číslo jednací: S0082/2018/VZ-15206/2018/511/THl

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 3. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel - Dopravní podnik města Pardubic a.s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice,
• navrhovatel – EMTEST, a. s., IČO 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupená Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno, na základě plné moci ze dne 26. 2. 2018,
• vybraný dodavatel – TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511, 566 01 Vysoké Mýto,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 10. 2017 pod zn. 2017/S 198-408121,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Dopravní podnik města Pardubic a.s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 10. 2017pod zn. 2017/S 198-408121, postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek tím, že se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 20. 2. 2018 o námitkách stěžovatele – EMTEST, a. s., IČO 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika – jež byly zadavateli doručeny dne 7. 2. 2018,

-       vůbec nevyjádřil k námitce stěžovatele, v níž stěžovatel namítal, že nabídková cena vybraného dodavatele TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511, 566 01 Vysoké Mýto byla v části týkající se provozu hostingových služeb kalkulována a odůvodněna pouze pro část předmětu plnění veřejné zakázky (provoz služby e-shop), a nabídka vybraného dodavatele tak v této části nesplňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci,

-       a podrobně nevyjádřil k námitkám stěžovatele, v nichž stěžovatel namítal, že

-       předpokládaná cena provozu hostingových služeb u provozovatele webhostingových služeb činí při zohlednění požadavků plynoucích ze zadávacích podmínek 20 000,- Kč až 40 000,- Kč bez DPH/měsíc, což má vyplývat z odborného stanoviska č. 6/2018 ze dne 5. 2. 2018, které je součástí námitek navrhovatele ze dne 6. 2. 2018, a že tedy zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když přijal zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele a nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení,

-       nabídková cena vybraného dodavatele je nereálná v části „Měsíční servisní poplatek – datové přenosy GSM“, neboť z odborného stanoviska č. 6/2018 ze dne 5. 2. 2018, které je součástí námitek navrhovatele ze dne 6. 2. 2018, plyne, že pro naplnění požadavků zadávací dokumentace v části týkající se mobilních datových služeb je nutné uvažovat minimálně přenos dat ve výši 500 MB/měsíc, tento objem představuje cenu 80-120,- Kč/SIM/měsíc bez DPH a při požadovaném množství datových SIM je měsíční cena za datové SIM karty v rozmezí 11 840,- až 17 760,- Kč bez DPH, a že tedy zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když akceptoval zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele a nevyloučil jej z účasti v zadávacím řízení,

čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Dopravní podnik města Pardubic a.s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 20. 2. 2018 o námitkách stěžovatele – EMTEST, a. s., IČO 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika – učiněné při zadávání veřejné zakázky „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 10. 2017pod zn. 2017/S 198-408121.

III.

Zadavateli – Dopravní podnik města Pardubic a.s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0082/2018/VZ ve věci návrhu navrhovatele – EMTEST, a. s., IČO 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika – ze dne 2. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 10. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 10. 2017pod zn. 2017/S 198-408121.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Dopravní podnik města Pardubic a.s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení

1.             Zadavatel – Dopravní podnik města Pardubic a.s., IČO 63217066, se sídlem Teplého 2141, 532 20 Pardubice (dále jen „zadavatel“) zahájil dne 10. 10. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Modernizace EOC v systému MHD v Pardubicích.“ Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 10. 2017 pod ev. č. zakázky Z2017-028033 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 10. 2017pod zn. 2017/S 198-408121 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je dle čl. II.1.4 oznámení o zahájení zadávacího řízení „a) dodávka, montáž a zprovoznění odbavovacího systému pro odbavení cestujících v trolejbusech a autobusech městské hromadné dopravy provozované zadavatelem v Pardubicích a okolních obcích, a to včetně dodávky potřebného software, tato část zakázky je podrobně vymezena přílohou č. 1 zadávací dokumentace - technickou specifikací (včetně jejích příloh A – J) a přílohou č. 2 zadávací dokumentace – vzorem smlouvy o dílo; b) poskytování servisních a dalších služeb nad rámec záruky po dobu deseti let, a to v rozsahu vymezeném přílohou č. 3 zadávací dokumentace – vzorem servisní smlouvy. Předmět veřejné zakázky a technické podmínky dle § 89 zákona jsou specifikovány přílohou č. 1 zadávací dokumentací – technickou specifikací předmětu zakázky.“

3.             Z „Protokolu o otevírání nabídek“ ze dne 20. 11. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek 3 nabídky na veřejnou zakázku. Dne 23. 1. 2018 odeslal zadavatel účastníkům zadávacího řízení „Oznámení o výběru dodavatele“ z téhož dne (dále jen „oznámení o výběru dodavatele“), kterým oznámil účastníkům, že rozhodl o výběru dodavatele TELMAX s.r.o., IČO 27481166, se sídlem Na Stráni 511, 566 01 Vysoké Mýto (dále jen „vybraný dodavatel“).

4.             Zadavatel obdržel dne 7. 2. 2018 od účastníka EMTEST, a. s., IČO 36427101, se sídlem Bánovská cesta 7, 010 01 Žilina, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupená Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 29316006, se sídlem Veselá 163/12, 602 00 Brno, na základě plné moci ze dne 26. 2. 2018 (dále jen „navrhovatel“) „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a námitky proti úkonu zadavatele“ ze dne 6. 2. 2018 (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 20. 2. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dne 2. 3. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             Obsah návrhu

6.             Návrh směřuje proti rozhodnutí zadavatele o výběru vybraného dodavatele, které zadavatel účastníkům oznámil oznámením o výběru dodavatele ze dne 23. 1. 2018. Navrhovatel uvádí, že dne 23. 1. 2018 obdržel od zadavatele oznámení o výběru z téhož dne. Z tohoto oznámení je dle navrhovatele zřejmé, že zadavatel účelově rozhodl o výběru vybraného dodavatele.

7.             Zadavatel dle navrhovatele postupoval v rozporu se zákonem, když nesprávně posoudil nabídku vybraného dodavatele, resp. neposoudil jeho nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a když nevyloučil vybraného dodavatele ze zadávacího řízení a rozhodl o výběru jeho nabídky.

8.             Dle navrhovatele je nabídková cena vybraného dodavatele zcela zjevně excesivní a nereálná. Nabídka vybraného dodavatele podle navrhovatele neodpovídá požadavkům uvedeným v zadávací dokumentaci, obsahuje nepravdivé údaje a údaje, které neodpovídají skutečnosti, které měly nebo mohly mít vliv na výběr dodavatele. Dle navrhovatele zadavatel neposoudil řádně výši nabídkové ceny a rozhodl o výběru dodavatele v rozporu s § 113 odst. 1 zákona a v rozporu s vnitrostátními a komunitárními předpisy, které stanoví pravidla o tzv. zakázané veřejné podpoře, a v rozporu se zásadou hospodárného, efektivního a účelného vynakládání veřejných prostředků.

9.             Navrhovatel nesouhlasí s postupem zadavatele při vyřizování námitek, ani se závěry zadavatele uvedenými v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel se dle navrhovatele v plné míře nevypořádal s argumentací navrhovatele v námitkách, neboť se nevyjádřil ke všem skutečnostem dostatečně podrobně a srozumitelně. Zadavatel dále dle navrhovatele ignoroval zjištění soudních znalců, která byla obsažena v odborném stanovisku a odborném posudku, které byly součástí námitek, a postupoval účelově a mechanicky s cílem setrvat na nezákonném výběru nabídky vybraného dodavatele, která z pohledu zákona a zadávacích podmínek dle navrhovatele neobstojí.

10.         Dle navrhovatele je zjevné, že zadavatel nesprávně posoudil nabídku vybraného dodavatele a jeho nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Dále je dle navrhovatele zjevné, že excesivní přístup zadavatele k nabídce vybraného dodavatele představuje důkaz o tom, že celá soutěž o veřejnou zakázku je značně deformovaná a že se vybranému dodavateli dostává nezákonně poskytnutého zvýhodňování. Postup zadavatele je tak dle navrhovatele v rozporu se zásadou transparentnosti a rozhodnutí o námitkách je v rozporu se zásadami transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace a zásadami hospodárného a efektivního vynakládání veřejných prostředků.

11.         Z oznámení o výběru dodavatele a ze „Zprávy o hodnocení nabídek“ ze dne 22. 1. 2018 (dále jen „zpráva o hodnocení“) dle navrhovatele vyplývá, že nabídka vybraného dodavatele »„byla v rámci hodnotících kritérií stanovených v zadávací dokumentaci vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.“« Navrhovatel uvádí, že zadavatel hodnotil nabídky podle jednotlivých hodnotících kritérií nákladů životního cyklu podle vzorce uvedeného v zadávací dokumentaci. Ze zprávy o hodnocení dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel stanovil náklady životního cyklu pouze na 26 996 837,- Kč bez DPH. Náklady životního cyklu navrhovatele, který se v rámci hodnocení umístil jako druhý v pořadí, činí 42 485 500,- Kč bez DPH. Dle navrhovatele je na první pohled zjevné, že nabídková cena vybraného dodavatele a z ní vypočítané náklady životního cyklu jsou excesivně nízké a je prakticky vyloučeno, aby za tyto náklady mohl být předmět veřejné zakázky realizován. Zadavatel dle navrhovatele přesto dospěl k závěru, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nicméně mimořádně nízká nabídková cena je řádně zdůvodněna a skutečnost, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, tak není důvodem pro vyloučení vybraného dodavatele.

12.         Dle navrhovatele nemůže obstát mechanický postup zadavatele, který je v rozporu se smyslem zákona a deformuje soutěž o veřejnou zakázku, resp. takovou soutěž „dělá nemožnou, neférovou a zdeformovanou.“ Navrhovatel udává, že bylo na zadavateli, aby naprosto jasně a přesvědčivě doložil, že se se všemi excesy vypořádal a že je zde jednoznačná garance, že je nabídková cena reálná.

13.         Zadavatel dle navrhovatele nereagoval na veškerá námitková tvrzení navrhovatele a nevypořádal se s tvrzeními navrhovatele v jejich plném rozsahu. Zadavatel se tak dle navrhovatele nevypořádal s námitkami navrhovatele přezkoumatelným způsobem, když pouze velmi obecně a povrchně reagoval na některá zjištění týkající se nepřiměřenosti nabídkové ceny vybraného dodavatele. Navrhovatel zde odkazuje na § 245 odst. 1 zákona a na podporu svého tvrzení týkajícího se náležitostí rozhodnutí o námitkách uvádí rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0098/2017/VZ-12065/2017/523/ASo ze dne 10. 4. 2017 a rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0132/2017/VZ-17973/2017/512/MHr ze dne 14. 6. 2017.

14.         Navrhovatel uvádí, že již v námitkách poukazoval na zřejmou nepřiměřenost nabídkové ceny vybraného dodavatele v části „Měsíční servisní poplatek,“ který tvoří součást nabídkové ceny a náklady životního cyklu. Ze zprávy o hodnocení vyplývá dle navrhovatele kalkulace položky měsíční servisní poplatek vybraného dodavatele následovně:

• Cena za služby operátorů GSM sítě 3 996,- Kč/měsíc
• Cena za 8,33 hodiny pracovníka implementace 2 167,- Kč/měsíc
• Legislativní aktualizace a vylepšování 690,- Kč/měsíc
• Hostingové služby 1 140,- Kč/měsíc
• Celkem kalkulace 7 993,- Kč/měsíc (v nabídce uvedeno 8 000,- Kč/měsíc).

Na základě toho vybraný dodavatel při uvedené kalkulaci dle navrhovatele vycházel z ceny za hodinu práce nutnou na implementaci v následující hodnotě:

• Cena za 8,33 hod/1 měsíc 2 167,- Kč
• Počet hodin v měsíci 8,33 hod.
• Cena práce/1 hod. 260,- Kč/hod.

15.         Dle navrhovatele zadavatel při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele evidentně nezkoumal, zda měsíční servisní poplatek obsahuje všechny jím požadované položky a činnosti. Dle navrhovatele pokud zadavatel založil svá zjištění na přesvědčení, že »„režijní náklady … nelze posuzovat izolovaně“«, pak navrhovateli není zřejmé, co přesně z tohoto zadavatel dovozuje a jak toto zohlednil v kontextu námitkové argumentace navrhovatele.

16.         Dle navrhovatele je z výpočtů jasné, že »pokud by Vybraný dodavatel nacenil pouze poskytnutí prostředků technické podpory v Zadavatelem požadovaném rozsahu 100 hod. práce ročně, a to v hodinové sazbě shodně jakou uvedl v rámci dílčího kritéria „Platba za 1 hodinu mimozáručního servisu“, které požaduje Zadavatel, pak by jen náklady na poskytnutí prostředků technické podpory přesahovaly částku 4.000,- Kč bez DPH měsíčně«. Další požadavky zadavatele na měsíční servis dle navrhovatele nadto navíc předpokládají nutnost alokování programátorských kapacit v nespecifikovaném objemu, měsíční náklady na programátorské kapacity se přitom dle navrhovatele pohybují v řádu mnoha desítek tisíc Kč bez DPH. Dle navrhovatele zadavatel navíc v zadávacích podmínkách definuje „nepřetržitou dostupnost systému pro uplatnění závad (Helpdesk, telefonický Hotline, e-mail), a zejména Hotline. To představuje náklady na straně zhotovitele, které musí být rovněž zohledněny v ceně této služby. V neposlední řadě musí být v ceně zohledněny zadavatelem požadované reakční doby, resp. doby na odstranění závad a Zadavatelem definované sankce.“

17.         Dle navrhovatele tak měsíční servisní poplatek ve výši 8 000,- Kč bez DPH nemůže pokrýt ani technickou podporu, údržbu a aktualizaci software, natož poskytnutí prostředků technické podpory, jak požaduje zadavatel. Zadavatel tak dle navrhovatele buď otevřeně odmítl zohlednit námitkovou argumentaci navrhovatele, nebo se dopustil zjevného excesu ve svém myšlenkovém pochodu v rámci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele.

18.         Dle navrhovatele je zřejmé, že vybraný dodavatel v nabídkové ceně vůbec nepočítal s nepřetržitou dostupností systému pro uplatnění závad i pro mimozáruční vady, dobou pro odstranění mimozáručních závad a se s nimi souvisejícími smluvními sankcemi. Z podmínek zadávací dokumentace dle navrhovatele vyplývá, že dodavatel bude muset zajistit pohotovostní režim, tj. vyčlenit odbornou lidskou kapacitu z oblasti IT, která je v potřebném rozsahu odborně zaškolená a která bude okamžitě dostupná pro zadavatele. Dle navrhovatele tuto kapacitu samo o sobě není možné začlenit do 100 hodin práce kvalifikovaného pracovníka ročně, které požaduje zadavatel, a pokud by tak vybraný dodavatel učinil, v praxi by pak zadavateli umožnil využít tuto službu pouze prvních 100 hodin v roce resp. 8,33 hod. v měsíci a další čas by byl zadavatel bez této služby. Takto interpretovaná nabídka vybraného dodavatele je dle navrhovatele v přímém rozporu s povahou hot-line a požadavky zadavatele. Dle navrhovatele nelze pohotovostní režim sám o sobě zajistit ani bezúplatně ani v rámci režijních nákladů. Vybraný dodavatel podle názoru navrhovatele pohotovostní režim do této části nabídkové ceny vůbec nezapočítal a nebude schopen tuto část plnění realizovat.

19.         Navrhovatel uvádí, že již v námitkách poukazoval na závěry odborného vyjádření Ing. Milana Woitsche ze dne 4. 2. 2018, kterým chtěl prokázat, že nabídková cena vybraného dodavatele je nereálná a nemůže pokrýt náklady na poskytnutí služby zadavateli a už vůbec nemůže vybranému dodavateli generovat jakýkoliv zisk z realizace veřejné zakázky. Navrhovatel zdůrazňuje, že činnosti pracovníka technické podpory, údržby a aktualizace software vyžadují vysokou míru kvalifikace. Samotná technická podpora přitom bude realizována po dobu 10 let, vybraný dodavatel dle navrhovatele v rámci uvedené hodinové sazby nemohl kalkulovat meziroční nárůst mezd.

20.         Zadavatel však dle navrhovatele bez dalšího posouzení přijal hodinovou sazbu 260,- Kč s vyjádřením, že »„je toho názoru, že tato cena nevylučuje řádné plnění veřejné zakázky, naopak, dává vysokou míru pravděpodobnosti takového plnění.“« Zadavatel dle navrhovatele rezignoval na možnost posoudit výši hodinové sazby nezávislým znalcem či porovnáním výše hodinové sazby vybraného dodavatele se standardními hodinovými sazbami na relevantním trhu či sazbami vybraného dodavatele poskytovanými jiným jeho zákazníkům. Zadavatel dle navrhovatele v rámci procesu posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny nezkoumal, zda měsíční servisní poplatek vybraného dodavatele obsahuje všechny jím požadované položky a činnosti. Zadavatel si dle navrhovatele měl vyžádat další vysvětlení vybraného dodavatele či jiné podklady, které by rozptýlily námitky navrhovatele.

21.         Ve vztahu k položce „Legislativní aktualizace a vylepšování,“ která je součástí měsíčního servisního poplatku, uvádí navrhovatel, že vybraný dodavatel uvedl předpokládanou časovou náročnost »“2,6 hod. / měsíc“« s tím, že mzdové náklady jsou shodné jako v případě technické podpory. Dle navrhovatele alelegislativní aktualizace kladou značné nároky na kontinuální softwarový vývoj a náklady na práci programátorů nelze srovnávat s náklady na technickou podporu. Vybraným dodavatelem kalkulovaná částka dle navrhovatele neodpovídá reálné výši mzdových nákladů při rozsáhlém požadavku zadavatele na legislativní aktualizace backoffice odbavovacího systému, průběžná vylepšení funkčností v rámci rozšíření funkcionalit, včetně přechodu do vyšších verzí backoffice bez dodatečných licenčních poplatků a programové úpravy modulů v rámci automaticky zasílané nové verze aplikace obsahující service pack. Dle navrhovatele lze z požadovaných legislativních úprav předpokládat, že např. implementace elektronické evidence tržeb do systému může představovat náročnost desítek programátorských hodin.

22.         Navrhovatel uvádí, že již v námitkách poukázal na to, že vybraný dodavatel vylepšování funkčnosti, programové úpravy modulů, update atd. započítal do jiných položek rozpočtu, přestože zadavatel jasně stanovil strukturu nabídkové ceny včetně toho, co mají jednotlivé položky obsahovat. Navrhovatel pak tvrdí, že zadavatel se touto částí námitkových tvrzení nezabýval, pouze konstatoval, že: »„přisvědčuje argumentaci Stěžovatele pouze v tom směru, že není vhodné zahrnovat úpravy a vylepšování do cenových položek zahrnujících pořizovací cenu jednotlivých částí veřejné zakázky, avšak platí, že tato skutečnost nemůže mít na relevantnost nabídky žádný vliv, resp. neovlivňuje ani hodnocení, které je postaveno na hodnocení nákladů životního cyklu.“« Vybraný dodavatel dle navrhovatele nedodržel požadovanou strukturu nabídky (nabídkové ceny), když zahrnul část jasně definované položky nabídky do jiných položek rozpočtu a učinil tak nabídku nepřezkoumatelnou.

23.         Navrhovatel dále namítá, že také nabídková cena vybraného dodavatele v položce „Cena za služby operátorů GSM sítě,“ která je součástí měsíčního servisního poplatku, je zcela nepřiměřená a nereálná. Ze zprávy o hodnocení je dle navrhovatele zřejmé, že vybraný dodavatel v položce datových přenosů kalkuluje s kapacitou 100 MB dat/měsíc/1 SIM kartu, jednotková cena pro tento objem dat je 27,- Kč/měsíc/1 SIM kartu, přitom vybraný dodavatel uvádí, že »„zadavatel navíc požaduje WiFi přenosy, kdy největší datové objemy se budou přenášet přes WiFi síť a nezatíží přenosy na SIM kartách.“« Navrhovatel uvádí, že při splnění zadávacích podmínek je nutno kalkulovat s min. přenosem 500 MB/měsíc/SIM, přičemž za optimální lze považovat 1 GB (1000 MB/měsíc/SIM), neboť zadavatel má volbu jednoho (WiFi) nebo druhého (GSM) způsobu přenosu dat a dodavatel nemá vliv na to, který způsob bude zadavatel v reálném provozu využívat.

24.         Navrhovatel uvádí, že již v námitkách namítal nepřiměřenost nabídkové ceny, která je dle navrhovatele zjevná i z „Odborného stanoviska společnosti ba consulting-cz s.r.o., č. 6/2018,“ ze dne 5. 2. 2018 (dále jen „odborné stanovisko“), které navrhovatel zaslal zadavateli společně s námitkami, a ze kterého dle navrhovatele vyplývá, že pro požadavky zadávací dokumentace je nutné uvažovat minimálně přenos dat ve výši 500 MB/měsíc. Tento objem dle odborného stanoviska představuje cenu 80,- až 120,- Kč bez DPH za SIM kartu na měsíc. Při požadovaném množství datových SIM je tak měsíční cena za datové SIM karty v rozmezí 11 0840,- Kč až 17 760,- Kč bez DPH. S touto částí argumentace se však zadavatel dle navrhovatele vůbec nevypořádal, pouze v rozhodnutí o námitkách konstatoval, že závěry předložené navrhovatelem jsou „nepřesvědčivé“.

25.         Dle navrhovatele je vybraný dodavatel schopen za uváděnou cenu 27,- Kč/SIM/měsíc poskytovat datové služby ve sdíleném režimu čerpání dat při chybně kalkulovaném objemu dat do 100 MB/SIM/měsíc pouze v případě, že jednorázovou sazbu za zřízení platformy pro sdílení dat a paušální poplatek za její provoz nezahrnul do ceny poskytovaných služeb, resp. v případě, že tyto náklady hradí v rámci jiných projektů.

26.         Navrhovatel uvádí, že zadavatel se prostřednictvím rozhodnutí o námitkách přiznává k tomu, že sám v rámci zadávací dokumentace nedefinoval dostatečně transparentně rozsah přenosů dat prostřednictvím GSM a umožnil dodavatelům, aby podali vzájemně nesrovnatelné nabídky z titulu rozdílného způsobu kalkulace objemu dat přenášených prostřednictvím sítě GSM, když v rozhodnutí o námitkách podle navrhovatele tvrdí, že: »„dodavatelům nelze automaticky upírat právo zohlednit v kalkulaci svého rizika pravděpodobnost případů, kdy přenosy budou prováděny přes WiFi síť a případů, kdy budou příslušné přenosy prováděny přes GSM.“«

27.         Navrhovatel uvádí, že samotná on-line data pro dispečink již v současné době zatěžují datové přenosy u více než 1/3 vozového parku zadavatele objemem větším než 100 MB měsíčně, a zdůrazňuje že „ve stávajícím provozu se jedná pouze o on-line data pro dispečink (…), nikoliv o cílový stav definovaný v zadávací dokumentaci. Stávající datové objemy tak budou značně navýšeny zejména o zadavatelem požadovaný export transakčních vět z vozidlových odbavovacích zařízení a prodeje jízdného prostřednictvím GSM sítě v zadavatelem nastavitelných intervalech.“ Navrhovatel sám při dlouhodobé zkušenosti a znalostech o stávajícím měsíčním objemu dat v reálném provozu zadavatele kalkuloval 500 MB až 1 GB na 1 SIM kartu.

28.         K odbornému stanovisku, jímž navrhovatel poukázal na zjevné nesrovnalosti v nabídkové ceně vybraného dodavatele, se zadavatel dle navrhovatele vyjádřil pouze tak, že »„k tomuto tvrzení Stěžovatel nedoložil žádný podklad a že žádný podklad neobsahuje ani citované odborné vyjádření, které bez bližšího zdůvodnění uvádí uvedené cifry.“« Zadavatel tak dle navrhovatele aniž by si sám zajistil odborné posouzení této části nabídkové ceny, v rozhodnutí o námitkách pouze konstatuje, že cenová kalkulace vybraného dodavatele ani v případě ceny datových přenosů není nereálná.

29.         Podle navrhovatele obecně platí, že pokud zadavatel nevyhoví námitkám, které poukazují na mimořádně nízkou či nereálnou nabídkovou cenu některého z dodavatelů, pak zadavatel také musí řádné zdůvodnit, z jakého důvodu námitky nepokládá za důvodné. Na podporu svého tvrzení navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 88/2012 ze dne 21. 11. 2013. Navrhovatel tvrdí, že se zadavatel s jednotlivými námitkovými tvrzeními věcně nevypořádal, část námitek přešel mlčením, resp. „odůvodněním,“ které však lze podat prakticky k námitkám jakéhokoliv obsahu.

30.         Navrhovatel dále poukazuje na to, že s ohledem na výši nabídkové ceny vybraný dodavatel nemůže splňovat požadavky zadavatele na provoz dispečerského systému a e-shopu formou server hosting; dle navrhovatele kalkuluje pouze provoz služby e-shop. Navrhovatel uvádí, že zadavatele upozornil, že požadavku na provoz e-shopu a dispečerské aplikace v profesionálním data centru nemůže odpovídat cena nabízená vybraným dodavatelem. Cena za samotné webhostingové služby dle specifikace stanovené zadavatelem činí dle navrhovatele několik desítek tisíc Kč bez DPH.

31.         Ve zprávě o hodnocení je dle navrhovatele uvedeno, že vybraný dodavatel vyšel z ceny hostingu, které využívá v obdobných systémech např. e-shop KODIS, kde je více než 150 000 uživatelských účtů, a dále, že pro navrhovaný systém bude vybraný dodavatelem využit VDS SERVER 60GB + 100GB HD, RAM 4GB, OS Windows Server 2016, rychlost připojení 1Gbit za cenu 1 140Kč/měsíc. K tomu se zadavatel vyjádřil dle navrhovatele tak, že „vybraným dodavatelem zvolená cenotvorba a technické řešení plnění předmětu veřejné zakázky lze považovat za logické a argumentačně dostatečně podložené, tedy i v oblasti zadavatelem požadovaných profesionálních webhostingových služeb (!), a v této části po vybraném dodavateli již další vysvětlení nepožadoval.“ Zadavatel dle navrhovatele nezohlednil, že vybraný dodavatel v rámci svého zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uvedl pouze výše uvedené parametry virtuálního serveru a neobjasnil architekturu poskytovaných služeb server hosting, a vůbec se nezmínil o tom, jak budou provozovány hostované služby e-shop a dispečerský systém, ani o tom, že by k jejich provozu bylo využito více virtuálních serverů, jak požadoval zadavatel, naopak, výslovně je nabízen pouze 1 ks virtuálního serveru. Dle navrhovatele je zřejmé, že vybraný dodavatel nemá s hostováním aplikace dispečerského systému reálné zkušenosti a že jeho nabídka trpí neodstranitelnou vadou. V rámci zadavatelem požadovaného profesionálního technického řešení by musel vybraný dodavatel dle navrhovatele kalkulovat min. 1 databázový server a po 1 aplikačním serveru pro dispečerské pracoviště a pro e-shop. V zadávací dokumentaci je podle navrhovatele definován požadavek na poskytování webhostingových služeb za účelem zajištění provozu stanoveného počtu virtuálních serverů, vybraný dodavatel tak dle navrhovatele odůvodnil svoji cenovou kalkulaci provozu hostingu pouze na část předmětu plnění veřejné zakázky, tj. e-shop, a jeho nabídka tak nemůže být úplná.

32.         Navrhovatel tvrdí, že také s touto částí námitek se zadavatel nevypořádal a uvedl pouze: »„stěžovatel dle názoru Zadavatele neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, kterými by odůvodnil to, že by provoz požadovaných aplikací na serveru s parametry uvedenými Vybraným dodavatelem neměl vyhovět požadavkům Zadavatele. K počtu serverů pak Zadavatel uvádí, že množné číslo se vztahuje k 'virtuálním serverům', a to ve vztahu ke konkrétním aplikacím, které mají být prostřednictvím virtuálních serverů provozovány (e-shop a dispečerský systém) … Požadavkům Zadavatele nepochybně vyhoví i provozování požadovaných virtuálních serverů na jednom fyzickém serveru, aby systém byl funkční a bylo dosaženo Zadavatelem požadovaných užitných vlastností.“« Navrhovatel k tomu uvádí, že je technicky možné, aby na jednom fyzickém serveru bylo více serverů virtuálních, nicméně vybraný dodavatel ve svém vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny uvádí VDS Server, tedy virtuální server, v počtu 1 ks, což je dle navrhovatele v jasném rozporu se zadávacími podmínkami.

33.         Z odborného stanoviska je dle navrhovatele zřejmé, že při zadavatelem požadovaném množství serverů, délce trvání smlouvy na veřejnou zakázku 60 měsíců, SLA 99 % a objemu dat 4 TB je předpokládaná hodnota samotné služby u provozovatele webhostingových služeb 20 000,- Kč až 40 000,- Kč/měsíc bez DPH, předpokládaná střední cena služby jako průměr cen spodní a vrchní ceny tedy činí přibližně 30 000,- Kč bez DPH. K tomu se zadavatel dle navrhovatele pouze vyjádřil tak, že »„údajně potřebné parametry a odhadovaná cena, jsou uvedeny bez bližšího zdůvodnění (resp. odkazu na cenová srovnání) a Zadavatel nemůže přijmout závěr o tom, že by nabídka Vybraného dodavatele neodpovídala požadavkům Zadavatele stanovených v zadávacích podmínkách. Zadavatel naopak vychází ze skutečnosti, že Vybraný dodavatel dle svého zdůvodnění poskytuje služby formou virtuálních serverů, s těmito službami má zkušenosti a jeho nabídka tak odpovídá potřebám vyplývajícím z požadavků Zadavatele.“«

34.         Zadavatel tak dle navrhovatele posuzoval nabídku vybraného dodavatele v rozporu s vlastními požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci. Dle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách připouští nutnost provozování více virtuálních serverů, zároveň se však nijak nevypořádal se skutečností, že vybraný dodavatel uvedl, že pro navrhovaný systém bude využit toliko jediný virtuální server.

35.         Navrhovatel v další části návrhu upozorňuje na to, že zařízení pro účely kontroly jízdného nabízené vybraným dodavatelem v konfiguraci uváděné zadavatelem v zadávacích podmínkách nesplňuje požadavek zadavatele na složení z maximálně dvou technologicky samostatných zařízení do jednoho konstrukčního uspořádání a požadavky zadavatele na odolnost zařízení proti mechanickému poškození a teplotní rozsahy. Dle navrhovatele zadavatel požadoval zařízení s parametry odpovídajícími průmyslovému provedení, nikoliv řešení postavené na bázi mobilního telefonu a standardního bankovního terminálu, nabízené vybraným dodavatelem. Zadavatel k tomu v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele uvedl, že »„zařízení vybraného dodavatele je po objasnění nabídky složeno ze dvou technologicky samostatných zařízení, a to mobilního telefonu a čtečky bankovních karet,“a že se„jedná o zařízení výslovně umožněné zadavatelem, přičemž do počtu technologicky samostatných zařízení nelze počítat akumulátor ani elektroniku nutnou pro propojení obou zařízení,““ a že »„akumulátor slouží pouze k napájení celého zařízení, resp. obou technologicky oddělených částí. Nelze jej považovat za technologicky samostatné zařízení.“« Navrhovatel oproti tomu dle svých slov nabízí zařízení, které má integrovaný akumulátor a na rozdíl od komplikovaného levného řešení vybraného uchazeče splňuje všechny požadavky definované v zadávací dokumentaci. Dle navrhovatele jsou akumulátor i přídavná elektronika samostatným technologickým celkem.

36.         Z rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel uvedl, jaký typ mobilního telefonu vybraný dodavatel využije, dle navrhovatele jednoznačně vyplývá, že vybraný dodavatel v rámci svého řešení použije komerční typ mobilního telefonu, navíc z modelové řady roku 2016, který je nahrazován v obchodní síti prodejců mobilních zařízení novými modely. Dle navrhovatele se nejedná o mobilní telefon v provedení „outdoor“, který by disponoval zadavatelem požadovanou odolností proti mechanickému poškození (např. pád zařízení bez ochranného pouzdra z výšky 1 m na pevnou plochu, jakou se rozumí např. podlaha vozidla MHD, asfalt, beton, apod.). Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel v zadávacích podmínkách formuloval jednoznačný požadavek na funkci spolehlivosti mobilního telefonu v reálných teplotních provozních podmínkách v intervalu -10 až +50 °C; z veřejně dostupné uživatelské příručky a uživatelského manuálu mobilního telefonu značky „Xiaomi Redmi 4A LTE Global 32 GB,“ který vybraný dodavatel předložil ve své nabídce, je přitom dle navrhovatele naopak zřejmé, že výrobce mezi základní bezpečnostní opatření mobilního telefonu řadí zákaz použití zařízení mimo teploty 0 °C až 40 °C. Samostatně pouze ve vztahu k optimálnímu provozu baterie tohoto typu mobilního telefonu pak výrobce dle navrhovatele stanovil přípustné teplotní rozpětí s horní hranicí pouze do +25 °C, jelikož extrémní teploty snižují kapacitu i životnost baterie a přístroje.

37.         Navrhovatel dále namítá, že z rozhodnutí o námitkách plyne, že zadavatel nepovažoval uvedení typu mobilního telefonu vybraného dodavatele ve zprávě o hodnocení za relevantní. Z tohoto postupu navrhovatel dovozuje, že zadavatel neposuzoval splnění parametrů požadovaných po kontrolním zařízení, jehož je uvedený mobilní telefon nedílnou součástí, dostatečně důsledně. Dle navrhovatele neuvedením typu mobilního telefonu ve zprávě o hodnocení neumožnil zadavatel navrhovateli vyjádřit se k jím zjištěným skutečnostem již ve fázi podání námitek, což dle navrhovatele vzbuzuje značné pochybnosti o motivech takového postupu zadavatele.

38.         Navrhovatel se v další části návrhu vyjadřuje ke svým námitkám ohledně rozporu nabídky vybraného dodavatele s vnitrostátními a komunitárními předpisy, které stanoví pravidla o tzv. zakázané veřejné podpoře, které dle navrhovatele zůstaly zadavatelem věcně nevypořádány, resp. byly jen účelově odbyty. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele tvrdí, že „je možné mimořádně nízkou nabídkovou cenu vybraného dodavatele akceptovat s ohledem na „cenovou úsporu“, které měl vybraný dodavatel údajně dosáhnout na základě „dovolené veřejné podpory v rámci Operačního programu podnikání a inovace pro konkurenceschopnost, číslo projektu CZ.01.1.02/0.0/0.0/1 5_019/0004800, s celkovou výší podpory na úrovní 8.831.104,20 Kč pro komplexní řešení dopravně odbavovacích systémů.“ Ze zprávy o hodnocení, ani z rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele nevyplývá, zda byl vybraný dodavatel vyzván zadavatelem k prokázání, že veřejná podpora byla poskytnuta v souladu s předpisy Evropské unie. Podle navrhovatele není rovněž zřejmé, zda vybraný dodavatel v tomto smyslu předložil tvrzení a podklady pro závěr, že jemu poskytnutá veřejná podpora je v souladu s právními předpisy vnitrostátního a komunitárního práva. Zadavatel dle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách konstatuje, že zjistil, že vybranému dodavateli byla poskytnuta veřejná podpora ve výši 3 631 618,- Kč, navrhovateli není přitom vůbec zřejmé, jak se zadavatel věcně vypořádal s tím, že při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele postupoval na základě nepravdivých a mylných údajů, kdy vybraný dodavatel měl původně tvrdit, že obdržel podporu ve výši 8 831 104,20 Kč.

39.         Dle navrhovatele nemohou obstát ani tvrzení zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách, že údaje o veřejné podpoře měly být vedlejší či doplňkové, či snad že skutečnost, zda je či není veřejná podpora poskytována a v jaké výši, na jeho závěr o akceptovatelnosti nabídkové ceny neměla žádný dopad. Navrhovatel shrnuje, že „Zadavatel zjevně pochybil tím, že (i) otázku veřejné podpory Vybraného dodavatele neposoudil způsobem vyplývajícím ze Zákona a vycházel při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ze zjevně nepravdivých a mylných údajů (jak je ostatně přiznáno v Rozhodnutí o námitkách), přičemž (ii) neuvedl, jak konkrétně by veřejná podpora ve výši 8.831.104,- Kč nebo ve výši 3.631.618,- Kč měla Vybranému dodavateli, byť i jen teoreticky, umožnit tak excesivní cenovou úsporu, a dále tím, že (iii) nabídkovou cenu Vybraného dodavatele akceptoval, přestože tato je v rozporu s pravidly veřejné podpory.“

40.         Dle navrhovatele nemůže obstát názor zadavatele, který své odmítnutí námitek založil fakticky pouze na tvrzení, že obsah nabídky vybraného dodavatele a jeho nabídková cena je pouze otázkou jeho obchodní politiky, úvahy či rizika. Na podporu svého tvrzení cituje navrhovatel rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 69/2010 ze dne 21. 12. 2010. Dle navrhovatele nelze akceptovat závěr zadavatele, že nabídková cena vybraného dodavatele odpovídá požadavkům uvedeným v zadávací dokumentaci a je reálná. K tomu navrhovatel opětovně zdůrazňuje zcela zásadní riziko nedůvodné tolerance „dumpingu“ při hodnocení nákladů životního cyklu. Pokud by snad v daném případě měl být postup zadavatele aprobován, dle navrhovatele by to nepochybně muselo mít negativní a návodný přesah do budoucí zadavatelské praxe i jiných zadavatelů veřejných zakázek, kteří se rozhodnou pro hodnocení na základě tzv. „nákladů životního cyklu“, a to v tom smyslu, že „ze strany Úřadu a ze strany jednotlivých zadavatelů by měl být tolerován nedůvodný ‚dumpingʻ a taková ‚dumpingováʻ obchodní a cenová politika jednotlivých dodavatelů, kdy tito účelově dominantně nacení iniciační fázi plnění (dodávku a montáž, jak je tomu v daném případě), avšak následně zcela účelově podcení nacenění následných a pro životní cyklus zcela klíčových a kritických fází (měsíční technická podpora, resp. měsíční servisní poplatek, jak je tomu v daném případě). Pokud by tak Úřad snad měl takovou praxi posvětit, mělo by toto nepochybně za následek fundamentální popření základních zásad, na kterých je založena zákonná úprava zadávání veřejných zakázek, a popření smyslu a účelu samotného institutu či konceptu, resp. hodnotícího kritéria ‚nákladů životního cykluʻ.“

41.         Navrhovatel s odkazem na § 251 odst. 1 zákona navrhuje provedení důkazu listinou, a to znaleckým posudkem podle § 56 správního řádu. Účelem provedení tohoto důkazu by mělo být dle navrhovatele primárně ověření skutkových okolností vyplývajících z nabídky vybraného dodavatele, jeho nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a technických parametrů jím nabízeného plnění v částech namítaných v návrhu. Cílem provedení tohoto důkazu je podle navrhovatele prokázání závěru, že: „(i) nabídka Vybraného dodavatele v parametrech specifikovaných Navrhovatelem v tomto návrhu neodpovídá požadavkům na technickou specifikaci předmětu Veřejné zakázky, (ii) nabídková cena Vybraného dodavatele nezohledňuje předmět plnění Veřejné zakázky v celém jeho rozsahu a je zcela nereálná a že (iii) postup Zadavatele v Zadávacím řízení neodpovídá ani základnímu zákonnému rámci, v němž má být proveden výběr dodavatele v zadávacím řízení na nadlimitní veřejnou zakázku.“

42.         Závěrem svého návrhu se navrhovatel věnuje lhůtě pro podání návrhu a svému zájmu na získání zakázky. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele a další úkony zadavatele provedené ve vztahu k posouzení nabídky vybraného dodavatele a mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, eventuálně zrušil rozhodnutí o námitkách podle § 263 odst. 5 zákona z důvodu jejich nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů. Navrhovatel zároveň navrhuje, aby Úřad podle § 263 odst. 8 zákona uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem.

III.           Průběh správního řízení

43.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 2. 3. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu.

44.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

45.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-06634/2018/511/THl ze dne 6. 3. 2018.

46.         Dne 12. 3. 2018 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne a část dokumentace o zadávacím řízení. Další část dokumentace o zadávacím řízení byla Úřadu doručena dne 13. 3. 2018 prostřednictvím poštovní služby, další část dokumentace byla Úřadu doručena dne 14. 3. 2018 prostřednictvím datové schránky.

Vyjádření zadavatele ze dne 12. 3. 2018

47.         V úvodu svého vyjádření zadavatel shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení. Dále představuje strukturu svého vyjádření, načež se vyjadřuje k jednotlivým částem návrhu, tak jak jej rozdělil navrhovatel.

48.         Zadavatel důrazně odmítá výtku navrhovatele ohledně údajného nevypořádání námitek a je přesvědčen, že v rozhodnutí o námitkách se řádně vypořádal s každým jednotlivým argumentem navrhovatele, a to zcela v souladu s rozhodovací praxí Úřadu, resp. správních soudů. Zadavatel rozhodnutí o námitkách dle svých slov rozdělil do 36 podrobných argumentačních bodů popsaných na 22 stranách textu, v nichž se k jednotlivým výtkám navrhovatele podrobně vyjádřil, a to jak jednotlivě, tak i ve vzájemných souvislostech.

49.         Zadavatel uvádí, že přezkoumal všechny námitky navrhovatele a v rozhodnutí o námitkách řádně a srozumitelně navrhovatele seznámil s důvody, pro které odborné stanovisko a odborné vyjádření neshledal jako relevantní. Tyto podklady dle zadavatele neprezentovaly žádné konkrétní úvahy a odůvodnění, které by jej mohly přimět ke změně názoru na reálnou přiměřenost nabídkové ceny vybraného dodavatele. Zadavatel uvádí, že pokud by navrhovatelem předložená odborná vyjádření obsahovala věcné odůvodnění údajně přiměřené cenové úrovně, zadavatel by měl povinnost v rámci vypořádání námitek jejich argumentaci buď přijmout, nebo relevantně odmítnout. Zadavatel dále uvádí, že „pokud však takové odůvodnění v odborných vyjádřeních absentovalo, Zadavatel povinnost vypořádat podané námitky nepochybně splnil řádným odůvodněním svého názoru na jejich nepřesvědčivost, o to více v situaci, kdy Zadavatel jakožto provozovatel městské hromadné dopravy, s níž předmět Veřejné zakázky souvisí, měl a má dostatečné interní odborné zázemí k jejich posouzení.“

50.         K navrhovatelem uváděnému cenovému dumpingu a deformaci výsledků hodnocení zadavatel uvádí, že se již v rozhodnutí o námitkách vypořádal s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010 ze dne 21. 12. 2018, a dodává, že na rozdíl od zadávacího řízení řešeného v tomto rozsudku v případě současné veřejné zakázky nejsou hodnoceny samostatné složky nabídkové ceny. Zadavatel hodnotil nabídky podle kritéria nejnižších nákladů životního cyklu a použitý vzorec pro hodnocení nabídek nastavil tak, že rozhodující je souhrn všech hodnocených nákladů, a to tak, aby deformace výsledků hodnocení podhodnocením jedné ze složek a nadhodnocením další složky nabídkové ceny byla zcela eliminována. Pokud navrhovatel argumentuje deformací výsledků hodnocení, dle zadavatele tato argumentace vychází z nepochopení nebo záměrné dezinterpretace použitého vzorce hodnocení.

51.         Zadavatel uvádí, že „[n]avrhovatel v podaném návrhu opakovaně poukazuje na údajné nejasnosti zadávacích podmínek, které dle jeho názoru vedly k obdržení vzájemně neporovnatelných nabídek.“ K tomu zadavatel poukazuje na skutečnost, že nejasnosti zadávacích podmínek mohl navrhovatel dle § 242 odst. 3 zákona namítat pouze do uplynutí lhůty pro podání nabídek, což neudělal. Zadavatel potvrzuje, že má zájem na řádném a transparentním průběhu zadávacího řízení, a že veškerá upozornění externích subjektů na potenciální chyby v zadávacích podmínkách nebo v jeho procesním postupu průběžně přezkoumává a vyhodnocuje. Zadavatel uvádí, že v souvislosti s údajnou nejasností zadávacích podmínek zvážil vhodnost a účelnost provedení opatření k nápravě, přičemž k závěru o potřebě takového opatření nedospěl. Zadavatel ujišťuje Úřad, že nesleduje zájem zvýhodnit nebo znevýhodnit kteréhokoli účastníka zadávacího řízení a jakmile by vyhodnotil, že by pokračování v zadávacím řízení bylo protiprávní, je připraven přijmout potřebná opatření, a to včetně případného zrušení zadávacího řízení.

52.         K údajné nepřiměřenosti nabídkové ceny vybraného dodavatele zadavatel obecně uvádí, že návrh obsahově odpovídá podaným námitkám a z věcného a odborného hlediska neobsahuje nová relevantní tvrzení; zadavatel tedy odkazuje na své rozhodnutí o námitkách.

53.         K celkové výši nabídkové ceny vybraného dodavatele zadavatel zdůrazňuje, že si je vědom rozdílů v nabídkových cenách jednotlivých účastníků zadávacího řízení a těmto rozdílům věnoval značnou pozornost. Zadavatel k tomu uvádí, že zatímco rozdíl mezi náklady životního cyklu dle nabídky vybraného dodavatele a dle nabídky navrhovatele je cca 15,4 mil. Kč, tak rozdíl mezi nabídkou navrhovatele a nabídkou účastníka řízení třetího v pořadí je cca 6,4 mil. Kč. Dle zadavatele je tedy zřejmé, že nabídky vykazují značné odchylky od předpokládané ceny a všechny nabídky vzájemně vykazovaly značný cenový rozptyl, což dle zadavatele znamená, že pouze ze samotných rozdílů mezi náklady životního cyklu vybraného dodavatele a předpokládanou hodnotou nelze dovodit žádný relevantní závěr a že za relevantní lze považovat spíše odůvodnění vybraného dodavatele k dílčím složkám nákladů životního cyklu.

54.         K námitce navrhovatele k výši hodinové mzdy pracovníka implementace a údržby IT systémů vybraného dodavatele se zadavatel dle svých slov vyjádřil již v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel se dle jeho názoru podrobně vyjádřil ke srovnání průměrných mezd v oboru IT a dále poukazuje na to, že navrhovatel neuvedl, z jakého důvodu považuje za „optimální“ hodinovou sazbu ve výši 1 000,- Kč, která více než trojnásobně převyšuje navrhovatelem prezentovanou průměrnou hodinovou sazbu IT pracovníků. Zadavatel dále uvádí, že již v rozhodnutí o námitkách jednoznačně uvedl, z jakého důvodu lze považovat činnosti v rámci mimozáručního servisu, které vybraný dodavatel ocenil vyšší hodinovou sazbou, za kvalifikovanější a náročnější, navrhovatel nicméně dle zadavatele argumentaci námitek o srovnávání kalkulované hodinové sazby implementace a mimozáručního servisu do návrhu převzal mechanicky, aniž by se s úvahami zadavatele vypořádal.

55.         Pokud se jedná o tvrzení navrhovatele o tom, že vybraným dodavatelem kalkulovaná časová alokace nemůže postačovat pro řádné splnění předmětu veřejné zakázky, mj. z pohledu zajištění Hotline, Helpdesk a nepřetržité dostupnosti, reakčních dob a hrozících smluvních sankcí, inflace apod., zadavatel uvádí, že se s těmito argumenty řádně vypořádal. Zadavatel zde poukazuje na podle něj absurdní rovinu argumentace navrhovatele ohledně kalkulace s náročností a pracností plnění předmětu veřejné zakázky. Dle zadavatele nebyly zadávací podmínky zamýšleny pro zajištění nepřetržité dostupnosti systému a potřebu kalkulace s nepřetržitým výkonem práce v režimu „24/7“ nevyvolávají. Vybraný dodavatel, obdobně jako navrhovatel, je dle zadavatele v této souvislosti oprávněn kalkulovat odhadovanou časovou alokaci dle svých nejlepších znalostí a zkušeností, samozřejmě s tím, že pokud se v některých měsících tento odhad prokáže jako nedostatečný, jde to k tíži konkrétního dodavatele.

56.         K navrhovatelem namítané časové alokaci potřebné pro zajištění legislativních aktualizací a vylepšování systému se zadavatel dle svého vyjádření vyjádřil již v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel se v návrhu dle zadavatele k těmto úvahám nevyjádřil, tedy je ani nevyvrátil, a jako nový argument uvedl pouze nutnost zohlednění přípravy na rozšíření elektronické evidence tržeb. K tomu zadavatel udává, že se v případě rozšíření elektronické evidence tržeb jedná o jednorázovou záležitost s tím, že náklady na implementaci této povinnosti mohou být sdíleny mezi jednotlivými zákazníky využívajícími systém vybraného dodavatele. Nadto zadavatel upozorňuje, že platný zákon č. 112/2016 Sb., o evidenci tržeb, ve znění pozdějších předpisů, v § 12 odst. 3 písm. e) uvádí, že evidovanou tržbou nejsou tržby z jízdného nebo související platby hrazených v dopravních prostředcích při pravidelné hromadné přepravě osob. Problematika elektronických tržeb dle stávající legislativy se tak i potenciálně týká zakázky pouze částečně – pouze v režimu předprodeje jízdného v kontaktních místech zadavatele, kde přitom platba nevykazuje taková specifika, jako v případě odbavení přímo ve vozidle.

57.         S námitkou navrhovatele ohledně nabídkové ceny za služby operátorů GSM sítí se zadavatel dle svých slov vypořádal již v rozhodnutí o námitkách a návrh dle něj nové skutečnosti neobsahuje. Zadavatel v této souvislosti za klíčovou považuje skutečnost, že navrhovatel relevantně nezpochybnil zjištění hodnotící komise uvedené ve zprávě o hodnocení nabídek o tom, že cena ve výši 27,- Kč bez DPH za 1 SIM kartu za 1 měsíc může být ve světle veřejně dostupných zdrojů reálná. Navrhovatel pak dle zadavatele polemizuje s tím, zda datový limit ve výši 100 MB je dostatečný a uvádí, že dle jeho názoru za optimální lze považovat spíše limit 500 MB až 1 GB na 1 SIM kartu na 1 měsíc. Předmětný odhad dle zadavatele však ani v námitkách, ani v návrhu, ani v přiloženém odborném posouzení není jakkoli argumentačně podpořen, a zadavateli není známo, na základě jakých konkrétních skutečností dospěl navrhovatel a zpracovatel odborného posouzení k dané hodnotě. Dle zadavatele vybraný dodavatel disponuje zkušenostmi pro jiné dopravní podniky, a byť provozní podmínky všech dopravních podniků se do jisté míry liší, je dle zadavatele zřejmé, že zkušenosti vybraného dodavatele jsou ve svém souhrnu dostatečné na to, aby dokázal správně odhadnout potřebu datových přenosů pro naplnění požadavků zadavatele. Podle zadavatele je vybraný dodavatel v této souvislosti nepochybně tradičním a zkušeným dodavatelem, který podle údajů evidovaných v obchodním rejstříku dlouhodobě generuje zisk, nikoli ztrátu.

58.         K hostingovým službám zadavatel uvádí, že již v rozhodnutí o námitkách vyjádřil pochybnost, zda navrhovatel zná konkrétní skutečnosti, kterými by odůvodnil to, že by provoz požadovaných aplikací na serveru s parametry uvedenými vybraným dodavatelem neměl vyhovět požadavkům zadavatele. K počtu serverů pak zadavatel dle svého vyjádření v rozhodnutí o námitkách uvedl, že množné číslo se vztahuje k „virtuálním serverům“, a to ve vztahu ke konkrétním aplikacím, které mají být prostřednictvím virtuálních serverů provozovány (e-shop a dispečerský systém). Zadavatel uvádí, že nikde nestanovil žádnou podmínku počtu fyzických serverů, které mají být pro provoz virtuálních serverů použity. Zadavatel připouští, že při vyřizování námitek mohlo dojít z jeho strany k částečnému nepochopení rozdílů mezi fyzickým serverem a virtuálním serverem, a uvádí, že z toho důvodu po obdržení stejnopisu návrhu zahájil detailní kontrolu svého dosavadního postupu.

59.         Zadavatel je však přesvědčen, že i přes částečné nepochopení významu, jeho postup nesprávný nebyl. Zadavatel uvádí, že zatímco je „fyzický server jednoznačně uchopitelný a počitatelný, virtuální server je fakticky pronájem části výpočetního výkonu, paměti a diskového prostoru výkonného fyzického serveru, na serveru běží virtualizační software, který umožňuje rozdělit výkon serveru a provozovat současně více instancí operačního systému. Celý systém je z pohledu zákazníka běžný server a požadavek na „stanovený počet virtuálních serverů“, jejichž počet Zadavatelem nebyl definován, tak z technického hlediska může splňovat jakákoli konfigurace, jež z obsahového hlediska umožní běh všech požadovaných aplikací. Zadavatel je aktuálně názoru, že běh jím požadovaných aplikací Vybraným dodavatelem nabízené řešení plně umožňuje. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že technické detaily otázky virtuálních serverů nadále prověřuje. Ačkoli Zadavatel dosud neidentifikoval důvod pro přijetí opatření k nápravě v podobě zrušení rozhodnutí o výběru Vybraného dodavatele, v případě, že probíhající detailní technické posuzování, které by mělo být ukončeno v řádu jednotek týdnu, prokáže nutnost takového opatření, Zadavatel potřebné opatření přijme.“

60.         Zadavatel uvádí, že trvá na řádném a transparentním zadání veřejné zakázky a prohlašuje, že nemá osobní zájem na přidělení veřejné zakázky konkrétnímu dodavateli.

61.         K zařízení pro účely kontroly jízdného se zadavatel dle svého vyjádření vyjádřil v rozhodnutí o námitkách. Dále k námitce navrhovatele, že neintegrovaný akumulátor je samostatné technické zařízení, zadavatel uvádí, že skutečnost, zda akumulátor je integrovaný či nikoli, na posouzení „samostatnosti“ technického zařízení žádný vliv nemá. Zadavatel uvádí, že trvá na tom, že v případě akumulátoru se jedná pouze o napájecí zdroj, který nemůže samostatně zajistit žádnou z funkcí, které zadavatel po kontrolním zařízení dle zadávací dokumentace požaduje. Akumulátor tedy dle zadavatele nemůže být považován za „technologicky samostatné zařízení“, jejichž počet jako součástí nabízeného zařízení zadavatel limitoval počtem dvou. Tentýž závěr dle zadavatele platí i pro dodatečnou elektroniku propojující mobilní telefon a čtečku bankovních karet.

62.         Zadavatel udává, že si je vědom svých technických požadavků, jakož i údajů vyplývajících z uživatelské příručky a manuálu k mobilnímu telefonu, jež tvoří součást zařízení nabízeného vybraným dodavatelem. Navrhovatel nicméně dle názoru zadavatele přehlíží zásadní rozdíl mezi uživatelskou příručkou a manuálem mobilního telefonu, který je pouze součástí zařízení vybraného dodavatele, a skutečnými vlastnostmi samotného komplexního zařízení pro kontrolu jízdného. Zadavatel uvádí, že: „Povaha údajů o mobilním telefonu jakožto součásti celého zařízení (navíc vnitřně rozporných, když v příručce se uvádí teplotní rozmezí „-15 až +25 °C“ a v manuálu „0 až +40 °C“) nevede nutně k závěru, že celé zařízení, jehož je mobilní telefon součástí, nebude splňovat požadavky zadavatele. Údaje uvedené v uživatelské příručce mobilního telefonu nemají povahu objektivně zjištěné skutečnosti, ale jsou pouhým prohlášením výrobce zejména za účelem uplatnění vad. Jako takové tak mohou být stanoveny i s určitou rezervou. Jako relevantní je možno uvést též skutečnost, že zatímco teploty uváděné výrobcem telefonu (byť vnitřně rozporné) by měly zajistit plnou funkčnost mobilního telefonu, tedy zejména při plném využití výpočetního výkonu (provozování náročných aplikací, přehrávání audiovizuálních záznamů apod.), zadavatel požaduje od zařízení pouze omezené funkce spojené s prováděním přepravní kontroly (spolu s možností telefonování a záznamu zvuku). Pouze ze skutečnosti, že pro mobilní telefon jako jednu ze součástí nabízeného zařízení udává výrobce telefonu určitý rozsah provozních teplot (jakkoliv je v daném případě toto určení nejasné) tak nemusí nutně znamenat, že celé zařízení nemůže být schopno provozu i v širším rozsahu teplot. Zadavatel tak ani na základě údajů obsažených v návrhu na zahájení řízení nemůže dospět k jasnému závěru, že nabízené zařízení vybraného dodavatele nezplňuje zadavatelem požadovaný rozsah provozních teplot „-10 až +50 °C“, a že by tak měl být vybraný dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení.“

63.         Zadavatel zdůrazňuje, že „technické detaily zařízení pro kontrolu jízdného přes dosavadní setrvání na výběru vybraného dodavatele nadále prověřuje,“ ale že nyní nemá jednoznačný důvod pro zrušení výběru vybraného dodavatele. Zadavatel však uvádí, že pokud jeho zjištění potvrdí věcnou důvodnost tohoto bodu návrhu navrhovatele, bude připraven výběr vybraného dodavatele zrušit a vybraného dodavatele vyloučit z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel uvádí, že nejen s ohledem na to, že předmět veřejné zakázky má být spolufinancován z fondů EU, má maximální zájem na tom, aby veřejná zakázka byla zadána dodavateli, který splňuje veškeré jím a zákonem stanovené podmínky.

64.         Zadavatel se ohrazuje proti tvrzení, že údaj o typu mobilního telefonu musel navrhovateli sdělit již v rámci zprávy o hodnocení nabídek. Dle zadavatele zpráva o hodnocení nabídek v souladu s rozhodovací praxí obsahovala údaje a informace k otázce nabídkové ceny vybraného dodavatele a k důvodům, pro které se zadavatel rozhodl tuto cenu akceptovat. Dle zadavatele rozhodovací praxe nevyžaduje, aby zpráva o hodnocení nabídek obsahovala veškeré možné technické detaily o řešeních nabídnutých jednotlivými dodavateli pro účely „ověření“ konkurencí, zda nabídka vybraného dodavatele zadání zadavatele ve všech ohledech splňuje či nikoli.

65.         Zadavatel dle svých slov v daném případě detailní technický popis nabízeného řešení ani nepožadoval, neboť technické řešení nebylo předmětem hodnocení a naopak dle zadavatele bude předmětem prováděcího projektu zpracovávaného po uzavření smlouvy dodavatelem tak, aby výsledné řešení odpovídalo požadavkům zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci (technické specifikaci).

66.         Zadavatel je přesvědčen, že údaje o posuzování nabídkové ceny vybraného dodavatele zpracoval v rozsahu výrazně převyšujícím běžnou praxi a požadavky Úřadu, resp. že ve zprávě o hodnocení shrnul veškeré argumenty, které byly podstatné pro zpracování námitek ve vztahu k tomu, zda posouzení nabídkové ceny proběhlo v zákonném rámci či nikoli.

67.         Zadavatel dále upozorňuje, že pokud navrhovatel z rozhodnutí o námitkách zjistil skutečnosti, které dle jeho názoru svědčí o tom, že nabídka vybraného dodavatele zadávací podmínky nesplňuje, tuto skutečnost nemohl učinit bez dalšího předmětem tohoto správního řízení.

68.         K části návrhu týkající se rozporu s vnitrostátními a komunitárními předpisy, které stanoví pravidla o tzv. zakázané veřejné podpoře, zadavatel opakovaně uvádí, že „Vybraný dodavatel údaj o příslušné veřejné podpoře uvedl jako okrajový argument a z této veřejné podpory nedovodil žádný vyčíslitelný dopad na výši kterékoli položky jeho cenové nabídky.“ Nelze tedy dle zadavatele konstatovat, že by výše kterékoli položky byla přímo odůvodněna skutečností, že vybraný dodavatel obdržel veřejnou podporu, resp. v jaké výši ji obdržel. Zadavatel uvádí, že nakládal s informací o veřejné podpoře jako s jednoznačně doplňkovou, podpůrnou, kterou, pokud by rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nepožadovala až přehnaně extenzivní zpracování zprávy o hodnocení nabídek, by zadavatel stěžovateli ani nesdělil. Zadavatel dle svého vyjádření nezaložil svůj závěr o akceptovatelnosti nabídkové ceny na veřejné podpoře, nýbrž na konkrétních technických a ekonomických důvodech.

69.         Zákon dle zadavatele ukládá povinnost posuzovat zákonnost veřejné podpory za předpokladu, že tato veřejná podpora je důvodem výše nabídkové ceny. Tomu tak dle zadavatele v tomto případě nebylo, a k výběru vybraného dodavatele by ze strany zadavatele došlo i za předpokladu, že by zdůvodnění nabídkové ceny informaci o veřejné podpoře neobsahovalo. Zadavatel uvádí, že o nezákonnosti veřejné podpory nic nesvědčilo, neboť vybraný dodavatel obdržel veřejnou podporu v rámci operačního programu „Podnikaní a inovace pro konkurenceschopnost“, tedy operačního programu notifikovaného Evropskou komisí. Taková podpora je dle zadavatele z podstaty věci v souladu s předpisy Evropské unie, přestože nesplňuje podmínku podpory „de minimis“, což je faktem, který navrhovatel podle zadavatele v podaném návrhu účelově zcela opomenul.

70.         Závěrem zadavatel uvádí, že před vyřízením námitek z procesní opatrnosti požádal vybraného dodavatele o doložení rozhodnutí o poskytnutí dotace a že mu vybraný dodavatel toto rozhodnutí skutečně doložil. Současně si zadavatel v centrálním registru dotací ověřil, že na uvedený projekt dosud byla vyplacena podpora ve výši 3 631 618,- Kč, což dle zadavatele není nijak v rozporu s údajem o celkové výši dotace, ze které se navrhovatel dle zadavatele snaží dovodit uvedení nesprávných a zavádějících údajů vybraným dodavatelem.

Další průběh správního řízení

71.         Dne 19. 3. 2018 nahlédl do spisu zástupce navrhovatele.

72.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-08239/2018/511/THl ze dne 21. 3. 2018 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu pěti dnů k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení.

73.         Dne 21. 3. 2018 Úřad prostřednictvím datové schránky obdržel vyjádření vybraného dodavatele.

Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 21. 3. 2018

74.         Vybraný dodavatel v úvodu svého vyjádření popisuje dosavadní průběh zadávacího řízení a doplňuje, že byl zadavatelem po rozhodnutí o výběru požádán o vyjádření k některým bodům, jež byly namítány navrhovatelem v námitkách ze dne 6. 2. 2018.

75.         Vybraný dodavatel uvádí, že navrhovatel zřejmě nepochopil institut mimořádně nízké nabídkové ceny, což se projevuje v celém návrhu. Navrhovatel podle vybraného dodavatele zaměňuje svá tvrzení, když nejprve uvádí, že zadavatel dospěl k závěru, že nabídková cena vybraného dodavatele není mimořádně nízká, avšak v dalším odstavci již uvádí, že zadavatel dospěl k závěru, že je tato cena mimořádně nízká, což vybraný dodavatel dokládá citací příslušné části návrhu navrhovatele.

76.         Vybraný dodavatel uvádí, že mimořádně nízkou nabídkovou cenou se nerozumí cena, která je nereálná, neboť i v případě mimořádně nízké nabídkové ceny je možné reálně za tuto cenu plnit předmět požadovaného plnění, avšak daný dodavatel musí v souladu se zákonem prokázat objektivními příčinami faktickou možnost této realizace za nabízenou cenu, což vybraný dodavatel prokázal.

77.         K námitce navrhovatele ohledně porušení zákona a zásady transparentnosti vybraný dodavatel uvádí, že navrhovatel nedefinuje, k jakému údajnému porušení zákona, vyjma tvrzeného porušení zásady transparentnosti, by mělo dojít, a proto se nelze k této vágní námitce blíže vyjádřit. Vybraný dodavatel postrádá souvislost mezi navrhovatelem namítaným porušením zásady transparentnosti a zákonným ponecháním nabídky vybraného dodavatele v zadávacím řízení. Vybraný dodavatel cituje odbornou literaturu týkající se zásady transparentnosti a uvádí, že navrhovatel zřejmě nepochopil institut této zásady. Vybraný dodavatel k zásadě tranparentnosti uvádí, že byl nadstandardně několikrát vyzván ke zdůvodnění nabídkové ceny, kterou dle svých slov vždy, řádně a v souladu se zákonem zdůvodnil.

78.         K části návrhu týkající se veřejné podpory vybraný dodavatel uvádí, že „v rámci své podnikatelské činnosti čerpá dotaci z OP PIK na projekt INNO TELMAX. Poskytnutí této dotace v žádném případě nenaplňuje podmínku ‚poskytnutí neoprávněné veřejné podporyʻ ve smyslu ustanovení § 113 odst. 4 písm. b) zákona, jak se snaží navrhovatel zjevně účelově navodit. Z dokumentace k veřejné zakázce je pak zřejmé, že předmětná dotace je vybranému dodavateli poskytována v souladu s předpisy Evropské unie.“

79.         Dle vybraného dodavatele zadavatel dodržel zásadu hospodárného, efektivního a účelného vynakládání veřejných prostředků právě tím, že rozhodl o výběru vybraného dodavatele. Dle vybraného dodavatele je zřejmé, že zadavatel dodržoval veškeré zásady stanovené zákonem a jednal zcela transparentně.

80.         Vybraný dodavatel uvádí, že nepovažuje svou nabídkovou cenu za mimořádně nízkou ve smyslu ustanovení § 113 zákona, přesto opakovaně uvedl komisi objektivní příčiny, na základě kterých stanovil jím nabízenou cenu a současně plně dodržel pravidla stanovená v ustanovení § 113 zákona. Na podporu svého tvrzení odkazuje vybraný dodavatel na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004 a na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0323/2017/VZ-30730/2017/513/IHl ze dne 23. 10. 2017, jež bylo následně potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0206/2017/VZ-03357/2018/321/ZSř ze dne 2. 2. 2018. Vybraný dodavatel dále odkazuje na odbornou literaturu (http://www.bulletin-advokacie.cz/verejne-zakazky-vybrane-aspekty?browser=mobi).

81.         Vybraný dodavatel konstatuje, že i za situace, kdy by nedošlo z jeho strany k řádnému zdůvodnění nabídkové ceny, nemohl by se zadavatel při výběru vybraného dodavatele dopustit porušení zákona, jak se snaží navodit navrhovatel, neboť vybraný dodavatel dle svých slov v souladu s ustanovením § 113 odst. 5 zákona potvrdil skutečnosti dle ustanovení § 113 odst. 4 zákona.

82.         Vybraný dodavatel se dále ohrazuje proti tvrzení navrhovatele týkajícího se zjištění „soudních znalců.“ Vybraný dodavatel k tomuto uvádí, že „jakákoliv zjištění nemohou mít žádnou relevanci, neboť technické řešení vybraného dodavatele spadá pod jeho know-how, a proto nemohlo být předmětem jakéhosi zkoumání.“

83.         K argumentu navrhovatele týkajícímu se předpokládané hodnoty veřejné zakázky vybraný dodavatel uvádí, že předpokládaná hodnota se stanovuje tak, že se poptá několik subjektů, přičemž každý tento subjekt sdělí zadavateli svou cenu, a to podle vybraného dodavatele běžně cenu vyšší, aby nebyl následně »tzv. „čitelný“«. Z těchto cen je pak vytvořena průměrná cenová hodnota, která je základem pro stanovení výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky.Tato skutečnost však dle vybraného dodavatele způsobuje značné rozdíly mezi výší předpokládané hodnoty a výší skutečné tržní ceny.

84.         Vybraný dodavatel uvádí, že řádně, včas a v souladu se zákonem dostatečným způsobem, a opakovaně zdůvodnil výši své nabídkové ceny, a tvrzení navrhovatele, dle kterého vysvětlení nabídkové ceny nevyhovuje zákonným požadavkům, označuje pouze za zjevnou fabulaci.

85.         Vybraný dodavatel rovněž uvádí, že odkaz na „odborné vyjádření“ a na „odborná stanoviska“ uvedená v návrhu není relevantní, neboť jakékoliv navrhovatelem jmenované subjekty neznají systém a funkčnost navrženého řešení nabízeného ze strany vybraného dodavatele. S ohledem na tuto skutečnost jakékoliv zkoumání navrhovatele dle vybraného dodavatele nemohlo vycházet z podstatných faktorů, jež by byly pro řádné zkoumání potřebné.

86.         Vybraný dodavatel k nákladům na měsíční servis uvádí, že zajišťuje služby pro více klientů a projektů, kdy náklady na programátorské kapacity jsou rozděleny právě mezi všechny tyto klienty a projekty, nejedná se tedy o finanční náklad vztahující se pouze k jednomu klientovi a projektu. K otázce „pohotovostního režimu“ vybraný dodavatel uvádí, že tato položka je kalkulována v režijních nákladech, přičemž dle zažitých postupů je rozložena do více projektů.

87.         Vybraný dodavatel dále k námitce navrhovatele ohledně mzdy pracovníků IT uvádí, že disponuje programátory, kteří mají i nižší mzdu, než se kterou bylo kalkulováno pro účely daného plnění, a pokud to bude nezbytné, je vybraný dodavatel připraven předložit i mzdové výpisy, které tuto skutečnost potvrdí. Vybraný dodavatel potvrzuje, že v měsíčním servisním poplatku je zahrnut i meziroční nárůst mezd. Vybraný dodavatel dále uvádí, že legislativní aktualizace platí pro všechny klienty vybraného dodavatele stejně, a proto mu pro účely legislativních aktualizací postačuje alokace 2,6 hod/měsíc. S ohledem na dlouholeté zkušenosti může vybraný dodavatel potvrdit, že shora uvedený čas je zcela dostačující, kdy je rovněž počítáno i s rezervou. Vybraný dodavatel také uvádí, že považuje za standardní zahrnutí finanční částky 300 000,- Kč do položky 1.4 až 1.6 výkazu výměr, neboť z odborného pohledu není relevantní, jestli je vyšší či nižší cena za dodávku nebo za měsíční servisní poplatek.

88.         V souvislosti s námitkou reálnosti datových objemů vybraný dodavatel uvádí, že navrhovatel nezná jím nabízené řešení, a proto objektivně nemůže hodnotit objem dat navržený vybraným dodavatelem. Vybraný dodavatel dále uvádí, že realizuje projekty s odbavením u všech dveří, např. pro objednatele Dopravní podnik Bratislava a.s., kde přenáší data přes GSM.

89.         K námitce navrhovatele týkající se virtuálních serverů vybraný dodavatel podotýká, že příloha č. 1 zadávací dokumentace neupravuje požadovaný minimální počet virtuálních serverů, a dále, že má zkušenosti více než 10 let s hostingem a hosting má zajištěn ve značkovém a profesionálním datacentru. V této souvislosti vybraný dodavatel rovněž dodává, že jeho kalkulace zahrnuje veškeré položky požadované zadavatelem. Vybraný dodavatel dle svých slov s ohledem na předešlé zkušenosti a zajištění cenové dostupnosti pro své zákazníky vyvinul technické řešení, kdy pro řádné plnění postačuje pouze jediný server.

90.         K argumentu navrhovatele, že neintegrovaný akumulátor je samostatné technické zařízení, vybraný dodavatel uvádí, že se v případě jím nabízeného zařízení pro kontrolu jízdného jedná o jedno zařízení, které plně splňuje požadavky stanovené zadávacími podmínkami. Toto zařízení je dle vybraného dodavatele již v provozu např. u Dopravního podniku v Olomouci a Dopravního podniku v Bratislavě. K námitce navrhovatele týkající se navrženého typu zařízení vybraný dodavatel uvádí, že telefon je součástí kontrolního zařízení pro revizory a je „zastavěn“ v plastovém pouzdře, které zajišťuje požadovanou mechanickou odolnost a rovněž díky tomu splňuje požadované parametry na teplotní odolnost. Vybraný dodavatel odkazuje na přílohu svého vyjádření.

91.         K dalším vyjádřením navrhovatele vybraný dodavatel uvádí, že zpracování cenové nabídky je vždy obchodní strategií daného dodavatele, která je závislá na řadě faktorů, a to zejména na tržní situaci na relevantním trhu. Navrhovatelem předestřená judikatura není dle vybraného dodavatele na daný případ přiléhavá, neboť se nejedná o situaci nabízení bezplatného plnění. Dle vybraného dodavatele se jedná o cenu, jež je zdůvodnitelná objektivními příčinami, přičemž tato cena zaručuje poskytnutí řádného plnění v souladu s požadavky zadavatele.

92.         Závěrem vybraný dodavatel uvádí, že „tvrzení navrhovatele jsou lichá a nemají žádnou faktickou oporu. Navrhovatel se tak účelově snaží navodit situaci, že plnění nabízené vybraným dodavatelem neodpovídá zadávacím podmínkám stanovených zadavatelem, a že není možné za vybraným dodavatelem nabízenou cenu požadované plnění poskytnout. Tvrzení navrhovatele však s ohledem na shora uvedené skutečnosti nelze v žádném případě připustit.“ Vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

93.         Dne 26. 3. 2018 nahlédl do spisu zástupce navrhovatele.

94.         Dne 26. 3. 2018 obdržel Úřad zbývající část dokumentace o zadávacím řízení.

95.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-10084/2018/511/THl ze dne 5. 4. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede, a o úkonech které provedl v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení výše uvedeného usnesení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony. Téhož dne vrátil Úřad navrhovateli přeplatek kauce.

96.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-10054/2018/511/THl ze dne 5. 4. 2018 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

97.         Dne 6. 4. 2018 nahlédl do spisu zástupce navrhovatele.

98.         Dne 13. 4. 2018 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 4. 2018.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 4. 2018

99.         Navrhovatel úvodem poukazuje na skutečnost, že zadavatel ve správním řízení postupoval v rozporu s § 252 odst. 1 zákona, když Úřadu nedoručil kompletní dokumentaci o zadávacím řízení v originální podobě v 10denní lhůtě. Ze spisu lze také dle navrhovatele dovozovat, že zadavatel tak neučinil ani v dodatečné 5denní lhůtě stanovené Úřadem.

100.     Navrhovatel také trvá na tom, že se zadavatel v plné míře nevypořádal s argumentací navrhovatele v námitkách, neboť se nevyjádřil ke všem skutečnostem dostatečně podrobně a srozumitelně.  Dále navrhovatel shrnuje důvody, pro něž považuje postup zadavatele při posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele za rozporný se zákonem.

101.     Navrhovatel dále popisuje, jak zadavatel Úřadu doručoval dokumenty, které tvoří dokumentaci o zadávacím řízení a cituje § 263 odst. 4 zákona. Navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0124/2017/VZ-15712/2017/511/ŠKm ze dne 22. 5. 2017, které se týká doručování dokumentace o zadávacím řízení, a cituje z něj. Navrhovatel dále odkazuje na § 268 odst. 1 písm. e) zákona s odkazem na § 252 odst. 1 zákona, a uvádí, že nesplnění povinnosti zaslat Úřadu dokumentaci je přestupkem. Dále navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0242/2017/VZ-23118/2017/511/KLi ze dne 10. 8. 2018. Dle navrhovatele ze správního spisu vyplývá, že zadavatel nedoručil Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení v originálním či autorizovaně konvertovaném vyhotovení ani v dodatečné Úřadem stanovené lhůtě. Dle navrhovatele nemůže obstát „žádost Zadavatele o prominutí zmeškání lhůty,“ neboť lhůty k zaslání dokumentace o zadávacím řízení jsou lhůtami zákonnými a Úřad jejich zmeškání nemůže prominout.

102.     Dle navrhovatele jsou splněny podmínky pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 4 zákona. Dle navrhovatele jsou zároveň splněny také zákonné podmínky pro uložení pokuty zadavateli za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona ve spojení s § 268 odst. 2 písm. c) zákona.

103.     Ohledně vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatel uvádí, že trvá na všech svých tvrzeních uvedených v návrhu, a že zadavatel ve svém vyjádření ze dne 12. 3. 2018 nepředkládá argumentaci, která by zpochybnila tvrzení navrhovatele.

104.     K vyjádření zadavatele ohledně vypořádání námitek navrhovatel uvádí, že odborné vyjádření i odborné stanovisko, která byla součástí námitek, obsahují zcela konkrétní závěry, které mohli jejich zpracovatelé přijmout na základě veřejně dostupných podkladů, přičemž obsah těchto dokumentů má zásadní význam, ke kterému se zadavatel nevyjádřil. Dle navrhovatele není zřejmé, z jakého důvodu zadavatel setrval na svém stanovisku o přiměřenosti nabídkové ceny vybraného dodavatele.

105.     Navrhovatel dodává, že sám zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a při rozhodování o námitkách vycházel z blíže nespecifikovaných údajů a zdrojů, a ze stejných důvodů, jaké uplatňuje zadavatel ve svém vyjádření tak lze dle navrhovatele zpochybnit způsob, jakým odmítl skutečnosti uvedené v návrhu. Navrhovatel uvádí, že zadavatel nepředložil argumentaci, z níž by bylo zřejmé, k čemu dospělo jeho»„interní odborné zázemí“« na základě jím provedeného posouzení. Zadavatel podle navrhovatele nepřijal ani neodmítl argumentaci předloženou navrhovatelem a pouze identifikoval absenci odůvodnění odborných vyjádření. To dle navrhovatele svědčí o svévolném přístupu zadavatele. Dle navrhovatele lze kalkulaci cenových úrovní uvedenou v odborných vyjádřeních pokládat za věcně relevantní. Zadavatel měl dle navrhovatele sám transparentně doložit, jak kalkuloval předpokládanou hodnotu a z čeho vycházel, a tyto dvě kalkulace měl pak porovnat s cenovými hladinami uvedeními v odborných vyjádřeních. Navrhovatel proto trvá na tom, že zadavatel porušil § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nesrozumitelnost.

106.     Navrhovatel ve vyjádření dále k poznámce zadavatele o »„účelovosti“« návrhu navrhovatele v souvislosti s údajně namítanou nejasností zadávacích podmínek uvádí, že v námitkách ani v návrhu neuplatňuje námitky proti zadávací dokumentaci. Navrhovatel dle svých slov pouze reaguje na tvrzení předložená zadavatelem, na těch pak demonstruje nesprávný postup zadavatele. Nelze tedy dle navrhovatele přijmout závěr zadavatele o účelovosti návrhu. Například pokud zadavatel ve svém vyjádření dle navrhovatele poukazuje na námitku týkající se »„nestanovení objemu datových přenosů přes Wi-Fi síť“«, navrhovatel k tomu uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci taxativně vyjmenoval požadavky na to, která data mají být přenášena přes GSM, a u kterých dat připouští přenos prostřednictvím Wi-Fi nebo GSM. Ve vztahu k variantnímu přenosu zadavatel dle navrhovatele přitom nenadefinoval jasně, kdy budou data přenášena bezplatně a kdy bude jejich přenos zpoplatněn, resp. kdy budou součástí komplexního balíku dat přenášených přes GSM, který měli jednotliví dodavatelé nacenit jako součást své nabídky. Navrhovatel uvádí, že »vyjádření Zadavatele v tom smyslu, že „pokud existuje možnost přenosů dat přes Wi-Fi síť, by bylo v rozporu s povinností řádného hospodáře tyto přenosy neumožnit, přičemž příslušné objemy přenosů mezi jednotlivými způsoby nelze z povahy věci predikovat“, je pouhou ničím neodůvodněnou proklamací«. Zadavatel bude podle navrhovatele pouze hradit dohodnutou výši měsíčního servisního poplatku a ta bude konstantní, přičemž nedostatečně definovanou volbou charakteristiky datového obsahu přenášeného přes Wi-Fi či GSM a nedefinováním intervalů přenosu ze strany zadavatele se dle navrhovatele zjevně navýší náklady dodavatele, nikoliv zadavatele.

107.     Dle navrhovatele je s podivem, že zadavatel odmítá závěr odborného stanoviska, ačkoliv sám při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky nutně musel kalkulovat s významně vyšším objemem dat a cenou za datové přenosy. K tomu zadavatel dle navrhovatele nepředložil žádná tvrzení ani další podklady. Tato část vyjádření zadavatele je dle navrhovatele zcela nesprávná a svědčí o nezákonnosti postupu zadavatele.

108.     Navrhovatel uvádí, že zadavatel v další části svého vyjádření, týkající se hodinové mzdy pracovníka implementace, trvá na tom, že nabídková cena vybraného dodavatele v této části ve výši 260,- Kč bez DPH je zcela reálná a přiměřená.  Dle navrhovatele je zřejmé, že zadavatel zjevně nekorektně posuzuje reálnost nabídky vybraného dodavatele a jeho nabídkové ceny. Zadavatel dle navrhovatele na jednu stranu souhlasí s tvrzeními navrhovatele rozporujícími přiměřenost a reálnost této části nabídkové ceny vybraného dodavatele, na druhou stranu však zadavatel zcela nepřípustně bagatelizuje zjevnou odchylku výše hodinové sazby vybraného dodavatele, aniž by bylo zřejmé, v čem tedy spatřuje její reálnost. Tato argumentace zadavatele tak je dle navrhovatele zjevně vnitřně rozporná a svědčí o nesprávnosti jeho úvah. Z vyjádření zadavatele je podle navrhovatele zřejmé, že zadavatel činí „mylný závěr, že technická podpora spočívá ve vyřizování ‚dotazů,ʻ a nikoliv v řešení problémů vyžadujícím on-line zdroje – znalostní databáze, jak sám zadavatel požaduje v čl. II. 2. Servisní smlouvy.“ Dále zadavatel, ač si sám musí být dle navrhovatele vědom, že pohotovost pracovníků je hrazena jinak než výkon práce, zavádějícím způsobem uvádí, že by nutnost fyzické alokace pracovníka 24 hod. 7 dní v týdnu po dobu 1 měsíce představovala náklad převyšující měsíční servisní poplatek kalkulovaný navrhovatelem. Tento závěr je dle navrhovatele mylný a dosvědčuje, že zadavatel nezohlednil předmět plnění veřejné zakázky a náplň činnosti příslušného pracovníka. Ani tuto část vyjádření proto není možné dle navrhovatele akceptovat.

109.     Vybraný dodavatel dle navrhovatele zjevně nedodržel požadovanou strukturu nabídky, když započítal „vylepšování funkčnosti, programové úpravy modulů, update atd.“ do jiných položek rozpočtu. Navrhovatel na tento fakt dle svých slov poukázal v námitkách i v návrhu, avšak zadavatel se podle navrhovatele touto částí námitek nijak věcně nezabýval a nehodnotil možnou existenci mimořádně nízké nabídkové ceny. Ve svém vyjádření k návrhu zadavatel dle navrhovatele pouze uvedl, „že své předchozí nedostatečné vyjádření rozporované v Rozhodnutí o námitkách nepovažuje za účelné opakovat ani parafrázovat.“ Tvrzení zadavatele, že je zcela běžný postup, kdy dodavatel některé náklady částečně kalkuluje v jiných položkách nabídkové ceny, je dle navrhovatele zcela nepřípustné. Zadavatel tak dle navrhovatele připouští, že vybraný dodavatel mohl zpracovat svoji nabídkovou cenu způsobem, který nemá oporu v požadavcích uvedených v zadávací dokumentaci. Vyjádření tak dle navrhovatele nemůže ani v této své části obstát.

110.     V části vyjádření týkající se hostingových služeb sám zadavatel dle názoru navrhovatele v „současné době“ zpochybňuje soulad technického řešení (ohledně webhostingových služeb za účelem zajištění provozu stanoveného počtu virtuálních serverů na síti internet) nabízeného vybraným dodavatelem s vlastními požadavky. Zadavatel ve svém vyjádření dle navrhovatele připustil, že »„při vyřizování Námitek mohlo dojít z jeho strany k částečnému nepochopení rozdílů mezi fyzickým serverem a virtuálním serverem“. Na základě toto Zadavatel dle svých slov posléze „zahájil detailní kontrolu svého dosavadního postupu“«. Zároveň zadavatel dle navrhovatele zdůraznil, že »„technické detaily otázky virtuálních serverů nadále prověřuje“«. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v návaznosti na to pak konstatuje, že »„dosud neidentifikoval důvod pro přijetí opatření k nápravě v podobě zrušení rozhodnutí o výběru“, takové opatření však dle svých slov příjme, pokud „probíhající detailní technické posuzování, které by mělo být ukončeno v řádu jednotek týdnů, prokáže nutnost takového opatření“«. Dle navrhovatele je zarážející, že zadavatel trvá na souladu nabídky vybraného dodavatele se zadávací dokumentací, avšak zároveň dle vlastních slov nabídku vybraného dodavatele nadále posuzuje. Navrhovatel uvádí, že „[p]okud sám Zadavatel výslovně pojímá pochybnosti o souladu nabídky Vybraného dodavatele s požadavky zadávací dokumentace, pak vlastně ani nelze o jeho postupu v Zadávacím řízení rozhodnout jinak, než konstatovat jeho nesprávnost. Jediným možným výsledkem nyní vedeného správního řízení tak musí být nutně zrušení úkonů Zadavatele souvisejících s výběrem Vybraného dodavatele a posouzením jeho nabídky.“ Dle navrhovatele je vyloučeno, aby zadavatel „ve fázi po posouzení a hodnocení nabídek, výběru nabídky Vybraného dodavatele, a to až ve fázi přezkumu úkonů Zadavatele u Úřadu,“ tuto nabídku znovu posuzoval na základě relevantních námitek navrhovatele. Na podporu svého tvrzení navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R391/2015/VZ-44761/2016/322/KBe ze dne 7. 11. 2016 a rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 36/2013 ze dne 9. 1. 2014. Pokud nyní zadavatel nadále provádí posouzení nabídky vybraného dodavatele, pak je to dle navrhovatele ve zjevném rozporu se zákonem a zejména zásadou transparentnosti, když výsledky takového posouzení fakticky nebude možné jakkoliv ověřit a případně proti nim uplatnit opravné prostředky. Dle navrhovatele je neakceptovatelné tvrzení zadavatele, že probíhající technické posuzování nabídky vybraného dodavatele »„by mělo být ukončeno v řádu jednotek týdnů.“« Dle navrhovatele by z toho ad absurdum zřejmě mělo vyplývat, že Úřad a účastníci správního řízení by měli vyčkat na výsledky takového posouzení a pak teprve bude možné věc posoudit a rozhodnout. Za tohoto stavu tak sám zadavatel podle navrhovatele fakticky znemožňuje efektivní přezkum jeho úkonů ve správním řízení vedeném Úřadem.

111.     Ve vyjádření v části týkající se zařízení pro kontroly jízdného zadavatel dle navrhovatele tvrdí, že nepovažuje prohlášení výrobce mobilního telefonu nabízeného vybraným dodavatelem za relevantní a vychází z vlastních domněnek, že »(i) maximální teplotní rozsah mobilního telefonu a jeho baterie podle výrobce sice neodpovídá požadavkům Zadavatele, avšak (ii) Zadavateli toto přesto neumožňuje „dospět k jasnému závěru“, že nabízené zařízení Vybraného dodavatele nesplňuje Zadavatelem požadovaný rozsah provozních teplot „-10 až + 50 °C“«. Takový závěr je dle navrhovatele zmatečný a nerespektuje zadávací podmínky. Navrhovatel poukazuje na zjevný rozpor v argumentaci zadavatele a vybraného dodavatele k technickým parametrům dodávaného typu mobilního telefonu, a uvádí, že »„Návod k použití“, jehož obsah je pro Zadavatele nepřijatelný, má být naopak dle Vybraného dodavatele tím, co prokazuje splnění požadavků Zadavatele«.

112.     Podle navrhovatele je dále nepřípustný postup zadavatele, který dle vlastních slov nadále prověřuje technické detaily zařízení pro kontrolu jízdného, které předložil vybraný dodavatel. Také v tomto případě je dle navrhovatele nutné zrušení úkonů zadavatele souvisejících s výběrem vybraného dodavatele a posouzením jeho nabídky.

113.     K vyjádření zadavatele ohledně tvrzení, že navrhovatel měl podat samostatné námitky poukazující na nesplnění zadávacích podmínek, navrhovatel uvádí, že je pro něj absurdní představa, že by měl reagovat na rozhodnutí o námitkách dalšími námitkami. Navrhovateli dle jeho slov nic nebrání v tom, aby ve svém návrhu uplatnil skutečnosti, jimiž reaguje na tvrzení nově uvedená zadavatelem v rozhodnutí o námitkách. Ve smyslu § 251 odst. 4 zákona se tak jedná o skutečnosti, které navrhovatel nemohl vůči zadavateli tvrdit již dříve. Dle navrhovatele je zřejmé, že se zadavatel řádně nevypořádal s argumentací navrhovatele, a přestože tuto argumentaci fakticky akceptoval a sám zpochybňuje vlastní postup v zadávacím řízení, neučinil žádné opatření k nápravě tohoto nezákonného stavu.

114.     Navrhovatel se v další části vyjádření vyjadřuje k vyjádření vybraného dodavatele. Dle navrhovatele se vybraný dodavatel ve svém vyjádření k návrhu nevypořádal se zásadními námitkami navrhovatele. Navrhovatel uvádí, že v námitkách i v návrhu zcela konkrétně popisuje, v čem spatřuje porušení zákona. Navrhovatel dále uvádí, že „vybraný dodavatel si ze všech námitkových tvrzení Navrhovatele vybral toliko jeho argumentaci poukazující na nesoulad postupu Zadavatele se zásadou transparentnosti. Porušení zásady transparentnosti přitom Vybranému dodavateli zjevně nestačí pro závěr o porušení Zákona.“ Podle navrhovatele není z tvrzení vybraného dodavatele zřejmé, „zda tento dovozuje absenci zákonných náležitostí podaného návrhu, nebo zda považuje návrh za nedostačující z důvodu ‚pouhéʻ námitky porušení zásady transparentnosti. Vzhledem k tomu, že absence zákonných náležitostí není Vybraným dodavatelem namítána, pak lze dovozovat, že Vybraný dodavatel není uspokojen pouhou námitkou nezachování zásady transparentnosti na straně Zadavatele.“ Z toho je dle navrhovatele zřejmé, že vybraný dodavatel zastává zcela neadekvátní přístup k základním zásadám zadávání veřejné zakázky. Dle slov navrhovatele »[p]okud Vybraný dodavatel „postrádá souvislost mezi zásadou transparentnosti a zákonným ponecháním jeho nabídky v zadávacím řízení“, pak k tomuto Navrhovatel uvádí, že ponechání nabídky Vybraného dodavatele v Zadávacím řízení nemá oporu v zadávacích podmínkách Veřejné zakázky, ani v žádném dalším dokumentu, který je součástí dokumentace o Veřejné zakázce. Mimo jiné právě z toho důvodu je postup Zadavatele „nečitelný“ a „nekontrolovatelný“ a ve svém důsledku netransparentní, neboť není zřejmé, jaké motivy Zadavatele ve skutečnosti vedou k zachování účasti Vybraného dodavatele v Zadávacím řízení.«

115.     Pokud jde o námitku vybraného dodavatele týkající se údajného nepochopení institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, k tomu navrhovatel uvádí, že »optikou argumentace Vybraného dodavatele by posouzení nabídkových cen účastníků Zadávacího řízení zřejmě mělo být pouze formální záležitostí – posouzením („myšlenkovým procesem“), které nikdy „nemůže podléhat dohledové činnosti“«. Vybraný dodavatel dle navrhovatele zjevně záměrně přehlíží skutečnost, že posouzení jeho nabídkové ceny ze strany zadavatele prokázalo nesoulad nabídky vybraného dodavatele se zadávací dokumentací. Navrhovatel dále rozporuje přiléhavost citace části rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-SS0323/2017/VZ ze dne 23. 10. 2017, resp. rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn.  ÚOHS-R0206/2017/VZ ze dne 2. 2. 2018, kterých se dovolává vybraný dodavatel, neboť tyto se dle navrhovatele týkají skutkové odlišných okolností.

116.     K vyjádření vybraného dodavatele týkajícímu se zjištění soudních znalců a hodnoty veřejné zakázky navrhovatel uvádí, že závěry uvedené v odborném vyjádření a odborném stanovisku se věcně zabývají otázkou přiměřenosti nabídkové ceny vybraného dodavatele v rámci vybraných položek nákladů životního cyklu, nikoliv otázkou jeho „know-how“. Zadavatel podle navrhovatele měl posoudit, zda technické řešení vybraného dodavatele je natolik inovativní, že cenu tohoto řešení nelze považovat za mimořádně nízkou, což zadavatel neučinil dostatečně kvalifikovaně a přezkoumatelně.

117.     Navrhovatel ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky uvádí, že nemá důvod pochybovat o tom, že zadavatel dostál všem svým zákonným povinnostem a stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky v souladu s § 16 zákona, a to i s ohledem na to, že zadavatel žádal o dotaci. Dle navrhovatele je vyloučeno, aby předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 64 000 000,- Kč bez DPH a nabídková cena vybraného dodavatele činila 26 996 837,- Kč bez DPH, tj. přibližně pouhých 42 % předpokládané hodnoty. Takto excesivní rozdíl podle navrhovatele svědčí o nesplnění zadávacích podmínek ze strany vybraného dodavatele. Navrhovatel odmítá obecné tvrzení vybraného dodavatele, že zadavateli předložil svá zdůvodnění nabídkové ceny. Nepředložil podle navrhovatele žádné relevantní informace, které by zpochybnily jeho námitky.

118.     K vyjádření vybraného dodavatele týkajícímu se měsíčního servisního poplatku navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel ničím nevysvětlil ani nepodložil své tvrzení o tom, že jeho nabídková cena je reálná. Navrhovatel zdůrazňuje, že jako zkušený dodavatel zcela běžně své kapacity sdílí/distribuuje ve vztahu k většímu okruhu klientů a projektů. Navrhovateli jsou velmi dobře známy mimo jiné i mzdové náklady na programátory i na pracovníky podpory, včetně meziročních nárůstů mezd. Dle navrhovatele nelze považovat za standardní započítání nákladů na vylepšování funkčnosti, programové úpravy modulů, update atd. do jiných položek rozpočtu v případě, kdy je zadavatelem jasně definovaná struktura rozpočtu. Toto dle navrhovatele činí nabídku vybraného dodavatele zcela nepřezkoumatelnou, nabídka vybraného dodavatele tak zjevně i dle jeho vyjádření neodpovídá požadavkům uvedeným v zadávací dokumentaci.

119.     Podle navrhovatele zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval možnost přenosu všech dat prostřednictvím GSM sítě, zároveň požadoval zařízení s operačním systémem, který má běžnou kapacitu více než 1 000 MB, resp. v optimalizované formě cca 200 MB až 300 MB. Navrhovatel (a ani zadavatel) dle jeho názoru proto nemusí disponovat znalostí technického řešení vybraného dodavatele, aby byl schopen rozpoznat, že objem dat 100 MB nabízený vybraným dodavatelem je zcela nedostačující. Vybraný dodavatel podle navrhovatele nezdůvodnil, ani nepotvrdil, že je schopen provést přenos aplikace dat, SW aplikace a operační systém v objemu dat do 100 MB, pouze uvedl, že data hodlá přenášet výhradně prostřednictvím Wi-Fi. Zadavatel si však dle navrhovatele v zadávací dokumentaci vyhradil volbu jednoho (Wi-Fi) nebo druhého (GSM) způsobu přenosu dat, vybraný dodavatel tak nemá vliv na to, který způsob bude zadavatel v reálném provozu využívat, proto musí i vybraný dodavatel nutně vycházet z předpokladu měsíčního objemu dat významně vyššího než uváděných 100 MB na 1 SIM kartu, byť ve sdíleném režimu.

120.     Ohledně námitek týkajících se virtuálních serverů navrhovatel trvá na tom, že vybraný dodavatel při kalkulaci ceny zjevně vycházel z ceny hostingu aplikace e-shop, který provozuje, a kalkuluje zajištění webhostingových služeb na 1 serveru, v rozporu se zásadně přísnějšími požadavky zadavatele definovanými v rámci vymezení díla v servisní smlouvě. Zadavatel v zadávací dokumentaci podle navrhovatele jasně požadoval dodání „serverů“. Lze sice dle slov navrhovatele připustit, že konečný počet serverů si může každý dodavatel určit sám, tento počet však nutně musí být vyšší než jeden, přitom požadavek na profesionální řešení předmětu veřejné zakázky reálně požaduje využití alespoň 4 virtuálních serverů. Nabídka vybraného dodavatele proto v části „Provoz dispečerského systému a e-shopu formou server hosting“ není úplná, a zadavatel tak dle navrhovatele v rozporu se zákonem nevyloučil vybraného dodavatele z další účasti v zadávacím řízení.

121.     K zařízení pro účely kontroly jízdného navrhovatel uvádí, že ani zadavatel ani vybraný dodavatel nerozporuje, že maximální teplotní rozsah mobilního telefonu a jeho baterie podle výrobce neodpovídá požadavkům zadavatele. Zadavatel dle navrhovatele neformuloval požadavek na obal telefonu, ani možnost odklonu od požadovaného rozsahu teplot použitím dalšího zařízení. Z kupní smlouvy uzavřené mezi vybraným dodavatelem a Dopravním podnikem města Olomouce a.s. uzavřené dne 6. 11. 2017, která je přílohou vyjádření navrhovatele, dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel měl dodat kupujícímu 15 ks kontrolních zařízení stejných jako ta, která nabídl zadavateli, a že pouze kryt zařízení je odolný oproti pádu z výšky 1m – tedy nikoliv vlastní zařízení (mobilní telefon) bez ochranného krytu, jak to požaduje zadavatel. Vybraný dodavatel v této smlouvě také dle navrhovatele uvádí rozměry zařízení s ochranným pouzdrem 187x81x34 mm, tyto překračují optimální maximální rozměry požadované zadavatelem v čl. 5. 3. 1. l Technické specifikace veřejné zakázky 170x80x40 mm, nabízené zařízení tedy nesplňuje požadavky zadavatele.

122.     Z výše uvedené smlouvy také dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel dodal Dopravnímu podniku města Olomouce a.s. 15 ks kontrolních čtecích zařízení za jednotkovou cenu 19 900,- Kč (oproti nabídkové ceně 10 317,- Kč, jejíž kalkulaci zmínil zadavatel), že servisní práce dodává v hodinové sazbě 900,- Kč a práce programátorské při požadovaných doplňcích funkcionalit dodává vybraný dodavatel v hodinové sazbě 1 200,- Kč. Tyto skutečnosti, které navrhovatel zjistil až v reakci na vyjádření vybraného dodavatele, ukazují dle jeho slov na to, že v nabídce vybraného dodavatele jsou kalkulovány některé položky nereálně a nepřiměřeně a způsobem, který nasvědčuje nesouladu nabídky vybraného dodavatele s požadavky zadavatele.

123.     Navrhovatel v kontextu podkladů shromážděných Úřadem ve správním řízení trvá na tom, že postup zadavatele v zadávacím řízení je v zásadním rozporu se zákonem a zásadou transparentnosti, a to zejména v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, neboť rozhodnutí o námitkách je založeno na rozporu postupu zadavatele se zásadami transparentnosti, přiměřenosti a zákazu diskriminace dle § 6 odst. 1 a 2 zákona a zásadami hospodárného a efektivního vynakládání veřejných prostředků.

124.     Navrhovatel nadále trvá na provedení důkazu listinou, a to znaleckým posudkem podle § 56 správního řádu, který dosud nebyl Úřadem proveden. Navrhovatel rovněž žádá, aby podkladem rozhodnutí učinil dokumenty, které navrhovatel označil ve své žádosti o nahlížení do spisu dne 23. 3. 2018, zejména pak dokument „Stanovení_předpokládané_hodnoty_bez_bankovních_služeb.xlsx“. Umožnění nahlédnutí a vyjádření se navrhovatele k interní kalkulaci předpokládané hodnoty zadavatele je přitom dle navrhovatele z logiky věci nezbytné.

125.     Navrhovatel se nadále domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele a další úkony zadavatele provedené ve vztahu k posouzení nabídky vybraného dodavatele a mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, eventuálně aby zrušil rozhodnutí o námitkách podle § 263 odst. 5 zákona z důvodu jejich nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů. Navrhovatel se dále domáhá, aby Úřad řádně prověřil, zda zadavatel skutečně v zákonné 10denní lhůtě, resp. dodatečně poskytnuté 5denní lhůtě, předložil Úřadu originály kompletní „dokumentace o veřejné zakázce,“ a aby v případě zjištění nesplnění této zákonné povinnosti svým rozhodnutím podle § 263 odst. 4 zákona již z tohoto důvodu zrušil rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele a veškeré s tím související a na to navazující úkony.

IV.          Závěry úřadu

126.     Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o veřejné zakázce a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

127.     Dle § 241 odst. 1 může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

128.      Dle § 241 odst. 2 písm. a) se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

129.     Dle § 245 odst. 1 odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

130.     Dle § 263 odst. 5 je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

Námitky navrhovatele ze dne 6. 2. 2018

131.     Navrhovatel v námitkách ze dne 6. 2. 2018 v bodě D nadepsaném „Provoz dispečerského systému a e-shopu formou server hosting“ uvádí, žeprovoz dispečerské aplikace a e-shopu má být dle výslovného požadavku zadavatele zajištován v profesionálním data centru službou server hosting. Navrhovatel zde dále uvádí, že vybraný dodavatel k položce hostingových služeb uvedl, »„že vyšel z ceny hostingu, které využívá v obdobných systémech např. e-shop KODIS, kde je více než 150 000 uživatelských účtů,“« a že pro navrhovaný systém bude využit »„VDS SERVER 60GB + 100GB HD, RAM 4GB, OS Windows Server 2016, rychlost připojení 1Gbit“«. Podle tvrzení navrhovatele v námitkách vybraným dodavatelem uvedená cena i parametry hardware, na němž má být dispečerský systém provozován, zjevně neodpovídají současnému provozu dispečerské aplikace a e-shopu v profesionálním hostingovém centru, jak to dle navrhovatele vyžaduje zadavatel. Podle navrhovatele vybraný dodavatel vycházel při kalkulaci ceny veřejné zakázky z ceny hostingu aplikace e-shop, který provozuje, a kalkuluje zajištění webhostingových služeb na 1 serveru v rozporu s požadavkem zadavatele definovaným v rámci vymezení díla v servisní smlouvě.

132.     Navrhovatel uvádí, že zadavatel bez dalšího pouze mechanicky přejal odůvodnění nabídkové ceny vybraného dodavatele, v němž vybraný dodavatel uvedl, jaký server pro plnění hodlá využít, avšak dle navrhovatele vybraný dodavatel nepopsal dostatečně, jak zajistí zadavatelem požadované plnění. Navrhovatel uvádí: „Už z tohoto samotného odůvodnění, kdy vybraný uchazeč kalkuluje provoz na 1 serveru, je evidentní, že nabídka vybraného dodavatele je v rozporu se zadávací dokumentací, v níž Zadavatel jasně definuje požadavek na poskytování webhostingových služeb za účelem zajištění provozu stanoveného počtu virtuálních serverů.“

133.     Navrhovatel uvádí, že: »Nadto Vybraný dodavatel odůvodnil svoji cenovou kalkulaci provozu hostingu pouze na část předmětu plnění Veřejné zakázky (e-shop). Zadavatel však vymezil v rámci servisní smlouvy dílo tak, že „webhostingové služby budou zajištěny pro účely specifikované v rozsahu dle čl. III. odst. 1 písm. o) (služba e-shop) a r) (SW dispečerského řízení) Smlouvy o dílo na zhotovení odbavovacího systému, tj. pro zajištění provozu potřebného počtu virtuálních serverů.“ (…) Vybraný dodavatel tak v této části zjevně ani nesplňuje požadavky Zadavatele, když v rámci měsíčního servisního poplatku kalkuluje pouze provoz služby e-shop. Z tohoto důvodu Zadavatel postupoval v rozporu se Zákonem, když přijal odůvodnění mimořádně nízké ceny Vybraného dodavatele a tohoto nevyloučil ze Zadávacího řízení«.

134.     Navrhovatel v této části námitek také odkazuje na závěry plynoucí z odborného stanoviska č. 6/2018 zpracovatele ba consulting-cz s.r.o. ze dne 5. 2. 2018 (dále jen „odborné stanovisko“), které tvoří přílohu námitek. Podle navrhovatele je z odborného stanoviska zřejmé, že pro naplnění zadávacích podmínek je „předpokládaná cena samotné služby u provozovatele webhostingových služeb 20.000,- Kč až 40.000,- Kč bez DPH / měsíc. Předpokládaná střední cena služby jako průměr cen spodní a vrchní ceny tedy činí přibližně 30.000,- Kč bez DPH.“

135.     V bodě 3.1.2. odborného stanoviska je uvedeno, že cena webhostingových služeb je závislá na příslušném počtu serverů, jejich parametrech, objemu hostovaných dat, délce smlouvy a požadavcích na garance SLA. V témže bodě jsou dále uvedeny zadávací podmínky týkající se webhostingových služeb a vyjádření vybraného dodavatele, vyplývající ze zprávy o hodnocení. V odborném stanovisku je dále uvedeno, že »Uchazečem podané vysvětlení neřeší zadavatelem požadované služby ani nevysvětluje cenu Zadavatelem požadovaného rozsahu webhostingových služeb a jejich provozu na potřebném počtu virtuálních serverů, ale pouze konstatuje cenu z jiného projektu na e-shop (tedy diametrálně jiného rozsahu služeb oproti požadavku Zadavatele), z níž při kalkulaci vycházel. Zadavatel však požadoval dodávku potřebného počtu virtuálních serverů. Uchazeč tak v jeho vysvětlení neodpovídá na dotaz zadavatele na zjištění ceny na požadavek zadavatele na „zajištění provozu potřebného počtu virtuálních serverů.“ Při požadovaném množství serverů, délce smlouvy na 60 měsíců, SLA 99,9%  a objemu dat 4TB je předpokládaná cena služby u provozovatele webhostingových služeb 20 000,- až 40 000,- Kč/ měsíc bez DPH. Předpokládaná střední cena služby jako průměr cen spodní a vrchní ceny tedy je 30 000,- Kč bez DPH.«

136.     Navrhovatel v námitkách v bodě C nadepsaném »Nereálnost ceny za „Měsíční servisní poplatek – datové přenosy GSM“ a nereálnost předpokládaného objemu datových přenosů«  napadá nepřiměřenost nabídkové ceny vybraného dodavatele v části „Datové přenosy GSM,“ kdy vybraný dodavatel uvádí jednotkovou cenu pro objem dat 100 MB/měsíc/1 SIM kartu ve výši 27,- Kč. Dle navrhovatele je z odborného stanoviska, které tvoří přílohu námitek, zřejmé, že pro požadavky zadávací dokumentace „je nutné uvažovat minimálně přenos dat ve výši 500MB/měsíc. Tento objem přitom představuje cenu 80 - 120,- Kč bez DPH za SIM na měsíc. Při požadovaném množství datových SIM je tak měsíční cena za datové SIM karty v rozmezí 11 840,- Kč až 17 760,- Kč bez DPH.“ V bodě 3.1.1. odborného stanoviska se uvádí, že „(…) vítězný uchazeč předpokládá, průměrný datový objem na 1ks SIM v systému 100MB. Vybraný uchazeč však žádným způsobem nedokládá plnění požadavků zadavatele vyjádřené v zadávací dokumentaci na datové přenosy. Spokojil se pouze konstatováním, že poskytuje služby i u jiných přepravců. Neuvádí jak velký půl SIM karet má k dispozici na vybalancování provozu a ani neuvádí statistiky využitelnosti v jeho datovém půlu SIM karet. Konstatování uvedená vybraným uchazečem jsou pouze proklamací a na jejich základě není možné posoudit, zda uchazečem uvedený datový objem a tím i předkládaná cena je relevantní. Tvrzení uchazeče, že používá komprimovaná data, není žádnou výjimečnou skutečností, veškeré datové toky v mobilních sítích dodavatelé běžně komprimují. Navíc u EMV karet musí dodržet požadavky clearingové banky a data musí mít relevantní formát - proto není možné provádět žádnou jinou kompresi než ostatní dodavatelé (…)[P]ro požadavky zadávací dokumentace je nutné uvažovat minimálně přenos dat ve výši 500 MB/ měsíc. Tento objem představuje cenu 80 – 120 Kč za SIM a měsíc bez DPH. Při požadovaném množství datových SIM je měsíční cena za datové SIM karty v rozmezí 11 840,- až 17 760,- Kč bez DPH. Pokud však bude zadavatel využívat mobilní komunikaci i pro aktualizace SW a dat pro odbavovací systém dle 5.9 g. technické specifikace, přenášený objem dat bude dosahovat až 1GB dat/ vozidlo a měsíc. Předpokládaná střední cena služby jako průměr spodní a vrchní ceny tedy je 14 800,- Kč bez DPH, a to při objemu dat do 500 MB / SIM / měsíc. Vzhledem k tomu, že zadavatel předpokládá využití sítě GSM i pro aktualizace SW a dat pro odbavovací systém, měla by být kalkulována cena vyšší.“

Rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 2. 2018

137.     Zadavatel v bodě XXI. v rozhodnutí o námitkách ze dne 20. 2. 2018 uvádí: »V části označené jako D. se stěžovatel zabývá službou server hosting pro provoz e-shopu a dispečerského systému. Stěžovatel zpochybňuje parametry serveru uvedené k vysvětlení MNNC Vybraným dodavatelem s tím, že uvedené parametry neodpovídají souběžnému provozu e-shopu a dispečerské aplikace v profesionálním datovém centru. Stěžovatel dále uvádí, že zadavatel požadoval „servery“, tedy nejméně dva servery, zatímco Vybraný dodavatel nabídnul pouze provoz jednoho serveru. Stěžovatel se odkazuje na odborné stanovisko společnosti ba consulting-cz s.r.o., které udává konkrétní parametry serverů potřených údajně pro vyhovění požadavkům zadavatele a stanoví průměrnou cenu za službu server hosting na 20.000,- Kč měsíčně. Stěžovatel dle názoru zadavatele neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, kterými by odůvodnil to, že by provoz požadovaných aplikací na serveru s parametry uvedenými Vybraným dodavatelem neměl vyhovět požadavkům zadavatele. K počtu serverů pak zadavatel uvádí, že množné číslo se vztahuje k „virtuálním serverům“, a to ve vztahu ke konkrétním aplikacím, které mají být prostřednictvím virtuálních serverů provozovány (e-shop a dispečerský systém). Zadavatel nikde nestanovil žádnou podmínku počtu fyzických serverů, které mají být pro provoz virtuálních serverů použity a pokud stěžovatel tímto argumentuje, jeho námitky je nutno považovat za účelové. Požadavkům zadavatele nepochybně vyhoví i provozování požadovaných virtuálních severů na jednom fyzickém serveru takových parametrů, aby systém byl funkční a bylo dosaženo zadavatelem požadovaných užitných vlastností. Údajně potřebné parametry serverů a odhadovaná cena, jak je uvádí stěžovatel, vycházeje z odborného stanoviska společnosti ba consulting-cz s.r.o., jsou uvedeny bez bližšího zdůvodnění (resp. odkazu na cenová srovnání) a zadavatel na jejich základě nemůže přijmout závěr o tom, že by nabídka Vybraného dodavatele neodpovídala požadavkům zadavatele stanovených v zadávacích podmínkách. Zadavatel naopak vychází ze skutečnosti, že Vybraný dodavatel dle svého zdůvodnění MNNC poskytuje služby formou virtuálních serverů, s těmito službami má zkušenosti a jeho nabídka tak odpovídá potřebám vyplývajícím z požadavků zadavatele«.

138.     V bodě XVIII. rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí: „Stěžovatel dále zpochybňuje kalkulovanou cenu pro datové přenosy a s odkazem na odborné stanovisko č. 6/2018 společnosti ba consulting-cz s.r.o. uvádí, že je nutno nastavit datový limit nejméně 500 MB na SIM kartu s cenou cca 80,- Kč/SIM kartu a měsíc. K tomuto tvrzení stěžovatel nedoložil žádný podklad, žádný podklad neobsahuje ani citované odborné vyjádření, které bez bližšího zdůvodnění uvádí uvedené cifry. Je přitom nutno zdůraznit, že odborné stanovisko nemá význam znaleckého posudku a vzhledem k absenci jakéhokoliv odůvodnění tam uvedených závěrů je předmětné odborné vyjádření značně nepřesvědčivé. Zadavatel tedy nepřisvědčuje ani dílčímu závěru stěžovatele, že nabídková cena Vybraného dodavatele je i v této části zcela nepřiměřená a že zadavatel akceptací zdůvodnění MNNC a nevyloučením Vybraného dodavatele porušil Zákon. Naopak, z odůvodnění hodnotící komise vyplývá, že cenová kalkulace Vybraného dodavatele ani v případě ceny datových přenosů není nereálná.“

K výroku I. rozhodnutí

139.     Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

140.     Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

141.     Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

142.     Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený uchazeč neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.

143.     Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a připadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

144.     Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

145.     Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

146.     Se zřetelem na vše shora uvedené tedy Úřad předně přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 20. 2. 2018 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

147.     Navrhovatel v bodě D svých námitek napadá způsob, jakým vybraný dodavatel počítal nabídkovou cenu za provoz dispečerského systému a e-shopu formou server hosting, a mimo jiné namítá, že vybraný dodavatel odůvodnil svoji cenovou kalkulaci provozu hostingových služeb pouze na část předmětu plnění veřejné zakázky (e-shop). Navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel tak zjevně nesplňuje požadavky zadavatele, když v rámci měsíčního servisního poplatku kalkuluje pouze provoz služby e-shop (viz bod 131. až 133. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

148.     Zadavatel na bod D námitek reagoval v bodě XXI. rozhodnutí o námitkách. Zadavatel zde nejprve uvedl, že navrhovatel neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, kterými by své námitky odůvodnil. Zadavatel se dále vyjadřuje k počtu serverů, ke svým požadavkům na ně a k rozdílu mezi serverem virtuálním a fyzickým (viz bod 137. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K výše uvedené námitce navrhovatele, že vybraný dodavatel svou nabídkovou cenu kalkuloval, a svou kalkulaci odůvodnil pouze pro část plnění veřejné zakázky (e-shop), se však zadavatel nijak nevyjádřil a na toto tvrzení navrhovatele v bodě XXI. rozhodnutí o námitkách vůbec nereagoval. Úřad přezkoumal i zbývající části rozhodnutí o námitkách a zjistil, že zadavatel se k výše uvedené námitce navrhovatele nevyjádřil ani v jiné části rozhodnutí o námitkách. Z uvedeného vyplývá, že se zadavatel s námitkou navrhovatele věcně vůbec nevypořádal, když se k tvrzení, že vybraný dodavatel svou nabídkovou cenu kalkuloval, a svou kalkulaci odůvodnil pouze pro část plnění veřejné zakázky (e-shop) v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil.

149.     Podle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Jelikož zadavatel se k námitce týkající se kalkulace nabídkové ceny pouze na část předmětu plnění veřejné zakázky v rozhodnutí o námitkách vůbec nevyjádřil, je zřejmé, že požadavkům ustanovení § 245 odst. 1 zákona nedostál.

150.     Navrhovatel v bodě D námitek také odkazuje na závěry odborného stanoviska, které tvoří přílohu námitek. Z odborného stanoviska dle navrhovatele vyplývá, že předpokládaná cena provozu hostingových služeb činí při zadavatelem požadovaném množství serverů a při zohlednění dalších podmínek 20 000,- až 40 000,- Kč bez DPH/měsíc, tedy průměrná cena těchto služeb činí přibližně 30 000,- Kč bez DPH. Navrhovatel dále uvádí, že vybraný dodavatel tak s ohledem na jeho nabídkovou cenu zjevně nesplňuje požadavky zadavatele. Tytéž ceny za provoz hostingových služeb, jaké uvádí navrhovatel v bodě D námitek, jsou uvedeny v odborném stanovisku (viz bod 134. a 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

151.     Zadavatel se k této námitce v bodě XXI. rozhodnutí o námitkách vyjádřil tak, že navrhovatel neuvedl žádné konkrétní skutečnosti, kterými by odůvodnil to, že by provoz požadovaných aplikací na serveru s parametry uvedenými vybraným dodavatelem neměl vyhovět požadavkům zadavatele. Zadavatel zde dále uvádí, že údajně potřebné parametry serverů a odhadovaná cena, jak je uvádí stěžovatel vycházeje z odborného stanoviska, jsou uvedeny bez bližšího zdůvodnění (resp. odkazu na cenová srovnání) a zadavatel na jejich základě dle svých slov nemůže přijmout závěr o tom, že by nabídka vybraného dodavatele neodpovídala požadavkům zadavatele stanoveným v zadávacích podmínkách (viz bod 137. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

152.     Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel se s námitkou navrhovatele, v níž uváděl konkrétní ceny, které jsou dle jeho názoru pro plnění požadované zadavatelem reálné, vypořádal ve velmi obecné rovině, když své tvrzení, že nelze dojít k závěru, že by nabídka vybraného dodavatele neodpovídala požadavkům zadavatele v zadávacích podmínkách, odůvodnil pouze tím, že navrhovatel jím uváděné konkrétní hodnoty blíže neodůvodnil. Ačkoliv tedy navrhovatel ve svých námitkách uvedl, že nabídkovou cenu vybraného dodavatele považuje za nereálnou, a současně uvedl konkrétní ceny, které považuje za přiměřené, zadavatel v rozhodnutí o námitkách neuvedl žádný věcný důvod, proč toto tvrzení navrhovatele odmítl. Zadavatel se měl k této konkrétní námitce navrhovatele věcně a srozumitelně vyjádřit a uvést, jaké úvahy či skutečnosti věcného charakteru jej vedly k jejímu odmítnutí. Zdůvodnění odmítnutí námitky pouze tím, že navrhovatel svá konkrétní tvrzení nijak neodůvodnil, nelze považovat za vyřízení námitky v souladu s § 245 odst. 1 zákona, neboť navrhovateli neříká nic o věcném pohledu zadavatele na jím uváděná konkrétní tvrzení.

153.     Úřad tedy konstatuje, že zadavatel se v bodě XXI. rozhodnutí o námitkách s námitkou navrhovatele, v níž navrhovatel uvedl konkrétní cenu za plnění spočívající provozu hostingu, kterou považuje za přiměřenou, nevypořádal v souladu s § 245 zákona, neboť své rozhodnutí o odmítnutí námitky nezdůvodnil dostatečně podrobně tak, aby navrhovateli byl jednoznačně zřejmý věcný důvod odmítnutí. Úřad dodává, že zadavatel se s výše uvedenou námitkou navrhovatele nevypořádal ani v jiné části rozhodnutí o námitkách.

154.     V bodě C námitek navrhovatel napadá nereálnost nabídkové ceny vybraného dodavatele v části týkající se mobilních datových služeb a mimo jiné také odkazuje na závěry odborného stanoviska, ze kterého dle navrhovatele vyplývá, že pro naplnění požadavků zadávací dokumentace v části mobilních datových služeb je nutné uvažovat minimálně přenos dat ve výši 500 MB/měsíc, tento objem představuje cenu 80-120,- Kč/SIM/měsíc bez DPH a při požadovaném množství datových SIM je měsíční cena za datové SIM karty v rozmezí 11 840,- až 17 760,- Kč bez DPH. Tyto konkrétní hodnoty jsou pak uvedeny i v odborném stanovisku (viz bod 136. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

155.     K této námitce se zadavatel vyjadřuje v bodě XVIII. rozhodnutí o námitkách tak, že uvádí, že odborné stanovisko neobsahuje žádný podklad, pouze bez bližšího zdůvodnění uvádí uvedené cifry. Zadavatel také zdůrazňuje, že odborné stanovisko nemá váhu znaleckého posudku a vzhledem k absenci jakéhokoliv odůvodnění v něm uvedených závěrů je značně nepřesvědčivé (viz bod 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

156.     Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel jako důvod odmítnutí námitky uvedl pouze to, že navrhovatel ke svým tvrzením nedoložil žádný podklad, a že žádný podklad neobsahuje ani odborné vyjádření. Zadavatel tedy v rozhodnutí o námitkách neuvedl žádný věcný argument, z něhož by bylo jednoznačně zřejmé, proč akceptoval cenu vybraného dodavatele a odmítl námitku navrhovatele. I přesto, že navrhovatel ani autor odborného stanoviska neuvedli k jimi uváděným hodnotám žádné výpočty či bližší zdůvodnění, měl zadavatel k dispozici konkrétní údaje, kterými navrhovatel zpochybňoval reálnost ceny vybraného dodavatele, a byl tedy povinen se k nim věcně vyjádřit a srozumitelně uvést, jaké úvahy či skutečnosti jej vedly k jejich odmítnutí. To však zadavatel neučinil. 

157.     Úřad tedy konstatuje, že se zadavatel v bodě XVIII. rozhodnutí o námitkách s námitkou navrhovatele týkající se nereálnosti nabídkové ceny vybraného dodavatele v části týkající se mobilních datových služeb nevypořádal v souladu s § 245 zákona, neboť své rozhodnutí o odmítnutí námitky nezdůvodnil dostatečně podrobně tak, aby navrhovateli byl jednoznačně zřejmý věcný důvod odmítnutí. Úřad dodává, že zadavatel se s výše uvedenou námitkou navrhovatele nevypořádal ani v jiné části rozhodnutí o námitkách.

158.     Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil ke všem námitkám namítaným navrhovatelem. Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být dosaženo. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.

159.     Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, že zadavatel v tomto případě zákonem stanoveným požadavkům na argumentační „kvalitu“ rozhodnutí o námitkách nedostál, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K tvrzení navrhovatele týkajícímu se doručení dokumentace o zadávacím řízení

160.     Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 12. 4. 2018 uvádí, že ze správního spisu vyplývá, že zadavatel nedoručil Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení v originálním (či autorizovaně konvertovaném) vyhotovení ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu na zahájení správního řízení, ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-08239/2018/511/THl ze dne 21. 3. 2018, stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 26. 3. 2018. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v této lhůtě Úřadu doručil pouze prostou elektronickou podobu části dokumentace prostřednictvím datové schránky dne 23. 3. 2018. Dle navrhovatele ze správního spisu nevyplývá, že by zadavatel Úřadu doručil také originální (či konvertované) vyhotovení těchto dokumentů. Navrhovatel uvádí, že jsou splněny podmínky pro uložení opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele podle § 263 odst. 4 zákona. Podle navrhovatele jsou také splněny zákonné podmínky pro uložení pokuty zadavateli za spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona ve spojení s § 268 odst. 2 písm. c) zákona.

161.     Úřad konstatuje, že dne 12. 3. 2018 obdržel datovou schránkou 8 datových zpráv od zadavatele, které obsahovaly celkem 52 dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení. Z podoby zaslaných dokumentů je zřejmé, že se jedná o originály. Dne 13. 3. 2018 Úřad obdržel od zadavatele zásilku prostřednictvím držitele poštovní licence, jejímž obsahem je 26 dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení a CD nosič, který obsahuje 3 dokumenty, tvořící součást zadávací dokumentace. Z podoby dokumentů na CD nosiči je zjevné, že se jedná o originály. Všechny dokumenty zaslané v listinné podobě byly opatřeny vlastnoručními podpisy osob, které je vyhotovily, a z jejich podoby je zřejmé, že se jedná o originály. Dne 14. 3. 2018 Úřad obdržel prostřednictvím datové schránky další datovou zprávu označenou jako Doplnění dokumentace o veřejné zakázce, jejímž obsahem je 15 dokumentů tvořících součást zadávací dokumentace. Z podoby dokumentů je zřejmé, že se jedná o originály. Seznam všech těchto dokumentů je obsahem úředního záznamu č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-07903/2018/511/THl ze dne 14. 3. 2018.

162.     Úřad poté zjistil, že dokumentace o zadávacím řízení zaslaná zadavatelem není kompletní. Usnesením č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-08239/2018/511/THl ze dne 21. 3. 2018 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu pěti dnů k doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení. V usnesení mu přitom sdělil, které konkrétní části dokumentace o zadávacím řízení dle jeho názoru chybí. Dne 23. 3. 2018 obdržel Úřad datovou schránkou 2 datové zprávy od zadavatele, které obsahovaly 10 dokumentů tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení. S ohledem na podobu dokumentů Úřadu nevznikla pochybnost o tom, že se jedná o originály. Dne 26. 3. 2018 Úřad obdržel zásilku zadavatele prostřednictvím držitele poštovní licence, jejímž obsahem je 8 dokumentů v listinné podobě tvořících součást dokumentace o zadávacím řízení. Všechny dokumenty zaslané v listinné podobě byly opatřeny vlastnoručními podpisy osob, které je vyhotovily, a z jejich podoby je zřejmé, že se jedná o originály. Seznam všech dokumentů doručených dne 23. 3. a 26. 3. 2018 je obsahem úředního záznamu č. j. ÚOHS-S0082/2018/VZ-09774/2018/511/THl ze dne 27. 3. 2018.

163.     Dle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh. Jak vyplývá z doručenky poskytnuté navrhovatelem, byl návrh navrhovatele ze dne 2. 3. 2018 ve stejnopisu dodán do datové schránky zadavatele téhož dne, lhůta pro doručení vyjádření k návrhu a zaslání dokumentace uplynula dne 12. 3. 2018. Ze skutečností popsaných výše vyplývá, že zadavatel v této lhůtě nezaslal Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení, ale část dokumentace o zadávacím řízení zaslal až dne 14. 3. 2018 a část zaslal až v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem. Z vyjádření zadavatele vyplývá, že zadavatel si je skutečnosti, že nesplnil svou povinnost podle § 252 odst. 1 zákona vědom.

164.     Ačkoliv tedy zadavatel nezaslal Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona, doručil ji v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, přičemž jak Úřad uvedl výše, v případě všech poskytnutých dokumentů se jedná o originály. Jelikož zadavatel kompletní dokumentaci o zadávacím řízení doručil Úřadu v dodatečné lhůtě, nebyl dán důvod pro uložení nápravného opatření podle § 263 odst. 4 zákona.

165.     Úřad dodává, že navrhovatel ve svém vyjádření neuvádí konkrétní skutečnosti, na základě kterých se domnívá, že zadavatel Úřadu doručil „zjevně pouze prostou elektronickou podobu části dokumentace prostřednictvím datové schránky.“ Úřad konstatuje, že disponuje s originály všech doručených dokumentů; ve správním spise jsou založeny kopie listinných dokumentů, neboť jejich originální vyhotovení je Úřad po skončení správního řízení povinen vrátit zadavateli, a tištěná podoba dokumentů zaslaných elektronicky, neboť do spisu vedeného v listinné podobě logicky nelze originální vyhotovení elektronického dokumentu vložit.

166.     Pokud jde o tvrzení navrhovatele, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona ve spojení s § 268 odst. 2 písm. c) zákona, Úřad konstatuje, že předmět správního řízení byl vymezen návrhem navrhovatele. Zaujetí stanoviska k jiným otázkám týkajícím se postupu zadavatele ve správním řízení by tedy znamenalo ze strany Úřadu vybočení z předmětu vedeného správního řízení, který byl určen skutečnostmi uvedenými v návrhu. Úřad je povinen rozhodnout o podaném návrhu, resp. o skutečnostech v něm uvedených, nikoliv tedy ve správním řízení zahájeném výlučně na návrh o skutečnostech jiných, které byly sděleny nad rámec návrhu až v průběhu správního řízení, neboť Úřad je v průběhu správního řízení vázán právě podaným návrhem a je oprávněn rozhodnout pouze o skutečnostech v něm uvedených. Otázkou spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona se Úřad v tomto správním řízení nemůže věcně zabývat, neboť rozhodování o spáchání přestupku zadavatelem se netýká předmětu nyní vedeného správního řízení.

K výroku II. rozhodnutí

167.     Úřad s odkazem na ust. § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom smyslu, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

168.     Navrhovatel se v návrhu domáhal, aby Úřad zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele a další úkony zadavatele provedené ve vztahu k posouzení nabídky vybraného dodavatele a mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele, eventuálně aby zrušil rozhodnutí o námitkách podle § 263 odst. 5 zákona z důvodu jejich nepřezkoumatelnosti pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů.

169.     Vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

170.     Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

171.     S odkazem na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 2/1999 ze dne 24. 6. 1999, a rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 51/2010 ze dne 5. 1. 2011, se Úřad v duchu zásady procesní ekonomie již nezabýval dalšími částmi návrhu, neboť jejich posouzení by bylo nadbytečné v situaci, kdy existuje jiný důvod pro uložení nápravného opatření, přičemž přezkoumání dalších důvodů návrhu by nemohlo mít vliv na rozhodnutí ve věci, resp. na uložení nápravného opatření.

K výroku III. rozhodnutí

172.     Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

173.     Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

174.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí

175.     Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

176.     Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

177.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2018000082.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

Obdrží

1.             Dopravní podnik města Pardubic a.s., Teplého 2141, 532 20 Pardubice

2.             Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Veselá 163/12, 602 00 Brno

3.             TELMAX s.r.o., Na Stráni 511, 566 01 Vysoké Mýto

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy