číslo jednací: S0063/2017/VZ-11930/2017/512/VNv

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 2. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 12. 11. 2014 Ing. Milanem Sterlym, ředitelem příspěvkové organizace SPRÁVA VEŘEJNÉHO STATKU MĚSTA PLZNĚ, IČO 40526551, se sídlem Klatovská tř. 10 a 12, 301 00 Plzeň,
• navrhovatel – PATRIOT, spol. s r. o., IČO 15546501, se sídlem Tuřanka 383/92, 627 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Údržba Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 9. 2016 pod evidenčním číslem 636784 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 10. 2016 pod evidenčním číslem 2016/S 190-342174,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň – nedodržel při zadávání veřejné zakázky„Údržba Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 9. 2016 pod evidenčním číslem 636784 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 10. 2016 pod evidenčním číslem 2016/S 190-342174,zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 78 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když cenu za dodávaný materiál, použitý dodavatelem dle čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy, nezahrnul do výpočtu modelové ceny za údržbu dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace, který je dle čl. 12 zadávací dokumentace předmětem hodnocení na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přestože je výše uvedený dodávaný materiál předmětem veřejné zakázky, a tuto část citované veřejné zakázky tak de facto neučinil předmětem hospodářské soutěže mezi uchazeči o veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení naveřejnou zakázku „Údržba Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 9. 2016 pod evidenčním číslem 636784 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 10. 2016 pod evidenčním číslem 2016/S 190-342174.

 

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň – ukládá

 

uhradit náklady řízeníve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Veřejná zakázka „Údržba Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni“ zadavatele – Statutární město Plzeň, IČO 00075370, se sídlem náměstí Republiky 1/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 12. 11. 2014 Ing. Milanem Sterlym, ředitelem příspěvkové organizace SPRÁVA VEŘEJNÉHO STATKU MĚSTA PLZNĚ, IČO 40526551, se sídlem Klatovská tř. 10 a 12, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – byla zadávána v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 9. 2016 pod evidenčním číslem 636784 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 1. 10. 2016 pod evidenčním číslem 2016/S 190-342174 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky je dle vymezení v čl. 5 zadávací dokumentace »[…]provádění služeb s názvem „Údržba ASŘD v Plzni“ v rozsahu a v souladu se zadávacími podmínkami. Účelem zadávacího řízení je uzavření rámcové smlouvy podle § 11 zákona s jedním dodavatelem s následujícím předmětem plnění: Zajišťování bezpečného a spolehlivého provozu a údržby Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni, tj. světelného signalizačního zařízení na pozemních komunikacích včetně dopravní ústředny a souvisejících přenosových tras včetně metalických přenosových tras pro Městský kamerový systém, provozovaných současně s přenosovými trasami pro ASŘD, zabezpečování výše uvedených zařízení po havarijních případech poškození před nebezpečným dotykem živých a neživých částí, provádění oprav poškozeného zařízení a provádění prací, které navazují na charakter údržby a provozu zařízení.«

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 40 000 000,- Kč bez DPH.

4.             Základním hodnotícím kritériem pro zadání zakázky byla stanovena nejnižší nabídková cena.

5.             Dne 19. 1. 2017 PATRIOT, spol. s r. o., IČO 15546501, se sídlem Tuřanka 383/92, 627 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) podal námitky proti zadávacím podmínkám. V těchto námitkách navrhovatel brojí proti:

a)      nedodržení zásady zákazu diskriminace stanovení v § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 98 odst. 1 zákona spočívající v nerozdělení předmětu veřejné zakázky na části;

b)      rezignaci zadavatele na povinnost vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky dle § 44 odst. 1 zákona a zvýhodnění konkrétních dodavatelů v rozporu s § 6 odst. 1 zákona;

c)      nemožnosti podat vzájemně porovnatelné nabídky a nehospodárné stanovení způsobu zpracování nabídkové ceny v rozporu s účelem zákona;

d)      nedodržení postupu dle zákona spočívající v zajištění dodávek materiálu s vyloučením hospodářské soutěže;

e)      nesprávnému vymezení základního hodnoticího kritéria nejnižší nabídková cena v rozporu s ustanovením § 78 odst. 1 a 4 zákona a netransparentnímu vymezení způsobu hodnocení v rozporu s § 6 odst. 1 zákona;

f)       nezákonnému vymezení technických kvalifikačních předpokladů v rozporu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona a „zakrytí“ technických kvalifikačních předpokladů pod tzv. jiné požadavky zadavatele;

g)      nemožnosti prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele v rozporu s ustanovením § 44 odst. 6 zákona v kombinaci s § 51 odst. 4 zákona;

h)      diskriminačnímu a netransparentnímu postupu zvýhodňujícímu konkrétní dodavatele.

6.             Dne 30. 1. 2017 zadavatel vydal rozhodnutí o nevyhovění námitkám navrhovatele (stěžovatele), které navrhovatel (stěžovatel) obdržel dne 31. 1. 2017.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 9. 2. 2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Návrh navrhovatele směřuje proti zadávacím podmínkám. Navrhovatel spatřuje pochybení zadavatele v následujících skutečnostech:

a)      diskriminační a netransparentní postup zvýhodňující konkrétní dodavatele (bod III. návrhu);

b)      nedodržení zásady zákazu diskriminace stanovení v § 6 odst. 1 zákona v návaznosti na § 98 odst. 1 zákona spočívající v nerozdělení předmětu veřejné zakázky na části (bod IV. návrhu);

c)      rezignace zadavatele na povinnost vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky dle § 44 odst. 1 zákona a zvýhodnění konkrétních dodavatelů v rozporu s § 6 odst. 1 zákona (bod V. návrhu);

d)      nemožnost podat vzájemně porovnatelné nabídky a nehospodárné stanovení způsobu zpracování nabídkové ceny v rozporu s účelem zákona bod VI. návrhu);

e)      nedodržení postupu dle zákona spočívající v zajištění dodávek materiálu s vyloučením hospodářské soutěže (bod VII. návrhu);

f)       nesprávné vymezení základního hodnoticího kritéria nejnižší nabídková cena v rozporu s ustanovením § 78 odst. 1 a 4 zákona a netransparentní vymezení způsobu hodnocení v rozporu s § 6 odst. 1 zákona (bod VIII. návrhu);

g)      nezákonné vymezení technických kvalifikačních předpokladů v rozporu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona a „zakrytí“ technických kvalifikačních předpokladů pod tzv. jiné požadavky zadavatele (bod IX. návrhu);

h)      nemožnost prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele v rozporu s ustanovením § 44 odst. 6 zákona v kombinaci s § 51 odst. 4 zákona (bod X. návrhu).

9.             V bodu III. návrhu navrhovatel uvádí, že z podmínek formulovaných v zadávací dokumentaci je zřejmé, že zadavatel učinil veškeré kroky k tomu, aby svěřil plnění veřejné zakázky do rukou konkrétního dodavatele – společnosti ELTODO, a.s., IČO 45274517, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 00 Praha (dále jen „ELTODO“), která by jako jediná mohla splnit požadavky zadavatele, zejména Plnění A (zajištění provozu a údržby ASŘD v Plzni, tj. SSZ včetně dopravní ústředny a souvisejících metalických přenosových tras a zabezpečení uvedených zařízení po havarijních případech poškození), bez použití subdodavatele. Ostatní dodavatelé jsou schopni dle navrhovatele realizovat předmět plnění pouze ve sdružení s ELTODO, s ELTODO jako subdodavatelem, případně v úzké spolupráci s ELTODO, přičemž zadavatel nijak nezajistil, aby tuto spolupráci nabídlo ELTODO všem potenciálním dodavatelům za rovných a nediskriminačních podmínek. Nadto navrhovatel zdůrazňuje, že ELTODO jako výhradní partner koncernu SIEMENS, je jako jediný schopen poskytnout uchazečům požadovaná osvědčení o proškolení na zadavatelem požadované typy řadičů dle požadavku v čl. 11 zadávací dokumentace a jako přímý konkurent ostatních uchazečů tak má ELTODO rozhodující vliv na to, jestli se ostatní uchazeči mohou zadávacího řízení zúčastnit či nikoli, přičemž dle navrhovatele komunikace se společností ELTODO je zdlouhavá a probíhá zdržovací taktikou, což navrhovateli znemožnilo řádnou přípravu nabídky. Zadavatel dále dle navrhovatele formálně připustil možnosti předložit doklady vztahující se k použití jiného rovnocenného SW plně funkčního ve vztahu ke stávajícímu Automatizovanému systému řízení dopravy v Plzni (dále jen „ASŘD“), přičemž navrhovateli je známo, že takovýto obdobný SW neexistuje a tato skutečnost musí být známa též zadavateli, který však uvedl, že existenci či neexistenci obdobného SW nezkoumá, neboť mu taková činnost nepřísluší.

10.         V bodu IV. návrhu navrhovatel uvádí, že součástí předmětu plnění veřejné zakázky je mimo jiné poskytování služeb provozu a údržby ASŘD v Plzni dle čl. III písm. A. vzoru rámcové smlouvy, přičemž Plnění A zahrnuje a) činnosti dle čl. IV odst. 6 vzoru rámcové smlouvy a b) činnosti dle čl. IV odst. 2 a 3 vzoru rámcové smlouvy. Části Plnění A spolu však dle navrhovatele souvisí pouze okrajově, když činnosti dle čl. IV odst. 6 vzoru rámcové smlouvy, tj. práce související s údržbou dopravní ústředny či řadiči vyžadují vyšší kvalifikaci dodavatele a zejména oprávnění k užívání konkrétního SW, zatímco další činnosti v rámci Plnění A vyžadují kvalifikaci nižší, neboť zahrnují práce, pro něž je kvalifikovaný jakýkoli subjekt disponující příslušným živnostenským oprávněním.

11.         V bodu V. návrhu navrhovatel namítá, že zadávací podmínky obsahují neúplný popis předmětu plnění, tj. veškerých služeb, které mají být v rámci plnění smlouvy poskytnuty, a současně chybí jakýkoliv popis stávajícího prostředí zadavatele, z něhož by bylo možné rozsah služeb dovodit.

12.         V bodu VI. návrhu navrhovatel uvádí, že skutečnosti uvedené pod předchozím bodem znemožňují podat uchazečům vzájemně porovnatelné nabídky.

13.         V části návrhu pod bodem VII. navrhovatel uvedl, že součástí předmětu plnění je mimo jiné úplatná dodávka materiálu pro veřejného zadavatele dle čl. VIII odst. 4 smlouvy, přičemž zadavatel cenu za dodávku materiálu nesoutěží v souladu se zákonem, neboť předmětem této veřejné zakázky je sice poskytnutí materiálu, avšak cena ani jiné kvalitativní parametry materiálu nejsou předmětem soutěže, resp. hodnocení. Navrhovatel uvádí, že dle zadavatele pak sám nastavil dodatečnou informací č. 29 pro ceny materiálu jednoznačné limity, jimiž bude on i případný dodavatel vázán. Navrhovatel však upozorňuje, že dodatečné informace č. 29 neobsahují žádnou reakci, pouze příslib, že „[z]adavatel přistoupil na základě dotazu zájemce k úpravě vzoru rámcové smlouvy“. Nad rámec uvedeného navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel uvádí, že položek materiálů „jsou řádově stovky“, čímž zcela rezignuje na hospodárné využití veřejných prostředků. Limity stanovené zadavatelem pak dle navrhovatele naopak umožňují vybranému uchazeči spočítat si rozmezí, v rámci kterého se může pohybovat a dozajista požadovat cenu v takto určené horní hranici.

14.         V části návrhu pod bodem VIII. navrhovatel uvedl, že z údajů uvedených v příloze č. 5 zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel hodlá hodnotit jednotlivé jednotkové ceny jako dílčí hodnotící kritéria, kterým přiřadil procentní váhy. Tato skutečnost dle navrhovatele vypovídá o tom, že zadavatel hodlal hodnotit nikoli nejnižší nabídkovou cenu, ale ekonomickou výhodnost nabídky.

15.         V bodu IX. návrhu navrhovatel uvedl, že požadavek na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 2 písm. h) zákona uvedený v čl. 10.4 zadávací dokumentace pod oběma odrážkami je stanoven v rozporu s § 56 odst. 5 písm. c) zákona. Navrhovatel dále namítá, že zadavatel nesprávně podřadil požadavky na prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v čl. 11 zadávací dokumentace pod tzv. jiné požadavky zadavatele dle § 44 odst. 3 písm. j) zákona tím, že požadoval předložení dokladů o způsobilosti práce na řadičích SSZ, čímž dle navrhovatele vyloučil možnost prokázání splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu prostřednictvím subdodavatele, neboť požadoval, aby doklady o způsobilosti byly předloženy přímo pro uchazeče.

16.         V bodu X. návrhu navrhovatel uvedl, že celou část předmětu plnění veřejné zakázky Plnění A není dodavatel oprávněn plnit prostřednictvím subdodavatele, přičemž pokud nelze plnit subdodavatelsky Plnění A, a tedy prokázat část kvalifikace pro toto Plnění A prostřednictvím subdodavatele, pak zadavatel limituje uchazeče rovněž v prokázání splnění kvalifikace pro ostatní části veřejné zakázky, tj. Plnění B a Plnění C prostřednictvím subdodavatele, neboť Plnění B zahrnuje opravy zařízení, které nejsou servisem a údržbou, ale jde o plnění velice obdobné a tedy i kvalifikace uchazečů pro tyto činnosti je již pokryta rozsahem kvalifikace, který je požadován pro Plnění A. Obdobně je tomu dle navrhovatele i pro Plnění C, které zahrnuje práce přímo navazující na plnění A a Plnění B.

17.         S ohledem na výše uvedené se navrhovatel svým návrhem domáhá, aby Úřad zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

18.         Úřad obdržel návrh dne 9. 2. 2017 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona a § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh dne 10. 2. 2017.

19.         Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

20.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem ze dne 10. 2. 2017 č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-05414/2017/512/VNv.

21.         Dne 20. 2. 2017 obdržel Úřad žádost navrhovatele o nahlédnutí do předmětného správního spisu.

Vyjádření zadavatele ze dne 20. 2. 2017

22.         Zadavatel dopisem ze dne 20. 2. 2017, který Úřad obdržel téhož dne, zaslal vyjádření k obdrženému návrhu, ve kterém nejprve obecně sdělil, že systém automatického řízení dopravy v Plzni je postaven na produktech SIEMENS, a proto zadavatel požaduje kompatibilitu všech nově dodávaných součástí systému s těmi původními. K rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že svá vyjádření považuje za dostatečná a nelze podle něj proto usuzovat na nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Dále se zadavatel vyjadřuje k jednotlivým bodům návrhu následovně.

23.         K bodu III. návrhu zadavatel uvádí, že nabídku podali dva uchazeči, z nichž první ji podal sám a druhý uvedl subdodavatele ELTODO. Zadavatel tedy nesouhlasí s prohlášením navrhovatele, že učinil vše pro svěření plnění společnosti ELTODO. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že zadávací řízení bylo zahájeno dne 26. 9. 2016 a tedy zájemci disponovali dlouhým časovým úsekem pro případnou komunikaci s poskytovatelem školení. Zadavatel dále upozorňuje, že nemůže předjímat jaký software uchazeči při plnění použijí. Zadavatel o existenci podobného SW neví, přičemž tuto neznalost nepokládá za své pochybení. Nadto zadavatel dodává, že ELTODO může nakládat se svými produkty libovolně a své obchodní partnery si volit podle svých pravidel.

24.         K bodu IV. návrhu zadavatel uvádí, že rozdělení zakázky považuje za neúčelné, neefektivní a nehospodárné. Tvrzení navrhovatele, že jednotlivé činnosti Plnění A spolu souvisí pouze okrajově, zadavatel považuje za účelové.

25.         K bodu V. a VI. návrhu zadavatel odkázal na své vyjádření v dodatečných informacích.

26.         K bodu VII. návrhu zadavatel odkazuje na svou odpověď v rozhodnutí o námitkách, ve kterém uvádí, že reakci na tuto část námitek navrhovatele poskytl v dodatečné informaci č. 29 a dále, že v praxi běžně dochází k zadávání veřejných zakázek, jež jsou typově smíšené, přičemž zpravidla jeden z typů (v tomto případě služby nad dodávkami) převažuje. Zadavatel zde také uvedl, že přiřazovat váhu jednotlivým položkám použitého materiálu a tyto následně soutěžit, považuje za neúčelné, neboť položek jsou řádově stovky a takto přiřazovaná váha by byla pro účely hodnocení naprosto zanedbatelná. Dodatečnou informací č. 29 zadavatel dle jeho tvrzení stanovil pro ceny materiálu jednoznačné limity, jimiž bude on i případný dodavatel vázán. Zadavatel k uvedenému bodu návrhu konstatuje, že se navrhovatel dopouští selektivních citací ze zadávací dokumentace a dodatečných informací a dále pak cituje z poskytnuté dodatečné informace č. 29, v níž uvedl, že „[c]eny zahrnují veškeré náklady dodavatele na poskytnutí služeb“ a poukazuje na skutečnost, že provedl změny ve vzoru rámcové smlouvy.

27.         K bodu VIII. návrhu zadavatel odkazuje na dodatečné informace č. 5 a 6 a doplňuje, že tabulka v příloze č. 5 zadávací dokumentace se po dosazení jakékoliv hodnoty chová přesně tak jak má a její zpochybnění je v podstatě nemožné.

28.         K bodu IX. návrhu zadavatel uvádí, že dodatečné informace k namítané problematice obsahují rozsáhlou a vyčerpávající argumentaci proti námitkám navrhovatele, který naopak volí taktiku selektivního přístupu k argumentům zadavatele.

29.         K bodu X. návrhu zadavatel konstatuje, že navrhovatel uvádí, že spolu Plnění A, B a C úzce souvisí, ačkoliv při vznášení požadavku na rozdělení zakázky jakoukoliv souvislost popíral. Z uvedeného zadavatel usuzuje na účelovost argumentace navrhovatele.

30.         Závěrem zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky ani zadávací řízení samotné není stiženo namítanými vadami a zadavatel tedy zákon neporušil. Zadavatel má rovněž za prokázané, že jím vydané rozhodnutí o námitkách je odůvodněno řádně a v souladu se zákonem, když obsahuje veškeré informace nezbytné k identifikaci důvodu nevyhovění námitkám stěžovatele a z uvedených důvodů navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

31.         Dne 21. 2. 2017 Úřad obdržel od zadavatele dokumentaci k veřejné zakázce.

32.         Dne 24. 2. 2017 navrhovatel nahlédl do správního spisu ve věci předmětné veřejné zakázky.

33.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-07046/2017/512/VNv ze dne 27. 2. 2017 Úřad stanovil výrokem I. zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu, z jakého konkrétního důvodu není dle zadavatele podstatné poskytnout dodavatelům platnou projektovou dokumentaci, aktuální dopravní řešení v datové formě čitelné požadovaným programem, popis komunikačního protokolu mezi řadiči SSZ a vozy MHD a přesný popis celé jednotky včetně způsobu jejího připojení do řadiče SSZ a uvedení typu trolejových kontaktů včetně trakčních sond, jejich zapojení a popis způsobu jejich připojení do řadičů SSZ, tedy kompletní dokumentaci skutečného provedení (tj. zapojení stožárů, vedení kabelových tras včetně typů kabelů, výchozí a poslední revizní zprávy, informace o napájecích bodech – rozvaděčích, vedení kabelů přenosových cest, zapojení a výbavy jednotlivých rozvaděčů optických a metalických kabelů atd.); s uvedením podrobného odůvodnění, proč dodavatelé nepotřebují pro zpracování nabídky výše uvedené informace a dále Úřad stanovil zadavateli výrokem II. lhůtu k provedení úkonu – sdělení, zda cenu dodávaného materiálu, použitého ve smyslu čl. VIII odst. 4 vzoru Rámcové smlouvy dodavatelem k plnění veřejné zakázky „Údržba Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni“, mají dodavatelé nějak zohlednit a zahrnout do nabídkové ceny a v případě, že ano, z jakého ustanovení zadávacích podmínek k veřejné zakázce „Údržba Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni“ tato skutečnost vyplývá.

34.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-07517/2017/512/VNv ze dne 1. 3. 2017 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o adrese pro doručování zástupci účastníka řízení, panu Ing. Milanu Sterlymu.

35.         Dne 2. 3. 2017 obdržel Úřad informaci zadavatele k usnesení č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-07517/2017/512/VNv ze dne 1. 3. 2017 o adrese pro doručování zástupci účastníka řízení, Ing. Milanu Sterlymu.

36.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-07801/2017/512/VNv ze dne 2. 3. 2017 nařídil Úřad předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku.

37.         Dne 3. 3. 2017 obdržel Úřad opravnou informaci zadavatele k usnesení č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-07517/2017/512/VNv ze dne 1. 3. 2017 o adrese pro doručování zástupci účastníka řízení, Ing. Milanu Sterlymu.

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 3. 2017

38.         Dne 6. 3. 2017 doručil zadavatel Úřadu vyjádření k usnesení č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-07046/2017/512/VNv ze dne 27. 2. 2017, ve kterém Úřadu sdělil k výroku I. usnesení, že poskytl v rámci zadávací dokumentace pro vypracování cenové nabídky následující podklady:

• podrobný seznam zařízení SSZ s uvedením typu řadiče a počtu signálních skupin pro jednotlivá SSZ a rovněž rozdělení dle počtu signálních skupin v souladu s požadavkem na tvorbu nabídkové ceny (za údržbu 1 SSZ za 1 den)
• typ dopravní ústředny včetně spolupracujících komponentů (náhradní zdroj atd.)
• počet zařízení SSZ připojených na dopravní ústřednu
• počet koordinačních bodů
• délku sítě koordinačních metalických kabelů.

39.         Zadavatel se ve svém vyjádření dále zabýval jednotlivými položkami tvrzenými navrhovatelem jako absentující ve vztahu k řádnému předložení nabídky potenciálními uchazeči o veřejnou zakázku, přičemž dospěl k závěru, že jím poskytnuté informace považuje za plně postačující pro tvorbu nabídkové ceny.

40.         K výroku II. usnesení pak zadavatel dále sdělil, že cenu dodávaného materiálu, použitého ve smyslu čl. VIII odst. 4 rámcové smlouvy dodavatelem k plnění veřejné zakázky „Údržba Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni“, dodavatelé nezohledňují a do nabídkové ceny ji nezahrnují a že materiál použitý k dílčímu plnění veřejné zakázky dle odstavce 2), 3), 4), 5) a 6) článku IV. vzoru rámcové smlouvy bude dodavatel fakturovat samostatně 1x měsíčně.

Pokrčování správního řízení

41.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-08507/2017/512/VNv ze dne 9. 3. 2017 Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

42.         Dne 13. 3. 2017 požádal navrhovatel o možnost nahlédnout do správního spisu.

43.         Dne 14. 3. 2017 navrhovatel nahlédl do správního spisu.

Vyjádření navrhovatele ze dne 16. 3. 2017

44.         Dne 16. 3. 2017 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.

45.         Navrhovatel podal nejprve repliku k vyjádření zadavatele ze dne 20. 2. 2017.  K vyjádření zadavatele k bodu III. návrhu navrhovatel uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že nabídku podali pouze dva uchazeči, se potvrdily jeho predikce o omezení soutěže, když jediné dvě nabídky přišly od dlouholetých obchodních partnerů společnosti ELTODO a u jedné z nabídek se navíc jedná o stávajícího dodavatele předmětu plnění a vyjadřuje se k rozpornosti tvrzení zadavatele ve věci softwarového řešení, kdy zadavatel připustil možnost dodávky jiných kvalitativně obdobných řešení pouze formálně, ale nikoli fakticky, když sám o žádném jiném softwarovém řešení neví. K bodu IV. návrhu (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel uvedl příklady měst, ve kterých jsou rovněž provozovány produkty SIEMENS a kde jsou Plnění B plněna odděleně od Plnění A. K bodu V. návrhu (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel zopakoval, že dodatečné informace byly pro zodpovězení vznesených pochybností zcela nedostatečné. K bodu VI. návrhu (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel sdělil, že zde zadavatel zcela vynechal vypořádání, proč neodstranil informační nouzi uchazečů o veřejnou zakázku a upřednostnil tak stávajícího dodavatele.

46.         K bodu VII. návrhu (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel sdělil, že vyjádření zadavatele v Dodatečných informacích č. 29, že ceny zahrnují veškeré náklady dodavatele na poskytnutí služeb, nijak neobjasňuje vyloučení soutěže v části ceny dodávaného materiálu.

47.         K bodu VIII. návrhu (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel uvádí, že svým vyjádřením zadavatel nijak nevysvětlil, proč je základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídková cena, když se ve skutečnosti hodnotí ekonomická výhodnost nabídky. K bodu IX. návrhu (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel sdělil, že tvrzení zadavatele vychází z chybného předpokladu, když navrhovatel si nestěžoval na rozsáhlost dodatečných informací, ale na nedostatek relevantních informací. K bodu X. návrhu (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí) navrhovatel odkazuje na své námitky uvedené v návrhu.

48.         Navrhovatel se ve svém vyjádření dále zabýval sdělením zadavatele ze dne 6. 3. 2017.

49.         K prvnímu argumentu z vyjádření zadavatele, že poskytl uchazečům veškeré potřebné údaje navrhovatel sdělil, že sestavení odpovídající nabídkové ceny bez znalosti jím požadovaných informací je zcela vyloučené, přičemž svá tvrzení podrobně rozvedl. Závěrem shrnuje, že odmítnutí výše uvedených dokumentů omezilo svobodnou soutěž ve veřejné zakázce, neboť žádný z potenciálních uchazečů (kromě stávajícího dodavatele) nemohl mít dostatek potřebných informací, aby mohl kvalifikovaně sestavit nabídku.

50.         K  části vyjádření zadavatele, ve které zadavatele argumentuje, že nezahrnutí ceny materiálu nebylo v rozporu se zákonem, navrhovatel uvedl, že zadavateli opakovaně vytýkal omezení, resp. vyloučení hospodářské soutěže, přičemž nerozumí vnitřní rozpornosti vyjádření zadavatele, uvedené ve vyjádření ze dne 20. 2. 2017 a poté ve vyjádření ze dne 6. 3. 2017. Zatímco totiž ve vyjádření ze dne 20. 2. 2017 zadavatel uvádí, že ceny zahrnují veškeré náklady dodavatele na poskytnutí služeb, v rámci vyjádření ze dne 6. 3. 2017 již uvádí, že cenu dodávaného materiálu dodavatelé nezohledňují a do nabídkové ceny ji nezahrnují. Navrhovatel uvedl, že se tedy může pouze dohadovat, která část rozporných tvrzení zadavatele v jeho vyjádřeních má přednost. Navrhovatel trvá na tom, že předmětné nesoutěžení „stovek položek“ materiálu vylučuje hospodářskou soutěž a takové zadávací řízení tedy trpí vadou.

51.         S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad na základě uvedených pochybení a porušení zákona zadavatelem, jako opatření k nápravě zadávací řízení ne předmětnou veřejnou zakázku zrušil.

52.         Zadavatel se k podkladům rozhodnutí ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0063/2017/VZ-08507/2017/512/VNv ze dne 9. 3. 2017, ani později nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

53.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhu navrhovatele, stanoviska zadavatele k návrhu, vyjádření navrhovatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 78 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když cenu za dodávaný materiál, použitý dodavatelem dle čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy, nezahrnul do výpočtu modelové ceny za údržbu dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace, který je dle čl. 12 zadávací dokumentace předmětem hodnocení na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přestože výše uvedený dodávaný materiál je předmětem veřejné zakázky, a tuto část citované veřejné zakázky tak de facto neučinil předmětem hospodářské soutěže mezi uchazeči o veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.  

K postavení zadavatele

54.         Úřad se předně zaměřil na zodpovězení otázky, zda zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele dle § 2 odst. 2 zákona.

55.         Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

56.         Podle článku 99 Ústavy se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

57.         Podle výpisu z Registru ekonomických subjektů ČSÚ v ARES je město Plzeň obec.

58.         S ohledem na skutečnost, že zadavatel jako obec je územním samosprávným celkem, Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona a tudíž byl povinen postupovat při zadávání předmětné veřejné zakázky podle zákona.

59.         Po ověření kategorie zadavatele Úřad přistoupil k prošetření předmětné věci.

K nezahrnutí ceny dodávaného materiálu v rámci hodnocení nabídek

Relevantní ustanovení zákona

60.         V souladu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

61.         Podle § 78 odst. 1 je základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky

a) ekonomická výhodnost nabídky, nebo

b) nejnižší nabídková cena.

62.         Podle § 114 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a)      zadávacím podmínkám,

b)      obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,

c)      vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,

d)      rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,

e)      použití druhu zadávacího řízení. 

63.         Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

64.         V čl. 12 zadávací dokumentace „Způsob hodnocení nabídek“ je uvedeno: „Základním kritériem hodnocení je nejnižší nabídková cena. Nabídky budou seřazeny podle výše nabídkové ceny v Kč bez DPH. Jako nejvhodnější bude hodnotící komisí hodnocena nabídka, ve které je uvedena nejnižší nabídková cena. Hodnoceny budou nabídkové ceny jednotlivých uchazečů přepočtené dle kritérií uvedených v Tabulce - modelová cena za údržbu (příloha č. 5).“

65.         Z Přílohy č. 5 zadávací dokumentace vyplývá, že výpočet modelové ceny za údržbu sestává z výpočtu ceny za údržbu řadiče do 8 signálních skupin v souladu s čl. VIII odst. 2 rámcové smlouvy, ceny za údržbu řadiče od 9 do 16 signálních skupin v souladu s čl. VIII odst. 2 rámcové smlouvy, ceny za údržbu řadiče od 17 signálních skupin v souladu s čl. VIII odst. 2 rámcové smlouvy, ceny za práce v souladu s čl. VIII odst. 3 rámcové smlouvy – přenosové trasy, hodinové sazby za práci v souladu s čl. VIII odst. 5 rámcové smlouvy, ceny za použití osobních vozidel/km v souladu s čl. VIII odst. 5 rámcové smlouvy a ceny za použití vozidla s plošinou /Mhod včetně obsluhy v souladu s čl. VIII odst. 5 rámcové smlouvy.

66.         Čl. VIII. odst. 4 vzoru rámcové smlouvy zní následovně: „Materiál použitý k dílčímu plnění veřejné zakázky dle odstavce 2), 3), 4), 5) a 6) článku IV. této rámcové smlouvy bude dodavatel fakturovat samostatně 1x měsíčně. Fakturace materiálu bude podložena příslušnými doklady (faktura, výdejka ze skladu apod.).“

67.         Žádost o podání dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 29 zněla následovně: „Dle článku VIII odst. 4 Smlouvy platí, že: «Materiál použitý k dílčímu plnění veřejné zakázky dle odstavce 2), 3), 4), 5) a 6) článku IV této rámcové smlouvy bude dodavatel fakturovat samostatně 1x měsíčně. Fakturace materiálu bude předložena příslušnými doklady (faktura, výdejka ze skladu apod.).» Jakým způsobem hodlá zadavatel zamezit situaci, aby cena fakturovaná zhotovitelem zadavateli za materiál nebyla třeba i mnohonásobně vyšší, než cena případně fakturována ostatními uchazeči, tj. aby v důsledku tohoto ujednání nedošlo k výběru nabídky, která nebude odpovídat nejnižší nabídkové ceně? Zájemce má za to, že tento způsob dává vybranému uchazeči možnost kompenzovat nízkou nabídkovou cenu za dílo vysokou fakturační cenou za exkluzivně získávaný materiál. Uvedené umožňuje dle názoru zájemce podat vzájemně neporovnatelné nabídky, a zároveň obejít zákonnou úpravu, neboť umožňuje zadavateli nákup materiálu (dodávky), aniž by byly splněny například důvody pro realizaci jednacího řízení bez uveřejnění. Zájemce proto požaduje adekvátní úpravu zadávacích podmínek.“

68.         Dne 22. 12. 2016 zadavatel odeslal několik dodatečných informací, mezi nimi i Dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám č. 29 (která reagovala na výše uvedenou žádost č. 29, viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ve znění: „Zadavatel přistoupil na základě dotazu zájemce k úpravě vzoru rámcové smlouvy a to konkrétně článku VIII., odst. 1) a odst. 9) a dále k úpravě 7. 5. zadávací dokumentace.

Změna znění čl. VIII odst. 1) vzoru rámcové smlouvy:

1) Veškeré ceny dohodnuté a uvedené v této rámcové smlouvě jsou ceny stanovené v korunách českých, tj. v zákonné měně České republiky. Přestane-li být v době účinnosti této rámcové smlouvy a / nebo dílčích smluv koruna česká zákonnou měnou České republiky, budou ceny sjednané v korunách českých přepočteny do příslušné zákonné měny v souladu s platnými právními předpisy. Ceny není možno měnit jinak než písemnou dohodou smluvních stran, a to pouze v případech předjímaných v této smlouvě. Jedná se o změny vyvolané obecně závaznými právními předpisy v oblastech ovlivňujících tvorbu ceny za služby nebo v případě, že by změna ceny byla pro objednatele ekonomicky výhodnější oproti cenám uvedeným v této rámcové smlouvě. Dalšími povolenými změnami cen jsou změny cen obsažené v ustanovení odstavců 9) a 15) tohoto článku. Ceny zahrnují veškeré náklady dodavatele na poskytnutí služeb. Výše DPH bude účtována podle předpisů platných v době zdanitelného plnění.

Změna znění čl. VIII odst. 9) vzoru rámcové smlouvy:

Cenu za dílo je možno v průběhu plnění této veřejné zakázky změnit v případě, že dojde ke změnám daňových právních předpisů, které budou mít prokazatelný vliv na výši nabídkové (fakturované) ceny (např. v případě změny sazby daně z přidané hodnoty). Změna ceny za provedení díla bude v uvedených případech řešena dodatkem ke smlouvě.

V případě, že se v průběhu trvání smlouvy průměrná cena materiálu zvýší či sníží o 10% a více, bude dodavateli placena tato průměrná cena; průměrná cena bude objednatelem vyčíslována 1x za 6 měsíců jakožto matematický průměr katalogových cen významných velkoobchodů v České republice (referenční společnosti k datu podpisu jsou Elfetex, První SaZ Plzeň, a.s., LIC technika, s.r.o. a K&V Elektro a.s. pro běžný elektromateriál a AŽD Praha s.r.o., Eltodo a.s., LIC technika, s.r.o. pro materiál pro dopravní technologie; změna jedné či více referenčních společností bude možná pouze na základě písemného dodatku v souladu s ustanovením čl. XIV. odst. 7) této smlouvy).

V případě, že se v průběhu trvání smlouvy cena jednotlivé položky materiálu zvýší či sníží o 10% a více oproti matematickému průměru aktuálních katalogových cen významných velkoobchodů v České republice (referenční společnosti k datu podpisu jsou Elfetex, První SaZ Plzeň, a.s., LIC technika, s.r.o. a K&V Elektro a.s. pro běžný elektromateriál a AŽD Praha s.r.o., Eltodo a.s., LIC technika, s.r.o. pro materiál pro dopravní technologie; změna jedné či více referenčních společností bude možná pouze na základě písemného dodatku v souladu s ustanovením čl. XIV. odst. 7) této smlouvy) si Objednatel vyhrazuje právo zajistit si nákup materiálu rovněž u jiných subjektů nežli u Dodavatele. Takto opatřený materiál pak Objednatel uskladní v rámci svých možností a v případě potřeby jej vydá dodavateli k montáži. Dodavatel bude v takových případech povinen použít objednatelem dodaný materiál montáž provést dle pokynů Objednatele.

Objednatel bude zhotoviteli hradit pouze skutečně provedené bezvadné práce, prokazatelně spotřebovaný materiál a prokazatelné náklady na likvidaci odpadu. Plnění provedené v rozporu s touto smlouvou není objednatel povinen zhotoviteli uhradit.

Změna znění čl. 7.5. zadávací dokumentace:

7.5. OBJEKTIVNÍ PODMÍNKY, ZA NICHŽ JE MOŽNO PŘEKROČIT VÝŠI NABÍDKOVÉ CENY

Ceny není možno měnit jinak než písemnou dohodou smluvních stran (dodatkem ke smlouvě), a to pouze v případech změn cen předjímaných ve vzoru rámcové, jenž je přílohou č. 1 této zadávací dokumentace.

Nabídkové ceny lze počínaje rokem 2019 upravit za podmínky, že míra inflace vyjádřená přírůstkem indexu spotřebitelských cen k základnímu období (rok 2018 = 100%) překročí 103%. Následně je možné na základě podání návrhu zhotovitelem uzavřít písemný dodatek navyšující tyto finanční částky o hodnotu procent překračující výše uvedenou míru inflace.“  

Právní posouzení

69.         S ohledem na zjištěné okolnosti se Úřad v přezkoumávané věci zabýval otázkou uvedenou v bodě VII. návrhu, tedy zda zadavatel dodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 78 odst. 1 písm. b) zákona, když nezohlednil cenu dodávaného materiálu, použitého ve smyslu čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy dodavatelem k plnění veřejné zakázky, a nepožadoval uvedenou cenu zahrnout do výpočtu modelové ceny za údržbu dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace, který je dle čl. 12 zadávací dokumentace předmětem hodnocení na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, a tedy cena dodávaného materiálu nebyla předmětem hodnocení. Vzhledem k tomu, že v daném bodě návrhu Úřad dospěl ke zcela jasným skutkovým zjištěním, přistoupil k jejich právnímu hodnocení.

70.         Úřad v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ji zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jejím základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010 (veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/soudni-prezkum-rozhodnuti.html).

71.         Každý jednotlivý úkon zadavatele i zadávací řízení jako celek musí být ovládáno základními zásadami stanovenými v § 6 odst. 1 zákona, kterými jsou zásada transparentnosti, rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace.

72.         Úřad v obecné rovině uvádí, že k významu § 6 odst. 1 zákona (dříve § 6 zákona) se v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil i Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil, že [...] smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“

73.         Ze zásady transparentnosti pak plyne požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace. Tato zásada musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů. Jak zdůraznil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 Afs 86/2008 – 226 ze dne 25. 3. 2009, „Nejvyšší správní soud se přitom plně ztotožňuje s názorem krajského soudu (rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Ca 34/2007 - 165, ze dne 25. 3. 2008 – pozn. Úřadu), že zadávací dokumentace musí být jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky „soutěžit“. Rovněž jednotlivá hodnoticí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesná a jednoznačná, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelné a jednoznačné, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a interpretační nejistotu.“

74.         Postup zadavatele v souladu se základními zásadami zadávacího řízení stanovené v § 6 odst. 1 zákona rovněž znamená, že i výpočet modelové ceny by měl být stanoven tak, aby žádného z potenciálních dodavatelů nepřiměřeně nezvýhodnil na úkor jiných a aby hodnocení nabídek mohlo proběhnout transparentně.

75.         Úřad dále v obecné rovině připomíná, že účelem zákona je efektivní alokace veřejných prostředků. K tomuto se vyjádřil Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008 – 81 ze dne 9. 7. 2009, když judikoval, že „[ú]čelem zadávacího řízení je zabezpečit hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky, tedy volnou a efektivní soutěž dodavatelů o zakázky, a tím také dosáhnout efektivního nakládání s prostředky z veřejných rozpočtů, neboť zadavatelé většinou nehospodaří s vlastními finančními zdroji a nemají tedy v obecné rovině žádnou motivaci k tomu, aby postupovali nanejvýš hospodárně. Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodně právním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.“

76.         Úřad v prvé řadě uvádí, že pro posouzení zda zadavatel pochybil, když nezahrnul cenu dodávaného materiálu, použitého ve smyslu čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy, do hodnocení, je nutné posoudit, zda lze toto plnění zahrnout do předmětu veřejné zakázky. Jak již Úřad uvedl (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky mimo jiné jako „[z]ajišťování bezpečného a spolehlivého provozu a údržby Automatizovaného systému řízení dopravy (ASŘD) v Plzni, tj. světelného signalizačního zařízení na pozemních komunikacích včetně dopravní ústředny a souvisejících přenosových tras včetně metalických přenosových tras pro Městský kamerový systém, provozovaných současně s přenosovými trasami pro ASŘD, zabezpečování výše uvedených zařízení po havarijních případech poškození před nebezpečným dotykem živých a neživých částí, provádění oprav poškozeného zařízení a provádění prací, které navazují na charakter údržby a provozu zařízení.“ Přičemž dle závazného návrhu smlouvy na veřejnou zakázku (čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy) má být fakturován materiál „použitý k dílčímu plnění veřejné zakázky dle čl. IV. odstavce 2),3),4),5) a 6) smlouvy“. Je tedy nepochybné, že dodávka materiálu použitého k plnění veřejné zakázky dle čl. IV. odstavce 2),3),4),5) a 6) smlouvy je součástí předmětu veřejné zakázky.

77.         V předmětné veřejné zakázce zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu, přičemž předmětem hodnocení byla modelová cena za údržbu, vypočtená podle Přílohy č. 5 zadávací dokumentace. Výpočet modelové ceny za údržbu spočívá ve výpočtu ceny za údržbu řadiče do 8 signálních skupin v souladu s čl. VIII odst. 2 rámcové smlouvy, ceny za údržbu řadiče od 9 do 16 signálních skupin v souladu s čl. VIII odst. 2 rámcové smlouvy, ceny za údržbu řadiče od 17 signálních skupin v souladu s čl. VIII odst. 2 rámcové smlouvy, ceny za práce v souladu s čl. VIII odst. 3 rámcové smlouvy – přenosové trasy, hodinové sazby za práci v souladu s čl. VIII odst. 5 rámcové smlouvy, ceny za použití osobních vozidel/km v souladu s čl. VIII odst. 5 rámcové smlouvy a ceny za použití vozidla s plošinou /Mhod včetně obsluhy v souladu s čl. VIII odst. 5 rámcové smlouvy.

78.         Z uvedeného vyplývá, že zadavatel nezahrnul do výpočtu modelové ceny cenu za dodávaný materiál použitý dodavatelem dle čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy, ačkoliv, jak Úřad dovodil výše, je tento materiál součástí předmětu veřejné zakázky. Ostatně sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 6. 3. 2017 přiznává, že cena dodávaného materiálu není reflektována ve výpočtu modelové ceny, když uvádí, že tuto cenu „dodavatelé nezohledňují a do nabídkové ceny ji nezahrnují.“ Pokud dodávka materiálu nebyla zahrnuta do výpočtu modelové ceny, nemohla tak být započítána do nabídkové ceny a tudíž nemohla být ani předmětem hodnocení. O tuto položku tedy neproběhla žádná hospodářská soutěž. Účelem zadávacího řízení je přitom zabezpečení hospodářské soutěže a tím i zajištění efektivního nakládání s veřejnými prostředky, jak je uvedeno v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152: „[…]účelem právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kterým je bezpochyby právě podpora hospodářské soutěže a nastolení tržních podmínek při zadávání veřejných zakázek.“

79.         Tím, že zadavatel stanovil Dodatečnou informací č. 29 k zadávacím podmínkám určité limity pro úpravu ceny dodávaného materiálu, nijak nezamezil skutečnosti, že tato část veřejné zakázky nebyla předmětem hospodářské soutěže. Stanovením cenových limitů pro úpravu ceny dodávaného materiálu zadavatel nemohl zhojit protiprávní stav, který způsobil nezahrnutím ceny dodávaného materiálu do nabídkové ceny, jelikož o tuto část plnění veřejné zakázky neproběhla řádná hospodářská soutěž.

80.         Zadavatel v Rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 1. 2017 uvedl, že v praxi běžně dochází k zadávání veřejných zakázek, jež jsou typově smíšené, přičemž jeden z typů (v tomto případě služby nad dodávkami) převažuje. Uvedené tvrzení zadavatele Úřad nerozporuje, ovšem taková skutečnost nemůže vést k situaci, kdy předmětem hodnocení, resp. soutěže, se stane pouze jeden druh plnění, který dle subjektivního odhadu zadavatele v daném případě rozsahem převažuje nad jiným druhem plnění. Takový způsob hodnocení stanovený zadavatelem Úřad shledává netransparentním, neboť nikdy nelze předem předvídat s jakou obchodní strategií dodavatelé ke zpracování nabídkové ceny a plnění veřejné zakázky přistoupí, tj. zda nabídnou „levné“ služby a „drahý“ materiál či zvolí opačný přístup. Nad výše uvedené Úřad dodává, že zadavatel měl možnost soutěžit paušální cenu za dodávky i služby, aniž by dodávky, tj. v daném případě dodávaný materiál použitý dodavatelem v souladu s čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy, z předmětu hodnocení odděloval.

81.         V Rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 1. 2017 zadavatel rovněž uvedl, že přiřazovat váhu jednotlivým položkám použitého materiálu a tyto následně soutěžit je neúčelné, neboť položek jsou řádově stovky a takto přiřazovaná váha by byla pro účely hodnocení naprosto zanedbatelná. Dle názoru Úřadu však ani toto tvrzení zadavatele nemůže odůvodňovat absenci soutěže mezi uchazeči o veřejnou zakázku u části poptávaného plnění, neboť naopak v případě, že by o danou část veřejné zakázky proběhla řádná soutěž, dostál by zadavatel požadavku na hospodárné, účelné a efektivní nakládání s veřejnými prostředky. Zadavatel dále uvedl, že považuje položku spočívající v dodání použitého materiálu pro účely hodnocení za zcela zanedbatelnou, která jako taková není schopna ovlivnit hodnocení nabídek. Dále uvádí, že jednotlivých položek nepochybně použitého materiálu jsou dle jeho tvrzení „řádově stovky“. Úřad uvádí, že výše uvedené tvrzení zadavatele ze zadávacích podmínek veřejné zakázky, ani z žádného jiného dokumentu, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce, neplyne. Úřad na základě svých zjištění konstatuje, že zadavatel nikde neuvádí, jaký materiál bude potenciálně předmětem těchto dodávek a nechává tak zcela na libovůli dodavatelů, aby si pod tuto položku podřadili libovolné plnění neurčitého standardu, které nebude předmětem hodnocení. Úřad uvádí, že jakékoliv zadavatelovo tvrzení ve vztahu k marginálnímu vlivu této položky na celkovou cenu poskytnutého plnění tak nelze ověřit, jelikož zadavatel tuto položku nikde nedefinoval. Úřad zde odkazuje na část odůvodnění tohoto rozhodnutí, ve které se vyjadřuje k podstatnému vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky a který je dle Úřadu v případě tohoto porušení zákona potenciální – tedy neexistuje objektivní způsob, jak posoudit zadavatelovo tvrzení o vlivu na výběr, respektive jeho absenci, a ani sám zadavatel nepředložil Úřadu žádný důkaz, který by prokazoval, že se v případě dodávek materiálu jedná o zcela marginální plnění, které je pro celkovou cenu zakázky nepodstatné. Pokud by Úřad výše diskutabilní tvrzení zadavatele připustil jako důvodné, tedy za předpokladu, že by zadavatel uvedl a prokázal, co tvoří obsah jím požadovaného materiálu, a za předpokladu, že tento materiál bude tvořit marginální část předmětu veřejné zakázky, zůstává stále platný závěr, že zadavatel až do podání nabídky neví, jaká cena za toto plnění bude nabídnuta dodavateli. Pokud část předmětu plnění (byť marginální) zadavatel nehodnotí, vystavuje se tím riziku potenciálních spekulací dodavatelů, které mohou reálně pokřivit hospodářskou soutěž.

82.         K argumentaci zadavatele uvedené ve vyjádření ze dne 20. 2. 2017, že ceny zahrnují veškeré náklady dodavatele na poskytnutí služeb, což zadavatel uvedl v Dodatečné informaci k zadávacím podmínkám č. 29 a současně jimi provedl změny ve vzoru rámcové smlouvy, Úřad uvádí, že uvedeným tvrzením zadavatel zvýšil nejistotu na straně uchazečů a potažmo také transparentnost celého zadávacího řízení, když v čl. VIII odst. 1 vzoru rámcové smlouvy po změně provedené Dodatečnými informacemi č. 29 uvádí, že ceny zahrnují veškeré náklady dodavatele na poskytnutí služeb, ale současně ve znění čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy konstatuje, že materiál použitý k dílčímu plnění veřejné zakázky bude dodavatel fakturovat samostatně. Uvedený postup zadavatele tak Úřad shledává netransparentním, neboť stanovil-li zadavatel, že ceny zahrnují veškeré náklady na poskytnutí služeb, jistě tím uchazeči mohli rozumět též dodání materiálu, které je neodmyslitelnou součástí nákladů na poskytování požadovaných služeb. Požadavek transparentnosti je přitom považován za nesplněný v případě, že jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, které by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným, nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Dále Úřad dodává, že za netransparentní lze podle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010 považovat jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.

83.         S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 78 odst. 1 písm. b) zákona, když cenu za dodávaný materiál, použitý dodavatelem dle čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy, nezahrnul do výpočtu modelové ceny za údržbu dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace, který je dle čl. 12 zadávací dokumentace předmětem hodnocení na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přestože je výše uvedený dodávaný materiál předmětem veřejné zakázky, a tuto část citované veřejné zakázky tak de facto neučinil předmětem hospodářské soutěže mezi uchazeči o veřejnou zakázku, čímž byl naplněn první předpoklad pro uložení nápravného opatření podle § 118 zákona. Úřad tedy dovodil, že postup zadavatele představuje nedodržení postupu stanoveného zákonem, přičemž též zohlednil, že postup zadavatele je v rozporu s účelem právní úpravy zadávání veřejných zakázek, kterým je bezpochyby právě podpora hospodářské soutěže a nastolení tržních podmínek při zadávání veřejných zakázek, jak uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008-152.  Úřad se dále zabýval dalšími podmínkami pro uložení nápravného opatření.

84.         Z hlediska potenciality podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad konstatuje, že zadavatel mohl svým postupem v rozporu se zákonem podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť mohlo dojít k situaci, kdy by byla vybrána jako nejvhodnější nabídka jiného uchazeče, než v případě hodnocení předmětu bez zahrnutí dodávek materiálu. Úřad uvádí, že v případě, že by hospodářská soutěž mezi potenciálními dodavateli proběhla v rámci celého předmětu veřejné zakázky, tedy i v rámci ceny dodávaného materiálu, nelze vyloučit, že by na trhu byli takoví dodavatelé, kteří by byli schopni nabídnout celý předmět veřejné zakázky (dodávky i služby) za výhodnější cenu, než za jakou by zadavatel celý předmět veřejné zakázky (dodávky i služby) pořídil v případě, že jím zvolený model hodnocení zohledňoval pouze část předmětu plnění veřejné zakázky, tedy pouze služby. Úřad navíc uvádí, že nelze vyloučit, že někteří z potenciálních dodavatelů byli jednáním zadavatele odrazeni od podání nabídek, jelikož zadavatel nehodnotil celý předmět veřejné zakázky, což může z pohledu některých uchazečů představovat natolik netransparentní jednání, které má na trhu odrazující efekt.

85.         Úřad uvádí, že tento podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky je pouze v rovině potenciality, přičemž k této otázce se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, když uvedl, že „[d]ospěje-li tedy žalovaný k závěru, že zadavatel ZVZ porušil, pak je dále rozhodující, zda takový úkon podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, tj. zda v příčinné souvislosti s porušením ZVZ ze strany zadavatele došlo nebo alespoň mohlo dojít k výběru jiné nabídky, než jak by bylo učiněno, pokud by zadavatel zákon neporušil. Podstatnost ovlivnění pořadí je tu třeba v zásadě dovozovat z výsledku posouzení skutečnosti, zda existuje alespoň potenciální možnost, že v důsledku porušení ZVZ zadavatelem se může stát vítězem zadávacího řízení jiná osoba, než by se jím stala za situace, pokud […]“. Není tedy rozhodující, zda k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo, ale postačí eventuální možnost ovlivnění. Lze tedy shrnout, že v případě, kdy zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, postačuje k uložení nápravného opatření potenciální možnost, že k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít.

86.         K samotnému podstatnému vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že podle dikce zákona se slovo „podstatně“ vztahuje jak na existenci skutečného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky („ovlivnil“), tak i na potenciální možnost tohoto ovlivnění („mohl ovlivnit“). V daném případě, kdy zadávací řízení dosud nedospělo do fáze výběru nejvhodnější nabídky, lze o podstatném vlivu pochybení zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky uvažovat pouze v rovině jeho potenciality. K naplnění dikce § 118 odst. 1 zákona stran podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky (coby jedné z podmínek pro uložení nápravného opatření) tedy postačuje, že k podstatnému ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo.

87.         V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona.

88.         Např. předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014/VZ-19203/2014/321/MMl ze dne 12. 9. 2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013/VZ-19255/2014/310/PMo ze dne 12. 9. 2014 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „[…] nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost „mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

89.         Nejvyšší správní soud pak v odůvodnění rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Podle názoru Nejvyššího správního soudu „pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, [...] takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

90.         Úřad dodává, že ačkoliv se rozsudky citované v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí týkají případů, kdy bylo rozhodováno o spáchání správního deliktu zadavatelem, lze z nich plynoucí závěry analogicky aplikovat i na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v němž je rozhodováno o uložení nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona, neboť i v tomto případě je uložení nápravného opatření Úřadem podmíněno nedodržením postupu zadavatele stanoveného pro zadání veřejné zakázky, kdy tento postup současně podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

91.         Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je v daném případě naplněna, neboť postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

92.         Pokud jde o třetí podmínku, Úřad konstatuje, že zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Jsou tak naplněny všechny zákonné podmínky pro to, aby Úřad mohl uložit nápravné opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona.

93.         Úřadu tak nezbývá než konstatovat, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 ve spojení s § 78 odst. 1 písm. b) zákona, když dodávaný materiál, použitý dodavatelem dle čl. VIII odst. 4 vzoru rámcové smlouvy, nezahrnul do výpočtu modelové ceny za údržbu dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace, který je dle čl. 12 zadávací dokumentace předmětem hodnocení na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, přestože výše uvedený materiál je předmětem veřejné zakázky, a tuto část veřejné zakázky tak de facto neučinil předmětem hospodářské soutěže mezi uchazeči o veřejnou zakázku, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

94.         S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K ostatním námitkám uvedeným v návrhu navrhovatele

95.         Navrhovatel ve svém návrhu namítá další pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek. Úřad konstatuje, že nezákonný postup zadavatele uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku podle § 118 odst. 1 zákona zrušil, jak bude uvedeno dále. V souladu se zásadou procesní ekonomie Úřad dospěl k závěru, že posuzování dalších navrhovatelem namítaných skutečností by proto bylo nadbytečné, neboť Úřadem zvolené nápravné opatření pro napravení pochybení uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí v sobě implicitně představuje i nápravné opatření pro všechna další navrhovatelem požadovaná pochybení. Je proto neúčelné a nehospodárné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření, které navrhovatel uvádí ve svém návrhu a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení, jelikož existuje minimálně jeden důvod, který Úřad k uložení tohoto nápravného opatření vede. Úřad uzavírá, že je dostačující, pokud zjistí tolik informací, které postačí k učinění jeho rozhodnutí a to především s ohledem na účelnost a rychlost řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné.

V.            ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

96.         Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

97.         Podle výše uvedeného ustanovení může Úřad uložit opatření k nápravě, pokud budou splněny podmínky v tomto ustanovení předvídané. Těmito jsou a) že se zadavatel dopustí porušení postupu stanoveného zákonem, přičemž b) toto je způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a c) zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, přičemž současně platí, že aby Úřad mohl uložit nápravné opatření, musí být všechny tyto podmínky splněny kumulativně. V daném případě Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil nedodržení postupu stanoveného zákonem, konkrétně § 6 odst. 1 zákona ve spojení s § 78 odst. 1 písm. b) zákona, a dovodil, že toto porušení mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zjistil, že doposud nedošlo k uzavření smlouvy. Veškeré podmínky pro uložení nápravného opatření tak jsou splněny.

98.         Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil při stanovení požadavků již při vymezení zadávacích podmínek, nelze nápravu zjednat jiným způsobem, než zrušit celé zadávací řízení na veřejnou zakázku. Proto rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

99.         Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 275 odst. 2 (přechodná ustanovení pro informační systém a uveřejňování) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), který nabyl účinnosti dne 1. 10. 2016, platí, že uveřejnění údajů a informací o veřejných zakázkách podle § 146 až 147a zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, které se týkají zadávacího řízení, koncesního řízení nebo soutěže o návrh zahájených podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se provede podle tohoto zákona (tedy zákona ZZVZ). Ustanovení § 128 odst. 1 tohoto ZZVZ pak stanoví, že zadavatel je povinen do 3 pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odeslat písemné sdělení o zrušení zadávacího řízení všem účastníkům zadávacího řízení. Podle odstavce 2 téhož ustanovení zadavatel do 30 dnů od zrušení zadávacího řízení odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212. Podle odstavce 4 tohoto ustanovení zruší-li zadávací řízení Úřad, užijí se odstavce 1 až 3 obdobně. Lhůty počínají běžet ode dne, kdy se zadavatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.

VI.          NÁKLADY ŘÍZENÍ

100.     Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

101.     Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

102.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000063.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení
o rozkladu se podle § 117c zákona podává v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží:

Ing. Milan Sterly, ředitel příspěvkové organizace SPRÁVA VEŘEJNÉHO STATKU MĚSTA PLZNĚ, Klatovská tř. 10 a 12, 301 00 Plzeň

PATRIOT, spol. s r. o., Tuřanka 383/92, 627 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy