tunu bez DPH. K uvedené ceně je podle navrhovatele třeba připočíst i náklady na dopravu z místa provádění díla na skládku, což by při vzdálenosti skládky od staveniště 45 km a při ceně 40,- Kč za kilometr bez DPH za nákladní automobilovou dopravu činilo při obvyklém vytížení 28 tun na soupravu 129,- Kč na přepravu jedné tuny sedimentu.

26.         Navrhovatel uvádí, že jím nabídnutá celková cena likvidace nekontaminovaného sedimentu dle vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 by tak činila při likvidaci 11 509,74 t sedimentu celkem 2 520 633,- Kč. Z výše uvedeného navrhovatel dovozuje, že: „Na základě změny zadávací dokumentace tedy předpokládaná hodnota stavebních prací klesla z původně předpokládané částky 24.046.902,- Kč na částku 9.293.541,- Kč. Změna závazku dle smlouvy o dílo přípustná do rozdílu 15% by v tomto případě měla činit 1.394.000,- Kč. Nová předpokládaná hodnota celé veřejné zakázky jako celku by tedy činila 10.687.572,- Kč bez DPH namísto původně předpokládané částky 27.072.863,- Kč.“.

27.         Zadavatel dle názoru navrhovatele pochybil, pokud změnu podmínek pro nakládání se sedimentem nezohlednil v zadávací dokumentaci, zejména pokud jde o předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Navrhovatel se v této souvislosti rovněž domnívá, že cenové nabídky ostatních účastníků zadávacího řízení přitom pracují s ukládáním sedimentu jako kontaminovaného, tedy se zvýšenými náklady na ukládání nebezpečného odpadu.

28.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení jeho rozhodnutí ze dne 1. 8. 2018 o námitkách navrhovatele ze dne 26. 7. 2018, případně aby zrušil celé zadávací řízení. Navrhovatel zároveň požaduje, aby mu rozhodnutím Úřadu byly přiznány náklady řízení dle § 266 odst. 1 zákona.

III.           VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU ZE DNE 22. 8. 2018

29.         V úvodu svého vyjádření zadavatel konstatuje, že v průběhu zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku postupoval v souladu se zákonem, a že po zjištění dodatečných skutečností týkajících se reference Postřekov předložené navrhovatelem k prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona byl povinen navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučit. Dle zadavatele tak tímto postupem nemohlo dojít ke způsobení újmy navrhovateli, a doplňuje, že navrhovatel navíc v návrhu nijak nespecifikuje jím uváděnou „jinou“ újmu.

30.         Zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele, že postupem zadavatele může dojít ke značné újmě na veřejných zdrojích, neboť postup zadavatele směřuje k umělému navyšování ceny veřejné zakázky v rozporu se zákonem, a konstatuje, že rozdíl mezi nabídkovou cenou navrhovatele a vybraného dodavatele nemůže znamenat újmu na veřejných zdrojích, když navrhovatel neprokázal splnění podmínek kvalifikace, a přitom naplnil důvod vyloučení z účasti v zadávacím řízení dle § 48 odst. 2 písm. c) ve spojení s § 48 odst. 8 zákona. Zadavatel je toho názoru, že pokud by byl výběr dodavatele s vyšší nabídkovou cenou, který však byl proveden v souladu se zákonem, vnímán jako újma na veřejných prostředcích, byl by zadavatel nucen vybírat nejlevnější dodavatele bez ohledu na splnění kvalifikace a ostatních podmínek účasti v zadávacím řízení.

31.         Vzhledem k tomu, že návrh do značné míry kopíruje znění námitek navrhovatele ze dne 26. 7. 2018, odkazuje zadavatel na rozhodnutí o námitkách ze dne 1. 8. 2018, kde je v odůvodnění obsažena podstatná část jeho argumentace.

32.         Zadavatel se nejprve vyjadřuje k tvrzení navrhovatele, že požadavek na kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona byl splněn již předložením osvědčení objednatele reference Postřekov, a že předložení tohoto osvědčení je dle komentářové literatury jako doklad zcela dostačující. V této souvislosti cituje zadavatel z komentáře k zákonu od nakladatelství C. H. Beck, z něhož dle zadavatele navrhovatel čerpá, a který konkrétně uvádí: „Pro účely prokázání tohoto kritéria technické kvalifikace [pozn. kritérium dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona] je tedy nezbytné, aby dodavatelé předložili zadavateli oba tyto dokumenty. Autoři komentáře jsou nicméně toho názoru, že v případě nedoložení seznamu či seznamu neúplného postačí, pokud bude prokázání splnění kvalifikace jednoznačně vyplývat z předloženého/předložených osvědčení. Osvědčení lze totiž považovat za určitou formu přímějšího důkazu (důkazu s vyšší vypovídací hodnotou a mírou objektivity), jelikož je opatřen podpisem osoby odlišné od dodavatele a mělo by tak garantovat objektivitu realizované reference. Nicméně tato základní pravidla jsou do značné míry prolomena odstavcem 5, který připouští, že prokázání splnění kvalifikace je možné prokázat i jinými rovnocennými doklady.“. Zadavatel má za to, že tento komentář zcela jasně a v souladu s textací zákona uvádí, že je nezbytné, aby dodavatelé předložili seznam stavebních prací i osvědčení objednatelů, přičemž další závěry z toho navrhovatelem dovozené jsou již pouhým překroucením tu uvedených závěrů.

33.         Zadavatel se dále ohradil, že navrhovatel překrucuje i jeho další argumenty uvedené v rozhodnutí o námitkách, když v návrhu ve vztahu k seznamu stavebních prací uvádí, že »zadavatel v odůvodnění napadeného rozhodnutí o odmítnutí námitek naznačuje, že jeho výzva je zcela po právu, neboť „seznam stavebních prací“ dle ust. § 79 odst. 2 písm. a) si dodavatel může dokonce i zfalšovat«. Dle zadavatele však bylo v rozhodnutí o námitkách uvedeno, že navrhovatel se námitkami snaží vzbudit dojem, že činnost zadavatele by měla být zjednodušena na pouhé posouzení splnění podmínek předmětného kritéria technické kvalifikace na základě předloženého osvědčení objednatele reference Postřekov, což by však dle zadavatele zcela popíralo zejména účel § 46 zákona, neboť osvědčení předložená dodavateli mohou být neúplná, nemusí v nich být nedopatřením uvedeny správné údaje nebo mohou být dokonce zfalšovaná, a zadavatel by měl tedy mít možnost ověření skutečností uvedených v takových osvědčeních. Zadavatel k tomu dodává, že zfalšováním měl na mysli zejména situaci, kdy dodavatel předloží objednateli významné stavební práce k podpisu osvědčení, které sám vyhotovil, a záměrně v něm uvedl upravené údaje. Z výše uvedeného je dle zadavatele patrné, že navrhovatele ze zfalšování osvědčení o referenci Postřekov neobviňuje. Na druhou stranu je nepochybné, že osvědčení předložené navrhovatelem k předmětné referenci obsahovalo nesprávný údaj o její realizaci, což ve svém důsledku vedlo k naplnění povinnosti zadavatele dle § 48 odst. 2 písm. c) ve spojení s § 48 odst. 8 zákona.

34.         Zadavatel ve svém vyjádření dále rozvádí argumentaci k žádosti o doplnění údajů a dokladů k referenci Postřekov a předně upozorňuje na nepravdivé tvrzení navrhovatele, že by postupoval v rozporu se zákonem, a že jeho požadavek byl nadbytečný, či dokonce zakládal šikanózní postup vůči navrhovateli.

35.         Zadavatel má za to, že se navrhovatel v rámci celého návrhu snaží vytvořit dojem, že zadavatel předmětnou žádostí o doplnění údajů a dokladů požadoval předložení smlouvy o dílo na referenci Postřekov za účelem nahrazení navrhovatelem předloženého osvědčení k této referenci. Zadavatel konstatuje, že k žádosti přistoupil za účelem co nejrychlejšího objasnění rozporu vyplynuvšího na základě námitek podaných vybraným dodavatelem, a domnívá se, že tato žádost byla účelná, když se daný rozpor podařilo objasnit, a bylo potvrzeno, že daná reference byla dokončena v roce 2009. Tato žádost byla podle zadavatele zcela přiměřená a transparentní, když byly od navrhovatele požadovány v dostatečné lhůtě pouze relevantní doklady, a důvod takové žádosti zde byl náležitě popsán. Tvrzení navrhovatele, že zákon zadavateli neumožňuje ve vztahu k referenci Postřekov vyžádat si smlouvu o dílo, když navrhovatel předložil osvědčení objednatele, považuje zadavatel za nepravdivé, neboť z textace § 46 odst. 1 zákona vyplývá, že zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Zadavatel proto odmítá tvrzení navrhovatele, že by z jeho strany došlo k nepřípustně extenzivní interpretaci dotčeného ustanovení zákona a současně odmítá, že by navrhovatele výše uvedenou žádostí o doplnění údajů a dokladů vyzýval k opětovnému prokázání skutečností, které již prokázal zákonem stanoveným způsobem, resp. zákonem stanovenými listinami. Závěry o oprávněnosti postupu zadavatele potvrzují dle jeho názoru také obě evropské zadávací směrnice, konkrétně čl. 56 odst. 3 směrnice č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 a čl. 76 odst. 4 směrnice č. 2014/25/EU ze dne 26. 2. 2014.

36.         Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením navrhovatele o nedostatečné specifikaci požadavku na kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona v zadávací dokumentaci předmětné veřejné zakázky a upozorňuje, že související námitka navrhovatele byla podána opožděně po lhůtě dle § 242 odst. 4 zákona.

37.         Argument navrhovatele, že požadavek zadávací dokumentace byl omezen toliko na prokázání „provedení stavebních prací“ za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení, aniž by bylo přesně specifikováno, co se rozumí provedením prací za posledních pět let, považuje zadavatel za vadný, a připomíná, že zadávací dokumentace navrhovatelem citovanou formulaci neobsahuje, a drží se v tomto ohledu zákonného pojmosloví, které používá pojem „poskytnutí stavebních prací“, blíže specifikovaný v ustanovení § 79 odst. 3 zákona, které jednoznačně a dostatečně upravuje určitou právní fikci splnění doby poskytnutí stavebních prací, byť dává zadavatelům možnost si v zadávací dokumentaci stanovit odlišnou úpravu. Dle zadavatele tak ani nemohlo dojít k údajnému odstraňování nejasnosti konkretizací požadavků v rámci výše uvedené žádosti o doplnění údajů a dokladů.

38.         Zadavatel současně odmítá tvrzení navrhovatele o údajné nesprávnosti, resp. neúplnosti argumentace v oznámení o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení.

39.         Zadavatel dále považuje za nutné vysvětlit nesmyslnost tvrzení navrhovatele, že ustanovení § 2604 občanského zákoníku míří ryze na občanskoprávní závazkové vztahy, a není naopak aplikovatelné na úpravu zadávacího řízení. Zadavatel v této souvislosti uvádí, že zákon je normou správního práva pouze v rozsahu ustanovení § 249 a násl. zákona, vztahujících se k řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, ve zbytku se pak jedná o normu soukromého práva, resp. práva občanského, a že zákon je tedy speciální normou ve vztahu k občanskému zákoníku a jeho ustanovením. V rozsahu poskytnutí stavebních prací se však dle zadavatele uvedené předpisy vzájemně doplňují a tvoří logický celek, neboť zákon upravuje pojem stavebních prací a právní fikci splnění doby jejich poskytnutí (tedy kdy byla stavební práce „dokončena“), a občanský zákoník upravuje pojem dílo, které je dle občanského zákoníku provedeno jeho dokončením a předáním objednateli. 

40.         Dle zadavatele není pochyb o tom, že dílo v rámci reference Postřekov bylo převzato již v roce 2009, a že byla tato reference v uvedeném roce také dokončena, neboť ze zápisu o odevzdání a převzetí dokončených staveb a jejich ucelených částí vyplývá, že práce na referenci Postřekov ve znění dodatku č. 1 smlouvy o dílo, které jako jediné splňují požadavky zadavatele na předmětné kritérium technické kvalifikace, byly dokončeny dne 12. 8. 2009. O dokončení prací a navázaném předání díla musel být navíc v roce 2009 pořízen protokol, neboť tato reference byla financována z prostředků Operačního programu Životní prostředí; zněním dodatku č. 2 ke smlouvě o dílo se pak navrhovatel zavázal pouze k zajištění udržitelnosti „po dobu 5ti let ode dne předání předmětu díla“.

41.         Zadavatel rovněž nesouhlasí s argumentem navrhovatele, že další stavební práce (výkop koryta odtoku rybníka o délce 7,5 m; odstraňování splaveného sedimentu Dolního rybníka) provedené mezi lety 2009 a 2014 jsou podřaditelné pod kategorii stavebních prací a tvoří s danou zakázkou jeden celek, a odkazuje v této souvislosti na argumentaci navrhovatele obsaženou v námitkách, kde navrhovatel uvádí, že se dodatkem zavázal zajistit udržitelnost stavby, mimo jiné i prováděním následných stavebních prací, které předal jako celek spolu s dříve předanou stavbou. Zadavatel k tomu dodává, že dodatkem č. 2 ke smlouvě o dílo nebyly sjednány žádné dodatečné stavební práce. Z výše uvedených důvodů proto nelze dle zadavatele souhlasit s tvrzením navrhovatele, že byla podmínka poskytnutí stavebních prací v posledních pěti letech splněna, neboť dokončení stavebních prací v rámci zajištění udržitelnosti stavby, a tedy předání hotového projektu jako celku objednateli, nastalo až dne 12. 8. 2014.

42.         Zadavatel shrnuje, že navrhovatel neprokázal referencí Postřekov svoji zkušenost s poskytnutím stavebních prací obdobných předmětu plnění veřejné zakázky, jelikož k předání díla odpovídajícího požadavku na předmětné kritérium technické kvalifikace veřejné zakázky došlo v rámci reference Postřekov již v roce 2009, a je nepodstatné, zda předání a převzetí bylo pouze formální, jak uvádí navrhovatel.

43.         Ve vztahu k výkladovému stanovisku Úřadu k problematice objasnění informací či předložení dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikace zadavatel sděluje, že požadavky na kvalifikaci v rámci veřejné zakázky stanovil v souladu s tímto stanoviskem, a je toho názoru, že navrhovatel vykládá dané stanovisko účelově, když předpokládá, že Úřad shledal zákonnou úpravu předmětného kritéria technické kvalifikace jako nedostatečnou. Takový závěr však výkladové stanovisko neobsahuje a nevyplývá ani z rozhodovací praxe Úřadu. Nadto zadavatel uvádí, že navrhovatel nebyl ze zadávacího řízení vyloučen z důvodu, který dovozuje navrhovatel, tj. z důvodu nereagování na žádost zadavatele o doplnění údajů a dokladů způsobem, který si zadavatel zjevně představoval. Navrhovatel reagoval na žádost jedním ze způsobů, který zadavatel přímo v žádosti připouštěl.

44.         V další části svého vyjádření se zadavatel věnuje povinnosti vyloučení navrhovatele jako vybraného dodavatele a vyjadřuje se také k institutu správního uvážení, který zmiňuje navrhovatel. Zadavatel nejprve definuje institut správního uvážení vyplývající z odborné literatury a dále uvádí, že zákon v rozsahu úpravy zadávacích řízení nespadá pod správní právo, proto je jakákoliv aplikace správního uvážení nesmyslná, a může se tak jednat o pouhé uvážení či zvážení zadavatele, jak je mimo jiné označováno v odborné literatuře. Navíc je tato argumentace dle zadavatele nesmyslná i z toho hlediska, že správní uvážení je možností orgánů veřejné správy „zvolit jedno z možných řešení“, přičemž § 48 odst. 8 zákona žádnou možnost volby nepřipouští.

45.         V souvislosti s argumentací navrhovatele k rozdílu v nabídkových cenách navrhovatele a vybraného dodavatele zadavatel zdůrazňuje, že nelze v souladu se zákonem vybrat a podepsat smlouvu s dodavatelem, který neprokáže splnění podmínek kvalifikace a ostatních podmínek účasti v zadávacím řízení, a to i přesto, že je jeho nabídková cena nejnižší.

46.         Pokud navrhovatel zadavatele de facto vyzývá k jeho výběru i za situace, kdy má zadavatel pochybnosti o termínu dokončení jedné ze tří navrhovatelem předložených referenčních zakázek, přestože navrhovatel údajně tvrdí, že nemá být sporu o tom, že navrhovatel zakázku skutečně provedl a jako fyzická osoba má odpovídající a dostatečné zkušenosti s poskytováním plnění totožným s předmětem plnění veřejné zakázky, má zadavatel za to, že navrhovatel zcela opomíjí účel ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona, který kromě relevantní zkušenosti s předmětem plnění veřejné zakázky obsahuje i požadavek, aby daná zkušenost byla získána v určitém časovém období.  

47.         K části návrhu, která se věnuje údajné nezákonné změně zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že námitky byly v této části podány navrhovatelem po lhůtě pro podání námitek proti zadávací dokumentaci dle § 242 odst. 4 zákona, a upozorňuje, že tvrzení navrhovatele tam uvedené obsahuje nové skutečnosti, které nebyly součástí námitek, přičemž se nejedná o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

48.         Dále se zadavatel ve svém vyjádření zabývá problematikou kontaminovaného odpadu (resp. nebezpečného odpadu, což je dle zadavatele správné označení dle zákona o odpadech).

49.         Zadavatel přiznává, že až při dodatečném přezkoumání nových tvrzení navrhovatele uvedených v návrhu zjistil, že učinil ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 3 ze dne 14. 2. 2018 administrativní pochybení, když uvedl, že vzhledem k vysokému obsahu C10-C40 by část sedimentu bylo nutné uložit jako nebezpečný odpad na odpovídající skládku, avšak tento závěr byl v rozporu s protokoly o zkouškách poskytnutých dodavatelům v projektové dokumentaci jako příloze zadávací dokumentace, které sice indikovaly zvýšený obsah C10-C40 oproti běžnému stavu, avšak tato skutečnost sama o sobě neznamená zatřídění odpadu jako nebezpečného, neboť byly beze zbytku splněny příslušné ukazatele vyluhovatelnosti dle přílohy č. 2 vyhlášky č. 294/2005 Sb. Zadavatel shrnuje, že přestože zadávací dokumentace ve znění dle vysvětlení č. 3 obsahovala rozporuplné údaje, nemohla a nakonec ani neměla tato skutečnost vliv na výběr dodavatele, a to zejména z toho důvodu, že zkušený dodavatel musel uvedený rozpor z protokolů poskytnutých dodavatelům okamžitě rozpoznat; současně to také vyplývalo z výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky (jen poplatek za uložení nebezpečného odpadu na skládku by totiž přesáhl předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a dodavatelé by tak nebyli schopni nabídnout cenu alespoň blížící se předpokládané hodnotě), a navíc uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 ze dne 13. 3. 2018 došlo k nápravě této skutečnosti (byly uveřejněny výsledky nových rozborů a bylo umožněno ukládání sedimentu kromě skládky i na povrch terénu v souladu se zákonem o odpadech).

50.         Zadavatel pak rozporuje tvrzení navrhovatele, že předložené cenové nabídky ostatních účastníků zadávacího řízení odpovídají ukládání sedimentu jako nebezpečného odpadu, a rozporuje též výpočty učiněné navrhovatelem ve vztahu k likvidaci nebezpečného odpadu, jelikož jsou dle jeho názoru chybné a vycházejí z mylných hodnot (chybná jednotka položky soupisu stavebních prací, chybná výše ceny za likvidaci nebezpečného odpadu).

51.         Zadavatel dále považuje za podstatné vyjádřit se k nepravdivému tvrzení navrhovatele o údajném snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky za část stavebních prací z 24 046 902,- Kč na částku 9 293 541,- Kč, ke kterému mělo dle navrhovatele dojít na základě vysvětlení zadávací dokumentace č. 4. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel se ve své argumentaci opírá o potvrzení společnosti Písky Skviřín s.r.o., a dále o tvrzenou výši nákladů na přepravu tuny sedimentu, kterou vyčíslil sám navrhovatel, a předložil ji v rámci jednoho ze zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Ve vztahu k nákladům na přepravu tuny sedimentu zadavatel uvádí, že se jedná o částku, která je výrazně nižší, než jakou uvádí pro naložení a odvoz sedimentu (odpadu) cenová soustava ÚRS. Komise v rámci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele jeho náklady na přepravu velmi podrobně přezkoumala a došla k závěru, že za velmi specifických a v protokolu o jednání komise popsaných okolností, je uvedená cena reálná. Rozhodně ji však dle zadavatele nelze vztáhnout na všechny dodavatele a činit z ní závěr ve vztahu k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel dodává, že ukládání sedimentu u společnosti Písky Skviřín s.r.o. nespadá pod pojem skládkování dle zákona o odpadech a souvisejících předpisů, ale jednalo by se o využití odpadu na povrchu terénu. Navrhovatel však ve zdůvodnění způsobu stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny, ve kterém předložil výše uvedené potvrzení, hovořil o uložení na skládku a toto tvrzení pak převzala i komise v protokolu o jednání komise. Tato skutečnost však nemá a ani nemohla mít vliv na posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, ani na posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení navrhovatelem, když bylo v rozsahu této skutečnosti podstatné potvrzení ceny a likvidace odpadu zákonným způsobem, což jím předložené potvrzení splnilo.

52.         Zadavatel konstatuje, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil v souladu se zákonem a blíže specifikuje způsob jejího určení (z hlediska uložení sedimentu na skládku užil zadavatel zákonnou výši základní složky poplatku ve výši 500,- Kč, riziková složka se v případě tohoto odpadu dle zákona o odpadech neužije). Poplatek za uložení takového odpadu v daném případě činí 9 778 279,- Kč, což je vyšší částka, než snížená přepokládaná hodnota tvrzená navrhovatelem.

53.         Zadavatel podotýká, že řešil i aktualizaci předpokládané hodnoty veřejné zakázky před uveřejněním vysvětlení zadávací dokumentace č. 4, a to na základě případného umožnění uložení odpadu pouze na povrch terénu v návaznosti na výsledky rozborů uveřejněné v souvislosti s vysvětlením č. 4. Zadavatel však dospěl k závěru, že není možné umožnit pouhé uložení na povrch terénu a na to navázané snížení předpokládané hodnoty, jelikož by takový postup vedl k porušení zásady zákazu diskriminace a tím i k omezení soutěže. Důvodem je skutečnost, že ne každý dodavatel je schopen získat pozemek, resp. zařízení, kde lze uložit 20 tisíc tun odpadu. Takovým požadavkem by zadavatel bezdůvodně vyloučil některé případné dodavatele z účasti v zadávacím řízení. Tím, že zadavatel ponechal možnost uložit odpad na skládku, nebylo možné snížit předpokládanou hodnotu, protože se s výsledky rozborů dle vysvětlení zadávací dokumentace č. 4 neměnila výše poplatku za uložení tuny odpadu na skládku.

54.         Rozdíl v nákladech při uložení odpadu na skládku, jehož náklady vyplývají mimo jiné z výše poplatku za uložení na skládku, a uložením odpadu na povrchu terénu, které využívá navrhovatel, pak tvoří dle zadavatele podstatný rozdíl mezi nabídkovou cenou navrhovatele a nabídkovými cenami ostatních účastníků zadávacího řízení.

55.         Závěrem zadavatel uvádí, že neshledává důvod pro uložení nápravného opatření a navrhuje, aby Úřad návrh, včetně návrhu na přiznání nákladů řízení, dle § 265 písm. a) zákona zamítl.

IV.          PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

56.         Úřad obdržel návrh dne 13. 8. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů  zadavatele.

57.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

58.         Dopisem č. j. ÚOHS-S0323/2018/VZ-23788/2018/532/MOn ze dne 15. 8. 2018 Úřad účastníkům řízení oznámil zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

59.         Výrokem 1. usnesení č. j. ÚOHS-S0323/2018/VZ-25800/2018/532/MOn ze dne 4. 9. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výrokem 2. citovaného usnesení stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 9. 2018

60.         Navrhovatel nesouhlasí s tvrzeními zadavatele, že zadavatel po celou dobu zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem a jeho základními zásadami, a že navrhovatel nikterak ve svém návrhu nespecifikoval „jinou“ vzniklou újmu. Podle navrhovatele k důvodnosti návrhu postačí, vznikla-li nebo hrozí-li navrhovateli jakákoliv újma na jeho právech. S ohledem na charakter namítaného postupu, který spočíval ve vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, je přitom podle navrhovatele zřejmé, že v důsledku takového postupu navrhovateli hrozí především újma majetková spočívající v nerealizování veřejné zakázky. „Jinou“ újmou mínil navrhovatel především újmu nemajetkovou, spočívající zejména v právu na ochranu dobrého jména navrhovatele, právo na zachování legitimního očekávání, že v zadávacím řízení budou dodržena ustanovení zákona, jakož i jeho základní principy, a zároveň i nezanedbatelná majetková újma spočívající v marně vynaložených nákladech na účast v zadávacím řízení, předložení nabídky, jakož i náklady spojené s opatřením veškerých vyžádaných podkladů.

61.         Navrhovatel dále konstatuje, že si není vědom toho, že svým návrhem obsahově rozšířil námitky, jak uvádí zadavatel.

62.         Navrhovatel uvádí, že k prokázání technické kvalifikace je nutno předložit seznam prací a osvědčení objednatele. Tyto dokumenty navrhovatel dle svého vyjádření zadavateli předložil, avšak tyto pro něj nebyly pro prokázání technické kvalifikace dostačující. Navrhovatel dodává, že zadavatelem uvedené návětí „zadavatel může požadovat“ je nutno vykládat za pomoci argumentu a contrario tak, že zadavatel nemůže k prokázání technické kvalifikace požadovat dokumenty další. To podle navrhovatele platí zejména s ohledem na skutečnost, že právní úprava zadávacího řízení je úpravou veřejnoprávní, přičemž v tomto ohledu je nutno vycházet striktně ze zásady enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí. Této interpretaci pak dle navrhovatele nahrává i § 79 odst. 5 zákona, dle kterého je rovnocenným dokladem k prokázání kritéria dle § 79 odst. 2 písm. a) a b) zákona i (zejména) smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění dodavatele. Uvedené ustanovení je dle navrhovatele nutno vykládat tak, že v případě, kdy dodavatel nedisponuje osvědčením objednatele o poskytnutí plnění, je oprávněn tento nedostatek nahradit i předložením jiných dokumentů. Navrhovatel konstatuje, že uvedené nicméně závisí na vůli dodavatele; zadavatel není oprávněn předložení takového dokumentu vyžadovat.

63.         Navrhovatel uvádí, že svým „podáním“ neměl v úmyslu osočit zadavatele z toho, že obvinil navrhovatele ze zfalšování osvědčení. Cílem argumentace navrhovatele bylo poukázat na skutečnost, že osvědčení, na rozdíl od samotného seznamu provedených významných stavebních prací, je vyhotoveno a podepsáno jinou osobou, než samotným dodavatelem, což má logicky za následek větší důkazní váhu, než samotné předložení seznamu prací. Z tohoto důvodu je zákonný požadavek na předložení obou dokumentů současně dle navrhovatele zcela logický, což neopravňuje zadavatele bez zákonného zmocnění požadovat po dodavatelích předložení dalších podkladů k prokázání technické kvalifikace.

64.         Navrhovatel je i přes vyjádření zadavatele přesvědčen o tom, že výzva k předložení podkladů byla neoprávněná; navíc je zároveň přesvědčen o tom, že reference Postřekov byla realizována v pětileté lhůtě před zahájením zadávacího řízení, a to zejména s ohledem na skutečnost, že celou stavbu je nutno vnímat jako celek, a to včetně stavebních prací provedených po prvém formálním předání díla.

65.         K argumentaci zadavatele čl. 56 odst. 3 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, a dále čl. 76 odst. 4 směrnice č. 2014/25/EU z téhož dne navrhovatel uvádí, že tento odkaz je nepřiléhavý právě s ohledem na poslední část citovaného textu, neboť dispozice předmětných ustanovení se uplatní pouze v případě, „(…) pokud vnitrostátní právní předpisy, jimiž se provádí tato směrnice, nestanoví jinak.“. Navrhovatel je v této souvislosti přesvědčen, že zákon nepřiznává zadavateli oprávnění požadovat po dodavateli dokumenty jiné, než které jsou výslovně uvedeny v § 79 odst. 2 zákona.

66.         Navrhovatel na rozdíl od zadavatele nepovažuje námitku ohledně nedostatečné specifikace požadavku na kritérium technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona za opožděnou, neboť nejasnost zadávací dokumentace podle navrhovatele nabyla na významu v souvislosti s podanou výzvou k objasnění nebo doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ve smyslu § 46 zákona, a následně s rozhodnutím zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

67.         V ostatním navrhovatel odkazuje na svůj návrh ze dne 10. 8. 2018, neboť tento považuje za zcela vyčerpávající.

V.            ZÁVĚRY ÚŘADU

68.         Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností dospěl k závěru, že správní řízení se v části návrhu týkající se údajné nejednoznačnosti zadávací dokumentace, konkrétně článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace, a v části návrhu týkající se údajné nezákonnosti žádosti zadavatele podle § 46 odst. 1 zákona ze dne 29. 6. 2018, která byla navrhovateli doručena dne 1. 7. 2018, o doplnění dokladů k referenční veřejné zakázce „Oprava a odbahnění rybníků – Postřekov“, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětným částem návrhu nepředcházely námitky podané řádně a včas. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.   

Relevantní ustanovení zákona

69.         Dle ustanovení § 28 odst. 1 písm. a) bod 2. zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené podmínky účasti v zadávacím řízení.

70.         Dle ustanovení § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

71.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.

72.         Podle § 241 odst. 2 zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.   

73.         Podle § 242 odst. 1 zákona není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem; námitky nelze podat po uzavření smlouvy nebo poté, co se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

74.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

75.         Úřad podle ustanovení § 257 písm. h) zákona zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.         

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

76.         V článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil následující: „Splnění technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona prokáže dodavatel předložením seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací.

Dodavatel předloží seznam minimálně 3 stavebních prací, ze kterého musí vyplývat, že:

a)      každá taková dodavatelem uvedená stavební práce byla prováděna v korytě vodního toku nebo vodní nádrže a její hodnota činila minimálně 12 mil. Kč bez DPH,

b)      alespoň dvě z dodavatelem uvedených stavebních prací zahrnovaly odstranění sedimentů z vodního toku nebo nádrže v min. hodnotě 10 mil. Kč. bez DPH,

c)      alespoň dvě z dodavatelem uvedených stavebních prací zahrnovaly opravy hrází a objektů malých vodních nádrží v min. hodnotě 2 mil. Kč bez DPH.“.         

77.         Žádostí podle § 46 odst. 1 zákona ze dne 29. 6. 2018, která byla navrhovateli doručena dne 1. 7. 2018 (dále jen „žádost ze dne 29. 6. 2018“), vyzval zadavatel navrhovatele s ohledem na námitky vybraného dodavatele ze dne 23. 5. 2018 k doplnění dokladů k referenci Postřekov, zejména k doplnění „(…) smlouvy o dílo k předmětné stavební práci, faktur, případně výkazu výměr, ze kterých bude vyplývat, že zmíněná stavební práce splňuje podmínky technické kvalifikace v požadovaném rozsahu dle zadávací dokumentace, případně o předložení dalších údajů nebo dokladů, ze kterých bude jednoznačně vyplývat splnění podmínek technické kvalifikace (…).“ (viz „Žádost o doplnění údajů a dokladů“ ze dne 29. 6. 2018).

Právní posouzení k výroku I. tohoto usnesení      

78.         Úřad předně uvádí, že jednou z podmínek pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele (na rozdíl od návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy) je předcházející podání námitek zadavateli. Platí, že návrh je až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, neboť prvotním nástrojem jsou námitky, jež jsou podávány přímo zadavateli, který tím dostává možnost na námitky dodavatele reagovat. Zákon tak vyžaduje, aby byly veškeré námitky nejprve uplatněny u zadavatele, a to řádně a včas. V situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.     

79.         Podání námitek zákon podmiňuje splněním podmínek uvedených v § 241 a následujících ustanovení zákona. V šetřeném případě je relevantní především pravidlo obsažené v § 242 odst. 4 zákona, které stanoví, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

80.         V šetřeném případě se tedy Úřad zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro podání návrhu spočívající v povinnosti účastníka podat námitky řádně a včas. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

81.         Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky navrhovatele ze dne 26. 7. 2018, které byly zadavateli doručeny dne 27. 7. 2018, směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 7. 2018 a proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které bylo navrhovateli oznámeno přípisem ze dne 19. 7. 2018 (dále jen „námitky ze dne 26. 7. 2018“).

82.         V šetřeném případě však navrhovatel v námitkách ze dne 26. 7. 2018 a následně i v návrhu ze dne 10. 8. 2018 mimo jiné namítá i údajnou nejednoznačnost zadávacích podmínek, konkrétně článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace (viz bod 76. odůvodnění tohoto usnesení). Podle navrhovatele zadavatel v zadávací dokumentaci přesně nespecifikoval, co se rozumí pod pojmem „provedení stavebních prací za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení“, nýbrž jen toliko použil příslušné ustanovení zákona. Samotný obsah zadávací dokumentace je tak v této části dle navrhovatele vágní a nejasný. Právě uvedenou námitku Úřad považuje za námitku proti zadávací dokumentaci, neboť požadavky na kvalifikaci jsou v souladu s § 28 odst. 1 písm. a) bodem 2. zákona podmínkami účasti v zadávacím řízení.

83.         Úřad v této souvislosti uvádí, že oznámení o zahájení šetřeného zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 1. 2018. V předmětném oznámení o zahájení zadávacího řízení byl zároveň uveden přímý odkaz na zadávací dokumentaci umístěnou na profilu zadavatele, v níž byly informace o nastavení kritérií technické kvalifikace uvedeny. Navrhovatel měl tedy možnost se se zadávací dokumentací k veřejné zakázce seznámit a nic mu nebránilo v podání námitek proti zadávací dokumentaci, pakliže nabyl přesvědčení, že některé podmínky účasti v zadávacím řízení (požadavky na technickou kvalifikaci) stanovil zadavatel v rozporu se zákonem.

84.         K tvrzení navrhovatele, že nejednoznačnost požadavků na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona (dle navrhovatele nebylo zřejmé zejména, co se rozumí „provedením stavebních prací za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení“), vyplynula až v průběhu posouzení nabídek, Úřad uvádí následující. Zadavatel v zadávací dokumentaci shodně se zněním ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) zákona uvedl, že požaduje prokázání splnění technické kvalifikace „(…) předložením seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních pět let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací.“. Zadavatel tak zcela dodržel dikci zákona (zadavatel ani nepoužil termín „provedení stavebních prací za posledních pět let“, jak uvádí navrhovatel), a pokud navrhovateli nebylo zřejmé, jak má být v tomto ohledu zákon vyložen, nelze to považovat za pochybení zadavatele, který zcela legitimně očekává, že dodavatelé znají zákon a význam jeho jednotlivých ustanovení; zadavatel není povinen v rámci zadávací dokumentace provádět výklad jednotlivých ustanovení zákona. Dle názoru Úřadu je toto ustanovení zadávací dokumentace, které je nadto v souladu s § 79 odst. 2 písm. a) zákona, jasné a jednoznačné, a nemůže být pochyb o tom, jaká referenční zakázka musí být zadavateli předložena, aby naplnila výše citované ustanovení zadávací dokumentace. Pokud navrhovatel nevěděl, jak v tomto smyslu zadávací dokumentaci, resp. v ní obsažený požadavek zcela odpovídající znění § 79 odst. 2 písm. a) zákona vyložit, měl možnost zadavatele požádat o vysvětlení, popř. podat zadavateli zdůvodněné námitky. Pokud tak však navrhovatel neučinil, nelze následně namítat nejasnost zadávací dokumentace. K samotnému posouzení kvalifikace navrhovatele, resp. posouzení, zda navrhovatel předloženými referencemi naplnil rozporovaný požadavek zadavatele, se Úřad vyjádří v rámci meritorního rozhodnutí v této věci.   

85.         Úřad uzavírá, že v bodu VI.1.2) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ opravného formuláře uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 3. 2018 zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 29. 3. 2018 do 10:00 hod.

86.         Z výše uvedeného je prokazatelné, že výše uvedená námitka navrhovatele směřující proti nastavení technické kvalifikace v článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace po obsahové stránce směřuje proti zadávacím podmínkám, resp. zadávací dokumentaci. Úřad v této souvislosti opětovně odkazuje na ustanovení § 242 odst. 4 zákona, které stanoví, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty. Úřad konstatuje, že lhůta pro podání nabídek v šetřeném případě skončila dne 29. 3. 2018. Pokud měl tedy navrhovatel za to, že se zadavatel při stanovení zadávacích podmínek, konkrétně při specifikaci požadavků na technickou kvalifikaci v článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace, dopustil porušení zákona, měl proti tomuto postupu zadavatele brojit nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek. Tyto námitky tedy navrhovatel měl, resp. musel, pokud se chtěl domáhat ochrany svých práv před Úřadem, doručit zadavateli nejpozději dne 29. 3. 2018 do 10:00 hod., tzn. nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek.   

87.         Navrhovatel nicméně námitku směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem spočívajícímu v údajné nejednoznačnosti zadávací dokumentace, konkrétně článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace, učinil až součástí námitek proti rozhodnutí o svém vyloučení ze zadávacího řízení a proti rozhodnutí o výběru, jež zadavateli doručil až dne 27. 7. 2018. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitky navrhovatele nebyly uplatněny včas, tj. jedná se o námitky opožděné, tzn. námitky podané po lhůtě stanovené v § 242 odst. 4 zákona.  

88.         Ve vztahu k právě řečenému lze odkázat i na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“, dříve Evropský soudní dvůr) ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), jenž poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Obdobné závěry jako v citovaném rozsudku SDEU byly učiněny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. 1. 2011, kde bylo výslovně uvedeno: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že v zadávací dokumentaci nebyl způsob hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií vymezen dostatečně, měl proti tomu brojit již v této fázi řízení.“.

89.         Skutečnost, že tyto závěry soud učinil při posuzování dodržení patnáctidenní subjektivní lhůty podle § 110 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nic nemění na jejich obecné aplikovatelnosti i vzhledem k zákonu, a tedy i na jejich použití pro přezkoumávaný případ, neboť pouze dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet.

90.         Vzhledem k tomu, že ve výše vymezené části návrhu, tj. v části návrhu týkající se údajné nejednoznačnosti zadávací dokumentace, konkrétně článku P.2.5 „Technická kvalifikace podle § 79“ zadávací dokumentace, nebyly podány včasné námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad ve vztahu k této části návrhu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto usnesení

Právní posouzení k výroku II. tohoto usnesení                   

91.         Ohledně obecných východisek vztahujících se k povinnosti navrhovatele uplatnit své námitky nejprve u zadavatele Úřad odkazuje na bod 78. odůvodnění tohoto usnesení a opětovně akcentuje, že v situaci, kdy stěžovatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní včas a řádně, tedy s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem.      

92.         Jak již je uvedeno výše, podání námitek zákon podmiňuje splněním podmínek uvedených v § 241 a následujících ustanovení zákona. V šetřeném případě je relevantní především pravidlo obsažené v § 242 odst. 1 zákona, které stanoví, že není-li dále uvedeno jinak, musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem.

93.         V podaném návrhu navrhovatel mimo jiné namítá, že zadavatel nebyl oprávněn po něm požadovat další doklady k prokázání jeho kvalifikace, konkrétně k referenci Postřekov, neboť kvalifikace navrhovatele byla již řádně prokázána předložením seznamu stavebních prací včetně osvědčení objednatele, které předložil v nabídce, a na základě kterých byla jeho kvalifikace prokázána. Požadavek zadavatele na předložení smlouvy, resp. žádost zadavatele ze dne 29. 6. 2018 tak navrhovatel považuje za nezákonnou; dle navrhovatele zadavatel takto nepřípustně extenzivně interpretoval § 46 odst. 1 zákona, který zadavateli nedává možnost vyzývat dodavatele k prokázání skutečností, které již jednou prokázali. Samotná žádost ze dne 29. 6. 2018 je tak podle navrhovatele nepřípustná a zadavatel takovým postupem porušil zákon. Úřad se i v tomto případě zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro podání návrhu spočívající v povinnosti účastníka podat námitky řádně a včas. Řádnost a včasnost podaných námitek je nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

94.         Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, námitky navrhovatele ze dne 26. 7. 2018, které byly zadavateli doručeny dne 27. 7. 2018, směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 7. 2018 a proti rozhodnutí o výběru dodavatele, které bylo navrhovateli oznámeno přípisem ze dne 19. 7. 2018. Jiné námitky navrhovatel v rámci šetřeného zadávacího řízení nepodal.

95.         Úřad v této souvislosti uvádí, že žádost o doplnění údajů a dokladů ze dne 29. 6. 2018, ve které zadavatel po navrhovateli požadoval předložení dalších dokladů k prokázání jeho kvalifikace (podrobněji viz bod 77. odůvodnění tohoto usnesení), byla navrhovateli doručena dne 1. 7. 2018.  Navrhovatel se tedy o této žádosti, resp. o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl dne 1. 7. 2018; od tohoto data měl tedy navrhovatel možnost, pokud uvedenou žádost považoval za nezákonnou, jak uvádí v návrhu, podat proti tomuto úkonu zadavatele námitky. Navrhovatel však na předmětnou žádost reagoval a zadavateli požadovanou smlouvu o dílo bez dalšího předložil. Argumentace navrhovatele, že již předmětná žádost zadavatele ze dne 29. 6. 2018 byla nezákonná, je poprvé uplatněna až v podaném návrhu. Podle § 242 odst. 1 zákona však musí být námitky doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení tohoto zákona zadavatelem. Domnělým porušením zákona je v tomto případě právě žádost ze dne 29. 6. 2018, kterou navrhovatel považuje za nepřípustnou.

96.         Navrhovatel zadavateli v předmětném zadávacím řízení doručil pouze námitky ze dne 26. 7. 2018, které byly zadavateli doručeny dne 27. 7. 2018, a které směřovaly proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 7. 2018 a proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Pokud však navrhovatel považoval za nezákonnou samotnou žádost zadavatele ze dne 29. 6. 2018, která mu byla doručena dne 1. 7. 2018, měl takovou námitku uplatnit ve lhůtě dle § 242 odst. 1 zákona, tedy ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona zadavatelem dozvěděl, tj. do 16. 7. 2018, což však navrhovatel neučinil. Pro úplnost Úřad uvádí, že taková námitka není uvedena ani v námitkách ze dne 26. 7. 2018. 

97.         Z výše uvedeného je prokazatelné, že o výše uvedeném porušení zákona spočívajícím dle navrhovatele v žádosti zadavatele ze dne 29. 6. 2018 o doplnění dokladů k prokázání kvalifikace navrhovatele, se navrhovatel dozvěděl dne 1. 7. 2018, kdy tuto žádost obdržel.  Tuto námitku tedy navrhovatel měl, resp. musel, pokud se chtěl domáhat ochrany svých práv před Úřadem, doručit zadavateli nejpozději dne 16. 7. 2018.   

98.         Navrhovatel nicméně námitku směřující vůči údajnému porušení zákona zadavatelem spočívajícímu v žádosti zadavatele ze dne 29. 6. 2018 o doplnění dokladů k prokázání jeho kvalifikace u zadavatele vůbec neuplatnil a tuto učinil až součástí návrhu ze dne 10. 8. 2018. Z právě řečeného je tudíž zřejmé, že námitky navrhovatele směřující proti žádosti zadavatele ze dne 29. 6. 2018 nebyly u zadavatele vůbec uplatněny a navrhovatel tak nesplnil jednu ze základních podmínek pro podání návrhu, kterou je podání námitek řádně včas.  

99.         Ve vztahu k právě řečenému Úřad i v tomto případě opětovně odkazuje na rozsudek SDEU ze dne 12. 2. 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02) a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. 1. 2011 (podrobněji viz body 88. a 89. odůvodnění tohoto usnesení).  

100.     Vzhledem k tomu, že ve výše vymezené části návrhu, tj. v části návrhu týkající se údajné nezákonnosti žádosti zadavatele ze dne 29. 6. 2018 o doplnění dokladů k referenční veřejné zakázce Postřekov nebyly podány včasné námitky, je Úřad povinen dle § 257 písm. h) zákona správní řízení v této části bez dalšího zastavit, a proto Úřad ve vztahu k této části návrhu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Povodí Vltavy, státní podnik, Holečkova 3178/8, 150 00 Praha 5

2.             Mgr. Tomáš Morysek, advokát, 28. října 1001/3, 110 00 Praha 1

3.             ZVÁNOVEC a.s., Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy