číslo jednací: S0280/2016/VZ-26200/2016/521/MŽi

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 4. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

•  zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, cit. zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Koncepce přechodu na jednotnou napájecí soustavu ve vazbě na priority programovacího období 2014 - 2020 a naplnění požadavků TSI ENE“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 8. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 8. 2015 pod ev. č. zakázky 515239, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 153-282662, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 12. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 253-463536,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Koncepce přechodu na jednotnou napájecí soustavu ve vazbě na priority programovacího období 2014 - 2020 a naplnění požadavků TSI ENE“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 8. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 8. 2015 pod ev. č. zakázky 515239, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 153-282662, nepostupoval v souladu s ust. § 44 odst. 1 a odst. 3 písm. h) citovaného zákona o veřejných zakázkách ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když nestanovil v článku 14.2 „Popis způsobu hodnocení komisí“ zadávací dokumentace ze dne 31. 7. 2015 transparentně dílčí hodnotící kritérium „Metodika zpracování Koncepce“ a způsob jeho hodnocení v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky tak, aby si uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku mohli udělat přesnou představu o tom, jaké řešení bude zadavatel preferovat, když při popisu způsobu hodnocení cit. zadavatel použil pouze příkladmý výčet hodnocených aspektů, přičemž není zřejmé, jaké další aspekty bude hodnotit, a když dále určil, že při hodnocení bude navzájem poměřována kvalita a rozsah metodiky a že uchazeč může navrhnout doplnění Koncepce o další oblasti, aniž by však určil, v jakém případě bude nabídka jednotlivého uchazeče hodnocena lépe oproti nabídkám ostatních uchazečů, přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 22. 12. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem – společníky společnosti „Společnost SP + SPB_TSI ENE“ – SUDOP PRAHA a.s., IČO 25793349, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 80 Praha 3 – Žižkov a SUDOP Brno, spol. s r.o., IČO 44960417, se sídlem Kounicova 688/26, 611 36 Brno – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

II.        

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 50 000,- Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČO 66003008, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 5. 8. 2015 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Koncepce přechodu na jednotnou napájecí soustavu ve vazbě na priority programovacího období 2014 - 2020 a naplnění požadavků TSI ENE“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 6. 8. 2015 pod ev. č. zakázky 515239 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11. 8. 2015 pod ev. č. 2015/S 153-282662 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu 2.2 „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace ze dne 31. 7. 2015 (dál jen „zadávací dokumentace“ a „bod 2.2 zadávací dokumentace“) následovně: „Předmětem zakázky je tvorba Koncepce přechodu na jednotnou napájecí soustavu 25 kV, 50 Hz (dále jen ‚Koncepce‘) pro železniční síť ve vlastnictví státu.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 6 000 000,- Kč bez DPH.

3.             Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu 14.1 „Hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 14.1 zadávací dokumentace“) uvedl ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž stanovil následující dílčí hodnotící kritéria a jejich váhy:

• Metodika zpracování Koncepce – 25 %,
• Celková nabídková cena v Kč bez DPH – 75 %.

4.             Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek č. j. 33/2015-430-TP/15 předané zadavateli dne 25. 11. 2015 (dále jen „zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“) vyplývá, že zadavatel obdržel celkem dvě nabídky, přičemž hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku společníků společnosti „Společnost SP + SPB_TSI ENE“ – SUDOP PRAHA a.s., IČO 25793349, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 80 Praha 3 – Žižkov a SUDOP Brno, spol. s r.o., IČO 44960417, se sídlem Kounicova 688/26, 611 36 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 22. 12. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu o dílo ev. č. smlouvy S-92-430/2015, č. j. 33/2015-430-TP/1 s celkovou cenou 5 666 800,- Kč bez DPH, tj. 6 856 828,- Kč včetně DPH (dále jen „smlouva o dílo“). Oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 30. 12. 2015 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 31. 12. 2015 pod ev. č. 2015/S 253-463536.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a protože skutková zjištění považoval za dostatečná, vydal dne 28. 4. 2016 podle § 150 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz č. j. ÚOHS-S0280/2016/VZ-18307/2016/521/MŽi z téhož dne (dále jen „příkaz“). Dnem 28. 4. 2016, kdy byl příkaz zadavateli doručen, došlo dle ust. § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu k zahájení předmětného správního řízení. Proti uvedenému příkazu podal zadavatel dne 6. 5. 2016 odpor, ve kterém vyjadřuje své přesvědčení, že se v šetřeném zadávacím řízení nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť zadávací podmínky veřejné zakázky „jsou plně v souladu se zákonem“.  

6.             Vzhledem k tomu, že podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a správní řízení ve věci pokračuje, určil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0280/2016/VZ-19723/2016/521/MŽi ze dne 10. 5. 2016 lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

7.             Dne 17. 5. 2016 obdržel Úřad do datové schránky vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření“.)

Vyjádření

8.             Zadavatel ve svém vyjádření nejprve zdůvodňuje volbu ekonomické výhodnosti nabídky jako základního hodnotícího kritéria, především pak poukazuje na to, že hodnocení pouze dle nabídkové ceny by s ohledem na předmět veřejné zakázky, kterým je tvorba doposud neexistující koncepce, mohlo ohrozit „samotné dosažení cílů důležité studie“.   

9.             Dále zadavatel uvádí, že u dílčího hodnotícího kritéria „Metodika zpracování Koncepce“ bude dle zadávací dokumentace „nejlépe hodnocena ta věcná část nabídky uchazeče, která bude obsahovat nejkvalitnější metodiku práce“, přičemž „[p]omocí subkritérií zadavatel podrobně vymezil, jakým způsobem si má kvalitu metodiky práce uchazeč představit a jakým způsobem může prokázat kvalitu své metodiky práce.“  Uchazeč si tudíž dle zadavatele mohl „udělat natolik jednoznačnou představu o tom, co zadavatel požaduje, aby tomu mohl přizpůsobit svoji nabídku (...)“, neboť zadávací dokumentace „nabízí zcela srozumitelné vodítko pro uchazeče k tomu, jakou nabídku by měli v tomto zadávacím řízení podat[,] a rovněž o tom, jaké jsou požadavky a preference zadavatele“.

10.         Odkazem na poměřování délky a kvality věcné části nabídky spolu se stanovením maximálního rozsahu (10 normostran) věcné části nabídky pak zadavatel dle svého názoru vyjádřil tu skutečnost, že při hodnocení nabídky nebude rozhodující nadměrná délka textu věcné části nabídky, ale její kvalita, přičemž „úspěšná bude taková nabídka, která bude splňovat stanovený rozsah a prokazovat nejvyšší kvalitu.“ Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na předmět veřejné zakázky bylo nezbytné „kvalitativní aspekty požadovaného plnění vymezit v ‚demonstrativním‘ rozsahu, a to při zachování co nejvyšší míry konkrétnosti a jednoznačnosti.“ S ohledem na specifika předmětu veřejné zakázky proto dle zadavatele není možné bez dalšího aplikovat závěry uvedené v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 34/2007-165 ze dne 25. 3. 2008.      

11.         Zadavatel ve vyjádření dále vyjadřuje své přesvědčení, že „pravidla po hodnocení nabídek jsou formulována srozumitelně a transparentně“, přičemž s ohledem na jednoznačnost formulace předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci odmítá možnost vzniku interpretační nejistoty uchazečů. Možnost doplnění předmětu řešení [specifikovaného v bodu 2.3 „Specifikace a rozsah předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 2.3 zadávací dokumentace)] je pak dle zadavatele s ohledem na předmět veřejné zakázky velice důležité, přičemž „[r]elevantnost návrhu na rozšíření předmětu řešení by byla (...) posuzována stejným způsobem jako u ostatních částí věcné části nabídky, tedy nejlépe by byla hodnocena taková nabídka, ‚jejíž Koncepce je nejsrozumitelnější, nejkomplexnější, a na základě které bude vybraný uchazeč schopen nejlépe dosáhnout požadovaných výstupů Koncepce‘ (...)“.

12.         Zadavatel dále uvádí, že na šetřenou veřejnou zakázku se vztahuje výjimka podle § 18 odst. 1 písm. c) zákona, a tudíž nebyl povinen zadávat podle zákona. S ohledem na uvedené žádá, aby k této skutečnosti Úřad přihlédl při případném stanovení výše pokuty.  

13.         V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil.   

Další průběh správního řízení

14.         Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0280/2016/VZ-22306/2016/521/MŽi ze dne 25. 5. 2016 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později již nevyjádřil.   

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

15.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření zadavatele, konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu pole § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

16.         Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele podle zákona.

17.         Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.

18.         Ministerstvo dopravy bylo zřízeno zákonem č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, jako ústřední orgán státní správy České republiky.

19.         Ministerstvo dopravy je tedy organizační složkou České republiky podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.

20.          Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona.  

K ustanovení § 18 odst. 1 psím. c) zákona

21.         Podle § 18 odst. 1 písm. c) zákona zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže jejich předmětem jsou služby ve výzkumu a vývoji, s výjimkou případů, kdy cena za provedení výzkumu a vývoje je hrazena výlučně zadavatelem a zadavatel je jediným uživatelem výsledků výzkumu a vývoje.

22.         Úřad se vzhledem k argumentaci uplatněné zadavatelem v rámci správního řízení zabýval otázkou, zda je předmět veřejné zakázky možné podřadit pod výjimku zakotvenou v § 18 odst. 1 písm. c) zákona (jak dovozuje zadavatel ve svém vyjádření), neboť pokud by byly naplněny zákonné podmínky pro uplatnění této výjimky, byla by v daném případě vyloučena aplikace zákona na proces poptávání předmětu veřejné zakázky a nebyla by zde tedy ani dána dohledová pravomoc Úřadu[1]. Na vyloučení dohledové pravomoci Úřadu by ničeho nezměnila ani skutečnost, že zadavatel při poptávání předmětu plnění veřejné zakázky postupoval dle ustanovení zákona (viz též např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. UOHS-R205/2008/02-2483/2009/310/JHa ze dne 27. 2. 2009). Úřad ovšem považuje za nezbytné zdůraznit, že každá výjimka ze zákona musí být vykládána restriktivně, neboť jako taková ve své podstatě narušuje, byť z určitého zákonem aprobovaného důvodu, soutěžní prostředí, proto nemůže docházet k jejímu „zneužívání“, ale musí být uplatňována pouze ze zákonem jednoznačně vymezených důvodů.

23.         Zadavatel není povinen postupovat při zadávání veřejné zakázky podle zákona, pokud jsou kumulativně splněny podmínky vymezené v § 18 odst. 1 písm. c) zákona. Předmětem veřejné zakázky tedy musí být služby, a to konkrétně služby ve výzkumu a vývoji, přičemž současně cena za provedení výzkumu a vývoje nesmí být hrazena výlučně zadavatelem a zadavatel nesmí být jediným uživatelem výsledků výzkumu a vývoje.

24.         Pojmy výzkum a vývoj jsou vymezeny v § 2 odst. 1 zákona č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací z veřejných prostředků a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací“) takto:

a) základním výzkumem je teoretická nebo experimentální práce prováděná zejména za účelem získání nových vědomostí o základních principech jevů nebo pozorovatelných skutečností, která není primárně zaměřena na uplatnění nebo využití v praxi,

b) aplikovaným výzkumem je teoretická a experimentální práce zaměřená na získání nových poznatků a dovedností pro vývoj nových nebo podstatně zdokonalených výrobků, postupů nebo služeb,

c) experimentálním vývojem je získávání, spojování, formování a používání stávajících vědeckých, technologických, obchodních a jiných příslušných poznatků a dovedností pro návrh nových nebo podstatně zdokonalených výrobků, postupů nebo služeb (dále jen „vývoj“),

d) inovacemi je zavedení nových nebo podstatně zdokonalených výrobků, postupů nebo služeb do praxe, s tím, že se rozlišují:

1. inovace postupů, kterými se rozumí realizace nového nebo podstatně zdokonaleného způsobu výroby nebo poskytování služeb, včetně významných změn techniky, zařízení nebo programového vybavení,

2. organizační inovace, kterými se rozumí realizace nového způsobu organizace obchodních praktik podniků, pracovišť nebo vnějších vztahů. 

25.         Podle zadavatele je předmět veřejné zakázky, tj. tvorba Koncepce, aplikovaným výzkumem podle § 2 odst. 1 písm. b) zákona o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací.

26.         Proto, aby byla tvorba jakékoliv koncepce aplikovaným výzkumem, musela by být teoretickou a experimentální prací zaměřenou na získání nových poznatků a dovedností sloužících pro vývoj nových nebo podstatně zdokonalených výrobků, postupů nebo služeb.

27.         Z bodu 2.2 zadávací dokumentace vyplývá, že vybraný uchazeč má vytvořit koncepci přechodu části železniční sítě se stejnosměrným napájením 3 kV na napájecí soustavu 25 kV, 50 Hz. Z bodu 2.3 zadávací dokumentace pak vyplývá, že v rámci předmětné Koncepce bude zadavatel řešit následující body:

„1) Souhrnné porovnání trakční soustavy 3 kV DC a 25 kV, 50 Hz AC, příp. 2 x 25 kV, 50 Hz AC, včetně energetických, ekonomických a ostatních potřebných ukazatelů a vlivů na okolí.

2) Zpracování návrhu postupu změny systému trakčního napájení 3 kV DC na 25 kV, 50 Hz s návazností na eliminaci negativních dopadů do realizovaných investičních akcí financovaných z EU. Tento postup rozpracovat do časového plánu s návrhem strategie postupu, včetně strategie investičních akcí uskutečňovaných před realizací záměru studie.

3) Zhodnotit dopad na dopravce s ohledem na strukturu a životnost existujícího vozového parku stejnosměrné soustavy 3 kV a navrhnout možná řešení s vyčíslením odhadu nákladů (odstaveni zastaralých stejnosměrných HV, dodatečná instalace transformátorů a usměrňovačů do již provozovaných moderních jednosystémových stejnosměrných HV).

4) Na straně přínosů zhodnotit jak přínosy pro provozovatele infrastruktury v podobě úspor investičních nákladů na infrastruktuře (pokud bude prováděno v souběhu s plánovanou rekonstrukcí TV/TNS) a úspor na straně údržby a provozování trakční energetické sítě, tak přínosy na straně dopravců (investiční: nová hnací vozidla; provozní: rekuperace vozidel; trakční vedení; přenosová energetická síť) a dalších subjektů.

5) Vytipovat lokality pro umístění napájecích bodů vzhledem k dostupnosti dostatečného výkonu v místech připojení k energetické infrastruktuře, vzhledem k dosavadnímu rozložení napájecích bodů soustavy 3 kV a možnostem rekuperace.

6) Stanovit časový harmonogram pro realizaci v jednotlivých úsecích (oblastech). Zohlednit záměry správců infrastruktury v okolních zemích a provozní hledisko s ohledem na přínosy především pro dálkovou (tranzitní) dopravu (vytváření vozebních ramen vyžadujících pouze dvousystémová vozidla místo třísystémových).

7) Vyspecifikovat potřebné úpravy v obecné rovině tak, aby bylo možno v následných studiích proveditelnosti pouze konkretizovat parametry současného a cílového stavu a definovat požadavky na úpravy.

8) Stanovit místa styku vysokorychlostních tratí s konvenční sítí (zejména uzly) a specifikovat požadavky na napájecí infrastrukturu (zejména z pohledu výkonu), navrhnout obecné úpravy již existujících napájecích stanic tak, aby byly využitelné pro obě kategorie.

V neposlední řadě je třeba obecně posoudit vlivy jednotlivých zařízení na infrastrukturu jak železniční (zejména sdělovací a zabezpečovací zařízení), tak i energetickou a naopak. Konkretizaci předpokládat formou následných studií proveditelnosti.

V případě posuzování vlivů na sdělovací a zabezpečovací zařízení, posoudit i řešení bez použití kolejových obvodů, kdy bude možno vodivě propojit všechny kolejnicové pásy a další vodivé předměty v POTV a důsledně je uzemňovat.

9) Provést ekonomické posouzení výhodnosti plánu přechodu na jednotnou trakční soustavu metodou CBA v dlouhodobém horizontu, a to i pro možnost porovnání výhodnosti změny trakční soustavy u připravovaných modernizačních projektů stávající infrastruktury. Toto posouzení se bude zakládat zejména na celkovém odhadu nákladů reálných cenových kalkulací jednotlivých technologických celků, odhadu nákladů na úpravy již existující infrastruktury (především trakčního vedení, zabezpečovací zařízení), nákladů na projektování, inženýrskou činnost atd. Vyžadovat rovněž vyčíslení celkové reálné hodnoty celého projektu (kvalifikovaný odhad, zpracovaný na základě dostupných podkladů a zkušeností z výstavby). Zpracována bude rovněž riziková analýza realizace Koncepce.

10) Navrhnout minimální standardy, které je nutné dodržovat při údržbě nebo investicích na stávající infrastruktuře (kabelizace, trakční zařízení atd.), aby byla do budoucna připravená na plynulý přechod na trakční soustavu 25kV 50 Hz, včetně nároků moderních vozidel elektrické trakce. Tyto standardy zpracovat jako konkrétní návrhy na úpravy legislativních předpisů a norem.“      

28.         Úřad se předně zabýval otázkou, zda je Koncepce prací zaměřenou na získání nových poznatků a dovedností.

29.         Z vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci vyplývá, že Koncepce jednoznačně bude prací teoretickou, přičemž jejím obsahem má být plán postupu zadavatele při přechodu na jednotný napájecí systém.  Z vymezení předmětu veřejné zakázky v zadávací dokumentaci dále vyplývá, že Koncepce bude zahrnovat porovnání trakčních soustav, hodnocení dopadů a přínosů změny trakční soustavy, dále bude v Koncepci zpracováván návrh postupu samotné změny soustavy včetně časového harmonogramu a obecné specifikace potřebných úprav, budou zde posuzovány různé vlivy ve spojitosti se změnou trakční soustavy a dále ekonomické dopady. Lze tedy konstatovat, že předmětem Koncepce je vytvoření určitého plánu budoucího postupu zadavatele v konkrétní záležitosti (včetně zhodnocení dopadů a rizik), přičemž zadavatel v zadávací dokumentaci současně jednoznačně určil i svůj cíl (tj. změnu napájecí soustavy). Z uvedeného vyplývá, že Koncepce je zaměřena „pouze“ na tvorbu určitého plánu budoucího postupu zadavatele (ačkoliv Úřad nepopírá tvrzení zadavatele, že se jedná o tvorbu „unikátního a doposud nevymyšleného konceptu“), nikoliv na získání nových poznatků a dovedností např. ve vztahu k tomu, jak lze přechod, resp. přebudování železniční sítě se stejnosměrným napájením 3 kV na napájecí systém 25 kV, 50 Hz technologicky provést. Předmětnou Koncepci tedy nelze označit za práci, jež by nějakým způsobem rozšířila stávající poznání. Úřad proto dospěl k závěru, že Koncepce není prací zaměřenou na získání nových poznatků a dovedností.   

30.         Úřad se dále zabýval otázkou, zda Koncepce může sloužit pro vývoj nových nebo podstatně zdokonalených výrobků, postupů nebo služeb.

31.         Jak již bylo uvedeno výše, předmětem veřejné zakázky je vytvoření plánu postupu zadavatele při přechodu na jednotný napájecí systém 25 kV, 50 Hz za současného zhodnocení rizik, finanční náročnosti, vlivů ap., přičemž z veřejně dostupných zdrojů[2] vyplývá, že napájecí soustava 25 kV, 50 Hz je používána na části železniční sítě ve vlastnictví státu. Předmětem veřejné zakázky tedy není vyzkoumat, případně zdokonalit samotný napájecí systém 25 kV, 50 Hz, případně vyzkoumat či zdokonalit technologický postup přechodu mezi stejnosměrným napájením a střídavým napájecím systémem. Předmětná Koncepce proto nemá a z logiky věci ani nemůže sloužit pro vývoj nových nebo podstatně zdokonalených výrobků, postupů nebo služeb, neboť, jak již bylo opakovaně uvedeno, jejím obsahem je vytvoření časového plánu zahrnujícího zhodnocení rizik, dopadů a finanční náročnosti přechodu části železniční sítě na již existující a i v rámci republiky využívanou napájecí soustavu.

32.         Z výše uvedených důvodů Úřad uzavírá, že nelze tvorbu Koncepce označit jako aplikovaný výzkum.

33.         S ohledem na výše uvedené Úřad dospěl k závěru, že ačkoliv je tvorba Koncepce službou, nejedná se o službu ve výzkumu a vývoji ve smyslu ust. § 18 odst. 1 písm. c) zákona. Z uvedeného vyplývá, že nebyly naplněny podmínky vymezené v § 18 odst. 1 písm. c) zákona, a proto byl zadavatel povinen šetřenou veřejnou zakázku zadávat podle zákona.

Relevantní ustanovení zákona

34.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

35.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

36.         Podle § 44 odst. 3 písm. h) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.

37.         Podle § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. Mohou jimi být zejména nabídková cena, kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, vliv na zaměstnanost osob se zdravotním postižením a osob se ztíženým přístupem na trh práce, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Dílčími hodnotícími kritérii mohou být také organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky, pokud mají významný dopad na její plnění. Dílčím hodnotícím kritériem nemohou být smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky.

38.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

39.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce

40.         V bodu 7. „Podmínky a požadavky na zpracování nabídky“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 7. zadávací dokumentace“) je uvedeno, že vlastní nabídka se bude skládat z věcné části nabídky a finanční části nabídky, přičemž věcná část nabídky „bude mít maximální rozsah 10 normostran (bez příloh). V jejím rámci musí uchazeč prokázat pochopení požadavků zadání veřejné zakázky, vhodnost použitých nástrojů a kompetentnost přístupu. Uchazeč konkrétně ve věcné části nabídky uvede samostatný návrh konkrétních metod a zdrojů, které zamýšlí použít k rozpracování jednotlivých bodů řešení zakázky (viz bod 2.3 zadávací dokumentace). Jako nejlépe hodnocená bude nabídka, ve které uchazeč prokáže vyšší stupeň pochopení potřeb [z]adavatele a zároveň prokáže větší teoretické odborné znalosti dané problematiky prostřednictvím navrženého postupu řešení. Věcná část nabídky by měla zahrnovat návrh postupu řešení s ohledem na zadavatelem požadované výstupy.“ 

41.         V bodu 14.1 zadávací dokumentace zadavatel stanovil dvě dílčí hodnotící kritéria „Metodika zpracování Koncepce“ a „Celková nabídková cena v Kč bez DPH“ (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

42.         V části 1. „Metodika zpracování Koncepce (dále jen ‚Metodika‘)“ bodu 14.2 „Popis způsobu hodnocení hodnotící komisí“ zadávací dokumentace (dále jen „bod 14.2 zadávací dokumentace“) je uvedeno následující: „Toto hodnotící kritérium má v celkovém hodnocení váhu 25%. V rámci hodnocení tohoto dílčího hodnotícího kritéria bude posuzována věcná část nabídky zpracovaná uchazečem v souladu s bodem 7 a 2.3 této zadávací dokumentace. Hodnotící komise přidělí každé nabídce počet bodů v závislosti na posouzení předloženého dokumentu ‚Metodika práce uchazeče‘. Při hodnocení bude zejména přihlédnuto k návrhu způsobu (metody) rozpracování oblastí identifikovaných v bodu 2.3 této zadávací dokumentace. Nejlépe bude hodnocena nabídka uchazeče, která bude obsahovat nejkvalitnější ‚Metodiku práce uchazeče‘ (Metodiku), a to v poměru k rozsahu zpracovaného materiálu.

Při hodnocení tohoto dílčího hodnotícího kritéria bude hodnotící komisí přihlédnuto zejména k:

1)      detailnosti, jednoznačnosti a komplexnosti navržené Koncepce,

2)      relevanci navrženého postupu a využitelných zdrojů vzhledem k cílům Koncepce a míře pochopení řešené problematiky, přičemž lépe budou hodnoceny ty návrhy, které budou po věcné stránce propracovanější a lépe navázané na cíle Koncepce,

3)      uchazeč může na základě vlastního uvážení a po náležitém zdůvodnění navrhnout doplnění o další oblasti, které by bylo vhodné v rámci přípravy Koncepce rovněž řešit a které nejsou uvedeny v rámci bodu 2.3 zadávací dokumentace.

Z hlediska výše uvedených dílčích hodnotících subkritérií ad 1) až ad 3) bude jako nejlepší hodnocena nabídka, jejíž Koncepce bude nejsrozumitelnější, nejkomplexnější, a na základě které bude vybraný uchazeč schopen nejlépe dosáhnout požadovaných výstupů Koncepce.

Pro bodové hodnocení tohoto dílčího hodnotícího kritéria se použije stupnice 0 -100 bodů. Nejvyšší bodové ohodnocení 100 bodů obdrží nabídka nejlépe splňující toto dílčí hodnotící kritérium.

Ostatním hodnoceným nabídkám bude přiřazeno takové bodové hodnocení, které vyjadřuje míru splnění tohoto dílčího hodnotícího kritéria ve vztahu k nabídce nejlépe splňující toto dílčí hodnotící kritérium.

Bodové hodnoty přidělené jednotlivým nabídkám v tomto dílčím hodnotícím kritériu budou přepočteny vahou dílčího hodnotícího kritéria (tj. vynásobeny koeficientem 0,25) a následně matematicky zaokrouhleny na dvě desetinná místa.“   

K postupu zadavatele

43.         Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zásada transparentnosti vymezená v § 6 odst. 1 zákona v sobě zahrnuje požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace. Společně se zásadou rovného zacházení a zásadou zákazu diskriminace musí být zadavatelem dodržována v průběhu celého zadávacího řízení. Úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem, za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla pro hodnocení nabídek.

44.         Pokud tedy zadavatel zvolí jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, musí dílčí hodnotící kritéria stanovit tak, aby ze zadávací dokumentace „bylo zcela jednoznačně patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou nabídky ‚soutěžit‘“ (rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 34/2007-165 ze dne 25. 3. 2008). Dílčí kritéria tedy musí být popsána natolik „konkrétně, přesně a jednoznačně, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu. (…) Už při zpracování nabídky musí být jednotlivým uchazečům zřejmé, podle jakých hodnotících kritérií a jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být jednotlivé nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení ‚úspěšnými‘“ (viz předchozí citované rozhodnutí Krajského soudu v Brně). S uvedenými závěry se pak ztotožňuje i Nejvyšší správní soud (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 86/2008-222 ze dne 25. 3. 2009 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 87/2008-234 ze dne 26. 3. 2009).

45.         Vzhledem k tomu, že samotná dílčí hodnotící kritéria nemusí být vždy dostatečně určitým vodítkem pro dodavatele pro zpracování nabídek, je nutné právě s ohledem na dodržení zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 odst. 1 zákona stanovit, jakým způsobem bude hodnocení provedeno. Údaje uvedené zadavatelem v zadávací dokumentaci (tedy i vymezení jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a subkritérií a vymezení samotného způsobu hodnocení) musí být natolik konkrétní, jednoznačné a přesné, aby na straně uchazečů nevznikla interpretační nejistota. Řádné vymezení hodnotících kritérií a způsobu hodnocení je pak rovněž základním předpokladem pro následnou přezkoumatelnost provedeného hodnocení ze strany správního orgánu.

46.         Z uvedeného pak vyplývá, že zadavatel by měl ke zpracování zadávací dokumentace (tj. i k vymezení jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a subkritérií a k vymezení způsobu hodnocení) přistupovat s náležitou pečlivostí tak, aby výsledná zadávací dokumentace byla dostatečně kvalitní a na jejím základě bylo možné podat odpovídající a vzájemně porovnatelné nabídky.

47.         Výše uvedené pak jednoznačně platí i v šetřeném případě, neboť skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je tvorba „unikátního a doposud nevymyšleného konceptu, tj. doposud neexistujícího postupu, který má vymyslet právě vybraný uchazeč,“ nijak neopravňuje zadavatele k nejednoznačnému, nekonkrétnímu či nepřesnému vymezení dílčích hodnotících kritérií, subkritérií a způsobu hodnocení, resp. ke zpracování zadávací dokumentace, na jejímž základě nebude možné podat odpovídající a vzájemně porovnatelné nabídky. Naopak, je-li – jako v šetřeném případě – předmětem veřejné zakázky tvorba komplexního budoucího řešení, jež v sobě zahrnuje určitou množinu dílčích bodů k řešení, přičemž však samotnému zadavateli je okruh dílčích bodů k řešení znám pouze v obecné míře, neboť některé z dílčích bodů k řešení mohou vyvstat právě při tvorbě řešení komplexního, pak je pro podání odpovídajících a vzájemně porovnatelných nabídek jednotlivých uchazečů nezbytné pečlivé zpracování zadávací dokumentace, a tudíž i přesné, jednoznačné a konkrétní vymezení dílčích hodnotících kritérií, subkritérií a způsobu hodnocení.    

48.         Zadavatel v šetřeném případě stanovil jako jedno z dílčích hodnotících kritérií kritérium „Metodika zpracování Koncepce“, kterému přiřadil z hlediska celkového hodnocení váhu 25 %. V rámci uvedeného dílčího hodnotícího kritéria pak zadavatel bude hodnotit věcnou část nabídky, přičemž v bodu 7. zadávací dokumentace zadavatel stanovil maximální rozsah věcné části nabídky na 10 normostran (bez příloh). Z dokumentace o veřejné zakázce však není patrno, jakým způsobem bude zadavatel v tomto dílčím hodnotícím kritériu nabídky hodnotit, neboť uvádí, že při posouzení věcné části nabídky, tj. předloženého dokumentu „Metodika práce uchazeče“ (dále jen „metodika“) bude „zejména přihlédnuto k návrhu způsobu (metody) rozpracování oblastí identifikovaných v bodu 2.3 této zadávací dokumentace“. Z uvedeného vyplývá, že při posouzení může být „přihlédnuto“ i k jinému, v zadávací dokumentaci neuvedenému aspektu obsaženému v  metodice, přičemž skutečnost, zda vůbec k jinému aspektu bude či nebude přihlédnuto, případně k jakému konkrétnímu aspektu se přihlédne, je plně na úvaze hodnotící komise, což je v přímém rozporu s požadovanou jednoznačností pravidel pro hodnocení nabídek.

49.         Úřad pochopitelně vnímá tu skutečnost, že předmětem veřejné zakázky je tvorba koncepce, tedy tvorba originálního řešení, které může, ale též nemusí být rozšířeno o určité aspekty, přičemž ze strany zadavatele by mohlo být kontraproduktivní případné rozšíření limitovat, nicméně ani v takovémto případě nelze, jak již bylo dovozeno výše (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí), rezignovat na požadovanou jednoznačnost pravidel pro hodnocení nabídek, resp. omlouvat tuto nejednoznačnost předmětem veřejné zakázky. Vymezení dílčích hodnotících kritérií, subkritérií a způsobu hodnocení je plně v kompetenci zadavatele a tento má tedy možnost vymezit způsob hodnocení takovým způsobem, aby umožnil rozšíření řešení o nové aspekty a tyto následně hodnotil (jako „přidanou hodnotu řešení“) za současného dodržení jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti ve vymezení dílčích hodnotících kritérií, subkritérií a způsobu hodnocení. Nadto je třeba konstatovat, že přihlédnutí k „doplnění o další oblasti, které by bylo vhodné v rámci přípravy Koncepce rovněž řešit a které nejsou uvedeny v rámci bodu 2.3 zadávací dokumentace“ zadavatel sám stanovil jako hodnotící subkritérium. Tímto subkritériem tedy pokryl hodnocení případného inovativního rozšiřujícího aspektu, resp. oblasti neuvedené v zadávací dokumentaci. Rovněž tato okolnost může vést u uchazečů k nejistotě, neboť pokud má zadavatel „pokryto“ hodnocení případného inovativního rozšiřujícího aspektu, resp. oblasti neuvedené v zadávací dokumentaci v rámci hodnotícího subkritéria, je potom otázkou, k jakému jinému aspektu by chtěl dále přihlížet.    

50.         Zadavatel dále uvádí, že nejlépe bude hodnocena nabídka obsahující nejkvalitnější metodiku v poměru k rozsahu zpracovaného materiálu. Kvalita metodiky pak bude hodnocena především z hlediska tří subkritérií uvedených v zadávací dokumentaci (viz bod 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž nejlépe hodnocena bude nabídka, „jejíž Koncepce bude nejsrozumitelnější, nejkomplexnější, a na základě které bude vybraný uchazeč schopen nejlépe dosáhnout požadovaných výstupů Koncepce“. Z uvedeného opět není zřejmý způsob hodnocení. Předně při hodnocení poměru „kvalita metodiky – rozsah metodiky“ není zřejmé, zda je pro „úspěšnost“ nabídky žádoucí velký či naopak malý rozsah metodiky (za současné limitace 10 normostranami stanovené v bodu 7. zadávací dokumentace – viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a nadto není zřejmé, jakým způsobem bude při hodnocení kvalita a rozsah metodiky navzájem poměřována, tedy není zřejmé, v jakém případě bude nabídka jednotlivého uchazeče hodnocena lépe oproti nabídkám ostatních uchazečů.

51.         Rovněž není zřejmé k jakým dalším skutečnostem mimo uvedená subkritéria by mohlo být při hodnocení přihlédnuto, kdy zadavatel opětovně užil výrazu „zejména“, když uvedl, že „[p]ři hodnocení tohoto dílčího hodnotícího kritéria bude hodnotící komisí přihlédnuto zejména k: (…)“. Opět se zde tedy otevírá prostor pro volnou úvahu hodnotící komise, k čemu dalšímu bude při hodnocení dílčího hodnotícího kritéria přihlížet, v důsledku čehož pro uchazeče vzniká nejistota, jak zpracovat svoji nabídku, aby byla hodnocena co nejlépe. Otázkou příkladmého výčtu aspektů, ke kterým bude zadavatel při hodnocení přihlížet, se Úřad zabýval již v bodu 48. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí a odkazuje proto na závěry tam uvedené.

52.         Nadto u třetího subkritéria (tj. „uchazeč může na základě vlastního uvážení a po náležitém zdůvodnění navrhnout doplnění o další oblasti, které by bylo vhodné v rámci přípravy Koncepce rovněž řešit a které nejsou uvedeny v rámci bodu 2.3 zadávací dokumentace“) opět není zřejmý způsob hodnocení tohoto subkritéria, konkrétně na základě čeho bude posuzována vhodnost navrženého doplnění o další oblasti, a zadavatel neuvedl žádné své preference, z nichž by bylo možno vhodnost doplnění o další oblasti dovodit. Zadavatel ke způsobu hodnocení všech jím vymezených subkritérií (tedy i předmětného subkritéria) uvádí pouze toliko, že „jako nejlepší [bude] hodnocena nabídka, jejíž Koncepce bude nejsrozumitelnější, nejkomplexnější, a na základě které bude vybraný uchazeč schopen nejlépe dosáhnout požadovaných výstupů Koncepce“. Relevantní je uvedený způsob hodnocení v  rámci prvního dílčího hodnotícího kritéria, kdy je hodnotící komisí přihlíženo k detailnosti, jednoznačnosti a komplexnosti navržené Koncepce, přičemž lépe tedy bude hodnocena nabídka s Koncepcí srozumitelnější, komplexnější a takovou, na základě které bude vybraný uchazeč schopen nejlépe dosáhnout požadovaných výstupů Koncepce. V rámci druhého hodnotícího kritéria pak sám zadavatel uvádí jiný způsob hodnocení, kdy při hodnocení relevantnosti navrženého postupu a využitelných zdrojů vzhledem k cílům Koncepce a míře pochopení řešené problematiky bude lépe hodnocena nabídka s návrhy, které budou po věcné stránce propracovanější a lépe navázané na cíle Koncepce. V rámci třetího subkritéria má hodnotící komise přihlížet k navrženým doplněním o další oblasti, které by bylo dle uvážení uchazeče vhodné řešit a jež nejsou uvedeny v bodu 2.3 zadávací dokumentace. U třetího subkritéria tedy má být hodnoceno právě ono doplnění. Lze si představit, že bude hodnocena srozumitelnost onoho doplnění, nicméně Úřadu není zřejmé, jak by hodnotící komise hodnotila komplexnost tohoto doplnění, případně to, zda na základě tohoto doplnění bude nejlépe dosáhnuto výstupů Koncepce. Z těchto pohledů lze hodnotit pouze celý předložený materiál, přičemž hodnocení z uvedených pohledů má proběhnout již v rámci hodnocení prvního subkritéria. Uvedený závěr potvrzuje obsah protokolu o druhém jednání hodnotící komise č. j. 33/2015-430-TP/13 ze dne 19. 10. 2015 (dále jen „protokol“), ve kterém je k hodnocení metodiky u třetího subkritéria u vybraného uchazeče uvedeno, že „[u]chazeč č. 1 si je vědom složitosti Koncepce. Předpokládá založení 7 interních skupin (určení role hlavního řešitele nebo spoluřešitele, časový plán) a externí konzultační skupiny. U všech bodů 2.3 zadávací dokumentace dopředu nastiňuje nejen přibližné směřování sledovaných témat, ale zároveň poodhaluje možná rizika či problémové okruhy, na které se chce při zpracování zaměřit. V tomto ohledu je tedy oprávněné konstatovat, že nabídka byla rozšířena o další oblasti nezmíněné v zadávací dokumentaci, byť pouze v omezené míře.“ Z uvedeného hodnocení vyplývá, že se hodnotící komise nezabývala při hodnocení uvedeného subkritéria srozumitelností, komplexností ani tím, zda na základě tohoto doplnění bude uchazeč schopen nejlépe dosáhnout požadovaných výstupů Koncepce, ale pouze konstatovala rozšíření o určité oblasti.

53.         Ze stanoveného způsobu hodnocení u třetího subkritéria tedy opět není zřejmé, v jakém případě bude nabídka jednotlivého uchazeče hodnocena lépe oproti nabídkám ostatních uchazečů, resp. nelze říci, a ze zadávací dokumentace to ostatně ani nevyplývá, že rozšíří-li uchazeč oblasti, které by měla Koncepce řešit, a to jakýmkoli způsobem a o „cokoliv“ se souvislostí k předmětu veřejné zakázky, bude mít tato skutečnost automaticky za následek příznivější hodnocení nabídky. Nad rámec uvedeného Úřad doplňuje, že nevnímá jako problém tu skutečnost, že zadavatel vymezil jako jedno ze subkritérií možnost doplnění o další oblasti, které by bylo vhodné v rámci přípravy Koncepce rovněž řešit (neboť, jak již bylo výše uvedeno, je vymezení dílčích hodnotících kritérií, subkritérií a způsobu hodnocení za splnění zákonem stanovených podmínek plně v kompetenci zadavatele), ale tu skutečnost, že stanovený způsob hodnocení nebyl jednoznačný, a uchazeči tudíž nebylo zřejmé, jakým způsobem zpracovat svoji nabídku (resp. metodiku), aby byla hodnocena co nejlépe.

54.         Výše uvedený postup zadavatele je tedy značně neprůhledný a nečitelný, tedy v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. § 6 odst. 1 zákona.

55.         Ve svém vyjádření zadavatel uvádí, že „stanovil, že v rámci dílčího hodnotícího kritéria ‚Metodika zpracování koncepce‘ bude nejlépe hodnocena ta věcná část nabídky uchazeče, která bude obsahovat nejkvalitnější metodiku práce“. S uvedeným tvrzením Úřad nesouhlasí, neboť jak již bylo uvedeno výše, v části 1. bodu 14.2 zadávací dokumentace zadavatel vymezil, že „[n]ejlépe bude hodnocena nabídka uchazeče, která bude obsahovat nejkvalitnější ‚Metodiku práce uchazeče‘ (Metodiku), a to v poměru k rozsahu zpracovaného materiálu“ (viz k tomu bod 42. a bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného vyplývá, že v zadávací dokumentaci zadavatel stanovil, že nejlépe bude hodnocena nikoliv nabídka obsahující nejkvalitnější metodiku, ale nabídka, která bude obsahovat nejlepší poměr kvality a rozsahu metodiky, přičemž, jak je uvedeno výše, není ze zadávací dokumentace zřejmé, jakým způsobem bude při hodnocení kvalita a rozsah metodiky navzájem poměřována.

56.         Podle vyjádření zadavatele tím, že určil jako způsob hodnocení poměřování kvality metodiky a jejího rozsahu, vyjádřil, že při hodnocení nabídky není rozhodující nadměrná délka metodiky, ale její kvalita a tudíž bylo zjevné, „že úspěšná bude taková nabídka, která bude splňovat stanovený rozsah a prokazovat nejvyšší kvalitu“. Úřad se s náhledem zadavatele neztotožňuje, neboť maximální rozsah věcné části nabídky (tj. metodiky) byl stanoven jako požadavek zadavatele na zpracování nabídky a jako takový byl nepřekročitelný (neboť při překročení maximálního rozsahu by byl zadavatel povinen při posouzení nabídek nabídku vyřadit a uchazeče vyloučit). Když tedy zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil, že nejlépe bude hodnocena nabídka obsahující nejkvalitnější metodiku v poměru k rozsahu zpracované metodiky, tak onen poměřovaný rozsah metodiky mohl být maximálně do 10 normostran. Úřad proto setrvává na výše uvedených závěrech (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a totiž, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, zda je pro „úspěšnost“ nabídky žádoucí velký či naopak malý rozsah metodiky, a že není zřejmé, jakým způsobem bude při hodnocení kvalita a rozsah metodiky navzájem poměřována, tedy není zřejmé, v jakém případě bude nabídka jednotlivého uchazeče hodnocena lépe oproti nabídkám ostatních uchazečů.

57.         K argumentu zadavatele, že „s ohledem na jednoznačně formulovaný předmět řešení studie v bodech 2.2, resp. 2.3 zadávací dokumentace, není důvod se domnívat, že by si uchazeč mohl mylně vysvětlovat způsob hodnocení věcné části nabídek a předložil nabídku, která by byla z těchto důvodů hodnocena nižším počtem bodů“, Úřad uvádí, že ačkoliv je vymezení předmětu veřejné zakázky bezpochyby nezbytné pro podání odpovídajících a vzájemně porovnatelných nabídek, tak nikterak nesouvisí s vymezením způsobu hodnocení, resp. s pochopením způsobu hodnocení ze strany uchazečů. Nelze proto obojí dávat do souvislosti tak, jak to ve svém vyjádření učinil zadavatel.

58.         Úřad dále dodává, že s ohledem na výše uvedené se neztotožňuje s přesvědčením zadavatele, že si uchazeč mohl ze zadávací dokumentace, především pak ze zadavatelem vymezených subkritérií udělat jednoznačnou představu o preferencích zadavatele, resp. dovodit jakým způsobem má prokázat kvalitu své metodiky, ani s tím, že by pravidla pro hodnocení nabídek byla formulována srozumitelně a transparentně.

59.         Na skutečnosti, že způsob hodnocení nabídek je stanoven netransparentním způsobem, nic nemění ani to, že zadavatel v bodu 14.2 zadávací dokumentace odkazuje mj. na bod 7. zadávací dokumentace, který popisuje požadavky zadavatele na zpracování nabídky, neboť v bodu 7. zadávací dokumentace je k otázce hodnocení uvedeno, že „nejlépe hodnocená bude nabídka, ve které uchazeč prokáže vyšší stupeň pochopení potřeb [z]adavatele a zároveň prokáže větší teoretické odborné znalosti dané problematiky prostřednictvím navrženého postupu řešení“ (viz bod 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Bod 7. zadávací dokumentace tedy obsahuje pouze obecné konstatování, ze kterého vyplývá, že uchazeč má ve věcné části nabídky prokázat pochopení potřeb zadavatele a větší teoretické odborné znalosti, avšak ani zde není uveden konkrétní způsob, jakým budou jednotlivé nabídky hodnoceny.

60.         Tento postup zadavatele, kdy nestanovil transparentně dílčí hodnotící kritérium „Metodika zpracování Koncepce“ a způsob jeho hodnocení v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky tak, aby si uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku mohli udělat přesnou představu o tom, jaké řešení bude zadavatel preferovat, mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel v šetřeném případě postupoval způsobem, jenž mu ukládá zákon [tj. v souladu s ust. § 44 odst. 1 a odst. 3 písm. h) zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona], mohli by oba uchazeči o veřejnou zakázku zpracovat věcnou část nabídky jiným způsobem a jako nejvýhodnější mohla být vyhodnocena nabídka předložená druhým z uchazečů (zvláště za situace, kdy dílčí hodnotící kritérium „celková nabídková cena“ bylo hodnoceno s rozdílem necelých šesti bodů ze sta možných), přičemž nelze vyloučit ani tu možnost, že v případě stanovení způsobu hodnocení nabídek v souladu se zákonem by zadavatel obdržel i nabídky dalších uchazečů. Možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky (v potenciální rovině) je tedy v tomto případě zjevný.

61.         Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v šetřeném případě nepostupoval v souladu s ust. § 44  odst. 1 a odst. 3 písm. h) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil v článku 14.2 zadávací dokumentace transparentně dílčí hodnotící kritérium „Metodika zpracování Koncepce“ a způsob jeho hodnocení v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky tak, aby si uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku mohli udělat přesnou představu o tom, jaké řešení bude zadavatel preferovat, když při popisu způsobu hodnocení cit. zadavatel použil pouze příkladmý výčet hodnocených aspektů, přičemž není zřejmé, jaké další aspekty bude hodnotit, a když dále určil, že při hodnocení bude navzájem poměřována kvalita a rozsah metodiky a že uchazeč může navrhnout doplnění Koncepce o další oblasti, aniž by však určil v jakém případě bude nabídka jednotlivého uchazeče hodnocena lépe oproti nabídkám ostatních uchazečů, přičemž tímto postupem zadavatel mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 22. 12. 2015 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

K uložení pokuty

62.         Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

63.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

64.         V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 1. 4. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 28. 4. 2016. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 22. 12. 2015, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

65.         V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, která byla ve smlouvě o dílo sjednána na 5 666 800,- Kč bez DPH, tedy 6 856 828,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí po zaokrouhlení částku ve výši 685 683,- Kč.

66.         Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

67.         Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

68.         Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci, a jeho následky. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější. Typově se v případě porušení § 44 odst. 3 písm. h) zákona, zejména pak v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona jedná o delikt závažnějšího charakteru, neboť jednání zadavatele v rozporu s tímto ustanovením je způsobilé narušit základní princip zadávání veřejných zakázek, tj. zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele tu nejvhodnější. V posuzovaném případě však nic nesvědčí tomu, že by úmyslem zadavatele bylo zajištění menší transparentnosti hodnocení tím, že by toto na základě nedostatečně vymezeného dílčího hodnotícího kritéria učinil záměrně méně přehledným. Ze zadávací dokumentace lze naopak dovodit, že s ohledem na předmět veřejné zakázky, jímž je služba intelektuálního charakteru, nechtěl zadavatel veřejnou zakázku zadat toliko na základě kritéria nejnižší nabídkové ceny, ale chtěl zohlednit i kvalitativní aspekty. Lze konstatovat, že zadavatel nebyl při vymezení dílčího hodnotícího kritéria „Metodika zpracování Koncepce“ a způsobu jeho hodnocení v některých aspektech dostatečně důsledný. Byť se tedy obecně v případě porušení § 44 odst. 3 písm. h) zákona jedná o delikt závažnějšího charakteru (viz výše), lze v tomto konkrétním případě uvést, že je jeho závažnost do jisté míry snížena, neboť zadavatel určitá (byť nedostatečná) vodítka, podle kterých si potenciální dodavatelé mohli učinit představu o způsobu hodnocení, do zadávací dokumentace vtělil.  

69.         Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. Tím, že zadavatel v daném případě nedostatečně vymezil dílčí hodnotící kritérium „Metodika zpracování Koncepce“ a způsob jeho hodnocení, byla způsobena situace, kdy uchazeči o veřejnou zakázku nedisponovali již na začátku zadávacího řízení dostatečným množstvím informací, jakým konkrétním způsobem budou jejich nabídky hodnoceny (v jakém případě bude jejich nabídka hodnocena lépe oproti ostatním nabídkám) a na co se tak při jejich zpracování zaměřit. K tomu je taktéž nutno dodat, že netransparentní vymezení daného dílčího hodnotícího kritéria bylo způsobilé ovlivnit i následný postup hodnotící komise při hodnocení nabídek uchazečů o veřejnou zakázku, neboť nebylo zcela jednoznačně zřejmé, které aspekty nabídek by měla hodnotící komise hodnotit.

70.         Úřad dále zvažoval případné polehčující a přitěžující okolnostmi šetřeného případu, přičemž ve prospěch zadavatele posoudil Úřad při stanovení výše pokuty tu skutečnost, že zadavatel zadával podlimitní veřejnou zakázku v otevřeném řízení, tedy jedním z nejtransparentnějších druhů zadávacího řízení, což svědčí o snaze zadavatele zachovat při svém postupu co nejvyšší míru transparentnosti a co nejširší soutěžní prostředí. Z této skutečnosti pak spolu se skutečností, že „znepřehlednění“ způsobu hodnocení zjevně nebylo záměrné (viz k tomu bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí), lze jednoznačně dovodit, že primárním cílem zadavatele nemohlo být omezení či snad přímo vyloučení soutěžního prostředí. 

71.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl k tomu, že problematika vymezení hodnotících kritérií byla v rozhodovací praxi Úřadu již opakovaně řešena a nejedná se tedy o žádnou výkladovou „novinku“, nýbrž o již zavedenou rozhodovací praxi.

72.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. V případě organizační složky státu lze uvažovat o tom, že účinek obdobný onomu „zmaření“ ekonomické podstaty daného subjektu by tu měla pokuta, která by např. byla způsobilá paralyzovat činnost takové organizační složky. Z rozpočtu Ministerstvo dopravy na rok 2015[3] vyplývá, že zadavatel v roce 2015 hospodařil s příjmy ve výši 11 847 853 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 50 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

73.         V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.     

74.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 50 000,- Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou.

75.         S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

76.         Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

v z. Mgr. Mojmír Florian

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

Obdrží

Česká republika – Ministerstvo dopravy, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 00 Praha – Nové Město

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy