Rozhodnutí: S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí

Instance I.
Věc Nákup munice 2017/I – Ruční útočné granáty
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo obrany
  2. STV GROUP a.s.
  3. Česká zbrojovka a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 264 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2018
Datum nabytí právní moci 8. 9. 2018
Související rozhodnutí S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí
R0086,0087,0088/2018/VZ-22465/2018/321/EDo
Dokumenty file icon dokument ke stažení 609 KB

Č. j.: ÚOHS-S0038/2018/VZ-12786/2018/513/JLí

 

Brno: 27. dubna 2018

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 31.1.2018 na návrh ze dne 30.1.2018, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,
  • navrhovatel – STV GROUP a.s., IČO 26181134, se sídlem Žitná 1656/45, Nové Město, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29.1.2018 JUDr. Markem Bilejem, advokátem ev. č. ČAK 11396 a jednatelem KŠD LEGAL  advokátní kancelář s.r.o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, Nusle, 140 00 Praha 4,
  • vybraný dodavatel – Česká zbrojovka a.s., IČO 46345965, se sídlem Svat. Čecha 1283, 688 01 Uherský Brod, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9.3.2018 Mgr. Miroslavem Šianským, advokátem ev. č. ČAK 16766 se sídlem Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno,

ve věci návrhu na uložení zákazu plnění kupní smlouvy č. 175110220 – „Nákup munice 2017/I – ruční útočné granáty 2“ – uzavřené dne 22.12.2017 zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – na plnění veřejné zakázky „Nákup munice 2017/I – Ruční útočné granáty“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22.6.2017 pod ev. č. zakázky 747212, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22.6.2017 pod ev. č. 2017/S 118-238312,

rozhodl takto:

I.

Zadavateli – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – se podle § 264 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se ukládá zákaz plnění kupní smlouvy č. 175110220 – „Nákup munice 2017/I – ruční útočné granáty 2“ – uzavřené dne 22.12.2017 mezi zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – a vybraným dodavatelem – Česká zbrojovka a.s., IČO 46345965, se sídlem Svat. Čecha 1283, 688 01 Uherský Brod – na plnění veřejné zakázky „Nákup munice 2017/I – Ruční útočné granáty“, neboť uvedená smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) citovaného zákona přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. a) citovaného zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele.

Podle § 264 odst. 3 citovaného zákona je plnění kupní smlouvy č. 175110220 – „Nákup munice 2017/I – ruční útočné granáty 2“ – uzavřené dne 22.12.2017  zakázáno uplynutím lhůty 7 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

II.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.        Postup zadavatele před uzavřením smlouvy č. 175110220

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – zahájil užší řízení na veřejnou zakázku „Nákup munice 2017/I – Ruční útočné granáty“ dne 19.6.2017 odesláním oznámení o zakázce v oblasti obrany a bezpečnosti, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22.6.2017 pod ev. č. zakázky 747212, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 22.6.2017 pod ev. č. 2017/S 118-238312 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu II. 1.5) oznámení o zakázce „Nákup ručních útočných granátů ve verzích ostrá, cvičná a školní, nákup školních pomůcek – řez a tabla granátů“. Jako kritérium pro zadání zakázky zadavatel stanovil nejnižší nabídkovou cenu.

3.             Ze seznamu doručených žádostí o účast ze dne 3.8.2017 vyplývá, že zadavatel obdržel čtyři žádosti o účast. Výzvou k podání nabídky ze dne 3.8.2017 zadavatel vyzval všechny zájemce, kteří podali žádost o účast, k podání nabídek. Ve stanovené lhůtě zadavatel obdržel čtyři nabídky.

4.             Z rozhodnutí o výběru dodavatele podepsaném dne 1.12.2017 vyplývá, že nejvhodnější nabídku předložil dodavatel – Česká zbrojovka a.s., IČO 46345965, se sídlem Svat. Čecha 1283, 688 01 Uherský Brod, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 9.3.2018 Mgr. Miroslavem Šianským, advokátem ev. č. ČAK 16766 se sídlem Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“). Výběr dodavatele zadavatel oznámil pouze vybranému dodavateli oznámením podepsaným dne 1.12.2017, které bylo podle doručenky vybranému dodavateli doručeno dne 4.12.2017. Ostatním dodavatelům, kteří podali nabídku, zadavatel oznámení o výběru dodavatele nezaslal.

5.             Následně dne 22.12.2017 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem  kupní smlouvu č. 175110220 – „Nákup munice 2017/I – ruční útočné granáty 2“ (dále jen „smlouva“).

6.             Podle článku V. smlouvy Místo a doba plnění“, bodu 2. „Prodávajícíse zavazuje dodat zboží dle této smlouvy v následujících etapách:

I.   Etapa: Termín plnění nejpozději do 10 měsíců od podpisu smlouvy.

II.  Etapa: Termín plnění nejdříve od 1.3.2018 a nejpozději do 31.10.2018.

III. Etapa: Termín plnění nejdříve od 1.3.2019 a nejpozději do 31.10.2019.

7.             Jelikož je navrhovatel – STV GROUP a.s., IČO 26181134, se sídlem Žitná 1656/45, Nové Město, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29.1.2018 JUDr. Markem Bilejem, advokátem ev. č. ČAK 11396 a jednatelem KŠD LEGAL  advokátní kancelář s.r.o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, Nusle, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – přesvědčen, že postup zadavatele při uzavírání smlouvy, resp. postup předcházející uzavření smlouvy, představuje porušení zákona, podal dne 30.1.2018 k Úřadu návrh na uložení zákazu plnění smlouvy.

II.       Obsah návrhu

Porušení zákazu uzavření smlouvy na veřejnou zakázku

8.             Navrhovatel v návrhu uvádí, že uzavření smlouvy na veřejnou zakázku musí vždy předcházet odeslání oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení a marné uplynutí lhůty pro podání námitek proti tomuto úkonu zadavatele, aby se všichni účastníci zadávacího řízení mohli na základě zaslaného oznámení nejen seznámit s výsledkem zadávacího řízení, ale de facto s celým průběhem zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Oznámení o výběru dodavatele s ohledem na jeho zákonné náležitosti uvedené v ustanovení § 123 písm. a) a b) zákona je odrazem zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona.

9.             K tomu navrhovatel dodává, že oznámení o výběru dodavatele je klíčovým a v podstatě jediným dokumentem, na základě kterého mohou účastníci zadávacího řízení vyhodnotit, zda zadavatel v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku po uplynutí lhůty pro podání nabídek postupoval v souladu se zákonem a jím stanovenými zadávacími podmínkami a rozhodnout se, zda proti výběru dodavatele, či jemu předcházejícímu postupu zadavatele podají na základě § 241 zákona námitky, či nikoliv.

10.         Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel na své povinnosti vyplývající ze závazných postupů pro zadávání veřejných zakázek, jakož i na dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 odst. 1 zákona v obecné rovině zcela rezignoval, neboť ačkoliv, dne 18.1.2018 uveřejnil v registru smluv smlouvu na veřejnou zakázku a následně dne 25.1.2018 uveřejnil na profilu zadavatele dokument označený jako písemná zpráva zadavatele, před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku zcela absentovalo odeslání oznámení o výběru dodavatele podle § 123 zákona účastníkům zadávacího řízení.

11.         Zadavatel tak podle navrhovatele nedodržel § 246 odst. 1 písm. a) zákona, když uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele, neboť lhůta pro podání námitek proti tomuto úkonu zadavatele účastníkům zadávacího řízení s ohledem na absenci oznámení o výběru dodavatele nikdy nezačala plynout.

12.         Navrhovatel zdůrazňuje, že ačkoliv podle § 203 zákona platí pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti zadávané na základě rámcové smlouvy, tj. nikoliv pro všechny veřejné zakázky, výjimka ze zákazu uzavření smlouvy podle § 246 odst. 1 písm. a) zákona, tak i v rámci tohoto postupu důvodová zpráva k zákonu a odborná literatura vztahující se k tomuto ustanovení zcela jasně předpokládá, že i uzavření smlouvy na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti zadávanou na základě rámcové dohody musí vždy předcházet oznámení o výběru dodavatele.

13.         Navrhovatel se tedy dozvěděl o výsledku zadávacího řízení nikoliv z oznámení o výběru dodavatele, ale až na základě uveřejnění smlouvy na veřejnou zakázku a dokumentu uveřejněného zadavatelem na jeho profilu.

Porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení

14.         K porušení zásady transparentnosti navrhovatel uvádí, že písemná zpráva zadavatele uveřejněná na profilu zadavatele postrádá některé zákonné náležitosti vyžadované § 217 odst. 2 zákona, a to konkrétně odůvodnění nerozdělení veřejné zakázky na části podle písm. m) uvedeného ustanovení a označení poddodavatelů vybraného dodavatele podle písm. f) uvedeného ustanovení.

15.         Další pochybnost o zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a respektování základních zásad zadávání veřejných zakázek navrhovatel spatřuje ve skutečnosti, že dne 8.12.2017 byl na internetovém portálu www.e15.cz, uveřejněn článek „Ruční granáty dodá armádě Česká zbrojovka, vyrobí je ale Němci“, s jehož obsahem se navrhovatel seznámil až v rámci zpětného monitoringu tisku a který s odkazem na informace jednoho z vedoucích zaměstnanců zadavatele informuje nejen o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku, ale obsahuje i podrobnosti z nabídek účastníků zadávacího řízení na veřejnou zakázku, včetně informací o poddodavatelích vybraného dodavatele.

16.         Navrhovateli nejen není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel v rozporu s § 123 zákona neodeslal účastníkům zadávacího řízení na veřejnou zakázku oznámení o výběru dodavatele, ačkoliv přinejmenším na začátku prosince 2017 již bylo rozhodnutí o výběru dodavatele patrně vydáno, ale zároveň zda ze strany zadavatele nebyla porušena ochrana důvěrnosti informací obsažených v podaných nabídkách podle § 61 odst. 9 zákona a § 211 odst. 2 zákona ve spojení s § 218 zákona, když o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku a obsahu podaných nabídek informoval zástupce médií.

17.         Navrhovatel v podání ze dne 30.1.2018 označeném jako „Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele…“ dále poukazuje na skutečnost, že zadavatel v rozporu s § 126 zákona neuveřejnil způsobem podle § 212 zákona oznámení o výsledku zadávacího řízení, neboť od data uzavření smlouvy na veřejnou zakázku uplynulo více než 30 kalendářních dnů.

18.         Uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem bez předchozího odeslání oznámení o výběru dodavatele tak pro navrhovatele, stejně jako pro všechny ostatní účastníky zadávacího řízení na veřejnou zakázku, představuje újmu spočívající v nemožnosti ucházet se o plnění, které je předmětem smlouvy na veřejnou zakázku v řádné hospodářské soutěži a řádném a zákonném zadávacím řízení v souladu se závaznými postupy pro zadávání veřejných zakázek. Namítanými pochybeními zadavatele zároveň navrhovateli hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, kdy není možné vyloučit, že by při dodržení všech závazných postupů podle právní úpravy zadávání veřejných zakázek došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s navrhovatelem, když tento se podle zadavatelem stanoveného způsobu hodnocení umístil jako druhý v pořadí.

19.         V závěru svého návrhu navrhovatel shrnuje, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by tomuto úkonu předcházelo odeslání oznámení o výběru dodavatele podle § 123 zákona, a tedy aniž by marně uběhla, či dokonce začala plynout lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele, došlo k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. a) zákona, jsou tedy podle názoru navrhovatele splněny všechny zákonné podmínky podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona k podání tohoto návrhu a uložení nápravného opatření podle § 264 odst. 1 zákona, tedy k uložení zákazu plnění smlouvy.

III.       Vyjádření zadavatele k návrhu

20.         K první části návrhu označené „Porušení zákazu uzavření Smlouvy na veřejnou zakázku“, ve které navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozporu s § 123 zákona neodeslal rozhodnutí o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení a dále, že v rozporu s § 246 odst. 1 zákona uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, zadavatel uvádí, že přezkumem dokumentace k předmětnému zadávacímu řízení zjistil, že zadavatel podle § 123 zákona neodeslal všem účastníkům oznámení o výběru dodavatele č. j. SpMO 20531-41/2017-1350. Oznámení o výběru dodavatele bylo odesláno pouze vybranému dodavateli. Dále zadavatel uvádí, že „oznámení o výběru nesplňuje náležitosti podle ustanovení § 123 zákona, tj. neobsahuje zprávu o hodnocení nabídek a výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele. Zadavatel následně v rozporu s ustanovením § 246 odst. 1 písm. a) zákona uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem.

21.         K další části návrhu označené jako „Porušení zásady transparentnosti zadávacího řízení“, ve které navrhovatel uvádí, že písemná zpráva zadavatele zveřejněná na profilu zadavatele, neobsahuje odůvodnění nerozdělení veřejné zakázky na části podle § 217 odst. 2 písm. m) zákona a dále označení poddodavatelů vybraného dodavatele podle § 217 odst. 2 písm. f) zákona zadavatel uvádí, že písemnou zprávu č. j. 20531-47/2017-1350 (dále jen „písemná zpráva“), uveřejnil v souladu s § 217 odst. 5 zákona dne 25.1.2017 na svém profilu, a že tato neobsahuje odůvodnění nerozdělení nadlimitní veřejné zakázky na části podle § 217 odst. 2 písm. m) zákona.

22.         Zadavatel se však neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že v písemné zprávě absentuje označení poddodavatelů dodavatele podle § 217 odst. 2 písm. f) zákona. Písemná zpráva podle § 217 odst. 2 písm. f) zákona musí obsahovat identifikační údaje podle § 28 odst. 1 písm. g) zákona všech zadavateli známých poddodavatelů dodavatelů, s nimiž byla uzavřena smlouva. Zadavatel však nedisponoval informací o případných poddodavatelích vybraného dodavatele, neboť nepožadoval jejich označení podle § 105 zákona. Jak z dokumentace zjevně vyplývá, zadavateli byl z podané nabídky vybraného dodavatele znám pouze výrobce zboží, kterým je společnost Rheinmtall Waffe Munition ARGES GmbH, Kaufing 31, 4690 Schwanenstadt, Rakousko, kterého však nelze považovat za poddodavatele, jak vyplývá i z odborné literatury (Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv; Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář, 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2017). Odkaz navrhovatele na článek z internetového portálu www.e15.cz, „Ruční granáty dodá armádě Česká zbrojovka, vyrobí je ale Němci“ tudíž zadavatel pokládá za irelevantní, neboť v článku je uvedeno, že výrobcem ručních granátů je německá společnost Rheinmtall Waffe Munition.

23.         Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele, že výše uvedený článek obsahuje podrobnosti z nabídek účastníků zadávacího řízení, které poskytl zadavatel, neboť informace, na kterou navrhovatel poukazuje, byla poskytnuta vybraným dodavatelem, nikoliv zadavatelem. 

24.         Tvrzení navrhovatele, že zadavatel v rozporu s § 126 zákona neuveřejnil způsobem podle § 212 zákona oznámení o výsledku zadávacího řízení, zadavatel potvrzuje.

25.         Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že navrhovatel v průběhu zadávacího řízení několikrát zadavatele písemně kontaktoval, což zadavatel pokládá za nepřiměřenou angažovanost navrhovatele v této veřejné zakázce.

26.         Závěrem zadavatel uvedl, že se odvolává „na znění ustanovení § 264 odst. 5 zákona, kde se uvádí, že »Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy podle odstavce 1, pokud se jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.« V současné době nepokrývá zásoba ručních granátů stanovené množství k obraně České republiky (dále jen »ČR«). Ruční granáty patří mezi velmi strategicky významné položky vojenské munice. Vedle pěchotní munice je to nejpočetnější skupina určená k přímé obraně ČR v případěkonfliktu.V rezortu Ministerstva obrany České republiky jsou zavedeny typově dva druhy ručních granátů, a to obranné (RG-F1) se zraňujícím účinkem v řádech stovek metrů (do 200 m) a útočné (RG-4 a URG-86) se zraňujícím účinkem v řádu desítek metrů (do 20 m). První druh není vhodný pro současný asymetrický boj převážně v městské zástavbě (házení z okopu, devastující účinek. Z druhé skupiny granáty RG-4 jsou vzhledem ke své povaze iniciace zastaralé a takticky těžko použitelné (odmotání vrhové pojistky na dráze hodu). Poslední granát URG-86 dosud využívaný prošel degradačními změnami materiálu v důsledku stárnutí. V současnosti jsou vyřazovány veškeré ročníky ze zásob, kromě posledního z roku výroby 2009.

Aktuální stav zabezpečení municí u obraných granátů (zákopové využití) je sto procent. V současnosti je stav zabezpečení municí u útočných granátů (soudobá taktika) osm procent, přičemž poslední rok poklesl z dvaceti procent na uvedených osm procent, příčina vyřazování byla z důvodu kritických nebezpečných vad tj. degradace materiálu.

V roce 2015 byly zahájeny kroky k definování nových útočných granátů, začátkem roku 2016 integrovaný pracovní tým vydefinoval požadavky a následně byla zpracována specifikace k nabývání majetku. Jednalo se o jeden z nejnáročnějších procesů poslední doby, který bude mít časovou náročnost i po pořízení první etapy tj. zavedení do užívání v rezortu Ministerstva obrany České republiky, tvorba předpisů, výukových metod a nastavení veškerých sub-procesů k bezpečnému používání nových granátů příslušníky rezortu Ministerstva obrany České republiky.

Urgentnost plnění kupní smlouvy na pořízení ručních útočných granátů vyplývá z aktuální potřeby ze strany Společného operačního centra zajistit tyto nové granáty do zahraničních operací, kde příslušníci Armády České republiky plní alianční kolektivní úkoly.

V současné době nepokrývá zásoba ručních granátů stanovené množství k obraně ČR. Ruční granáty patří mezi strategický vojenský materiál v oblasti obrany a bezpečnosti. V roce 2017 musel být z bezpečnostních důvodů omezen výcvik a operační použití granátů URG-86. Po vyhodnocení jakostního stavu je dále k používání určen pouze nejmladší ročník. V případě nepořízení ručních granátů v roce 2018 bude zcela ochromena bojeschopnost jednotek k plnění jak úkolů obrany státu, tak úkolů vedoucích k jejich připravenosti viz. »Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží« (založen pod Sp. zn. 20531-18/2017-1350).

Ruční granáty jsou vnímány jako oblast podstatných bezpečnostních zájmů ČR, a to z důvodu, že potřeba jejich masového využití pro vybavení vojáka je jak při vedení bojových operací, tak v případě mobilizování a vybavování záloh. Vzhledem k nedostatečným zásobám ozbrojených sil ČR u prakticky všech druhů munice považuje Ministerstvo obrany České republiky tuto oblast za výrazný faktor zabezpečení obranyschopnosti České republiky a udržitelnosti sil v operacích. Z tohoto důvodu Ministerstvo obrany České republiky v souladu se Strategií vyzbrojování a podpory rozvoje obranného průmyslu ČR do roku 2025 (schválené Usnesením vlády č. 1166 ze dne 19. prosince 2016) prosazuje zajištění dodávek munice od dodavatelů 1. až 4. úrovně.

27.         Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby Úřad postupoval podle § 264 odst. 5 zákona, tj. neuložil zákaz plnění smlouvy.

IV.     Průběh správního řízení

28.         Úřad obdržel návrh navrhovatele na zahájení správního řízení dne 31.1.2018 (obsah návrhu viz body 8. – 19. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dnem obdržení předmětného návrhu bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 31.1.2018.

29.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou navrhovatel a strany smlouvy. Ze smlouvy vyplývá, že stranami smlouvy jsou zadavatel a vybraný dodavatel.

30.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli dopisem č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-03374/2018/513/JLí ze dne 2.2.2018 a vybranému dodavateli dopisem č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-04870/2018/513/JLí ze dne 16.2.2018. Dopisem č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-04964/2018/513/JLí ze dne 16.2.2018 informoval Úřad zadavatele a navrhovatele, že účastníkem správního řízení je i vybraný dodavatel.

31.         Dne 9.2.2018 doručil zadavatel Úřadu prostřednictvím datové schránky vyjádření k návrhu (obsah vyjádření viz body 20. – 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dokumentaci o zadávacím řízení. Listinná část dokumentace o zadávacím řízení včetně „Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží“, kterou zadavatel zaslal Úřadu dne 12.2.2018, byla doručena dne 13.2.2018.

32.         Dne 27.2.2018 nahlédl do správního spisu vybraný dodavatel.

33.         Dopisem č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-06033/2018/513/JLí ze dne 28.2.2018 Úřad požádal Centrum bezpečnostních a vojenskostrategických studií, Univerzita obrany, Kounicova 65, 662 10 Brno (dále jen „Univerzita obrany“), o poskytnutí odborného vyjádření za účelem objasnění, co se rozumí „širším obranným nebo bezpečnostním programem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“. Pokud by nebylo možné podat vyjádření k tomuto celému „výrazu“, požádal Úřad o vysvětlení, co se rozumí „(širším) obranným programem který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“, resp. „(širším) bezpečnostním programem který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“, samostatně. Jestliže by nebylo možno podat vyjádření k výše specifikovaným okruhům, požádal Úřad o vysvětlení, co se rozumí „obranným programem“ a „bezpečnostním programem“. Pokud by Univerzita obrany vyjádření nemohla poskytnout, žádal Úřad o sdělení informace o subjektu, který by jej případně mohl poskytnout.

34.         Dne 5.3.2018 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne k šetřené věci. Ve svém vyjádření vybraný dodavatel sděluje, že nesouhlasí se skutečnostmi uvedenými v návrhu navrhovatele, návrhu vytýká účelovost a snahu dosáhnout zmaření veřejné zakázky. Vybraný dodavatel nerozporuje, že zadavatel nesplnil svou povinnost stanovenou v § 123 zákona odeslat oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. Podle vybraného dodavatele navrhovatel neučinil naprosto nic pro to, aby zákonnými nástroji přiměl zadavatele zaslat navrhovateli oznámení o výběru dodavatele; přitom § 241 odst. 2 písm. a) zákona každý dodavatel má možnost uplatnit námitky proti opomenutí zadavatele, v tomto případě proti opomenutí zadavatele odeslat bez zbytečného odkladu všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele. Podle vybraného dodavatele neuplatněním námitek navrhovatel demonstroval, že jeho cílem není zjednání nápravy nezákonného stavu, ale zhatit veřejnou zakázku, zabránit jejímu splnění a získat ji mimoprávním postupem. Tvrzení navrhovatele, že vytýkaným postupem zadavatele utrpěl újmu spočívající v nemožnosti ucházet se o plnění, které je předmětem smlouvy na veřejnou zakázku, a že mu v důsledku vytýkaného postupu zadavatele hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, tak vybraný dodavatel pokládá za rozporné s postupem navrhovatele.    Vybraný dodavatel má za to, že ze strany navrhovatele se jedná o ukázkový příklad účelového návrhu. Vybraný dodavatel dále shodně se zadavatelem zastává názor, že kupní smlouva ze dne 22.12.2017 a její plnění podléhá zákonné výluce z možnosti zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 264 odst. 5 zákona. V závěru svého vyjádření vybraný dodavatel odkazuje na zadavatelem navržené provedení listinného důkazu, a to Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží. Pokud by tento důkaz nepostačoval, navrhuje vybraný dodavatel provedení důkazů listinami, které jsou v držení zadavatele, a to že zásoba ručních granátů nepokrývá množství k obraně ČR a že v roce 2017 došlo k omezení výcviku a operačního použití granátů URG-86. Vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad z výše uvedených důvodů návrh navrhovatele zamítl.

35.         Následně proběhla korespondence mezi Úřadem a vybraným dodavatelem týkající se vyjasňování jeho zastupování ve správním řízení.

36.         Dne 9.3.2018 Úřad obdržel vyjádření Univerzity obrany ze dne 6.3.2018 k žádosti Úřadu ze dne 28.2.2018 o poskytnutí odborného vyjádření. Univerzita obrany však konkrétní odpověď Úřadu neposkytla, když mj. uvedla, že „Centrum není tvůrce bezpečnostních definic ani jejich vykladatelem. Vzhledem, k tomu je Váš dotaz mimo kompetence Centra a doporučuji Vám obrátit se žádostí o vysvětlení pojmu na sekci právní Ministerstva obrany, popřípadě na sekci strategie a obranné politiky Ministerstva obrany nebo sekci ekonomiky a managementu Ministerstva obrany.

37.         Vzhledem k tomu, že Univerzita obrany doporučila Úřadu obrátit se s žádostí o vysvětlení pojmů na Ministerstvo obrany, tedy na zadavatele, určil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-08047/2018/513/JLí ze dne 16.3.2018 lhůtu k provedení úkonu:

  • Poskytnutí odborného vyjádření, ve kterém zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – ve výše stanovené lhůtě sdělí, co se rozumí „obranným programem“ a zda jde o pojem, jehož obsah je přesně definován určitými dokumenty či zda jde o pojem, jehož obsah sice není nikde přesně definován v žádném dokumentu, ale je běžně užíván v souvislosti s problematikou bezpečnostních zájmů České republiky.
  • Poskytnutí odborného vyjádření, ve kterém zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – ve výše stanovené lhůtě sdělí, co se rozumí „bezpečnostním programem“ a zda jde o pojem, jehož obsah je přesně definován určitými dokumenty či zda jde o pojem, jehož obsah sice není nikde přesně definován v žádném dokumentu, ale je běžně užíván v souvislosti s problematikou bezpečnostních zájmů České republiky.
  • Poskytnutí odborného vyjádření, ve kterém zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – ve výše stanovené lhůtě sdělí, kdy už lze obranný či bezpečnostní program považovat za „širší“ a zda tento pojem je přesně definován určitými dokumenty či zda jde o pojem, jehož obsah sice není nikde přesně definován v žádném dokumentu, ale je běžně užíván v souvislosti s problematikou bezpečnostních zájmů České republiky.
  • Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – nechť ve výše stanovené lhůtě sdělí, zda existuje dokument, případně jaký, v němž je definováno, který širší obranný nebo bezpečností program, má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a pokud takový dokument existuje, žádá Úřad o jeho zaslání a vyznačení příslušné části takového dokumentu, která definuje širší obranný nebo bezpečností program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

38.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 23.3.2018 mj. uvedl následující: „… pojmy „obranný/bezpečnostní program“ či „širší obranný/ bezpečnostní program“ nejsou explicitně definovány žádným dokumentem, a to z toho důvodu, že jejich vymezení je značně široké. Jedná se však o pojmy pevně spjaté s danou problematikou. Naplnění cílů uvedených programů v sobě zahrnuje široké spektrum činností a úkonů - jedná se nejen o problematiku samotného vyzbrojování, případně tvorbu koncepce vyzbrojování, ale i zajištění dodávek materiálu, informačně vojensko-zpravodajská podpora, kybernetická ochrana, letectvo, speciální sily, logistika, vojenské zdravotnictví a vojenská policie, plnění závazků plynoucích z členství v NATO, predikace možností národního průmyslu atp.

39.         Dále zadavatel cituje z komentáře k zákonu (Dvořák, D. Machurek, T., Novotný P , Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. Vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1241) „Specificky jsou podmínky pro neuložení zákazu plnění smlouvy konstruovány v případě smluv na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti. V těchto případech UOHS neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů ČR. Povinnost tvrzení existence takových důvodů, včetně unesení důkazního břemene daných okolností, i v těchto případech nese výlučně zadavatel. Podle zadavatele je tedy zřejmé, že zákon v oblasti pojmosloví zcela nekopíruje předpisy Armády ČR „a tedy pojem "obranný/bezpečnostní program"je v kontextu zvolen poněkud neurčitě.

40.         Podle zadavatele „V kontextu zavedené praxe je možné dovodit, že by zde nemělo jít jen o pojem "program" jako takový, ale že se zákonodárce u zákonu spíše snažil najít nějaký pojem, který by - jak je výše uvedeno - odpovídal koncepci, výstavbě, schopnostem, plánům, strategickým dokumentům apod., nicméně závazný výklad právního předpisu však může podat pouze soud.

Pod tento pojem na základě výše uvedeného by se měly podřadit veřejné zakázky, které slouží k získávání (budování) a udržování schopností, a to právě na základě toho, jak jsou vymezeny ve strategických bezpečnostních dokumentech ČR, případně v dokumentech NATO a Evropské unie (dále jen „EU"), k jejichž plnění se ČR zavázala. Příkladem by se dalo uvést v souvislosti s danou konkrétní veřejnou zakázkou plnění závazků NATO a EU v rámci zahraničních misí, kdy pokud nebudou dané komodity pořízeny, nebude možno zabezpečit vyslání příslušných jednotek AČR do těchto misí (např. NRF). V neposlední řadě je potřeba zmínit i skutečnost, že pokud dané granáty, které jednoznačně patří mezi významné strategické položky vojenské munice, nebudou pořízeny v letošním roce, dojde k ochromení bojeschopnosti AČR a bude tak přímo ohroženo zabezpečení obrany území ČR.

41.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-09223/2018/513/JLí ze dne 27.3.2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

42.         Dne 29.3.2018 nahlédl do správního spisu vybraný dodavatel.

43.         Dopisem ze dne 29.3.2018 požádal navrhovatel o nahlédnutí do správního spisu a prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

44.         Dne 3.4.2018 nahlédl do správního spisu navrhovatel.

45.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0038/2018/VZ-09791/2018/513/JLí ze dne 3.4.2018 prodloužil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

46.         Dne 9.4.2018 nahlédl do správního spisu vybraný dodavatel.

47.         Dne 9.4.2018 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne k podkladům rozhodnutí. K naplnění podmínek pro uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku navrhovatel podobně jako v návrhu uvádí, že jsou naplněny podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy, a dále že kromě vybraného dodavatele žádný z účastníků zadávacího řízení neobdržel oznámení o výběru dodavatele podle § 123 zákona a že i jim vznikla v důsledku toho újma. Navrhovatel také zdůrazňuje, že mu nemůže být kladeno k tíži, že vyčkával na řádné oznámení o výsledku zadávacího řízení a neurgoval u zadavatele jeho zaslání, neboť nemohl předpokládat, že zadavatel neodešle účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele podle § 123 zákona.

48.         K neprokázání podmínek pro upuštění od uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku navrhovatel uvádí, že § 264 odst. 3 až 5 zákona představují výjimečný postup aplikovatelný pouze v případě splnění všech zákonných podmínek, neboť fakticky umožňují nepotrestat zadavatele uložením zákazu plnění smlouvy i přes porušení právní úpravy obsažené v zákoně, převažuje-li veřejný zájem na plnění, byť nezákonně uzavřené, smlouvy nad veřejným zájmem na dodržování zákona.

49.         Podle navrhovatele zadavatel odpovídajícím způsobem nespecifikoval konkrétní širší obranný nebo bezpečnostní zájem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a hodnověrně nedoložil, že by uložením zákazu plnění předmětné smlouvy skutečně došlo k ohrožení takového obranného nebo bezpečnostního zájmu. Navrhovatel uvádí, že zadavatel se omezuje na pouhé tvrzení existence důvodů pro neuložení zákazu plnění smlouvy spočívajících v nízkém stavu zásob útočných ručních granátů, v důsledku které má být podle nepodloženého tvrzení zadavatele omezen výcvik a operační nasazení jednotek Armády ČR (dále také „AČR“) a poskytnutí obecné definice, co se vlastně rozumí širším obraným a bezpečnostním zájmem. Tvrzení zadavatele o poklesu stavu zásob útočných ručních granátů na 8 % bez doložení absolutních čísel takovýchto zásob a statistických údajích o spotřebě pro bojové a výcvikové účely např. za posledních 5 let podle navrhovatele nevypovídá o jakémkoliv potenciálním vlivu uložení zákazu plnění smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku a toto tvrzení zadavatele nelze hodnověrným způsobem ověřit a podrobit uvážení o naplnění, či nenaplnění důvodů pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona.

50.         Dále navrhovatel uvádí, že vyhovění jeho návrhu pro zadavatele neznamená, že několik dalších let bude muset strávit přípravou a provedením nového zadávacího řízení, ale pouze určité prodloužení doby, v rámci které budou moci být dodávky prostřednictvím nově vybraného dodavatele zahájeny. Podle názoru navrhovatele je totiž stávající stav zásob útočných granátů z pohledu času nezbytného pro případný výběr nového dodavatele dostatečný. Nové zadávací řízení totiž zadavatel mohl vypsat již v okamžiku, kdy se o svém nezákonném postupu dozvěděl a i v případě uložení zákazu plnění smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku jej může vypsat de facto obratem s využitím stávajících podkladů. S časovou otázkou, která je podle navrhovatele z pohledu naplnění podmínek pro aplikaci § 264 odst. 5 zákona klíčová, se zadavatel nevypořádal. Navrhovatel také uvádí, že nízký stav zásob útočných granátů zadavatel nemusí řešit jen pořízením nových granátů, nýbrž i revizí či opravou stávajících zásob.

51.         Navrhovatel dále uvádí, že podle jeho informací je zadavatel o potřebě zajištění nových dodávek útočných ručních granátů informován nejméně od roku 2010, přičemž první pokus ze strany zadavatele o výběr dodavatele tohoto plnění proběhl až v průběhu roku 2016, a to postupem podle § 13 zákona č. 241/2000 Sb., o hospodářských opatřeních pro krizové stavy a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 34 zákona č. 137/2006 Sb., veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Teprve po tomto neúspěšném pokusu přistoupil zadavatel k vypsání prvního zadávacího řízení na veřejnou zakázku na dodávku útočných ručních granátů, které však muselo být z důvodu pochybení na straně zadavatele zrušeno. Předmětné zadávací řízení je tedy přinejmenším třetím pokusem zadavatele o zajištění dodávek útočných ručních granátů, kterým dle svého tvrzení odvrací zásah do bezpečnostních zájmů České republiky souvisejících s nízkým stavem jejich zásob, kdy však nejen neučinil žádné opatření, aby výběr dodavatele a zahájení plnění veřejné zakázky mohl proběhnout rychleji, ale navíc u takto, jak sám tvrdí, klíčové a důležité zakázky připustil tak zásadní pochybení, jakým je absolutní absence oznámení o výběru dodavatele podle § 123 zákona.

52.         Zadavatel a vybraný dodavatel se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřili.

V.       Závěry Úřadu

53.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí zajištěných v průběhu správního řízení dospěl k závěru, že jsou splněny podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona, neboť uvedená smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 písm. b) zákona přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. a) zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Podle § 264 odst. 3 zákona je plnění smlouvy zakázáno uplynutím lhůty 8 měsícůod nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

54.         Podle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení.

55.         Podle § 124 odst. 1 zákona po uplynutí lhůty zákazu uzavřít smlouvu podle § 246 jsou zadavatel a vybraný dodavatel povinni bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu.

56.         Podle § 126 zákona zadavatel odešle oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212 do 30 dnů od uzavření smlouvy, rámcové dohody nebo zavedení dynamického nákupního systému.

57.         Podle § 246 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, o výběru dodavatele nebo proti úkonu dobrovolného oznámení o záměru uzavřít smlouvu.

58.         Podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona návrh na uložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo předběžným opatřením.

59.         Podle § 254 odst. 2 zákona v návrhu musí být uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu postupem podle § 254 odst. 1 zákona.

60.         Podle § 254 odst. 3 zákona návrh doručí navrhovatel Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 212 odst. 2 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.

61.         Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1. Platí, že smlouva, ohledně níž Úřad uložil zákaz plnění, aniž by postupoval podle odstavce 3, je neplatná od samého počátku.

62.         Podle § 264 odst. 3 zákona pokud zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy, Úřad v rozhodnutí stanoví lhůtu ne delší než 12 měsíců, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy; tato lhůta začíná běžet právní mocí rozhodnutí. Ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností, kdy by přerušení plnění smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Ekonomické zájmy přímo spojené s dotčenou veřejnou zakázkou, zejména náklady vyplývající z prodlení při plnění veřejné zakázky, náklady spojené se zahájením nového zadávacího řízení, náklady spojené se změnou osoby plnící veřejnou zakázku a náklady spojené s právními povinnostmi vyplývajícími ze zákazu plnění smlouvy, nepředstavují důvody hodné zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy.

63.         Podle § 264 odst. 5 zákona Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

64.         Z rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele podepsaném dne 1.12.2017 vyplývá, že zadavatel rozhodl, že vybraným dodavatelem je Česká zbrojovka a.s., IČO 46345965, se sídlem Svat. Čecha 1283, 688 01 Uherský Brod.

65.         Výběr dodavatele zadavatel oznámil pouze vybranému dodavateli oznámením podepsaným dne 1.12.2017, které bylo podle doručenky vybranému dodavateli doručeno dne 4.12.2017. Ostatním dodavatelům, kteří podali nabídku, zadavatel výběr dodavatele nezaslal.

66.         Dne 22.12.2017 zadavatel uzavřel s vybraným dodavatelem kupní smlouvu č. 175110220 – „Nákup munice 2017/I – ruční útočné granáty 2“.

67.         Dne 18.1.2018 byla smlouva na veřejnou zakázku uveřejněna v registru smluv.

68.         Dne 25.1.2018 byla na profilu zadavatele uveřejněna písemná zpráva zadavatele.

69.         Podle článku V. smlouvy „Místo a doba plnění“, bodu 2. „Prodávajícíse zavazuje dodat zboží dle této smlouvy v následujících etapách:

I.   Etapa: Termín plnění nejpozději do 10 měsíců od podpisu smlouvy.

II.  Etapa: Termín plnění nejdříve od 1.3.2018 a nejpozději do 31.10.2018.

III. Etapa: Termín plnění nejdříve od 1.3.2019 a nejpozději do 31.10.2019.

Právní závěry

K aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy a k náležitostem návrhu

70.         Aktivní legitimaci navrhovatele k podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy zpochybnil vybraný dodavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 5.3.2018 (obsah vyjádření viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

71.         Podle vybraného dodavatele navrhovatel neučinil naprosto nic pro to, aby zákonnými nástroji přiměl zadavatele zaslat navrhovateli oznámení o výběru dodavatele; přitom podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona každý dodavatel má možnost uplatnit námitky proti opomenutí zadavatele, v tomto případě proti opomenutí zadavatele odeslat bez zbytečného odkladu všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele. Podle vybraného dodavatele neuplatněním námitek navrhovatel demonstroval, že jeho cílem není zjednání nápravy nezákonného stavu, ale zhatit veřejnou zakázku, zabránit jejímu splnění a získat ji mimoprávním postupem. Tvrzení navrhovatele, že vytýkaným postupem zadavatele utrpěl újmu spočívající v nemožnosti ucházet se o plnění, které je předmětem smlouvy na veřejnou zakázku, a že mu v důsledku vytýkaného postupu zadavatele hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, tak vybraný dodavatel pokládá za rozporné s postupem navrhovatele.    Vybraný dodavatel má za to, že ze strany navrhovatele se jedná o ukázkový příklad účelového návrhu.

72.         K argumentaci vybraného dodavatele, že navrhovatel měl možnost uplatnit námitky proti opomenutí zadavatele odeslat všem účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele, Úřad uvádí, že není zřejmé, jak se měl navrhovatel dozvědět o tom, že již zadavatel provedl výběr dodavatele a že zadavatel odeslal oznámení o výběru dodavatele pouze vybranému dodavateli. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli; v šetřeném případě, jak je uvedeno výše, zadavatel oznámení o výběru dodavatele navrhovateli nezaslal. Vybraný dodavatel ani neuvádí jakou relevanci má toto jeho vyjádření k tomu, zda na zadavatele dopadal zákaz uzavřít smlouvu podle § 246 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž informace jím uvedené nijak nezpochybňují, že návrh navrhovatele byl podán ve lhůtě podle § 254 odst. 3 zákona. 

73.         K vybraným dodavatelem tvrzené neexistenci újmy na straně navrhovatele Úřad předně uvádí, že § 250 odst. 1 zákona podává příkladný výčet úkonů, proti nimž lze podat návrh, domnívá-li se navrhovatel, že tyto úkony (či opomenutí) zadavatele nejsou v souladu se zákonem a v jejich důsledku vznikla nebo hrozí navrhovateli újma na právech. Speciální případ návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, který ze své podstaty směřuje proti uzavření smlouvy v rozporu se zákonem, potom uvádí § 250 odst. 2 zákona, přičemž konkrétní pochybení zadavatele, proti nimž lze návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podat, stanovuje § 254 odst. 1 zákona. Vedle toho stanovuje § 251 odst. 1 zákona jako náležitost návrhu mimo jiné označení, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech (při nesplnění této náležitosti Úřad správní řízení podle § 257 písm. b) zákona zastaví).

74.         K otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu Úřad ve světle výše uvedených ustanovení zákona (zejména § 241 odst. 1 zákona a § 249 zákona) uvádí, že lze osobu, které svědčí aktivní legitimace k podání návrhu definovat jako dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Toto vymezení dodavatele přitom dopadá jak na návrhy podávané proti jednotlivým úkonům zadavatele v průběhu zadávacího řízení (§ 250 odst. 1 zákona), tak na návrhy podávané po uzavření smlouvy a směřující k uložení zákazu plnění smlouvy (§ 250 odst. 2 zákona). Aktivní legitimace konkrétní osoby k podání návrhu je tedy dána za splnění předpokladu, že se jedná o dodavatele, kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

75.         V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy tedy musí být v podaném návrhu uvedeno, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech. Z návrhu navrhovatele tak musí být patrné konkrétní porušení zákona zadavatelem v souvislosti s uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, aby bylo možno návrh na uložení zákazu plnění smlouvy zařadit pod konkrétní ustanovení v rámci § 254 odst. 1 zákona.

76.         Jak již Úřad konstatoval dříve, např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0076/2017/VZ-12268/2017/541/MSc ze dne 12.4.2017, „újma je pojem zjevně širší než pojem škoda. Újma nemusí, a v určitých fázích ani nemůže, být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně stanovit, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele.“ V této souvislosti Úřad odkazuje rovněž na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R289,291/2015/VZ-23692/2016/321/BRy ze dne 2.6.2016, ve kterém se konstatuje, že „ust. § 114 odst. 3 zákona stanovuje nikoliv povinnost tvrdit či prokázat reálnou nebo hrozící újmu, ale toliko povinnost tvrdit porušení zákona, v důsledku něhož účastníkovi vznikla nebo hrozí újma“. (Citované rozhodnutí vychází sice z právní úpravy zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak přiměřeně je lze vztáhnout i na vymezení újmy coby náležitosti návrhu podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť v této otázce se obě právní úpravy zásadně obsahově neliší.) Podobně v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R292/2015/VZ-03515/2016/321/EDy ze dne 1.2.2016 předseda Úřadu konstatoval, že „předmětem správního řízení není zjišťování, zda navrhovateli skutečně vznikla újma nebo zkoumání účelovosti postupu navrhovatele, ale přezkoumání úkonů zadavatele, v nichž navrhovatel spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku mu hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, tj. i např. újma na právu podat nabídku v zadávacím řízení.

77.         Ze shora uvedeného vyplývá konstantní stanovisko Úřadu, že § 251 odst. 1 zákona výslovně nestanoví požadavek na specifikaci újmy, která navrhovateli hrozí nebo vznikla v důsledku nezákonného postupu zadavatele, nýbrž postačuje, je-li z návrhu zřejmé, v čem je spatřováno porušení zákona, přičemž toto porušení zákona musí být potenciálně způsobilé způsobit navrhovateli újmu. Na vzniklou či hrozící újmu navrhovatele je tedy nutno pohlížet nikoliv pouze ve vztahu k danému výsledku zadávacího řízení, nýbrž rovněž v širším kontextu, tj. zda navrhovatel z oznámení o výběru dodavatele včetně jeho součástí stanovených v § 123 zákona (pokud by mu bylo zadavatelem zasláno) mohl získat informace o průběhu zadávacího řízení, na základě kterých by mohl podat námitky proti postupu zadavatele ve smyslu § 241 zákona, resp. následně návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které by mohly vést ke změně výsledku zadávacího řízení. Takovou možnost zcela jistě vyloučit nelze, a proto je nutno učinit závěr, že napadeným postupem zadavatele mohla újma na právech navrhovatele potenciálně vzniknout, a tím je dána i legitimita návrhu.

78.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že s tvrzením vybraného dodavatele stran absence újmy vzniklé či hrozící navrhovateli nelze souhlasit. Navrhovatel v návrhu specifikoval, že uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem bez předchozího odeslání oznámení o výběru dodavatele tak pro navrhovatele, stejně jako pro všechny ostatní účastníky zadávacího řízení na veřejnou zakázku, představuje újmu spočívající v nemožnosti ucházet se o plnění, které je předmětem smlouvy na veřejnou zakázku v řádném zadávacím řízení a zároveň, že navrhovateli hrozí vznik majetkové újmy spočívající v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu smlouvy na veřejnou zakázku, kdy není možné vyloučit, že by při dodržení zákona zadavatelem došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s navrhovatelem (viz bod  18. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nelze tedy přisvědčit vybranému dodavateli v tom směru, že by navrhovatel jemu vzniklou nebo hrozící újmu žádným způsobem nespecifikoval.

79.         K přípustnosti návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy Úřad dále uvádí, že podle § 246 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel mj. nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru dodavatele. Úřad zjistil, že oznámení o výběru dodavatele bylo doručeno jen vybranému dodavateli, ostatním účastníkům zadávacího řízení však doručeno nebylo. Podle § 242 odst. 2 zákona platí, že námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli. Z výše uvedeného vyplývá, že vybranému dodavateli nezačala běžet lhůta pro podání námitek podle § 242 odst. 2 zákona. S ohledem na logický a teleologický výklad ustanovení § 246 odst. 1 písm. a) zákona Úřad došel k závěru, že ustanovení § 246 odst. 1 písm. a) zákona je třeba vyložit tak, že účelem tohoto ustanovení je zabránit uzavření smlouvy nejen v situacích, kdy účastníci řízení mají reálnou možnost napadnout námitkami oznámení o výběru dodavatele, ale tím více i v situaci, kdy reálnou možnost napadnout námitkami oznámení o výběru dodavatele neměli, tj. v případě, kdy vzhledem k nezaslání oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení (kromě vybraného dodavatele) tato lhůta ani nezačala plynout.  Lze tedy konstatovat, že navrhovatel byl v šetřeném případě oprávněn podat návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 254 odst. 1 písm. b) zákona, když zadavatel uzavřel smlouvu před tím, než odeslal oznámení o výběru dodavatele ostatním účastníkům zadávacího řízení.

80.         Podle § 254 odst. 2 zákona v návrhu musí být uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu postupem podle § 254 odst. 1 zákona. Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že se o uzavření smlouvy dozvěděl dne 25.1.2018, kdy byl na profilu zadavatele uveřejněn dokument označený jako písemná zpráva zadavatele, a tudíž splnil požadavek zákona na uvedení informace o tom, kdy se dozvěděl o uzavření smlouvy.

81.         Podle § 254 odst. 3 zákona návrh doručí navrhovatel Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 212 odst. 2 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení nebo výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy. Úřad konstatuje, že smlouva byla uzavřena dne 22.12.2017, smlouva na plnění veřejné zakázky byla v Registru smluv uveřejněna dne 18.1.2018, oznámení o výsledku zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 1.2.2018 a uveřejněno dne 5.2.2018, návrh byl doručen Úřadu i zadavateli dne 31.1.2018. Z výše uvedených dat je zřejmé, že návrh navrhovatele byl Úřadu i zadavateli doručen v souladu s § 254 odst. 3 zákona.

K § 264 odst. 1 zákona – uložení zákazu plnění smlouvy

82.         Podle § 264 odst. 1 zákona Úřad uloží zadavateli v řízení zahájeném na návrh podle § 254 zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona. Jak již Úřad uvedl výše, smlouva na veřejnou zakázku byla uzavřena přes zákaz jejího uzavření stanovený v § 246 odst. 1 písm. a) zákona, a proto bylo namístě uložit zákaz jejího plnění. Současně je ovšem nutno zkoumat, zda neexistují okolnosti, které vyžadují pokračování plnění smlouvy, resp. okolnosti, za kterých Úřad zákaz plnění uzavřené smlouvy neuloží, které jsou pro všechny smlouvy na veřejné zakázky upraveny v § 264 odst. 3 a 4 zákona a pokud jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti v § 264 odst. 5 zákona. K tomu Úřad doplňuje, že veřejnými zakázkami v oblasti obrany a bezpečnosti jsou specifické veřejné zakázky na dodávky, služby či stavební práce, přičemž jejich specifičnost vyplývá ze samotného předmětu veřejné zakázky. Podle § 187 odst. 1 písm. a) zákona veřejnou zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti je veřejná zakázka, kterou zadává zadavatel a jejímž předmětem jsou dodávky vojenského materiálu, jeho součástí, náhradních dílů nebo dílčích částí. Podle § 28 písm. n) zákona jsou vojenským materiálem zbraně, střelivo a další materiál, který je speciálně určen, zkonstruován nebo přizpůsoben pro vojenské účely; seznam vojenského materiálu je uveden v příloze č. 1 k tomuto zákonu. V příloze č. 1 k zákonu, která obsahuje seznam vojenského materiálu podle § 28 písm. n) zákona jsou pod kategorií č. 4 mj. uvedeny granáty. V šetřeném případě je předmětem plnění smlouvy nákup ručních útočných granátů, a s ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že je nepochybné, že se jedná o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti.

83.         Pro prokázání existence okolností upravených v § 264 odst. 3 a 4 zákona jsou kladeny zvýšené nároky na zadavatele, aby unesl jak břemeno tvrzení, tak i břemeno důkazní ohledně existence důvodů hodných zvláštního zřetele, spojených s veřejným zájmem, vyžadujících pokračování plnění smlouvy, neboť podle § 254 odst. 5 zákona musí obě tato břemena unést zadavatel již ve svém vyjádření k návrhu, tedy ve lhůtě 10 dnů od doručení návrhu. Po uplynutí této lhůty již zadavatel není oprávněn tvrzení a návrhy důkazních prostředků měnit nebo rozšiřovat.

84.         S ohledem na předmětná ustanovení zákona Úřad zkoumal, zda existují okolnosti, které vyžadují pokračování plnění smlouvy, resp. okolnosti, za kterých Úřad zákaz plnění uzavřené smlouvy neuloží. Vzhledem k tomu, že v daném případě se jedná o veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti, zabývá se Úřad nejprve tím, zda existují důvody pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona, přičemž zadavatel i vybraný dodavatel se těchto důvodů také dovolávají. 

K § 264 odst. 5 zákona – neuložení zákazu plnění smlouvy na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti, pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky

85.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9.2.2018 k návrhu uvedl, že dle jeho názoru jsou dány důvody pro aplikaci § 264 odst. 5 zákona, podle kterého Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud jde o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a zároveň pokud by důsledky tohoto zákazu závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

86.         Je tak třeba posoudit, zda by v tomto konkrétním případě důsledky zákazu plnění smlouvy na pořízení ručních útočných granátů mohly závažným způsobem ohrozit existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a zda tedy vylučují uložení zákazu plnění smlouvy, resp. vyžadují pokračování plnění smlouvy.

87.         Vzhledem k tomu, že Úřad je v případě existence takových důvodů povinen zákaz plnění smlouvy neuložit, resp. návrh na jeho uložení podle § 265 písm. a) zákona zamítnout, je třeba citované ustanovení zákona vykládat restriktivně, neboť se jedná o výjimku z povinnosti Úřadu uložit zákaz plnění smlouvy v zákonem vymezených situacích. Úřad obecně k možnosti aplikace výjimek zakotvených v zákoně dodává, že ke všem zákonným výjimkám je nutno zaujmout restriktivní výklad, neboť z povahy věci představují postup výjimečný. Z restriktivního výkladu výjimek vychází i evropská judikatura, kdy např. k použití jednacího řízení bez uveřejnění (jako jednoho z výjimečných postupů, ke kterému má být přistoupeno pouze v případě, že zakázku nelze zadat v jiném druhu zadávacího řízení) SDEU ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 konstatoval, že ustanovení směrnice o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění „musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 18. května 1995, Komise v. Itálie, C-57/94, Recueil, s. I-1249, bod 23, a ze dne 28. března 1996, Komise v. Německo, C-318/94, Recueil, s. I-1949, bod 13).“ V šetřeném případě se sice nejedná o případ jednacího řízení bez uveřejnění, avšak principiálně se jedná o aplikaci výjimky, a to výjimky z povinnosti Úřadu uložit zákaz plnění veřejné zakázky v případě existence důvodů pro uložení zákazu plnění veřejné zakázky.

88.         Ve správním řízení tedy bylo nutno posoudit, zda by důsledky případně uloženého zákazu plnění smlouvy „závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky“.

89.         Vzhledem k tomu, že zákon ani směrnice Evropského parlamentu a Rady  2009/81/ES ze dne 13.7.2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES blíže nespecifikuje, co se rozumí „širším obranným nebo bezpečnostním programem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů“ České republiky jako členského státu EU, požádal Úřad s ohledem na jeho povinnost uvedenou v § 3 správního řádu postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, o poskytnutí odborného vyjádření v této věci Centrum bezpečnostních a vojenskostrategických studií, Univerzita obrany, Kounicova 65, 662 10 Brno (dále jen „Univerzita obrany“). Univerzita obrany však konkrétní odpověď Úřadu neposkytla a doporučila obrátit se s žádostí o vysvětlení pojmu na zadavatele (viz body 33. a 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Proto se Úřad v této věci obrátil na zadavatele, který dopisem ze dne 23.3.2018 poskytl své stanovisko (viz body 38. – 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Bezpečnostní zájmy České republiky

90.         S ohledem na tvrzení zadavatele ohledně naplnění důvodů vyžadujících pokračování plnění smlouvy s odkazem na § 264 odst. 5 zákona Úřad nejprve podrobněji uvádí, co se rozumí tzv. bezpečnostními zájmy České republiky. Za tím účelem Úřad přihlédl k dokumentu „Bezpečnostní strategie České republiky 2015“ schváleném usnesením vlády České republiky č. 79 ze dne 4.2.2015 (dále jen „bezpečnostní strategie“).

91.         Bezpečnostní strategie je základním dokumentem bezpečnostní politiky České republiky, na který navazují další strategie a koncepce. V části této strategie „Bezpečnostní zájmy ČR“ je uvedeno, že ČR rozlišuje své bezpečnostní zájmy podle stupně důležitosti do tří kategorií na: „životní“, „strategické“ a „další významné“.

92.         Životním zájmem je „zajištění suverenity, svrchované existence, územní celistvosti a politické nezávislosti ČR, zachování všech náležitostí demokratického právního státu včetně záruky a ochrany základních lidských práv a svobod obyvatel. Ochrana životních zájmů státu a jeho občanů je základní povinností vlády i všech orgánů veřejné správy“.

93.         Naplňování strategických zájmů napomáhá ochraně životních zájmů. Mezi strategickými zájmy jsou mj. uvedeny: bezpečnost a stabilita, především v euroatlantickém prostoru, prevence a zvládání místních a regionálních konfliktů a zmírňování jejich následků, naplňování strategického partnerství mezi NATO a EU, včetně posilování jejich spolupráce při komplementárním rozvíjení obranných a bezpečnostních schopností. 

94.         Účelem prosazování dalších významných zájmů je přispět k zajištění životních a strategických zájmů a zvyšovat odolnost společnosti vůči bezpečnostním hrozbám.

95.         S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se jedná o smlouvu na veřejnou zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti (k tomu viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejímž předmětem je nákup ručních útočných granátů, tedy vojenského materiálu, který je nepochybně nezbytný k zajištění bezpečnostních zájmů první a druhé kategorie, tedy životních a strategických zájmů (viz body 92. a 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí) 

Širší obranný nebo bezpečnostní program

96.         Dále v souvislosti s bezpečnostními zájmy České republiky bylo nezbytné zabývat se otázkou, co se rozumí širším obranným nebo bezpečnostním programem, který má zásadní význam právě z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

97.         K tomu Úřad uvádí, že přestože ze zjištění Úřadu vyplývá, že neexistuje definice pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program“, lze na základě vyjádření zadavatele ze dne 23.3.2018 učinit závěr, že se jedná o pojem související s veřejnými zakázkami v oblasti obrany a bezpečnosti, pod který lze zařadit „široké spektrum činností a úkonů“, a to mj. i zajištění vyzbrojování AČR (tedy v daném případě pořízení ručních útočných granátů) za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích. Ve světle vysvětlení zadavatele se tedy v případě „širšího obranného nebo bezpečnostního programu“ nejedná o program, jehož podstatou by bylo splnění konkrétního úkolu v předem vymezeném místě a čase, nýbrž o kontinuální provádění veškerých aktivit směřujících k zajištění bezpečnostních zájmů České republiky, a to jak přímo na teritoriálním území České republiky tak i v zahraničí, a to i v souvislosti s plněním mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně.

98.         Na základě výše uvedeného lze konstatovat, že pořízení ručních útočných granátů za účelem zabezpečení obrany území ČR i plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a v Evropské unii včetně účasti v zahraničních misích lze podřadit pod širší obranný nebo bezpečnostní program, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. „Širší obranný nebo bezpečnostní program“ totiž zahrnuje i zajištění vyzbrojení AČR (v šetřeném případě ručními útočnými granáty), aby tato mohla v plné míře chránit bezpečnostní zájmy České republiky.

K ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu v důsledku uložení zákazu plnění smlouvy 

99.         Podmínkou pro neuložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 5 zákona je až ta situace, za které by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky. Úřad při posouzení naplnění podmínky, zda by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky vyšel ze skutkových zjištění, která učinil z vyjádření zadavatele ze dne 9.2.2018, ve kterém zadavatel zdůrazňuje, že aktuální stav zabezpečení municí u útočných granátů je 8 %, a že v případě nepořízení těchto granátů v roce 2018 bude zcela ochromena bojeschopnost jednotek k plnění jak úkolů obrany státu, tak úkolů vedoucích k jejich připravenosti.

100.     V této souvislosti Úřad uvádí, že návrh vybraného dodavatele na provedení důkazu listinami, které jsou v držení zadavatele, a to že zásoba ručních granátů nepokrývá množství k obraně ČR a že v roce 2017 došlo k omezení výcviku a operačního použití granátů URG-86, pokud by jako důkaz nepostačovalo „Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží“, neprovedl, neboť to, jaká je konkrétní úroveň zásob ručních útočných granátů vyplývá právě z „Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží“. Rovněž skutečnost, že dochází k omezení výcviku, Úřad považuje za dostatečně zjištěnou tak, aby o tom nebyly důvodné pochybnosti ve smyslu § 3 správního řádu.

101.     Dále zadavatel uvádí, že urgentnost plnění kupní smlouvy na pořízení ručních útočných granátů vyplývá z aktuální potřeby zajistit tyto nové granáty do zahraničních misí, kde příslušníci AČR plní alianční kolektivní úkoly.

102.     K naplnění podmínky „závažného ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu“ Úřad uvádí, že zadavatel Úřadu nesdělil informaci o tom, že by v důsledku 8 % stavu zásob ručních útočných granátů došlo k pozastavení či ukončení některé z aktuálních misí. Úřad při posouzení věci zohlednil, že příslušníci AČR se tedy i za stávajícího stavu nadále misí účastní, přičemž z povahy věci u zbraní nelze přesně odhadnout, jaká zásoba je dostatečná. Úřad k tomu uvádí, že nelze totiž vyloučit, že v případě eskalace vojenského konfliktu bude reálná „spotřeba“ granátů vyšší než předpokládaná.

103.     Zadavatel také uvádí, že stav zásob ručních útočných granátů „poslední rok poklesl z dvaceti procent na uvedených osm procent“. K tomu Úřad konstatuje, že ani v době zahájení zadávacího řízení nebyl stav zásob těchto granátů 100 % a zjevně k žádnému ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu nedošlo.

104.     Dále Úřad zdůrazňuje, že termín plnění I. etapy byl stanoven nejpozději do 10 měsíců od podpisu smlouvy a termín II. etapy nejdříve od 1.3.2018 a nejpozději do 31.10.2018. Smlouva byla uzavřena dne 22.12.2017, z čehož je zřejmé, že nejzazší termíny plnění prvních dvou etap (říjen 2018) prakticky splývají. Ani termíny plnění jednotlivých etap tedy nevypovídají o urgentnosti plnění smlouvy, a tedy ani o závažném způsobu ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, neboť v opačném případě by zadavateli při 20 % stavu zásob ručních granátů nezbylo, než za účelem udržení existence takového programu pořídit granáty bezodkladně již v roce 2017, což neučinil. Lze tedy uzavřít, že i pokud by Úřad připustil, že uložením zákazu plnění smlouvy dojde k ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, nelze považovat způsob ohrožení za závažný, neboť realizace aliančních kolektivních úkolů v zahraničních misích za účasti příslušníků AČR by byla vždy v nějakém, byť třeba omezeném rozsahu, možná. V případě uložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona zadavateli tedy nedojde ani za 8 % stavu zásob ručních útočných granátů k závažnému ohrožení existence širšího obranného nebo bezpečnostního programu.

105.     S ohledem na výše uvedené skutečnosti a nutnost restriktivního výkladu § 264 odst. 5 zákona, Úřad dospěl k závěru, že nelze podle posledně citovaného ustanovení zákona neuložit zákaz plnění smlouvy, neboť jde o výjimku z povinnosti uložit zákaz plnění uzavřené smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona, pokud taková smlouva byla uzavřena postupem uvedeným v § 254 odst. 1 zákona, což prokazatelně byla. V průběhu správního řízení nebylo zjištěno, že by nastaly okolnosti, za kterých by důsledky zákazu plnění smlouvy závažným způsobem ohrozily existenci širšího obranného nebo bezpečnostního programu, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky.

106.     Proto Úřad nemohl akceptovat návrh zadavatele a vybraného dodavatele, aby podle § 264 odst. 5 zákona neuložil zákaz plnění smlouvy.

 

K § 264 odst. 3 zákona – k existenci veřejného zájmu na plnění smlouvy

107.     Jelikož byly splněny podmínky pro uložení zákazu plnění smlouvy podle § 264 odst. 1 zákona, Úřad toto nápravné opatření zadavateli také výrokem I. tohoto rozhodnutí uložil. Současně však Úřad vzal v úvahu argumentaci zadavatele obsaženou v jeho vyjádření k návrhu ze dne 9.2.2018 (dále také jen „vyjádření“) vypovídající o existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, které vyžadují pokračování plnění smlouvy.

108.     Podle § 264 odst. 3 zákona pokud zadavatel prokáže, že důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadují pokračování plnění smlouvy, Úřad v rozhodnutí stanoví lhůtu ne delší než 12 měsíců, jejímž uplynutím je zakázáno plnění smlouvy; tato lhůta začíná běžet právní mocí rozhodnutí. Je tedy nutno se zabývat otázkou, zda existují důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem a zda zadavatel existenci těchto důvodů prokázal ve svém vyjádření k návrhu, jehož součástí musí být rovněž tvrzení a návrhy důkazních prostředků k prokázání důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem, a to ve lhůtě stanovené v § 254 odst. 6 zákona, tedy do 10 dnů ode dne doručení návrhu.

109.     Návrh byl zadavateli doručen dne 31.1.2018, vyjádření zadavatele k návrhu bylo Úřadu doručeno dne 9.2.2018; lze tedy konstatovat, že vyjádření zadavatele bylo doručeno ve lhůtě stanovené v § 254 odst. 6 zákona.

110.     Dále je nutno posoudit, zda vyjádření zadavatele k návrhu obsahuje tvrzení a návrhy důkazních prostředků k prokázání důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem. K tomu Úřad uvádí, že byť zadavatel konkrétně ve svém vyjádření neodkazuje na § 264 odst. 3 zákona, je Úřad povinen s ohledem na § 37 odst. 1 správního řádu jeho vyjádření, které je nepochybně úkonem směřujícím vůči Úřadu, posoudit podle jeho skutečného obsahu.

111.     Zadavatel ve vyjádření mj. konstatoval, že „V současné době nepokrývá zásoba ručních granátů stanovené množství k obraně České republiky (dále jen »ČR«). Ruční granáty patří mezi velmi strategicky významné položky vojenské munice. Vedle pěchotní munice je to nejpočetnější skupina určená k přímé obraně ČR v případě konfliktu. V rezortu Ministerstva obrany České republiky jsou zavedeny typově dva druhy ručních granátů, a to obranné (RG-F1) se zraňujícím účinkem v řádech stovek metrů (do 200 m) a útočné (RG-4 a URG-86) se zraňujícím účinkem v řádu desítek metrů (do 20 m). První druh není vhodný pro současný asymetrický boj převážně v městské zástavbě (házení z okopu, devastující účinek. Z druhé skupiny granáty RG-4 jsou vzhledem ke své povaze iniciace zastaralé a takticky těžko použitelné (odmotání vrhové pojistky na dráze hodu). Poslední granát URG-86 dosud využívaný prošel degradačními změnami materiálu v důsledku stárnutí. V současnosti jsou vyřazovány veškeré ročníky ze zásob, kromě posledního z roku výroby 2009.

Aktuální stav zabezpečení municí u obraných granátů (zákopové využití) je sto procent. V současnosti je stav zabezpečení municí u útočných granátů (soudobá taktika) osm procent, přičemž poslední rok poklesl z dvaceti procent na uvedených osm procent, příčina vyřazování byla z důvodu kritických nebezpečných vad tj. degradace materiálu.

Urgentnost plnění kupní smlouvy na pořízení ručních útočných granátů vyplývá z aktuální potřeby ze strany Společného operačního centra zajistit tyto nové granáty do zahraničních operací, kde příslušníci Armády České republiky plní alianční kolektivní úkoly.

V současné době nepokrývá zásoba ručních granátů stanovené množství k obraně ČR. Ruční granáty patří mezi strategický vojenský materiál v oblasti obrany a bezpečnosti. V roce 2017 musel být z bezpečnostních důvodů omezen výcvik a operační použití granátů URG-86. Po vyhodnocení jakostního stavuje dále k používání určen pouze nejmladší ročník. V případě nepořízení ručních granátů v roce 2018 bude zcela ochromena bojeschopnost jednotek k plnění jak úkolů obrany státu, tak úkolů vedoucích k jejich připravenosti viz. »Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží« (založen pod Sp. zn. 20531-18/2017-1350).

Ruční granáty jsou vnímány jako oblast podstatných bezpečnostních zájmů ČR, a to z důvodu, že potřeba jejich masového využití pro vybavení vojáka je jak při vedení bojových operací, tak v případě mobilizování a vybavování záloh. Vzhledem k nedostatečným zásobám ozbrojených sil ČR u prakticky všech druhů munice považuje Ministerstvo obrany České republiky tuto oblast za výrazný faktor zabezpečení obranyschopnosti České republiky a udržitelnosti sil v operacích.

112.     Přestože tedy zadavatel výslovně ve svém vyjádření neodkazuje na § 264 odst. 3 zákona, obsahem tohoto vyjádření jsou i důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy. K tomu Úřad uvádí následující.

113.     Pojem veřejný zájem je neurčitým právním pojmem, který musí být v případě potřeby ve správním řízení definován, a to s ohledem na konkrétní okolnosti projednávaného případu, neboť jeho obsah a rozsah se může měnit. Musí se jednat o takový zájem, který lze označit za obecný či veřejně prospěšný, případně za zájem společnosti jako celku. Takový zájem nemůže být v rozporu s platnými právními předpisy. Obecně platí, že správní orgány by neměly veřejný zájem samy aktivně konstruovat a definovat, veřejný zájem musí vyplývat vždy přímo z právní úpravy. V této souvislosti Úřad uvádí, že právní předpisy ve většině případů veřejný zájem přímo nedefinují, a ten je tak třeba dovodit ze smyslu a účelu příslušné právní úpravy. V konkrétním správním řízení může nastat i situace, kdy několik veřejných zájmů stojí proti sobě a objektivně není možné, aby přijaté řešení bylo v souladu se všemi veřejnými zájmy, které s rozhodovanou věcí souvisejí. Je pak na správním orgánu, aby pokud možno rozhodl tak, aby žádný z dotčených veřejných zájmů nebyl na úkor ostatních popřen.

114.     Podle čl. 1 ústavního zákona č. 110/1998 Sb., o bezpečnosti České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o bezpečnosti ČR“), zajištění svrchovanosti a územní celistvosti České republiky, ochrana jejích demokratických základů a ochrana životů, zdraví a majetkových hodnot je základní povinností státu. Podle čl. 3 odst. 1 výše citovaného ústavního zákona bezpečnost České republiky zajišťují ozbrojené síly, ozbrojené bezpečnostní sbory, záchranné sbory a havarijní služby.

115.     Podle § 1 zákona č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ozbrojených silách“), tento zákon upravuje postavení, úkoly a členění ozbrojených sil České republiky (dále jen „ozbrojené síly“), jejich řízení, přípravu a vybavení vojenským materiálem.

116.     Podle § 2 odst. 6 zákona o ozbrojených silách vojenský materiál tvoří vojenská výstroj, vojenská výzbroj, vojenská technika a určená technická zařízení, které jsou užívány k plnění nebo zabezpečení úkolů ozbrojených sil.

117.     Podle § 2 odst. 8 zákona o ozbrojených silách vojenskou výzbroj tvoří vojenské zbraně, zbraňové systémy a munice, které ozbrojené síly používají k výcviku a plnění svých úkolů.

118.     Podle § 2 odst. 13 zákona o ozbrojených silách operačním nasazením se rozumí

a) použití ozbrojených sil při obraně České republiky proti vnějšímu napadení nebo při jiných závažných situacích ohrožujících životy, zdraví, značné majetkové hodnoty nebo životní prostředí, nebo

b) plnění úkolů ozbrojených sil v prostředí ozbrojeného konfliktu nebo v prostředí ohroženém bojovou činností.

119.     Podle § 3 odst. 1 zákona o ozbrojených silách k zajišťování své bezpečnosti vytváří Česká republika ozbrojené síly. Podle § 3 odst. 2 zákona o ozbrojených silách ozbrojené síly se člení na armádu, Vojenskou kancelář prezidenta republiky a Hradní stráž.

120.     Podle § 9 odst. 1 zákona o ozbrojených silách základním úkolem ozbrojených sil je připravovat se k obraně České republiky a bránit ji proti vnějšímu napadení; podle § 9 odst. 2 zákona o ozbrojených silách ozbrojené síly plní též úkoly, které vyplývají z mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně proti napadení.

121.     Podle § 10 odst. 2 zákona o ozbrojených silách ozbrojené síly se podílejí na činnostech ve prospěch míru a bezpečnosti, a to zejména účastí na operacích na podporu a udržení míru, záchranných a humanitárních akcích; do těchto operací a akcí se mohou vojáci v činné službě vysílat i jako jednotlivci.

122.     Podle § 13 zákona o ozbrojených silách je základem ozbrojených sil armáda.

123.     Aby se ovšem AČR mohla připravovat k obraně České republiky a bránit ji proti vnějšímu napadení a podílet se také na činnostech ve prospěch míru a bezpečnosti, a to zejména účastí na operacích na podporu a udržení míru a na záchranných a humanitárních akcích, musí být také náležitým způsobem vyzbrojena moderní výzbrojí v dostatečném množství. Jinak by AČR své úkoly při obraně České republiky a též úkoly vyplývající z mezinárodních smluvních závazků České republiky o společné obraně proti napadení. Zásoby útočných granátů ve výši 8 % potřebného stavu za dostatečné považovat nelze, když podle vyjádření zadavatele jejich nepořízení v roce 2018 by ochromilo bojeschopnost jednotek AČR.

124.     V šetřeném případě zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 9.2.2018 mj. uvádí, že v současné době nepokrývá zásoba ručních granátů stanovené množství k obraně České republiky, že v případě nepořízení ručních granátů v roce 2018 bude zcela ochromena bojeschopnost jednotek k plnění jak úkolů obrany státu, tak úkolů vedoucích k jejich připravenosti, že ruční granáty jsou vnímány jako oblast podstatných bezpečnostních zájmů ČR, a to z důvodu, že potřeba jejich masového využití pro vybavení vojáka je jak při vedení bojových operací, tak v případě mobilizování a vybavování záloh. Jako důkaz pro svá tvrzení zadavatel předkládá „Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží“ (blíže viz bod 111. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

125.     Úřad tedy zkoumal, zda zadavatel prokázal existenci důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy. Po posouzení obsahu podání zadavatele Úřad dospěl k závěru, že jeho vyjádření ze dne 9.2.2018 důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem obsahuje včetně návrhu důkazního prostředku („Vyjádření majetkového manažera ALog ke strategickému významu zboží“). Přestože tedy zadavatel výslovně ve svém vyjádření neodkazuje na § 264 odst. 3 zákona, obsahem tohoto vyjádření je řada důvodů hodných zvláštního zřetele spojených s veřejným zájmem vyžadujících pokračování plnění smlouvy.

126.     K tomu Úřad uvádí, že zcela nezpochybnitelným veřejným zájmem je zajištění obranyschopnosti České republiky a jejích obyvatel ve smyslu § 1 zákona o bezpečnosti ČR. Ze zákona o bezpečnosti ČR dále vyplývá, že bezpečnost České republiky i jejích obyvatel mj. zajišťují ozbrojené síly. Zákon o ozbrojených silách pak upravuje úkoly ozbrojených sil České republiky a uvádí, že základem ozbrojených sil je armáda, tedy Armáda České republiky (dále také „AČR“). Aby AČR mohla plnit své úkoly, je nezbytné, aby také byla vybavena kvalitním vojenským materiálem, tj. aby v dostatečném množství disponovala i špičkovou výzbrojí – zbraněmi a municí, tedy v šetřeném případě útočnými granáty. A právě nedostatek těchto útočných granátů lze považovat za jeden z faktorů oslabujících zajištění obrany České republiky AČR i činnosti ve prospěch míru a bezpečnosti, a to zejména účast AČR na zahraničních operacích, kde příslušníci AČR plní alianční kolektivní úkoly (na podporu a udržení míru a na záchranných a humanitárních akcích), a je nepochybně důvodem hodným zvláštního zřetele spojeným s veřejným zájmem na pokračování plnění smlouvy.

127.     Ruční granáty patří mezi velmi strategicky významné položky vojenské munice, jak uvádí zadavatel ve vyjádření k návrhu. Z hlediska zajištění obrany České republiky i plnění mezinárodních závazů České republiky je podle Úřadu alarmující, že současný stav zabezpečení útočnými granáty je pouze 8 %. Zadavatel výslovně uvádí, že v současné době nepokrývá zásoba ručních granátů stanovené množství k obraně České republiky a nelze připustit stav, aby v důsledku nepořízení nových ručních granátů v roce 2018 byla ochromena bojeschopnost jednotek AČR při plnění úkolů obrany České republiky či účast v zahraničních operacích, kde příslušníci AČR plní alianční kolektivní úkoly.

128.     Vzhledem k výše uvedenému tedy z hlediska veřejného zájmu nelze připustit nepořízení nových ručních granátů v roce 2018, když zabezpečenost ručních útočných granátů je z důvodu vyřazování zastaralých granátů z důvodu kritických bezpečnostních vad pouze na 8 % potřebného stavu.

129.     S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že veřejným zájmem je zajištění obranyschopnosti České republiky, a to jak na území České republiky, tak i formou účasti jednotek AČR v zahraničních misích.

130.     Současně je však třeba mít na zřeteli i fakt, že veřejný zájem je naplňován rovněž i prostřednictvím pravidel stanovených pro zadávání veřejných zakázek, neboť jejich účelem je mimo jiné zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli s cílem dosáhnout efektivního a hospodárného vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů. V každém konkrétním případě je tak třeba posoudit, zda s veřejným zájmem sledovaným zadavatelem jsou spojeny natolik závažné důvody (důvody „hodné zvláštního zřetele“), že vyžadují pokračování plnění smlouvy přesto, že jinak (bez existence těchto důvodů) by byly splněny podmínky pro uložení zákazu jejího plnění (porušení ustanovení zákona) bez stanovení odkladné lhůty.

131.     V šetřeném případě důvody hodnými zvláštního zřetele (které převážily veřejný zájem na pokračování smlouvy vyplývající ze zákona o bezpečnosti ČR nad veřejným zájmem vyplývajícím ze zákona o zadávání veřejných zakázek) Úřad shledal možnost vzniku případných budoucích závažných negativních důsledků spojených s ohrožením plnění povinnosti státu zabezpečit svrchovanost a územní celistvost České republiky, ochranu jejích demokratických základů a ochranu životů, zdraví a majetkových hodnot.  Vědom si těchto závažných negativních dopadů okamžité účinnosti rozhodnutí o zákazu plnění smlouvy Úřad ve výroku tohoto rozhodnutí rozhodl tak, že plnění smlouvy je zakázáno až uplynutím lhůty 7 měsíců od právní moci tohoto rozhodnutí. Poskytnutím této „odkladné“ lhůty, která byla stanovena s ohledem na povahu veřejné zakázky, je zadavateli poskytnuta možnost, aby zbývající část předmětu veřejné zakázky zajistil během této lhůty způsobem, který bude souladný se zákonem.

132.     Vzhledem k tomu, že zadavatel prokázal důvody hodné zvláštního zřetele (nutnost vyřazování ručních granátů z důvodu kritických bezpečnostních vad vedoucí k pouze 8 % zabezpečenosti touto výzbrojí) ve spojení s veřejným zájmem vyžadujícím pokračování plnění smlouvy v roce 2018 (nutnost zajištění obrany České republiky a účasti v zahraničních operacích při plnění aliančních kolektivních úkolů) stanovil zákaz plnění smlouvy s odkladným účinkem v délce 7 měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí, aby bylo zadavateli umožněno pořídit část plnění, které je předmětem smlouvy v roce 2018.

133.     Podle uzavřené smlouvy má být předmět plnění veřejné zakázky dodán ve třech etapách (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž první dvě etapy mají být dodány v roce 2018. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9.2.2018 uvádí, že „V případě nepořízení ručních granátů v roce 2018 bude zcela ochromena bojeschopnost jednotek k plnění jak úkolů obrany státu, tak úkolů vedoucích k jejich připravenosti“. Vzhledem k datu dodání předmětu plnění smlouvy a délce odkladného účinku zákazu plnění uzavřené smlouvy tak lze učinit závěr, že bojeschopnost jednotek AČR bude v roce 2018 reálně zajištěna (neboť reálně dojde k plnění prvních dvou etap plnění smlouvy), a tím také naplněn veřejný zájem na zajištění obrany České republiky a účasti v zahraničních operacích při plnění aliančních kolektivních úkolů.  

134.     Úřad se rozhodl stanovit odkladnou lhůtu v délce 7 měsíců. Důvodem pro stanovení lhůty v délce 7 měsíců je to, že odkladná lhůta v délce 7 měsíců představuje pro zadavatele dostatečnou dobu pro realizaci výběru dodavatele nesplněné části předmětu plnění smlouvy (nejpravděpodobněji III. etapa), která by měla pokrýt jak provedení samotného zadávacího řízení, tak i eventuálně dobu nezbytnou pro řešení námitek u zadavatele, resp. případně následně podaného návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Úřad zohlednil, že zadávací řízení na veřejnou zakázku, jíž se týká návrh na uložení zákazu plnění smlouvy, bylo zahájeno dne 27.6.2017 a rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele bylo učiněno dne 1.12.2017. Vzhledem k tomu, že však nabídky ve stávajícím zadávacím řízení měly být podány do dne 13.9.2017 Úřad předpokládá, že při vyvinutí většího úsilí na straně zadavatele může být výběr dodavatele v případném novém zadávacím řízení realizován mnohem dříve než až za 79 dnů.

135.     Úřad zdůrazňuje, že stanovení lhůty delší než 7 měsíců by zadavateli reálně umožnilo realizovat i III. etapu, která má termín plnění „nejdříve od 1.3.2019 a nejpozději do 31.10.2019“ a účel správního řízení by tak byl s největší pravděpodobností zcela zmařen.

K další argumentaci účastníků řízení

136.     Navrhovatel ve svém návrhu mj. uvádí, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti tím, že písemná zpráva zadavatele uveřejněná na profilu zadavatele postrádá některé zákonné náležitosti vyžadované § 217 odst. 2 zákona, a to konkrétně odůvodnění nerozdělení veřejné zakázky na části podle písm. m) uvedeného ustanovení a označení poddodavatelů vybraného dodavatele podle písm. f) uvedeného ustanovení, že zadavatel nerespektoval zásady zadávacího řízení, když byl na internetovém portálu www.e15.cz, uveřejněn článek „Ruční granáty dodá armádě Česká zbrojovka, vyrobí je ale Němci“, který obsahuje i podrobnosti z nabídek účastníků zadávacího řízení, že není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel v rozporu s § 123 zákona neodeslal účastníkům zadávacího řízení na veřejnou zakázku oznámení o výběru dodavatele a zda ze strany zadavatele nebyla porušena ochrana důvěrnosti informací obsažených v podaných nabídkách podle § 61 odst. 9 zákona a § 211 odst. 2 zákona ve spojení s § 218 zákona, když o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku a obsahu podaných nabídek informoval zástupce médií, že zadavatel v rozporu s § 126 zákona neuveřejnil způsobem podle § 212 zákona oznámení o výsledku zadávacího řízení, neboť od data uzavření smlouvy na veřejnou zakázku uplynulo více než 30 kalendářních dnů.

137.     Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9.2.2018 k návrhu mj. uvádí, že písemná zpráva neobsahuje odůvodnění nerozdělení nadlimitní veřejné zakázky na části podle § 217 odst. 2 písm. m) zákona, avšak neztotožňuje se s tvrzením navrhovatele, že v písemné zprávě absentuje označení poddodavatelů dodavatele podle § 217 odst. 2 písm. f) zákona, že odmítá tvrzení navrhovatele, že článek z internetového portálu www.e15.cz, „Ruční granáty dodá armádě Česká zbrojovka, vyrobí je ale Němci“ obsahuje podrobnosti z nabídek účastníků zadávacího řízení, které poskytl zadavatel, neboť informace, na kterou navrhovatel poukazuje, byla poskytnuta vybraným dodavatelem, nikoliv zadavatelem. Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že navrhovatel v průběhu zadávacího řízení několikrát zadavatele písemně kontaktoval, což zadavatel pokládá za nepřiměřenou angažovanost navrhovatele v této veřejné zakázce.

138.     K výše uvedené argumentaci navrhovatele a zadavatele (viz body 136. a 137. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že správní řízení sp. zn. S0038/2018 je vedeno ve věci návrhu navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy, a tudíž je v tomto řízení nutné ověřit pouze skutečnosti týkající se této věci. Nelze tedy v tomto správním řízení detailně přezkoumávat zákonnost jednotlivých kroků zadavatele v zadávacím řízení, a tudíž je bezpředmětné zabývat se argumentací navrhovatele, týkající se jednotlivých úkonů zadavatele v průběhu zadávacího řízení. Jelikož se navrhovatel ve vztahu k této námitce ničeho nedomáhá, posoudil podle jejího obsahu Úřad tuto část podání navrhovatele ze dne 30.1.2018 jako oznámení o možném porušení zákona.

139.     K argumentaci navrhovatele, že zadavatel nespecifikoval konkrétní širší obranný nebo bezpečnostní zájem, který má zásadní význam z hlediska bezpečnostních zájmů České republiky, a hodnověrně nedoložil, že by uložením zákazu plnění předmětné smlouvy skutečně došlo k ohrožení takového obranného nebo bezpečnostního zájmu, Úřad uvádí, že navrhovatel nepřesně ve spojení s „širším obranným nebo bezpečnostním“ používá slovo „zájem“, kdežto zákon používá slovo „program“. K tomu Úřad dále uvádí, že vzhledem k neexistenci definice pojmu „širší obranný nebo bezpečnostní program“ lze akceptovat vysvětlení zadavatele, že jeho vymezení je značně široké a zcela nepochybně se podle Úřadu může jednat i o program spočívající ve vyzbrojování Armády ČR, jejíž příslušníci se účastní zahraničních misí.

140.     K argumentaci navrhovatele, týkající se nedoložení absolutních čísel zásob ručních útočných granátů a statistických údajů o spotřebě granátů pro bojové a výcvikové účely Úřad uvádí, že není rozhodné, zda zadavatel uvede stav zásob v procentním vyjádření nebo v číselném vyjádření, přičemž o pravdivosti zadavatelem sdělené výše stavu zásob Úřad nemá důvod pochybovat. K doložení údajů o spotřebě granátů pro bojové a výcvikové účely Úřad uvádí, že z hlediska zajištění bojeschopnosti AČR je nezbytné mít zásoby 100 %, neboť nelze vyloučit nutnost vysoké „spotřeby“ granátů např. v určitých krizových situacích, které nelze předem předvídat. Případné statistiky o spotřebě granátů za minulá období tak dle Úřadu lze z tohoto důvodu považovat za irelevantní.

141.     K argumentaci zadavatele týkající se eventuálního provedení nového zadávacího řízení na pořízení ručních útočných granátů, resp. způsobu řešení nízkého stavu stávajících zásob granátů, Úřad uvádí, že se jedná o záležitosti, které jsou v kompetenci zadavatele a nejsou předmětem tohoto správního řízení. K tvrzení zadavatele, že časová otázka je z pohledu naplnění podmínek pro aplikaci § 264 odst. 5 zákona klíčová, Úřad uvádí, že na základě posledně citovaného ustanovení zákona od uložení zákazu plnění smlouvy neupustil, ale aplikoval ustanovení § 264 odst. 3 zákona, přičemž úvahy, které vedly Úřad ke stanovení 7 měsíční „odkladné“ lhůty jsou uvedeny výše. 

142.     K argumentaci navrhovatele, že zadavatel ví o potřebě zajištění nových dodávek ručních útočných granátů již delší období (podle navrhovatele již od roku 2010) a že již několik let se snaží tyto granáty neúspěšně pořídit, Úřad uvádí, že neúspěšné pořizování dodávek ručních útočných granátů v minulých letech, nemůže mít vliv na posouzení šetřeného případu, neboť § 264 odst. 3 a 5 zákona neřeší, zda nastalou situaci zadavatel způsobil svým jednáním či nikoliv, neboť zde jsou taxativně uvedeny důvody, které Úřad musí zohlednit, a tento zde uveden není.

VI.     Náhrada nákladů správního řízení

143.     Podle § 266 odst. 1 zákona součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

144.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutí ve výroku I. uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy, rozhodl Úřad současně o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

145.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí a platí se na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000038.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

2.             JUDr. Marek Bilej, advokát, Hvězdova 1716/2b, Nusle, 140 00 Praha 4

3.             Mgr. Miroslav Šianský, advokát, Bubeníčkova 502/42, 615 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

Jednací číslo:
Věc:
Účastník:
Text rozhodnutí:
Rok:
Rok vydání:
Oblast:
Typ rozhodnutí:
Typ řízení:
Instance:
cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz