číslo jednací: S0129/2016/VZ-08837/2016/522/KČe

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) citovaného zákona, jehož se dopustil

 

• zadavatel – statutární město Ostrava, Městský obvod Ostrava – Jih, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava,

 

v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Audit hospodaření“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 17. 12. 2015, uveřejněné na profilu zadavatele dne 18. 12. 2015, 

vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento

 

příkaz:

I.

Zadavatel – statutární město Ostrava, Městský obvod Ostrava – Jih, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při vyřizování námitek stěžovatele – VIVIANITE s.r.o., IČO 26825520, se sídlem Plzeňská 2621/2, 700 30 Ostrava – ze dne 11. 1. 2016 podaných v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Audit hospodaření“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 17. 12. 2015, uveřejněné na profilu zadavatele dne 18. 12. 2015, v rozporu s ustanovením § 111 odst. 2 citovaného zákona, když v písemném rozhodnutí ze dne 18. 1. 2016 o námitkách citovaného stěžovatele, které byly zadavateli doručeny dne 11. 1. 2016, neuvědomil stěžovatele o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli – statutární město Ostrava, Městský obvod Ostrava – Jih, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 13 000,- Kč (třináct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.

 

ODŮVODNĚNÍ

1.             Zadavatel – statutární město Ostrava, Městský obvod Ostrava – Jih, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 17. 12. 2015 a uveřejněné na profilu zadavatele dne 18. 12. 2015 (dále jen „výzva“) zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Audit hospodaření“ (dále jen „veřejná zakázka“). 

2.             Podle čl. 2. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem plnění veřejné zakázky „provedení nestranné kontrolní činnosti v oblastech

a) správy majetku a nakládání s ním,

b) zadávání veřejných zakázek malého rozsahu s předpokládanou hodnotou do 500.000,- Kč bez DPH, a to vše dle interních normativních aktů objednatele a dle pravidel poskytovatelů dotace,

c) nastavení systému zadávání veřejných zakázek a jeho jednotné uplatňování na prováděné nákupy/pořizování,

d) vedení účetnictví (provedení auditu ve smyslu zákona č. 93/2009 Sb., o auditorech a o změně některých zákonů (zákon o auditorech), ve znění pozdějších předpisů);

součástí plnění dodavatele je i kontrola vybraných realizovaných činností pro zadavatele/příspěvkové organizace s výstupem ve formě znaleckého posudku.“

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je podle téhož článku zadávací dokumentace 2 300 000 Kč bez DPH.

4.             Dne 11. 1. 2016 doručil stěžovatel – VIVIANITE s.r.o., IČO 26825520, se sídlem Plzeňská 2621/2, 700 30 Ostrava – Zábřeh (dále jen „stěžovatel“) – zadavateli námitky proti zadávacím podmínkám, kterým zadavatel svým rozhodnutím ze dne 18. 1. 2016 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) nevyhověl.

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.

6.             Po přezkoumání předložených podkladů, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0129/2016/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

 K právnímu postavení zadavatele

7.             Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje zákonné znaky veřejného zadavatele.

8.             Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

9.             Úřad uvádí, že statutární město Ostrava je územně samosprávným celkem, a tedy veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

10.         Podle ustanovení § 111 odst. 2 zákona pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

11.         Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

Ke spáchání správního deliktu zadavatelem

12.         Z ustanovení § 111 odst. 2 vyplývá, že zadavatel v případě, že námitkám nevyhoví, musí v rozhodnutí o námitkách explicitně poučit stěžovatele o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu, přičemž součástí poučení je rovněž upozornění na povinnost doručit takový návrh ve stejnopisu zadavateli.

13.         V šetřeném případě zadavatel obdržel dne 11. 1. 2016 zdůvodněné námitky stěžovatele směřující proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky, kterým svým rozhodnutím ze dne 18. 1. 2016 nevyhověl. Uvedené rozhodnutí o námitkách stěžovatele nicméně neobsahovalo povinnou náležitost ve smyslu § 111 odst. 2 zákona, a tedy informaci o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

14.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách stěžovatele mimo jiné uvedl, že „[p]o přezkoumání oprávněnosti námitek proti zadávacím podmínkám ze dne 11. 1. 2016 […] zadavatel rozhodl těmto námitkám nevyhovět.“

15.         S ohledem na citovanou část rozhodnutí o námitkách stěžovatele je Úřadu zřejmé, že se v šetřeném případě jedná o rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám stěžovatele nevyhověl, přičemž zadavateli tímto vznikla povinnost postupovat podle ustanovení § 111 odst. 2 zákona, tj. uvědomit stěžovatele o možnosti podat v zákonem stanovené lhůtě návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

16.         Jelikož v rozhodnutí o námitkách stěžovatele zcela absentovalo poučení ve smyslu § 111 odst. 2 zákona, nesplnil zadavatel svoji povinnost vymezenou předmětným ustanovením zákona.

17.         Úřad považuje na základě výše uvedených skutečností za prokázané, že zadavatel při vyřizování námitek stěžovatele postupoval v rozporu s ustanovením § 111 odst. 2 zákona, jelikož v písemném rozhodnutí o námitkách stěžovatele neuvědomil stěžovatele o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

K vydání příkazu

18.         Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

19.         Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

20.         V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.

K uložení pokuty

21.         Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.

22.         Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

23.         Z obsahu tohoto příkazu vyplývá, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu.

24.         Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

25.         V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona.

26.         V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 27. 1. 2016, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu je zahájeno doručením tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 18. 1. 2016, tedy v den, kdy zadavatel odeslal rozhodnutí o námitkách stěžovatele ze dne 11. 1. 2016. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

27.         Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).

28.         V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona zadavateli uložit pokutu do 20 000 000 Kč.

29.         Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

30.         Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.

31.         Co se týče stupně závažnosti správního deliktu, Úřad konstatuje, že je vždy nutné zhodnotit, na kolik to které nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrožuje či popírá samotný cíl zákona, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků, čehož lze nejlépe dosáhnout především ochranou nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že povinnost zadavatele vypořádat námitky řádně a včas je stěžejní povinnosti zadavatele v rámci zadávacího řízení, přičemž v případě neuvědomění stěžovatele o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli se jedná o nesplnění zákonné povinnosti, které nelze zhojit žádným jiným úkonem zadavatele. V této souvislosti je nicméně třeba zohlednit, že na škále závažnosti různých jednání, kterými může být správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) spáchán, je jednání zadavatele spočívající v nepoučení stěžovatele o další možné obraně méně závažné než například situace, kdy by zadavatel námitky nevyřídil vůbec. Ve prospěch zadavatele (ve smyslu nižší intenzity naplnění znaků skutkové podstaty) tedy Úřad zohlednil právě tu skutečnost, že zadavatel zcela neignoroval ustanovení zákona týkající se jeho povinnost námitky vyřídit, tj. zcela nerezignoval na svoji zákonnou povinnost námitky vypořádat.

32.         Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, je zřejmé, že postupem zadavatele nedošlo ve vztahu ke stěžovateli k zákonem upravenému postupu podle § 111 odst. 2 zákona. Úřad v této souvislosti uvádí, že v případě nepoučení stěžovatele o možnosti podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu, resp. o povinnosti doručit ve lhůtě stejnopis návrhu zadavateli, lze obecně konstatovat, že se nejedná pouze o formální pochybení v postupu zadavatele. Podobné jednání zadavatele bez pochyby ztěžuje pozici stěžovatele jako uchazeče o veřejnou zakázku, pokud jde o jeho informovanost o možnosti opravného prostředku, o relevantních lhůtách, resp. o povinnosti doručit stejnopis návrhu zadavateli, což ve svém důsledku může vést k situaci, kdy se stěžovatel proti domnělému porušení zákona nebude bránit u Úřadu, případně se nebude bránit řádně. Ve vztahu k následkům spáchaného správního deliktu nicméně Úřad v šetřeném případě zohlednil dále tu skutečnost, že, jak je mu z úřední činnosti známo, stěžovatel si v tomto konkrétním případě byl vědom možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona, a tedy z hlediska následků spáchání správního deliktu nezpůsobilo pochybení zadavatele výraznější ujmu na právech stěžovatele. Tuto polehčující okolnost pak považuje Úřad za zásadní proto, aby bylo možno uložit pokutu při samé dolní hranici její zákonné sazby.

33.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z údajů uvedených na webových stránkách zadavatele (https://www.ostrava.cz/cs) vyplývá, že objem finančních prostředků, se kterými zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádu miliard korun českých. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 13 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).

34.         V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.

35.         V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.

36.         Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, přičemž Úřad v této souvislosti výrazně akcentoval zejména preventivní charakter uložené sankce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační či „nespravedlivou“.

37.         Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 13 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou.

38.         S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

39.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

 

POUČENÍ

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

 

                                                           otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

statutární město Ostrava, Městský obvod Ostrava – Jih, Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy