číslo jednací: R0118/2017/VZ-27348/2017/323/LVa

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 18. 7. 2017, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

• Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0164/2017/VZ-19722/2017/513/IHl ze dne 30. 6. 2017, vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu výše specifikovaným zadavatelem v souvislosti s veřejnou zakázkou „Nový dopravní odbavovací systém DPP“ zadávanou v poptávkovém řízení, jehož poptávka byla odeslána dodavatelům dne 6. 2. 2017,

jsem podle ustanovení § 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0164/2017/VZ-19722/2017/513/IHl ze dne 30. 6. 2017

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“, případně „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 ZZVZ, a pro zvláštní postupy podle části šesté ZZVZ, jakož i k projednání správních deliktů podle ZZVZ, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel návrh stěžovatele – Mikroelektronika spol. s r.o., IČO 15029221, se sídlem Dráby 849, Litomyšlské předměstí, 566 01 Vysoké Mýto (dále jen „stěžovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Nový dopravní odbavovací systém DPP“ zadávané v poptávkovém řízení, jehož poptávka byla odeslána dodavatelům dne 6. 2. 2017 (dále jen „veřejná zakázka“). O tomto návrhu stěžovatele bylo vedeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0097/2017/VZ. V návrhu (který směřoval proti zadávacím podmínkám) stěžovatel poukázal rovněž na skutečnost, že jeho námitky nebyly vyřízeny dle § 245 ZZVZ. Jelikož Úřad získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele při vyřizování námitek se zákonem, následně zahájil se zadavatelem správní řízení z moci úřední.

2.             Dne 2. 5. 2017 Úřad vydal příkaz č. j. ÚOHS-S0164/2017/VZ-13838/2017/513/IHl z téhož dne (dále jen „příkaz“). Dne 10. 5. 2017 obdržel Úřad od zadavatele odpor proti příkazu.

3.             Zadavatel následně v rámci správního řízení zdůrazňoval, že se jednalo o sektorovou veřejnou zakázku ve smyslu § 151 odst. 1 ZZVZ, která byla zadávána při výkonu relevantní činnosti a zároveň její předpokládaná hodnota nedosahovala finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky. Zadavatel proto aplikoval výjimku uvedenou v § 158 odst. 1 ZZVZ.

4.             Dle právního názoru zadavatele se na něj při aplikaci výjimky nevztahuje ZZVZ jako celek, tedy ani ustanovení o námitkách. Zadavatel rovněž poukazoval na skutečnost, že zákonná úprava výjimky pro podlimitní sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 ZZVZ je totožná jako u veřejných zakázek malého rozsahu podle § 31 ZZVZ. V případě námitek proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu by zadavatel takové námitky údajně rovněž nebyl oprávněn vyřizovat a nezabýval by se jimi.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Dne 30. 6. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0164/2017/VZ-19722/2017/513/IHl (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým Úřad:

• ve výroku I. rozhodl, že zadavatel se při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ tím, že postupoval při vyřizování námitek ze dne 20. 2. 2017 podaných stěžovatelem, jež byly zadavateli doručeny dne 20. 2. 2017 a jež směřovaly mj. proti režimu této veřejné zakázky a proti jejímu zadání mimo zadávací řízení v rozporu se ZZVZ, v rozporu s § 245 odst. 1 ZZVZ, když do 15 dnů od jejich doručení neodeslal stěžovateli rozhodnutí o námitkách, ve kterém by uvedl, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá, a to s odůvodněním, ve kterém by se podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách, a
• ve výroku II. zadavateli podle § 268 odst. 2 písm. b) ZZVZ uložil pokutu ve výši 50 000 Kč.

6.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné poukázal na ustanovení § 241 odst. 2 písm. c) ZZVZ, kde je výslovně uvedeno, že námitky lze podat proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem (viz bod 61 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Dále Úřad uvedl, že aniž by v tomto správním řízení musel řešit, zda daná veřejná zakázka byla podlimitní či nadlimitní, a zda zadavatel výjimku danou § 158 odst. 1 ZZVZ využil oprávněně, lze s ohledem na znění § 241 odst. 2 písm. b) a c) ZZVZ tvrdit, že námitky lze podat proti režimu veřejné zakázky, a rovněž tak proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se ZZVZ (viz bod 71 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad rovněž odkázal na zákonnou možnost podávání námitek u sektorových veřejných zakázek, aniž by ZZVZ přitom rozlišoval jejich režim (bod 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad zdůraznil, že v tomto správním řízení nijak neposuzoval a pro konstatování deliktu podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ ani nemusel, jaký režim veřejné zakázky měl být zadavatelem zvolen, neboť deliktem je samotné nevyřízení námitek podle § 245 ZZVZ (bod 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

III.           Rozklad zadavatele

7.             Dne 18. 7. 2017 byl Úřadu doručen rozklad zadavatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 3. 7. 2017. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8.             Zadavatel se domnívá, že aby mohla být dána přezkumná pravomoc Úřadu v případě povinnosti vyřizovat námitky, musí být nejdříve postaveno najisto, zda byl zadavatel oprávněn postupovat mimo režim ZZVZ (tedy aplikovat výjimku dle § 158 odst. 1 ZZVZ), a až následně lze konstatovat, zda se zadavatel mohl dopustit správního deliktu dle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ. Toto posouzení však Úřad neprovedl. Úřad navíc dle zadavatele údajně tuto již dříve zadavatelem uvedenou argumentaci zcela pominul. Z této skutečnosti zadavatel dovozuje nesprávné právní posouzení a nepřezkoumatelnost rozhodnutí kvůli nevypořádání námitek zadavatele. Jelikož tedy Úřad primárně neposoudil, zda zadavatel správně stanovil postup mimo režim zákona, jeho rozhodnutí je nezákonné. Posouzení Úřadu údajně nereaguje na situaci, kdy je zadávána podlimitní sektorová veřejná zakázka - jedním ze stěžejních argumentů zadavatele totiž bylo, že zákonná úprava podlimitní sektorové veřejné zakázky se liší od zákonné úpravy podlimitní nesektorové veřejné zakázky (neboť zákonná úprava výjimky pro podlimitní sektorové veřejné zakázky v § 158 odst. 1 ZZVZ je totožná jako u veřejné zakázky malého rozsahu v § 31 ZZVZ).

9.             Zadavatel je názoru, že když dle Úřadu volbu režimu veřejné zakázky měl vysvětlit zadavatel, Úřad tak rezignuje na svou dozorovou pravomoc a zcela neoprávněně ji přenáší na zadavatele.

10.         Vzhledem k tomu, že šlo o podlimitní sektorovou zakázku, není dle zadavatele dána dozorová pravomoc Úřadu; v případě postupu zadávání podlimitní sektorové veřejné zakázky zadavatel není povinen vyřizovat námitky dle § 245 odst. 1, 2, 3, nebo 4 ZZVZ. Ze systematiky ZZVZ údajně plyne, že námitky mohou souviset výhradně se zadávacím řízením dle ZZVZ a nikoli s oprávněným postupem mimo režim ZZVZ. Zadavatel taktéž tvrdí, že pokud by byla vůle zákonodárce taková, že by stanovoval zadavateli podlimitní sektorové veřejné zakázky povinnost vyřizovat námitky v souladu se ZZVZ, pak by takovou vůli projevil v § 158 odst. 1 ZZVZ tím, že by do textu tohoto ustanovení vložil tradiční formulaci „nestanoví-li tento zákon jinak“. Úřad údajně opomněl, že přestože lze podat námitky proti volbě režimu a taktéž i proti postupu mimo zadávací řízení, tato úprava nedopadá na podlimitní sektorovou zakázku (neboť ta je údajně specifickou kombinací volby režimu a postupu mimo zadávací řízení).

11.         Zadavatel opětovně upozorňuje, že v případě veřejné zakázky malého rozsahu nemůže být důvodem pro uložení sankce za správní delikt spočívající v nevyřízení námitek dle § 241 odst. 2 písm. c) ZZVZ pouhá pochybnost stěžovatele o nesprávné volbě režimu veřejné zakázky. Taková pochybnost musí být důvodná a prokázaná.

12.         Zadavatel dodává, že zákonodárce v § 241 odst. 1 ZZVZ problematiku institutu podávání námitek v případě sektorové podlimitní veřejné zakázky výslovně neřeší; jedná se tedy o mezeru v právní úpravě, kterou nelze překlenout výkladem v neprospěch zadavatele jako obviněného ze správního deliktu. Zadavatel s pomocí judikatury (zejm. rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 12/2014-15 ze dne 14. 2. 2014, který se obecně zabývá aplikací analogie) dovozuje, že když ZZVZ výslovně neřeší otázku podávání námitek v případě podlimitní sektorové veřejné zakázky, byl Úřad povinen analogicky neaplikovat § 241 a násl. ZZVZ na nyní šetřenou věc stejně jako v případě veřejných zakázek malého rozsahu, což by odpovídalo zásadě nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. Tato argumentace Úřadem údajně nebyla dostatečně vypořádána. Zadavatele nelze sankcionovat za nedodržení domnělých povinností, které pro něj ze ZZVZ přímo nevyplývají. Extenzivním výkladem nelze dojít ke stanovení zcela nových povinností jdoucích nad rámec ZZVZ.

13.         Zadavatel rovněž odkazuje na svá předchozí vyjádření, která ovšem obsahují stejnou argumentaci, jako je ta rozkladová.

Závěr rozkladu

14.         Zadavatel navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

IV.          Řízení o rozkladu

15.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

17.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele. 

V.            K námitkám rozkladu

18.         Jak je uvedeno výše, zadavatel směřoval k zadání veřejné zakázky mimo režim zákona podle výjimky v § 158 odst. 1 zákona. Zadavatel v rámci poptávkového řízení na veřejnou zakázku obdržel námitky stěžovatele proti zvolenému režimu veřejné zakázky dle § 241 odst. 2 písm. b) zákona a proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení dle § 241 odst. 2 písm. c) zákona. Zadavatel námitky stěžovatele nevyřídil.

19.         Úřad následně napadeným rozhodnutím konstatoval spáchání správního deliktu zadavatele podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona spočívajícího v nevyřízení námitek stěžovatele. Z napadeného rozhodnutí (zejména z bodů 75. a 78. odůvodnění napadeného rozhodnutí) vyplývá, že Úřad při ukládání deliktu v šetřeném případě neposuzoval soulad postupu zadavatele se zákonem při volbě režimu veřejné zakázky ani zákonnost aplikace výjimky dle § 158 odst. 1 zákona.

20.         Nejprve považuji za nezbytné vypořádat se s námitkou nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí z důvodu nevypořádání všech námitek zadavatele, vznesených v rámci správního řízení, neboť taková vada rozhodnutí by způsobovala jeho nezákonnost, pro kterou by bylo třeba napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému projednání.

21.         Po posouzení napadeného rozhodnutí se však s tímto tvrzením zadavatele neztotožňuji. Úřad veškeré námitky zadavatele vypořádal, a o nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí tak nic nesvědčí. Otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí byla opakovaně řešena i soudní judikaturou, například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 30 Af 102/2013 - 165 ze dne 10. 12. 2015 mimo jiné konstatoval: „Nepřezkoumatelnost rozhodnutí může nastat z důvodu jeho nesrozumitelnosti nebo nedostatku důvodů rozhodnutí. Obecně lze za nesrozumitelné považovat takové rozhodnutí, z jehož výroku nelze zjistit, jakým způsobem bylo rozhodnuto, jehož výrok je vnitřně rozporný nebo nelze rozeznat, co je výrok a co odůvodnění, dále takové rozhodnutí, z něhož není patrné, které osoby jsou jeho adresátem a kdo byl rozhodnutím zavázán, apod. V případě nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů pak soud posuzuje, zda se žalovaný v rozhodnutí vypořádal se všemi žalobcem uplatněnými okolnostmi a zda srozumitelným způsobem uvedl, jaké skutečnosti vzal při svém rozhodování za prokázané a kterým naopak nepřisvědčil, jakými úvahami byl ve svém rozhodování veden, o které důkazy opřel svá skutková zjištění a které důvody jej vedly k vyslovení závěrů obsažených ve výsledném rozhodnutí.“ Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Zde citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, které shledávám plně přezkoumatelným, neboť je postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní. O napadeném rozhodnutí nelze v žádném případě říci, že by z výroku nebylo možno zjistit, jak bylo rozhodnuto, že je výrok vnitřně rozporný, případně že by mělo jakoukoli z výše popsaných vad. O tom, že napadené rozhodnutí není nepřezkoumatelné, svědčí i to, jak Úřad všechny argumenty zadavatele vypořádal:

22.         Pokud jde o tvrzení zadavatele, že při postupu mimo zadávací řízení nelze řešit námitky, Úřad dovodil, že byly naplněny všechny potřebné podmínky pro podání námitek (respektive že námitky byly přípustné) a dále Úřad poukázal na to, že námitky byly podány z důvodu, který je přímo zákonem předvídán - jinak řečeno zákon pamatuje přímo na situaci, že zadavatel nevede zadávací řízení a i v tomto případě připouští podání námitek, pokud směřují proti nevedení zadávacího řízení. Dále Úřad dovodil, že pokud takovéto námitky byly podány, měl zadavatel povinnost se jimi zabývat a vyřídit je. Toto je patrno např. z bodu 71 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uvedl, že „[v] zákoně je výslovně pamatováno na možnost podávání námitek směřujících proti režimu veřejné zakázky [§ 241 odst. 2 písm. b) zákona] a proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem [§ 241 odst. 2 písm. c) zákona], jak tomu bylo v tomto případě. Pokud měl stěžovatel pochybnosti o neoprávněném použití výjimky z povinnosti provést zadávací řízení, jeho zákonným právem bylo podat námitky.“ V bodu 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že „[m]ožnost podat námitky proti režimu veřejné zakázky je v zákoně výslovně uvedena stejně jako povinnost zadavatele námitky vyřídit“, dále v bodu 81 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že „Úřad pak podle § 248 odst. 1 zákona vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem, a to i pokud jde o veřejné zakázky zadávané mimo zadávací řízení, tj. prověřuje, zda takový postup zadavatele je v souladu se zákonem. Tato pravomoc byla Úřadu svěřena zákonem nově a jejím účelem je reagovat na situace, kdy zadavatel, aniž by splnil zákonné podmínky, realizuje veřejnou zakázku mimo zadávací řízení. Proto je v zákoně (taktéž nově) zakotvena možnost podání námitek a posléze návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v případě, že se dodavatel domnívá, že zadavatel postupuje v rozporu se zákonem“.

23.         K námitce, že nejprve měl Úřad posuzovat, zda byl postup zadavatele mimo zadávací řízení správný, uvádím, že s tímto se Úřad vypořádal taktéž již v napadeném rozhodnutí. Konkrétně v jeho bodu 71, kde uvedl, že „[a]niž by Úřad v tomto správním řízení musel řešit, zda daná veřejná zakázka byla podlimitní či nadlimitní a zda zadavatel oprávněně využil výjimku danou § 158 odst. 1 zákona, lze s ohledem na znění § 241 odst. 2 písm. b) a c) zákona tvrdit, že námitky lze podat proti režimu veřejné zakázky (v daném případě stěžovatel námitky podal proti zadavatelem zvolenému podlimitnímu režimu) a rovněž tak proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem“, dále v jeho bodu 75, kde konstatoval, že „[p]okud by se následně prokázalo, že námitkami napadený postup zadavatele byl v souladu se zákonem, nemá tato skutečnost na podané námitky žádný vliv“, a v jeho bodu 76, kde uvedl, že „[p]ři výkladu zákona podaném zadavatelem by byla znemožněna ochrana dodavatelů proti nesprávnému postupu zadavatelů, neboť by stačilo, aby zadavatel svůj postup mimo zadávací řízení označil jako využití výjimky (např. pro sektorovou veřejnou zakázku podle § 158 odst. 1 zákona), aniž by se proti tomuto postupu mohli dodavatelé bránit“, nebo v bodu 78 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde konstatoval: „Důvodem pro konstatování správního deliktu bylo právě to, že zadavatel o námitkách nerozhodl. Úřad v tomto správním řízení nijak neposuzoval a pro konstatování deliktu podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona ani nemusel, jaký režim veřejné zakázky měl být zadavatelem zvolen. Deliktem je samotné nevyřízení námitek podle § 245 zákona“. Vše Úřad shrnul v bodu 89 odůvodnění napadeného rozhodnutí: „[p]ravomoc Úřadu posoudit zákonnost postupu zadavatele, kdy zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky, aniž by zahájil zadávací řízení, přičemž stěžovatel tvrdí, že předmětné plnění byl zadavatel povinen zadat postupem dle zákona, je jednoznačně dána podle § 248 odst. 1 písm. b) zákona.“

24.         K námitce, že Úřad přenáší svou dozorovou pravomoc na zadavatele, se Úřad rovněž již vyjádřil v bodě 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí, když uvedl, že „institut námitek má sloužit jako hlavní prostředek obrany proti možnému porušení zákona úkonem zadavatele, kdy by měl být vzniklý nesoulad pramenící z postupu zadavatele vyřešen primárně mezi zadavatelem a stěžovatelem, nikoliv až následně ve správním řízení před Úřadem“ a v bodě 73 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl: „Možnost podat námitky proti režimu veřejné zakázky je v zákoně výslovně uvedena stejně jako povinnost zadavatele námitky vyřídit. Není to tedy Úřad, který má, jak se mylně domnívá zadavatel, prvně posoudit volbu režimu veřejné zakázky (a teprve poté případně konstatovat delikt zadavatele), ale je to právě zadavatel, jež má na základě námitek proti režimu veřejné zakázky (a zde uvedených argumentů) jako první prověřit, zda jím zvolený režim odpovídá předpokládané hodnotě veřejné zakázky a vice versa, a sdělit stěžovateli svůj postoj (což se nestalo).“

25.         Z uvedeného vyplývá, že Úřad veškeré námitky vypořádal, z čehož dovozuji, že tvrzení zadavatele o opaku a nepřezkoumatelnosti nemůže být pravdivé, a námitku nepřezkoumatelnosti zamítám. K dalším námitkám zadavatele pak uvádím následující.

26.         Zadavatel v podaném rozkladu tvrdí, že je postup Úřadu nezákonný, neboť dle názoru zadavatele je přezkumná pravomoc Úřadu při projednávání správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona dána pouze tehdy, pokud zadavatel směřoval k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem. Dle zadavatele měl proto Úřad nejdříve posoudit, zda byl zadavatel oprávněn aplikovat výjimku dle § 158 odst. 1 zákona, a teprve poté se Úřad mohl zabývat potenciálním spácháním správního deliktu zadavatele podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona.

27.         K námitce zadavatele konstatuji, že podle § 248 odst. 3 zákona Úřad projednává správní delikty dle zákona a ukládá sankce za jejich spáchání, což ostatně Úřad správně uvedl v bodu 81. odůvodnění napadeného rozhodnutí.  Úřad je přitom nadán pravomocí zahájit správní řízení, jestliže získá pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele, resp. získá pochybnosti o tom, zda nebyl spáchán správní delikt podle zákona. Tato pravomoc přitom není podmíněna či vázána na výsledek takového správního řízení.

28.         Právě přezkoumávané správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona. Správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona spočívá v nezákonném postupu zadavatele při vyřizování námitek. Zákon přitom nestanovuje podmínku, aby se nezbytně nutně jednalo o námitky podané v zadávacím řízení. Není tedy vyloučeno, aby Úřad zahájil a vedl řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele týkající se nevyřízení námitek podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona, tj. námitek proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Opačný výklad zákona by vedl k situacím, které již popsal Úřad v napadeném rozhodnutí, tedy že by zadavatel mohl označit svůj postup směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení jako souladný se zákonem, přičemž by nevyřídil námitky podané podle § 241 odst. 2 písm. b) či c) zákona, a pokud by za této situace nebylo možno takovéto nevyřízení námitek Úřadem přezkoumat, byl by takový postup zadavatele zcela nekontrolovatelný.

29.         Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že Úřad rozhodl ve věci, k níž je ze zákona výslovně zmocněn. Dospěl jsem proto k závěru, že Úřad rozhodl v mezích své pravomoci.

30.         Zadavatel v podaném rozkladu dále namítá, že Úřad neprokázal, že byl stěžovatel oprávněn podat námitky dle § 241 odst. 2 písm. c) zákona. Ve smyslu své argumentace výše je zadavatel přesvědčen, že měl Úřad nejdříve posoudit, zda zadavatel postupoval mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, neboť jen tehdy byl stěžovatel oprávněn námitky podat a jen v tom případě byl Úřad oprávněn zadavatele sankcionovat za jejich nevyřízení.

31.         K této námitce zadavatele uvádím následující. Dle § 241 zákona je právo podat námitky spojeno s několika podmínkami. Za prvé námitky je oprávněn podat pouze dodavatel, kterému hrozí nebo vznikla újma. Za druhé tato újma musí vzniknout postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky. Za třetí námitky je dle druhého odstavce téhož ustanovení možné podat pouze proti úkonům zadavatele vymezených v jeho písmenech a) až c). Právo podat námitky je dáno již samotným naplněním výše uvedených podmínek. Právu podat námitky pak odpovídá povinnost zadavatele takové námitky řádným způsobem vypořádat.

32.         Nelze přitom zaměňovat právo podat námitky a opodstatněnost argumentů námitek. Pro posouzení, zda existovalo právo dodavatele podat námitky, není rozhodné, zda byly námitky jako takové opodstatněné. Ani v případě, že se ukáže, že argumenty námitek byly neopodstatněné či jinak liché, nelze (zpětně) dovodit, že dodavatel neměl právo je vůbec podat a zadavatel je nebyl povinen vypořádat.

33.         Jak je uvedeno výše, dodavatel v šetřeném případě podal mimo jiné námitky podle § 241 odst. 2 písm. c) zákona. Uvedené ustanovení přímo cílí na situace, kdy zadavatel směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení a dodavatel je toho názoru, že uvedený postup zadavatele je nezákonný, neboť měl zadavatel zadávací řízení provést. Formulace „mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem“ ve světle výše uvedeného neznamená, že je právo podat námitky závislé na tom, zda zadavatel skutečně postupoval v rozporu se zákonem, nýbrž vyjadřuje, že dodavatel musí v námitkách relevantním způsobem tvrdit, že postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení je v rozporu se zákonem (tj. je dle jeho názoru zákonem nepřípustný).

34.         Argumentace zadavatele, že zadavatel měl takové námitky vypořádat jen tehdy, jestliže tyto byly oprávněné (tj. zadavatel měl ve skutečnosti postupovat při zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení), je zcela mylná a vede k absurdním závěrům. Zadavatel by si totiž v takovém případě sám mohl rozhodnout, že námitky dodavatele nepovažuje za opodstatněné (jelikož dle svého názoru postupuje mimo zadávací řízení zákonně) a námitky by na základě vlastního (vnitřního) úsudku nevyřizoval. Toto by ve svém důsledku mohlo vést zejména ke svévoli zadavatelů při vyřizování námitek, přičemž dodavatel by v takovém případě nebyl jakkoli seznámen s myšlenkovými pochody zadavatele a nevěděl by, z jakého důvodu zadavatel námitky nevyřídil (domnělá neoprávněnost námitek nebo třeba opomenutí zadavatele). Námitky, jakožto institut prvotní obrany zadavatele, by tak ztratily význam, nehledě na to, že by pouhé „nevysvětlení“ postupu zadavatele dodavateli v rozhodnutí o námitkách mohlo vést ke zcela nadbytečnému správnímu řízení, v rámci kterého by dodavatel teprve mohl získat relevantní informace o důvodech postupu zadavatele mimo zadávací řízení.

35.         V neposlední řadě upozorňuji, že i v případech, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, a dodavatel se chce takovému postupu bránit u Úřadu, je podání námitek nezbytným předpokladem pro podání návrhu podle § 250 odst. 1 písm. f) zákona (viz § 251 odst. 1 in fine zákona) a tedy podmínkou pro samotný přezkum zakázky Úřadem. Nepřiznání práva dodavateli námitky podat by tomuto přezkumu a priori zabránilo, což zcela jistě není účelem dotčené právní úpravy.

36.         Jak je uvedeno výše, právu dodavatele podat námitky odpovídá v § 245 odst. 1 zákona povinnost zadavatele je vyřídit. V zákonné 15denní lhůtě je zadavatel podle uvedeného ustanovení zákona povinen odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a to včetně odůvodnění. Samotné nesplnění této povinnosti je bez dalšího kvalifikováno jako správní delikt podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona. Oprávněnost argumentů (tj. věcné podstaty) námitek je vzhledem k výše uvedenému ke konstatování spáchání správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. d) zákona irelevantní.

37.         Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že Úřad nebyl v přezkoumávaném případě povinen posuzovat, zda byly argumenty námitek stěžovatele oprávněné, nemusel tedy v napadeném rozhodnutí jako předpoklad pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatele dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona vypořádat otázku, zda zadavatel směřoval k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v souladu se zákonem či nikoli.

38.         Pokud Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že bylo povinností zadavatele (a nikoli Úřadu) vysvětlit volbu režimu veřejné zakázky (viz bod 78. odůvodnění napadeného rozhodnutí), nedopustil se tím přenosu dozorové pravomoci, jak se domnívá zadavatel. Uvedený závěr Úřadu vyjadřoval pouze to, že zadavatel byl povinen vypořádat (ať již s jakýmkoli výsledkem) námitky stěžovatele v rozhodnutí o námitkách, a protože tak zadavatel vůbec neučinil, dopustil se spáchání správního deliktu.

39.         Zadavatel v podaném rozkladu dále upozorňuje na specifika podlimitní sektorové zakázky. Zadavatel je toho názoru, že zákon neupravuje námitky v rámci poptávkového řízení na podlimitní sektorovou zakázku, a proto by se měla analogicky použít právní úprava pro veřejné zakázky malého rozsahu (viz § 241 odst. 1 zákona), která a contrario neumožňuje podání námitek při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu.

40.         Postup zadavatele při zadávání sektorové veřejné zakázky má zvláštní právní úpravu v části sedmé zákona. Dle § 151 odst. 1 zákona jsou sektorové veřejné zakázky podmnožinou veřejných zakázek. Stejně jako v případě ostatních veřejných zakázek, se veřejné zakázky sektorové rozlišují podle své předpokládané hodnoty na nadlimitní a podlimitní. Podle § 151 odst. 4 zákona se na sektorové veřejné zakázky užijí i ustanovení části první zákona. Spodní hranice finančního limitu pro podlimitní sektorové veřejné zakázky je vzhledem k tomu shodná s hranicí ostatních podlimitních veřejných zakázek.

41.         Jak Úřad správně uvedl v bodu 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle § 151 odst. 4 zákona se na sektorové zakázky použijí rovněž ustanovení části třinácté zákona, zahrnující právní úpravu námitek a dozoru Úřadu nad dodržováním zákonnosti postupu zadavatele. V § 241 odst. 1 zákona je uvedeno, že námitky musí souviset se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky. V obecné rovině tedy není důvod postupovat jiným způsobem při vyřizování námitek u (podlimitních) veřejných zakázek a u (podlimitních) sektorových veřejných zakázek.

42.         Skutečnost, že § 31 a § 178 zákona upravující zakázky a koncese malého rozsahu obsahují obdobnou slovní formulaci jako § 158 odst. 1 zákona, nemůže být důvodem pro užití analogie, pokud zákon sám odkazuje na obecná ustanovení, jež se mají v takovém případě aplikovat. Jsem proto toho názoru, že analogie se v šetřeném případě nepoužije, jelikož pro sektorové veřejné zakázky se v souladu s § 151 odst. 4 zákona užije obecná právní úprava námitek v části třinácté zákona.

43.         Při aplikaci obecné úpravy námitek v § 241 a násl. zákona je samozřejmě třeba brát v potaz § 158 odst. 1 zákona, dle kterého zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení podlimitní sektorovou veřejnou zakázku. Uvedené však neznamená, že zadavatel může zcela rezignovat na zákonnou právní úpravu jako celek. Přestože zadavatel nemusí postupovat v zadávacím řízení, mohou mu ze zákona plynout jiné povinnosti. Je tedy třeba rozlišovat povinnost zadavatele postupovat v zadávacím řízení a povinnost zadavatele dodržovat ostatní relevantní ustanovení zákona. Jinými slovy to, že se na zadavatele neužijí ustanovení o zadávacím řízení (zejm. část třetí a čtvrtá zákona), neznamená, že je pro daný případ absolutně vyloučena aplikace jakéhokoli jiného ustanovení zákona. Pokud zadavatel v případě podlimitní sektorové veřejné zakázky směřuje k jejímu zadání mimo zadávací řízení, je povinen dodržovat pouze ta ustanovení zákona, jež se neváží k zadávacímu řízení.

44.         Vzhledem k zákonné úpravě námitek je zřejmé, že nemůže obstát argument zadavatele, že „námitky mohou souviset vždy výhradně se zadávacím řízením dle zákona“, když § 241 odst. 2 písm. c) zákona přímo předpokládá postup zadavatele mimo zadávací řízení. Oproti tvrzení zadavatele ani systematický výklad nehovoří v jeho prospěch, když námitky nejsou zakotveny v částech upravujících zadávací řízení (zejm. část třetí a čtvrtá), nýbrž jsou obsaženy v jiné, zcela samostatné části zákona (části třinácté) s označením „Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele“.

45.         Pro posouzení, zda dodavatel v případě podlimitní sektorové veřejné zakázky mohl podat námitky, je nezbytné provedení interpretace § 241 odst. 2 zákona. Z jeho dikce vyplývá, že výčet druhů námitek v něm uvedených je taxativní. Námitky je tedy obecně možné podat proti

a) všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek,

b) volbě druhu zadávacího řízení nebo režimu veřejné zakázky, nebo

c) postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu s tímto zákonem.

Jiné druhy námitek tedy nejsou přípustné.

46.         Námitky dle písm. a) jsou vázány na zadávací řízení. V případě, že zadavatel v zadávacím řízení nepostupuje, není dodavatel oprávněn takové námitky podat. Stejně tak není dodavatel oprávněn podat námitky proti jednotlivým úkonům (či opomenutím) zadavatele učiněným mimo zadávací řízení. Zákon tedy nepřipouští námitky například proti výsledku hodnocení nabídek v poptávkovém (nikoli zadávacím) řízení na podlimitní sektorovou zakázku. 

47.         Jinak je tomu v případě námitek směřujících proti režimu veřejné zakázky dle písm. b) a námitek dle písm. c), které nejsou ze své podstaty na zadávací řízení vázány. Obě tato písmena mají společné to, že se jedná o úkony zadavatele mimo samotné zadávací řízení, a to že jej buď předcházejí [písm. b)], nebo jej obcházejí [písm. c)]. Jelikož námitky stěžovatele směřovaly proti volbě režimu veřejné zakázky a proti postupu zadavatele směřujícímu k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení v rozporu se zákonem, byl zadavatel povinen takové námitky vyřídit v souladu s § 245 zákona.

48.         Zadavatel v rozkladu dále tvrdí, že „Úřad v této souvislosti nicméně opomněl, že přestože lze podat námitky proti volbě režimu a taktéž i proti postupu mimo zadávací řízení, tato úprava nedopadá na podlimitní sektorovou zakázku, neboť ta je specifickou kombinací „volby režimu“ a „postupu mimo zadávací řízení“, se kterou zákon spojuje zcela jiné důsledky než s „obyčejnou“ podlimitní zakázkou“. S výše uvedenou argumentací zadavatele se neztotožňuji. V prvé řadě konstatuji, že zadavatel v podaném rozkladu nerozvedl, co míní pod „zcela jinými důsledky“. Nicméně jelikož jsem výše dospěl k závěru, že Úřad správně posoudil, že je možné u podlimitní sektorové zakázky podat jak námitky dle písm. b) tak i dle písm. c), je tím spíše možné podat námitky, které zároveň obsahují argumentaci ve smyslu písmen b) i c).

49.         Dále mám za to, že Úřad se s otázkou možného užití analogie a aplikace § 241 zákona na (podlimitní sektorovou) veřejnou zakázku vypořádal dostatečně a přezkoumatelně v bodech 79. a následujících odůvodnění napadeného rozhodnutí. Nedospěl jsem proto k závěru, že by napadené rozhodnutí bylo z tohoto důvodu nepřezkoumatelné. Nad rámec toho upozorňuji, že v souladu se soudní judikaturou (viz např. rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 64/2007 ze dne 26. 3. 2008 a sp. zn. 5 Afs 16/2003 ze dne 12. 10. 2004), dle níž tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, je navíc přípustné, aby závěry jednoho stupně mohly být podpořeny argumenty stupně druhého v situaci, kdy nedochází ke změně výroku napadeného rozhodnutí tak, jako v nyní posuzovaném případě. Nad rámec odůvodnění napadeného rozhodnutí tedy tímto odkazuji na svou výše uvedenou argumentaci.

50.         V nyní šetřeném případě došlo v průběhu správního řízení s účinností od 1. 7. 2017 ke změně ustanovení § 270 ZZVZ, který nově v odst. 5 uvádí, že promlčecí doba činí 5 let, dle odst. 7 přerušením promlčecí doby (ke kterému dochází dle § 6 citovaného zákona a) oznámením o zahájení řízení o přestupku, a b) vydáním rozhodnutí, jímž je obviněný uznán vinným) počíná běžet promlčecí doba nová dle odst. 8 byla-li promlčecí doba přerušena, odpovědnost za přestupek zanikne nejpozději uplynutím 10 let od jeho spáchání.

51.         S ohledem na výše uvedené jsem proto posoudil, zde lze aplikovat výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil jsem případ pro zadavatele z hlediska pozdější právní úpravy i ve vztahu k uložené pokutě, přičemž jsem došel k závěru, že právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy jsem vycházel zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení rozlišoval na rozdíl od ZZVZ 3 letou subjektivní lhůtu a 5 letou objektivní lhůtu oproti stávající právní úpravě, dle které činí promlčecí lhůta 5 let.

52.         V návaznosti na výše uvedené nelze tedy aplikovat ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny, neboť pozdější právní úprava není pro pachatele (zadavatele) příznivější, když jak dle zákona, tak i dle ZZVZ, je se zánikem deliktní odpovědnosti (odpovědnosti za přestupek) spojena 5 letá promlčecí lhůta.

53.         Ač se zadavatel v rozkladu nijak nevyjadřoval k sankci uložené za spáchání správního deliktu, vzhledem ke kontrole zákonnosti napadeného rozhodnutí z úřední povinnosti se ke zjištěním ohledně pokuty vyjadřuji dále.

54.         Pro určení samotné výše pokuty je předně klíčové stanovení její maximální možné hranice. Úřad v tomto ohledu jako horní hranici sankce určil v souladu s § 268 odst. 2 písm. b) zákona částku 20 000 000 Kč, a to bez ohledu na cenu veřejné zakázky. V napadeném rozhodnutí Úřad uložil pokutu ve výši 50 000 Kč. Je zřejmé, že pokuta uložená zadavateli činí méně než 1 % z horní hranice zákonné sazby.

55.         Zákon při posuzování výše pokuty za správní delikt výslovně v § 270 odst. 2 zákona vyžaduje, aby bylo přihlédnuto k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

56.         Úřad v napadeném rozhodnutí k závažnosti správního deliktu nejprve konstatoval, že v důsledku toho, že zadavatel nesplnil zákonem uloženou povinnost přezkoumat a vyřídit námitky, bylo toto jeho pochybení možné hodnotit vzhledem k účelu, jehož má být institutem námitek dosaženo, jako závažné. Zároveň Úřad přihlédl i k následku spáchání správního deliktu, který spočíval v tom, že se stěžovatel vůbec nedozvěděl o postoji zadavatele vůči jím namítaným skutečnostem a dále, že nebylo naplněno legitimní očekávání stěžovatele, přičemž úkon zadavatele spočívající ve vyřízení námitek nelze nijak zhojit či nahradit. Jako polehčující okolnost Úřad shledal to, že zadavatel alespoň dodatečně informoval stěžovatele, proč o námitkách nerozhodl. Jako další výrazně polehčující okolnost Úřad shledal skutečnost, že zadavatel poptávkové řízení na danou veřejnou zakázku dne 20. 4. 2017 sám zrušil. Úřad dále neshledal žádné přitěžující okolnosti. Závěrem Úřad zohlednil také ekonomickou situaci zadavatele, přičemž konstatoval, že stanovenou výši pokuty je zadavatel vzhledem ke svým finančním možnostem schopen uhradit, když tato nemůže zvlášť negativním způsobem ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele. Vzhledem k výše uvedenému tak konstatuji, že se Úřad zabýval všemi zákonem stanovenými hledisky pro určení výše uložené sankce a mám za to, že výše uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odpovídá odůvodnění uvedenému v napadeném rozhodnutí.

57.         Ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení pokuty, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

58.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

59.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

  

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy