číslo jednací: S0078/2011/VZ-35501/2015/511/JNv

Instance I.
Věc Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK
Účastníci
  1. Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a. s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 120 odst. 2 písm. a) zák. č. 137/2006 Sb. - pokuta
Rok 2011
Datum nabytí právní moci 7. 11. 2015
Související rozhodnutí S78/2011/VZ-11015/2011/520/EMa
R219/2011/VZ-4094/2012/310/ASc
S0078/2011/VZ-35501/2015/511/JNv
Dokumenty file icon dokument ke stažení 634 KB

Č. j.: ÚOHS-S0078/2011/VZ-35501/2015/511/JNv

 

22. října 2015

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 3. 3. 2011, jehož účastníkem je

 

  • zadavatel – Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a. s., IČO 25997556, se sídlem Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupená na základně plné moci ze dne 31. 7. 2015 Mgr. Lukášem Nohejlem, advokátem, se sídlem Římská 104/14, 120 00 Praha 2 – Vinohrady,

 

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k podání nabídky ze dne 30. 9. 2008 odeslané zájemci dne 2. 10. 2008, na kterou byla dne 24. 10. 2008 uzavřena smlouva,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a. s., IČO 25997556, Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném dne 2. 10. 2008 odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 30. 9. 2008, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 citovaného zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem – PURO-KLIMA, a. s., IČO 00149331, se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 – uzavřel dne 24. 10. 2008 smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a. s., IČO 25997556, se sídlem Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 100 000,– Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 ODŮVODNĚNÍ

I. PRŮBĚH SOUTĚŽE O NÁVRH A ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

Soutěž o návrh

1.Zadavatel – Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a. s., IČO 25997556, se sídlem Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupená na základně plné moci ze dne 31. 7. 2015 Mgr. Lukášem Nohejlem, advokátem, se sídlem Římská 104/14, 120 00 Praha 2 – Vinohrady (dále jen „zadavatel“) – zahájil soutěž o návrh „Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK“, jejíž oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 7. 2008 a uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 18. 7. 2008 pod ev. č. 60020165 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení uveřejněno dne 22. 7. 2008. Podle čl. II. 1.2) oznámení byl předmětem soutěže návrh způsobu rozšíření možností RTG pracovišť včetně jejich síťování a archivace dat. Zadavatel v soutěži obdržel pouze návrh uchazeče – PURO-KLIMA, a. s., IČO 00149331, se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 (dále jen „PURO-KLIMA, a. s.“ nebo „vybraný uchazeč“). Oznámení o výběru nejvhodnějšího návrhu uchazeče PURO-KLIMA, a. s. bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 19. 9. 2008.

Jednací řízení bez uveřejnění

2.Dne 2. 10. 2008 zahájil zadavatel odesláním výzvy k podání nabídky ze dne 30. 9. 2008 jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky „Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK“ (dále jen „veřejná zakázka“). Vyzvaným zájemcem byl dodavatel PURO-KLIMA, a. s. Podle čl. 2. 1. zadávací dokumentace bylo předmětem plnění rozšíření možností RTG pracovišť včetně jejich síťování a archivace dat. Dne 22. 10. 2008 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče PURO-KLIMA, a. s., se kterým uzavřel dne 24. 10. 2008 smlouvu na plnění veřejné zakázky. Dne 1. 6. 2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dohodu o narovnání upravující práva a povinnosti smluvních stran vyplývající ze smlouvy na veřejnou zakázku.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

3.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

4.Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele příslušnou dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a stanovisko ke skutečnostem uvedeným v podnětu. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti, zda byly splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 23 odst. 6 zákona, zahájil správní řízení z moci úřední.

5.Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

(pozn. Úřadu: při zahájení správního řízení byl účastníkem řízení i vybraný uchazeč. Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-21736/2015/511/JNv ze dne 6. 8. 2015 Úřad s ohledem na aktuální znění § 116 zákona rozhodl o tom, že vybraný uchazeč účastníkem správního řízení není; viz bod 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

6.Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-3491/2011/520/EMa ze dne 3. 3. 2011. Oznámení o zahájení správního řízení bylo prvnímu z účastníků řízení doručeno dne 3. 3. 2011 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení z moci úřední. Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-3492/2011/520/EMa ze dne 3. 3. 2011  Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

7.Přípisem ze dne 14. 3. 2011 se vyjádřil zadavatel, ve kterém uvedl, že při zadávání šetřené veřejné zakázky byly splněny podmínky jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že dne 18. 7. 2008 zahájil soutěž o návrh uveřejněním oznámení soutěže o návrh v Informačním systému o veřejných zakázkách. Předmětem soutěže o návrh byl návrh způsobu rozšíření možností využití RTG pracovišť včetně jejich síťování a zpracování dat. Zadavatel obdržel v soutěži o návrh pouze návrh vybraného uchazeče, a tento byl následně vyzván k jednání v rámci jednacího řízení bez uveřejnění. Následně zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a vyzval vybraného uchazeče k uzavření smlouvy. Zadavatel závěrem požádal o prodloužení lhůty určené usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-3492/2011/520/EMa ze dne 3. 3. 2011

8.Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-4536/2011/520/EMa ze dne 22. 3. 2011 Úřad prodloužil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

9.Dne 22. 3. 2011 nahlédl Mgr. Karel Baše, zaměstnanec zadavatele, na základě pověření zadavatele ze dne 21. 3. 2011 a Mgr. Lukáš Nohejl, advokát, na základě plné moci ze dne 21. 3. 2011 do příslušného správního spisu.

10.Přípisem ze dne 9. 4. 2011 se vyjádřil zadavatel, kde uvedl, že trvá na svém stanovisku ze dne 14. 3. 2011, tj. že při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem.

Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-11015/2011/520/Ema ze dne 9. 9. 2015

11.Dne 9. 9. 2011 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-11015/2011/520/EMa (dále jen „napadené rozhodnutí“), ve kterém ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v§ 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 zákona, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 24. 10. 2008 smlouvu na plnění veřejné zakázky.

12.Výrok I. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplynulo, že předmět plnění veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění není takového charakteru, aby vyžadoval realizaci vítězem soutěže o návrh, což dokládá nejen předmět veřejné zakázky spočívající v dodávce zdravotnických přístrojů, systému PACS a souvisejících činností, ale i seznam subdodavatelů uvedený v nabídce vybraného uchazeče. Úřad vyjádřil názor, že předmět plnění veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona musí bezprostředně navazovat na výsledek soutěže o návrh se splněním podmínky, že realizovat návrh, resp. vybrané řešení může pouze konkrétní dodavatel, právě z důvodu, že „dopracovává“ svůj původní návrh. Avšak v případě šetřené veřejné zakázky tato podmínka splněna nebyla, jelikož vybraný uchazeč nedotvářel původní navržené řešení a ani se nejednalo o dopracování návrhu, ani se nejednalo o takové dodávky, služby či stavební práce, které by musely být poskytnuty výhradně vítězem soutěže o návrh.

13.Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchaný správní delikt podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 500 000,- Kč.

Rozklad zadavatele ze dne 23. 9. 2011 a rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R219/2011/VZ-4094/2012/310/ASc ze dne 20. 3. 2012

14.Dne 23. 9. 2011 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí. Zadavatel v rozkladu namítá, že Úřad vyložil ustanovení § 23 odst. 6 zákona, které je transpozicí čl. 31 směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, příliš restriktivně, přičemž výklad tohoto ustanovení je zcela nedůvodný a účelový, a proto je dle názoru zadavatele v rozporu s principem právní jistoty a důvěry v právo. Zadavatel uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění může být využito již v případě, pokud je splněna alespoň jedna podmínka uvedené v § 23 odst. 6 zákona. Podle názoru zadavatele byla splněna podmínka, která stanovuje, že jednací řízení bez uveřejnění navazuje na soutěž o návrh. Zadavatel dále namítá, že Úřad vyložil ustanovení § 23 odst. 6 zákona extenzivně, zejména co se týče zákonných požadavků jdoucích za hranici ústavně konformního výkladu zákona, a k tomu dále uvedl, že cílem projektu na modernizaci RTG pracovišť bylo získání uceleného systému, kdy byl možný pouze systém jediného odpovědného dodavatele. Zadavatel uvádí, že objektivní nutnost zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči tak byla založena charakterem celého projektu. Závěrem zadavatel konstatuje, že hospodářskou soutěž neomezil, neboť oznámení soutěže o návrh řádně uveřejnil. Skutečnost, že návrh podal pouze jediný uchazeč, zadavatel přisuzuje příznivé ekonomické situaci a tedy nižší poptávce po plnění veřejných zakázek. Vzhledem k tomu, že součástí soutěžních podmínek byla i podmínka zadání navazující veřejné zakázky vybranému uchazeči soutěže o návrh, lze uzavřít, že o dalším průběhu zadávání byli dodavatelé zcela transparentně zpraveni.

15.Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R219/2011/VZ-4094/2012/310/ASc ze dne 20. 3. 2012 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu R219/2011“) napadené rozhodnutí potvrdil a rozklad podaný zadavatelem zamítl.

III. SOUDNÍ PŘEZKUM

Rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Af 48/2012 ze dne 3. 10. 2013

16.Proti rozhodnutí předsedy Úřadu R219/2011 zadavatel podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), kterou se domáhal zrušení napadeného rozhodnutí a shora citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu.

17.Dne 3. 10. 2013 vydal krajský soud rozsudek č. j. 62 Af 48/2012 (dále jen „rozsudek krajského soudu“), kterým zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu R219/2011 a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

18.Krajský soud ve svém rozsudku vyjádřil nesouhlas s argumentací Úřadu, že k zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění musí její předmět >>…spočívat primárně v dopracování projektu nebo plánu, který zvítězil v předchozí soutěži o návrh, neboť to podle žalovaného plyne ze shora uvedeného rozsudku Soudního dvora „Komise proti Francii“ (pozn. předsedy: „ve věci C-340/02“), pak nejen že nejde o argumentaci, která by měla oporu v uvedeném rozsudku, ale především nejde o argumentaci, která by měla oporu v ZVZ či ve směrnici, která byla do ZVZ transponována.<<

19.Vzhledem ke shora uvedenému krajský soud definoval zákonné podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona následovně:

1)jedná se o veřejnou zakázku na služby,

2)k jejímu zadávání dochází v návaznosti na soutěž o návrh,

3)již v soutěži o návrh bylo stanoveno pravidlo, podle něhož musí být (navazující) veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže.

K tomu krajský soud uvedl, že o veřejnou zakázku na služby se jedná v případě, že se nejedná o veřejnou zakázku na dodávky nebo veřejnou zakázku na stavební práce „…přitom podle § 10 odst. 2 písm. a) ZVZ platí, že veřejnou zakázkou na služby je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě poskytnutí služeb rovněž poskytnutí dodávky podle § 8 ZVZ, pokud předpokládaná hodnota poskytovaných služeb je vyšší než předpokládaná hodnota poskytované dodávky“. Dále krajský soud uvedl, že „…návaznost na soutěž o návrh musí být vykládána ve smyslu přímého funkčního vztahu mezi soutěží o návrh a navazující veřejnou zakázkou.“. A ke splnění třetí podmínky krajský soud uvedl, že „…k jednacímu řízení bez uveřejnění lze přistoupit tehdy, pokud pravidlo, podle kterého navazující veřejná zakázka musí být zadána vítězi soutěže o návrh, je stanoveno již v podmínkách (pravidlech) původní soutěže o návrh, přitom jde o pravidlo stanovené důvodně (zakázka na soutěž o návrh věcně navazuje a s ohledem na charakter plnění, které je předmětem navazující veřejné zakázky, musí být zadána vítězi soutěže o návrh).“.

20.Krajský soud dospěl k závěru, že Úřad nezkoumal první ze tří podmínek (zda se v šetřené veřejné zakázce jedná o veřejnou zakázku na služby), „…ačkoli měl a musel, neboť jde o jednu ze tří podmínek, jejichž splnění by přivodilo možnost jednacího řízení bez uveřejnění využít.“. Co se týká splnění druhé podmínky (tj. zadávání v návaznosti na soutěž o návrh), krajský soud judikoval, že „…bylo na žalovaném, aby žalobce ke konkretizaci jeho verze o konkrétní přímé funkční souvislosti vyzval, aby ji pak mohl kvalifikovaně (a třeba i za použití externích odborných analýz, nemá-li k posouzení této otázky dostatečných odborných znalostí) a srozumitelně vypořádat.“. Ke třetí podmínce krajský soud uvedl, že z rozsudku Soudního dvora ve věci „Komise proti Francii“ dovozuje, že k jednacímu řízení bez uveřejnění lze přistoupit tehdy, pokud pravidlo, podle kterého navazující veřejná zakázka musí být zadána vítězi soutěže o návrh, je stanoveno již v podmínkách (pravidlech) původní soutěže o návrh, přitom jde o pravidlo stanovené důvodně (zakázka na soutěž o návrh věcně navazuje a s ohledem na charakter plnění, které je předmětem navazující veřejné zakázky, musí být zadána vítězi soutěže o návrh). Krajský soud uvedl, že je nutno zkoumat, zda jsou všechny tři podmínky splněny kumulativně.

21.Krajský soud uvedl, že v dalším řízení bude zapotřebí vycházet z toho, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona lze využít za předpokladu, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, že k jejímu zadávání dochází v návaznosti na soutěž o návrh a že již v soutěži o návrh bylo důvodně stanoveno pravidlo, podle něhož musí být (navazující) veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže. Dle názoru krajského soudu budu nejprve nutné zkoumat, zda se jednalo o veřejnou zakázku na služby, dále bude nutné získat „…podklad k zodpovězení otázky návaznosti na původní plnění ve shora vyloženém smyslu přímého funkčního vztahu, z něj učinit odpovídající skutková zjištění a ta pak právě vyhodnotit.“.

Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 93/2013 ze dne 13. 11. 2013

22.Proti rozsudku krajského soudu, kterým bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu rozhodnutí předsedy Úřadu R219/2011, podal předseda Úřadu kasační stížnost. Rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 93/2013 ze dne 13. 11. 2013 (dále jen „rozsudek Nejvyššího správního soudu“) byla kasační stížnost zamítnuta. Nejvyšší správní soud odkázal na rozsudek krajského soudu a uvedl, že podmínky uvedené v § 23 odst. 6 zákona musejí být splněny kumulativně, aby zadavatel mohl přistoupit k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

IV. DALŠÍ ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM

23.S ohledem na závěry rozsudku krajského soudu a rozsudku Nejvyššího správního soudu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R219/2011/VZ-14123/2015/322/IJu ze dne 12. 6. 2015 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu R219/2011“) zrušil napadené rozhodnutí a případ vrátil Úřadu k novému projednání.

Rozhodnutí předsedy Úřadu R219/2011

24.Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí odkázal na závěry rozsudku krajského soudu, z něhož vyplývá, že Úřad nedostatečně posoudil splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona, neboť se nedostatečně zabýval tím, zda předmět plnění spočíval ve službách či nikoliv, a zároveň posoudil podmínku návaznosti na soutěž o návrh jako nesplněnou s odůvodněním, že veřejná zakázka nespočívala v „dopracování“ projektu nebo plánu, který zvítězil v soutěži o návrh, i když taková podmínka nemá oporu v zákoně. Předseda Úřad zavázal Úřad, že se při novém projednání věci bude zabývat rovněž charakterem soutěže o návrh a charakterem plnění, jež bylo jejím výsledkem.

V. POKRAČOVÁNÍ SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

25.Oznámení o pokračování správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-15375/2015/511/JNv ze dne 24. 6. 2015. Současně Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-15473/2015/511/JNv ze dne 24. 6. 2015 určil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit svá stanoviska v řízení, zadavateli lhůtu k zaslání dokumentace o předmětné veřejné zakázce, soutěžní podmínky soutěže o návrh předcházející veřejné zakázce a lhůtu k předložení plné moci k zastupování zadavatele ve správním řízení.

26.V návaznosti na zjištění Úřadu, že rozhodnutí předsedy Úřadu R219/2011 obsahuje zřejmou nesprávnost v označení právního zástupce zadavatele, předseda Úřadu usnesením č. j. ÚOHS-R219/2011/VZ-19887/2015/322/IJu ze dne 28. 7. 2015 v části svého rozhodnutí R219/2011, v níž jsou uvedeni účastníci řízení a osoby, jímž se doručuje rozhodnutí, tuto zřejmou nesprávnost opravil.

27.V návaznosti na doručení opravného usnesení předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R219/2011/VZ-19887/2015/322/IJu ze dne 28. 7. 2015 účastníkům řízení Úřad přípisem č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-21759/2015/511/JNv ze dne 6. 8. 2015 oznámil zadavateli pokračování správního řízení.

28.Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-21736/2015/511/JNv ze dne 6. 8. 2015 rozhodl Úřad o tom, že vybraný uchazeč není účastníkem řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S78/2011/VZ.

29.Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-21769/2015/511/JNv ze dne 6. 8. 2015 Úřad zadavateli určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit svá stanoviska v řízení, lhůtu k zaslání dokumentace o předmětné veřejné zakázce, soutěžní podmínky soutěže o návrh předcházející veřejné zakázce a lhůtu k předložení plné moci k zastupování zadavatele ve správním řízení.

30.Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-26128/2015/511/JNv ze dne 3. 9. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

31.Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-27269/2015/511/JNv ze dne 9. 9. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – předložení originálu Dohody o narovnání uzavřené dne 1. 6. 2009 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.

32.Dne 11. 9. 2015 obdržel Úřad žádost zadavatele o prodloužení lhůty určené usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-27269/2015/511/JNv ze dne 9. 9. 2015.

33.Dne 9. 9. 2015 nahlédla Mgr. Alena Štěpánková, zástupce zadavatele, na základě substituční plné moci ze dne 4. 9. 2015 do příslušného správního spisu.

34.Dne 11. 9. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 10. 9. 2015 (viz bod 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

35.Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-27957/2015/511/JNv ze dne 14. 9. 2015 Úřad prodloužil zadavateli lhůtu určenou usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-27269/2015/511/JNv ze dne 9. 9. 2015 k předložení originálu Dohody o narovnání.

36.Usnesením č. j. ÚOHS-S78/2011/VZ-29081/2015/511/JNv ze dne 18. 9. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

37.Dne 29. 9. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 25. 9. 2015, ve kterém zadavatel sděluje, že nemá žádné návrhy na doplnění podkladů k rozhodnutí, a rovněž nečiní žádné vyjádření k těmto podkladům.

Vyjádření zadavatele ze dne 10. 9. 2015

38.Ve svém vyjádření zadavatel uvádí, že při zadávání šetřené veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. V podrobnostech zadavatel odkazuje na svá dřívější podání učiněná ve správním řízení (Pozn. Úřadu: viz body 7, 10 a 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel vyjadřuje názor, že i kdyby Úřad dospěl k závěru, že zadavatel spáchal správní delikt, neměl by mu Úřad uložit pokutu. Zadavatel je názoru, že s ohledem na dobu, která od zahájení správního řízení uplynula, by již uložení sankce nebylo účelné. Zásada rychlosti správního řízení a řádné projednání věci bez zbytečných průtahů správním orgánem patří mezi základní práva účastníka řízení. Účinnost trestu koreluje s rychlostí jeho uložení. V této souvislosti zadavatel odkazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 554/04 ze dne 31. 3. 2005, kde je uvedeno: „Je nepochybné, že s prodlužující se délkou řízení se vytrácí základní vztah mezi trestným činem a ukládaným trestem. Doba mezi trestným jednáním stěžovatele a vynesením konečného rozhodnutí má bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétního trestu dosaženo. (…) Se zvětšujícím se časovým odstupem od spáchání trestných činů se oslabuje jak prvek individuální, tak i generální prevence.“.

39.Zadavatel uvádí, že ač se shora citovaný nález Ústavního soudu zabývá problematikou trestního řízení, závěry v něm obsažené lze podle názoru zadavatele bez pochybností analogicky aplikovat i na problematiku správního trestání, což ostatně potvrzuje i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Ans 3/2010 ze dne 31. 3. 2010, který na uvedený nález Ústavního soudu odkazuje.

40.Zadavatel konstatuje, že „Předmětné zadávací řízení bylo zahájeno výzvou ze dne 24. 10. 2008 a smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena dne 24. 10. 2008…“ (Pozn. Úřadu: zadávací řízení bylo zahájeno výzvou k podání nabídek ze dne 30. 9. 2008). Zadavatel dále uvádí, že „Úřad zahájil řízení z moci úřední dne 3. 3. 2010.“ (Pozn. Úřadu: správní řízení bylo zahájeno dne 3. 3. 2011). Podle zadavatele „V současné době tedy od zahájení řízení uběhlo pět a půl roku a od uzavření smlouvy bezmála sedm let.“ (Pozn. Úřadu: závěr zadavatele o délce správního řízení vychází z nesprávně uvedeného data 3. 3. 2010).  Zadavatel rovněž upozorňuje na rovinu institutu promlčení. V případě, že by mu byla uložena povinnost uhradit pokutu, půjde taková sankce k jeho tíži, neboť případné regresní nároky zadavatele vůči osobám, které by měly nést odpovědnost za její uložení, již v mezidobí zanikly. Tím má zadavatel na mysli původní zástupce zadavatele (členy představenstva, kteří již své funkce nevykonávají) a administrátora veřejné zakázky. Další nespornou okolností je skutečnost, že k průtahům v řízení došlo právě z důvodu nesprávného postupu Úřadu.

41.Zadavatel v neposlední řadě upozorňuje, že poslední vývoj legislativy v oblasti veřejných zakázek směřuje k tomu, aby při ukládání sankcí byl kladen důraz na rychlost správního řízení a uložení sankce. Tomu odpovídá důvodová zpráva k novele č. 40/2015 zákona, ze které zadavatel cituje: >>Nelze odhlédnout od účelu přezkumného řízení Úřadu. Opakovaně i soudy ve své rozhodovací praxi uvádějí, že je primárně odpovědností Úřadu, aby odpovídajícími kroky zajišťoval účel řízení o přezkumu úkonů zadavatele, tj. aby závěr, k němuž ve správním řízení dospěje, měl pro účastníky zadávacích řízení vůbec ještě smysl. Vzhledem k účelu a smyslu přezkumu lze konstatovat, že se jeví jako nevhodné 8 let starou zakázku přezkoumávat, je-li cílem zákona o veřejných zakázkách primárně přijmout takové nápravné opatření, aby byla umožněna efektivní hospodářská soutěž. Teprve až sekundárně je smyslem přezkumu uložení sankce za pochybení zadavatele. Pokud zohledníme skutečnost, že postup zadavatele před osmi lety odpovídal stavu výkladu zákona o veřejných zakázkách v předmětné době, mnohdy i absenci rozhodovací praxe ze strany Úřadu a soudů, kdy tento zákon podléhá dynamickému výkladovému vývoji, pak se jeví nevhodné zahltit Úřad podněty směřujícími do takto „starých“ zakázek a hodnotit postup zadavatelů optikou současného právního stavu. Zadavatelé jsou mnohdy trestáni za pochybení, která již nikdy neopakovali, a došlo k nim zejména s ohledem na nejasnou výkladovou praxi v dané době či dokonce její absenci v rozhodnutích soudů a Úřadu. Uložená sankce neplní jednou ze svých stěžejních funkcí, kdy nepůsobí preventivně.<<

42.S ohledem na shora uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení pro nenaplnění skutkové podstaty správního deliktu zastavil, či v případě, že dospěje k závěru, že zadavatel správní delikt spáchal, neuložil s ohledem na dobu, která od zahájení správního řízení uplynula, sankci.

VI. ZÁVĚRY ÚŘADU

43.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce předložené zadavatelem, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil při zadávání šetřené veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 24. 10. 2008 smlouvu na plnění veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

VII. Relevantní ustanovení zákona

44.Podle § 8 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen „zboží“), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing).

45.Podle § 8 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží podle odstavce 1 rovněž poskytnutí služby spočívající v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky.

46.V ustanovení § 23 odst. 6 zákona je uvedeno, že v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže je zadávána v návaznosti na soutěž o návrh, podle jejíchž pravidel musí být veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže. V případě více vybraných účastníků soutěže o návrh je zadavatel povinen vyzvat k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění všechny vybrané účastníky.

47.Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

VIII. Skutečnosti vyplývající ze soutěžních podmínek soutěže o návrh a dokumentace o veřejné zakázce

Soutěžní podmínky soutěže o návrh

Předmětem soutěže o návrh bylo podle bodu 2.1 soutěžních podmínek rozšíření možností využití RTG pracovišť (v nemocnicích Jičín, Náchod, Rychnov nad Kněžnou, Trutnov a Dvůr Králové nad Labem) včetně jejich síťování a archivace dat, přičemž návrh musí spočívat v rozvoji současného systému RTG pracovišť s respektováním medicínského hlediska s ohledem na definici projektu uvedené v příloze č. 1 „Definice projektu“ soutěžních podmínek.

48.Jak je uvedeno v příloze č. 1 „Definice projektu“ soutěžních podmínek, cílem projektu je zavedení systému jednotného zpracování obrazové informace PACS v rámci zdravotnických zařízení zřizovaných zadavatelem. Návrh cílového stavu, je, aby každé zdravotnické zařízení bylo vybaveno modalitami, které poskytují digitální obrazové informace ve formátu DICOM. 3.0 (SEND, STORE, Quer/Retrive, PRINT).

49.Zadavatel v soutěžních podmínkách uvedl, že pro cílové řešení budou využity stávající modality v jednotlivých nemocnicích, které umožňují komunikaci prostřednictvím formátu DICOM 3.0. Dále bude každé zdravotnické zařízení vybaveno novými modalitami podle přílohy č. 5 „Požadavek na modality“ soutěžních podmínek.

Dokumentace o veřejné zakázce

50.Podle čl. 2. 1. „Předmět veřejné zakázky“ zadávací dokumentace je předmětem plnění rozšíření možností využití RTG pracovišť včetně jejích síťování a archivace dat. Bližší specifikace je uvedena v příloze č. 2 zadávací dokumentace. Zadavatel vymezil předmět plnění referenční klasifikací 30254000-4.

51.Podle smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem dne 24. 10. 2008 činí cena veřejné zakázky 315 471 073,- Kč bez DPH (347 649 122,- Kč včetně DPH). V čl. II. a III. smlouvy je uvedeno, že dílo bude realizováno po etapách, přičemž cena díla za 1. etapu je sjednána na 107 055 751,- Kč bez DPH (117 975 438,- Kč včetně DPH) a cena za 2. etapu je sjednána na 208 415 322,- Kč bez DPH (229 673 685,- Kč včetně DPH).

52.Podle čl. I. odst. 1. smlouvy se dílem rozumí >>…dodávka a montáž zdravotnické technologie včetně počítačové technologie, doprava a zaškolení obsluhy na zakázku "Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK" (dále jen „dílo“). Součástí díla je oprávnění k výkonu práva užít počítačové programy PACS (Picture Archiving and Communication System, systém pro správu, archivaci a přenos snímků z digitálních zobrazovacích systémů, pozn. Úřadu) v rozsahu uvedeném v příloze č. 1 (oblast „SW PACS“) včetně dopravy, instalace, implementace a školení PACS s vyloučením práv dle § 12 odst. 4 a § 48 zák. č. 121/200 Sb., o právu autorském.<<

53.Podle čl. I. odst. 2. smlouvy je „specifikace díla uvedena v Příloze č. 1, která tvoří nedílnou součást této smlouvy o dílo“.

54.V příloze č. 1 smlouvy je předmět plnění specifikován následovně:

 

Etapa 1

ks

typ

Cena za 1 ks bez DPH

Cena za zboží bez DPH

Zprovoznění, zaškolení, zkušební provoz, doprava, instalace, zkoušky dlouhodobé stability, validace

Celkem

Trutnov

Skiagrafie DR dvoudetektorová (pavilon A)

1

Kodak DR7500

6 054 674

6 054 674

9 082 011

15 136 685

Skiagrafie DR jednodetektorová (pavilon A)

1

Kodak DR9500

5 623 395

5 623 395

8 435 092

14 058 487

Skiagrafie DR jednodetektorová (pavilon A)

1

Kodak  DR3500

3 683 988

3 683 988

5 525 981

9 209 968

CR jednoslotový pro pojízdný rtg přístroj (pavilon A)

1

Kodak CR Classic

952 684

952 684

1 429 027

2 381 711

CR systém jednoslotový mammo (pavilon L)

1

Kodak CR Elite+MAMMO

1 415 972

1 415 972

2 123 957

3 539 929

Monitor 21* 1600 x 1200 Pix pro klinické pracovní stanice (OP sály)

3

 

12 485

37 373

56 059

93 432

PACS – soubor Hardware a Software

1

 

2 000 000

2 000 000

3 000 000

5 000 000

Náchod

 

 

 

 

 

 

Mamografický přístroj FFDM

1

Planmed NUANCE

5 975 600

5 975 600

8 963 400

14 939 000

Centrální multifunkční UZ

1

Toshiba Xario

1 269 200

1 269 200

1 903 800

3 173 000

Mamologický UZ

1

Toshiba Nemio XG

609 600

609 600

914 400

5 205 000

PACS – soubor Hardware + Software

1

 

2 082 000

2 082 000

3 123 000

5 205 000

Broumov

 

 

 

 

 

 

Ultrazvuk

1

Toshiba Xario

1 589 200

1 589 200

2 383 800

3 973 000

Jičín

 

 

 

 

 

 

Skiagraficko – skiaskopická stěna (RTG)

1

Toshiba ULTIMAX FPD

7 014 800

7 014 800

10 522 200

17 537 000

PACS – soubor Hardware + Software

1

 

1 279 200

1 279 200

1 918 800

3 198 000

Dvůr Králové nad Labem

 

 

 

 

 

 

CR systém se čtyřmi vstupy pro kazety (nemocnice)

1

Kodak CR Elite

987 221

987 221

1 480 832

2 468 053

CR jednoslotový pro pojízdný rtg přístroj (nemocnice)

1

Kodak CR Elite

987 221

987 221

1 480 832

2 468 053

Diagn. prac. stanice 3MP, 2M, diagn SW

1

 

206 000

206 000

309 000

515 000

Monitor 21“ 1600x1200 Pix pro klinické prac. stanice

3

 

12 458

37 373

56 059

93 432

PACS – soubor Hardware + Software

1

 

1 016 800

1 016 800

1 525 200

2 542 000

Cena celkem bez DPH

 

42 822 301

64 233 450

107 055 751

DPH 9 % (zboží, instalace, zprovoznění)

 

3 854 007

4 624 808

8 478 815

DPH 19 % (zaškolení, zkušební provoz, doprava, zkoušky)

 

0

2 440 871

2 440 871

Cena celkem s DPH

 

46 676 308

71 299 130

117 975 438

 

55.Dne 1. 6. 2009 uzavřel zadavatel a vybraný uchazeč dohodu o narovnání (dále jen „dohoda o narovnání“), neboť podle čl. 4 preambule „…práva a povinnosti plynoucí stranám ze Smlouvy o dílo ze dne 24. 10. 2008 jsou mezi stranami v některých ohledech nejasné a sporné, uzavírají smluvní strany tuto dohodu, kterou svá vzájemná práva a jim odpovídající povinnosti jasně deklarují, aby o nich nadále nemohlo být sporu a pochyb…“.

56.V příloze dohody o narovnání je předmět plnění specifikován následovně:

 

Etapa 1

ks

typ

Cena za 1 ks bez DPH

Cena za zboží bez DPH

Zprovoznění, zaškolení, zkušební provoz, doprava, instalace, zkoušky dlouhodobé stability, validace

Celkem

Trutnov

Skiagrafie DR dvoudetektorová (pavilon A)

1

Kodak DR7500

6 454 674

6 454 674

9 082 011

15 136 685

Skiagrafie DR jednodetektorová (pavilon A)

2

Kodak DR3500

3 685 988

7 367 976

11 051 962

18 419 938

CR jednoslotový pro pojízdný rtg přístroj (pavilon A)

2

Kodak CR Classic

952 684

1 905 368

2 858 054

4 763 422

CR systém jednoslotový mammo (pavilon L)

1

Kodak CR Elite+MAMMO

1 415 972

1 415 972

2 123 957

3 539 929

Klinická prohlížecí stanice (PC+monitor+tiskárna)

20

 

7 822

156 440

234 660

391 100

Klinická prohlížecí stanice (PC+monitor)

14

 

6 622

92 712

139 068

231 780

Diagn prac stanice 5MP, 2M, mammo SW (pavilon L)

1

 

440 400

440 400

660 600

1 101 000

Monitor 21“ 1600x1200x1200 Pix pro klinické prac. Stanice (OP sály)

3

 

12 458

37 373

56 059

93 432

 

PACS – soubor Hardware + software

1

 

2 000 000

2 000 000

3 000 000

5 000 000

Náchod

 

 

 

 

 

 

Mamografický přístroj FFDM

1

Planmed NUANCE

5 975 600

5 975 600

8 963 400

14 939 000

Diagn prac stanice 5MP, 2M, mammo SW

1

 

440 400

440 400

660 600

1 101 000

Centrální multifunkční UZ

1

Toshiba Xario

1 269 200

1 269 200

1 903 800

3 173 000

Mamologický UZ

1

Toshiba Nemio XG

609 600

609 600

914 400

1 524 000

PACS – soubor Hardware + Software

1

 

2 082 000

2 082 000

3 123 000

5 205 000

Broumov

 

 

 

 

 

 

Ultrazvuk

1

Toshiba Xario

1 589 200

1 589 200

2 383 800

3 973 000

Jičín

 

 

 

 

 

 

Skiagraficko – skiaskopická stěna (RTG)

1

Toshiba ULTIMAX FPD

7 014 800

7 014 800

10 522 200

17 537 000

PACS – soubor Hardware + Software

1

 

1 279 200

1 279 200

1 918 800

3 198 000

Dvůr Králové nad Labem

 

 

 

 

 

 

CR systém se čtyřmi vstupy pro kazety (nemocnice)

1

Kodak CR Elite

987 221

987 221

1 480 832

2 468 053

CR jednoslotový pro pojízdný rtg přístroj (nemocnice)

1

Kodak CR Elite

987 221

987 221

1 480 832

2 468 053

Diagn. prac. stanice 3MP, 2M, diagn SW

1

 

206 000

206 000

309 000

515 000

Monitor 21“ 1600x1200 Pix pro klinické prac. stanice

3

 

12 458

37 373

56 059

93 432

PACS – soubor Hardware + Software

1

 

1 016 800

1 016 800

1 525 200

2 542 000

Cena celkem bez DPH

 

43 365 530

64 448 294

107 813 824

DPH 9 % (zboží, instalace, zprovoznění)

 

3 902 898

4 640 277

8 543 175

DPH 19 % (zaškolení, zkušební provoz, doprava, zkoušky)

 

0

2 449 035

2 449 035

Cena celkem s DPH

 

47 268 428

71 537 606

118 806 034

 

IX. K výroku I. rozhodnutí

K postavení zadavatele

57.Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud

1)byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2)je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

58.Úřad uvádí, že aby byl určitý subjekt veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, musí být splněny obě výše uvedené podmínky současně.

59.K podmínce uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona Úřad uvádí, že v zakladatelské listině zadavatele ze dne 8. 7. 2003 uveřejněné ve Veřejném rejstříku ve sbírce listin je uvedeno, že zadavatel byl založen jako akciová společnost jediným zakladatelem (akcionářem) – Královéhradecký kraj, IČO 70889546, se sídlem Pivovarské náměstí 1245/2, 500 03 Hradec Králové.  V dokumentu „Směrnice č. 7 Rady Královéhradeckého kraje k řízení příspěvkových organizací zřízených krajem a obchodních společností založených krajem“ dostupného na webovém sídle zakladatele www.kr-kralovehradecky.cz je v čl. 2 „Obchodní společnosti“ uvedeno: „Obchodní společnosti zakládané krajem jsou především určeny k zajištění účelu uspokojování veřejných potřeb svěřených kraji příslušnými předpisy do samostatné působnosti, např. na úseku zdravotnictví, dopravní obslužnosti, hospodaření s majetkem kraje apod., tedy nikoliv pouze za účelem podnikání, což umožňuje i ustanovení obchodního zákoníku.“ Úřad konstatuje, že z uvedeného vyplývá, že obchodní společnosti zakládané Královéhradeckým krajem (tedy i zadavatel) jsou zakládány primárně za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a nikoliv pouze za účelem podnikání. Ve výroční zprávě zadavatele za rok 2006 uveřejněné rovněž ve Veřejném rejstříku ve sbírce listin je uvedeno, že hlavní činností zadavatele je „zabezpečení nemocnic Královéhradeckého kraje spotřebním zdravotnickým materiálem a koordinace činností v rámci ekonomiky a řízení“. Uvedenou činnost, resp. minimálně její část týkající se zabezpečování nemocnic zdravotnickým materiálem, lze podle Úřadu považovat za činnost směřující k uspokojení potřeb veřejného zájmu. K pojmu „průmyslová či obchodní povaha“ lze pak uvést, že pravděpodobnost průmyslové nebo obchodní povahy činnosti se zvyšuje tehdy, pokud příslušný subjekt provozuje činnost za jinak běžných tržních podmínek, jeho činnost primárně směřuje k dosažení zisku a tento subjekt nese veškerá rizika, která jsou s výkonem jeho činnosti spojená. V předmětné výroční zprávě je dále uvedeno, zadavatel vykazuje pohledávky z obchodního styku z důvodu zpožďování plateb od zdravotnických zařízení odebírajících materiál od zadavatele. Dále je uvedeno, že zadavatel obdržel od svého zakladatele bezúročnou účelovou půjčku na překlenutí nedostatku finančních prostředků jednotlivých zdravotnických zařízení Královéhradeckého kraje. Z těchto informací vyplývá, že zadavatel neprovozuje svoji činnost za jinak běžných tržních podmínek, neboť v konkrétním případě obdržel od svého zřizovatele bezúročnou půjčku při ohrožení vlastní likvidity z důvodu zpožďování plateb od zdravotnických zařízení, kterým dodává zdravotnický materiál. Tato skutečnost má za následek to, že zadavatel nenese běžné podnikatelské riziko spojené s podnikáním na trhu, které je charakteristické právě pro komerční subjekty, a jeho činnost tedy lze charakterizovat jako nemající průmyslovou či obchodní povahu. Podmínka stanovená v § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona je tedy splněna.

60.K podmínce uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona Úřad uvádí, že zadavatel byl založen jediným akcionářem – Královéhradeckým krajem (veřejný zadavatel dle § 2 odst. 2 písm. c) zákona), a jak vyplývá z úplného výpisu z Veřejného rejstříku, tento je jediným akcionářem doposud. Tento veřejný zadavatel zadavatele přímo ovládá, neboť disponuje všemi akciemi společnosti zadavatele. Podmínka uvedená v § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona je tedy splněna taktéž. S ohledem na uvedené závěry Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejný zadavatel dle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

Právní posouzení

61.Úřad uvádí, že u zadavatele proběhla soutěž o návrh, předcházející jednacímu řízení bez uveřejnění, jehož oprávněnost je předmětem šetření v tomto rozhodnutí. Předmětem soutěže o návrh byl podle soutěžních podmínek návrh zavedení systému jednotného zpracování obrazové informace PACS (Picture Archiving and Communication System – systém pro správu, archivaci a přenos snímků z digitálních zobrazovacích systémů) v rámci zdravotnických zařízení zadavatele. Každé zdravotnické zařízení mělo být vybaveno modalitami (zdravotnickými přístroji), které poskytují digitální obrazové informace ve formátu DICOM (Digital Image and Communication in Medicine – univerzální formát pro ukládání obrazů PACS a přenosový formát). Předmětem navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění pak bylo uzavření smlouvy s vybraným uchazečem soutěže o návrh na realizaci řešení soutěže o návrh.

62.Úřad v úvodu shrnuje, že pro učinění závěru, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když zadal předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 6 zákona, je nutno posoudit, zda jsou naplněny zákonné podmínky postupu podle citovaného ustanovení, které jsou v něm uvedené, tj. zda se jednalo o veřejnou zakázku na služby, k jejímu zadávání došlo v návaznosti na soutěž o návrh a již v soutěži o návrh bylo stanoveno pravidlo, podle něhož musí být (navazující) veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže. Jak judikoval krajský soud, podmínky uvedené v § 23 odst. 6 musí být splněny kumulativně. Pakliže není splněna alespoň jedna se shora uvedených podmínek, nelze přistoupit k zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na § 23 odst. 6 zákona.

63.Úřad se nejprve bude zabývat tím, zda byla splněna první podmínka uvedená v ustanovení § 23 odst. 6 zákona, tj. zda se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku na služby. Za účelem posouzení povahy předmětu plnění Úřad vyjde jednak z obsahu informací uvedených v zadávacích podmínkách předmětné veřejné zakázky a jednak z posouzení faktického předmětu plnění, který je specifikován ve smlouvě a dalších dokladech vyhotovených v průběhu plnění veřejné zakázky.

64.Co se týká informací uvedených v zadávacích podmínkách, zadavatel v čl. 2. 1 „Předmět veřejné zakázky“ zadávacích podmínek vymezil předmět plnění jako „…rozšíření možností využití RTG pracovišť včetně jejích síťování a archivace dat“. Zadavatel v uvedeném článku zadávací dokumentace v podrobnostech předmětu plnění dále odkazuje na přílohu č. 2 zadávací dokumentace. K příloze č. 2 „Technické požadavky na nabídku“ zadávací dokumentace Úřad uvádí, že v této je v čl. 1. 1. „Nároky na změny proti návrhu“ uvedeno „Vloží přesná označení navrhovaných zařízení – výrobce, model.“ a „Předloží nabídku dle svého Návrhu upravený dle následujících požadavků:“, dále je uvedeno „doplnění těchto položek:

Jičín – skiaskopicko-skiagrafický komplet s C ramenem

Trutnov – Skiagrafie DR jednodetektorová /druhý řádek v nabídce/ máme jeden přístroj, požadujeme rozšířit na dva,

  • CR systém se čtyřmi vstupy pro kazety /pavilon D / ruší se pátý řádek v nabídce/
  • pojízdný RTG přístroj (3. řádek) doplnit počet na 2
  • doplnit navíc – Monitor 21 operační sály 3 x
  • Monitor 19“ pro klinickou stanici 20 x
  • doplnit navíc – rtg přístroj Dexa na měření kostní density

Rychnov – nebudeme požadovat skiagrafii DR dvoudet. a CR jednoslot. /první a druhý řádek v nabídce/. Tyto řádky vypadávají.

Dvůr Králové – doplnit C rameno

Broumov – vyřadit CR jednoslotové pro skiagrafii a nahradit Skiagrafie DR jednotektorová

Opočno – vyřadit CR jednoslotové pro skiagrafii a nahradit Skiagrafie DR jednodektorová“.

Úřad uvádí, že shora uvedeným pokynem v příloze č. 2 smlouvy zadavatel de facto odkazuje na návrh vybraného uchazeče předložený v rámci soutěže o návrh, resp. návrh modalit (zdravotnických přístrojů) s požadavkem na doplnění modalit o položky uvedené v této příloze zadávací dokumentace. Předmět plnění veřejné zakázky je tak vymezen návrhem vybraného uchazeče předloženým v rámci soutěže o návrh ve znění doplnění specifikovaného v příloze č. 2 zadávací dokumentace. Úřad konstatuje, že z požadavku v příloze č. 2 zadávací dokumentace a návrhu vybraného uchazeče předloženého v rámci soutěže o návrh zjevně vyplývá, že zadavatel požaduje v nabídce předložit seznam zdravotnických přístrojů a počítačového vybavení obsažený v návrhu vybraného uchazeče, který má být dle přílohy č. 2 zadávací dokumentace upraven a dále doplněn o shora uvedené modality a jejich přesná označení s ohledem na určení výrobce a typu. V zadávací dokumentaci zadavatel předmět plnění vymezil dle referenčního čísla CPV 30254000-4 („informační systémy“).

65.Co se týká zadávacích podmínek veřejné zakázky, Úřad z jejich obsahu dále zjistil, že zadavatel vymezil technické kvalifikační předpoklady ve vztahu k dodávkám, neboť požadoval předložení „…seznamu dodávek zdravotnických technologií realizovaných uchazečem v posledních třech letech a osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto dodávek. Požaduje se: provedení a řádné dokončení 1 dodávky spočívající v realizaci dodávky RTG techniky včetně PACS, a to v minimálním objemu 150 mil. Kč.“ Zadavatel v rámci technických kvalifikačních předpokladů dále požadoval předložení certifikátu systému řízení jakosti „řady ISO 9001 pro dodávky zdravotnických technologií, jež jsou předmětem této veřejné zakázky“ a certifikátu ČSN EN ISO 13485:2003 (Pozn. Úřadu: Zdravotnické prostředky - Systémy managementu jakosti). Úřad v této souvislosti poukazuje na ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel povinen vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Ze shora uvedeného je patrné, že zadavatel ve vztahu k předmětu veřejné zakázky vymezil minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů odpovídající dodávkám, neboť k prokázání splnění kvalifikace požadoval jednak předložení seznamu významných dodávek a jednak předložení certifikátu řízení jakosti pro dodávky zdravotnických přístrojů a certifikátu systému managementu jakosti pro zdravotnické prostředky. Úřad v obecné rovině uvádí, že právě požadavky na technickou kvalifikaci má zadavatel povinnost stanovit s ohledem na požadovaný předmět plnění, jak je ostatně uvedeno i v ustanovení § 56 odst. 7 písm. c) zákona. Zákon tedy neumožňuje, aby zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako službu, přičemž by v požadavcích na prokázání technické kvalifikace požadoval např. předložení seznamu významných dodávek, tj. požadoval prokázat kvalifikaci ve vztahu k dodávkám. V uvedeném případě zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadoval výhradně předložení seznamu dodávek zdravotnických technologií s jednou takovou dodávkou spočívající v realizaci dodávky RTG techniky včetně PACS. Z výše uvedeného lze podle Úřadu dovodit, že sám zadavatel na poptávaný předmět plnění nahlížel nejspíše co do druhu veřejné zakázky jako na dodávky.

66.Úřad uvádí, že z vymezení předmětu plnění v zadávací dokumentaci nelze jednoznačně posoudit, zda je předmětem plnění veřejné zakázky služba či dodávka (pouze z požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů vyplývá, že zadavatel tyto vymezil ve vztahu k dodávkám). Při určení skutečné povahy předmětu plnění veřejné zakázky tak bude Úřad vycházet z obsahu smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem, v níž je předmět plnění v podrobnostech specifikován a rovněž z dokladů vyhotovených v průběhu plnění veřejné zakázky.

67.Ve vztahu k faktickému předmětu plnění Úřad odkazuje na smlouvu na veřejnou zakázku, kterou zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 24. 10. 2008. V čl. I „Předmět plnění“ smlouvy je uvedeno, že dílem zhotovitele >>se dle této smlouvy rozumí dodávka a montáž zdravotnické technologie včetně počítačové technologie, doprava a zaškolení obsluhy na zakázku "Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK<< (viz bod 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve smlouvě je dále uvedeno, že specifikace díla je uvedena v příloze č. 1 smlouvy, která tvoří její nedílnou součást.

68.Úřad uvádí, že předmět veřejné zakázky je specifikován v položkách tabulky uvedené v příloze č. 1 smlouvy (viz bod 54 odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve které jsou v prvním sloupci uvedeny položky zdravotnických přístrojů (ev. položky počítačového vybavení a položky „PACS – soubor Hardware + Software“), ve druhém počet ks zařízení a ve třetím je uvedeno označení výrobce a typ přístroje. V dalších sloupcích je uveden rozpis ceny na „cenu zboží“ (celkem 42 822 301,- Kč bez DPH) a cenu za „zprovoznění, zaškolení, zkušební provoz, dopravu, instalaci, zkoušky dlouhodobé stability a validaci“ (celkem 64 233 450,- Kč bez DPH).

69.K tomu Úřad uvádí, že podle § 8 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (zboží), mimo jiné formou koupě. Podle dikce ustanovení § 8 odst. 2 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží dle § 8 odst. 1 zákona rovněž poskytnutí služeb nebo stavebních prací spočívající v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. V návaznosti na uvedené Úřad konstatuje, že z obsahu přílohy č. 1 smlouvy vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka, neboť v tabulce je uveden v jednotlivých položkách rozpis ceny za pořízení věcí dle § 8 odst. 1 zákona a rozpis ceny za činnosti související s uvedením zboží do provozu, jak je uvedeno v § 8 odst. 2 zákona. Rovněž v čl. I. „Předmět plnění“ smlouvy, jak již Úřad uvedl, je napsáno, že předmětem plnění je „dodávka a montáž zdravotnické technologie včetně počítačové technologie, doprava a zaškolení obsluhy“, což je ve shodě s údaji v příloze č. 1 smlouvy.

70.Úřad dále uvádí, že dne 1. 6. 2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dohodu o narovnání. Vpreambuli je uvedeno: „Vzhledem k tomu, že práva a povinnosti plynoucí stranám ze Smlouvy o dílo ze dne 24. 10. 2008 jsou mezi stranami v některých ohledech nejasné a sporné, uzavírají smluvní strany tuto dohodu, kterou svá vzájemná práva a jim odpovídající povinnosti jasně deklarují…“. V čl. I „Předmět plnění“ dohody o narovnání je uvedeno: >>Dílem zhotovitele se dle této smlouvy rozumí dodávka zařízení a montáž zdravotnické technologie včetně počítačové technologie, doprava, zaškolení obsluhy a poskytnutí dalších služeb navazujících na veřejnou zakázku „Rozšíření vybavení a propojení RDG pracovišť nemocnic ZHKHK (dále jen „dílo“). Podrobná specifikace díla je uvedena v Přílohách č. 1 a 2, které tvoří nedílnou součást této smlouvy o dílo.<<

71.Z čl. II. dohody o narovnání vyplývá, že dílo bude realizováno ve dvou etapách. Etapa č. 1 byla dle dohody zahájena dne 2. 12. 2008 s předpokládaným datem dokončení 28. 2. 2009, přičemž předání díla v rozsahu 1. etapy bude dne 31. 7. 2009. Pro 2. etapu díla má být dohoda považována za smlouvu rámcovou, k jejímuž plnění je třeba samostatné dílčí smlouvy o dílo uzavřené v písemné formě mezi objednatelem a zhotovitelem, přičemž „Jednotlivá dílčí smlouva o dílo stanoví podrobné podmínky plnění, zejména termín zahájení prací a termín ukončení prací, předání a převzetí díla. Právním titulem plnění druhé etapy je výlučně dílčí smlouva o dílo, nikoli tato dohoda. Tato smlouva nezakládá závazek objednatele uzavřít dílčí smlouvu o dílo v rozsahu 2. ETAPY“. Z dohody o narovnání tedy vyplývá, že v ní vymezený předmět plnění je předmětem plnění 1. etapy. Ke shora uvedenému Úřad dodává, že předmětem šetření v tomto správním řízení je postup zadavatele v 1. etapě, ke které se plnění specifikované ve smlouvě a v dohodě o narovnání váže.

72.Úřad uvádí, že příloha č. 1 „Specifikace díla – dodávky“ dohody o narovnání obsahuje pouze obsáhlou technickou specifikaci jednotlivých dodaných přístrojů. Příloha č. 2 „Specifikace díla – služby“ dohody obsahuje podrobný seznam služeb vázajících se k dodávce jednotlivých zdravotnických přístrojů. Podle seznamu těchto služeb se jedná o služby typu „přípravné práce na místě“ (např. kontrola a zajištění prostoru pro stroj a připojení 230V, LAN, spolupráce při projektu, kontrola přípravy technologie, zajištění transportní cesty a dopravy, vybalení), „doprava a vlastní instalace“ (např. zajištění dopravy, vyložení stroje, vybalení, instalace a kompletace, konfigurace do LAN, aktualizace SW, testování pro PACS, finální testy, záloha systému, kalibrace a konfigurace systému, „aplikační konfigurace systému a zaškolení obsluhy“ (např. aplikační konfigurace systému, zaškolení obsluhy, přejímací zkouška systému, provedení elektro revize, předání stroje do užívání), „softwarová garance, licence“ a „záruky“. V některých případech bylo součástí i „příprava projektu“ (např. projektové konzultace, konfigurační konzultace, návštěvy pracoviště), „speciální doprava a mechanická část instalace“ (např. doprava, vyložení a vybalení, transport na místo instalace, instalace stroje a kabeláže, vyvážení a mechanická kompletace), „části instalace a nastavování“ (obdobné činnosti jako u „doprava a vlastní instalace“).

73.Ke shora uvedenému popisu služeb Úřad uvádí, že se jedná o služby, které je možno jednoznačně kvalifikovat jako „doprovodné“ služby související s dodávkami zdravotnických přístrojů. Ostatně tato skutečnost vyplývá i z obsahu přílohy č. 2 „Specifikace díla – služby“ dohody o narovnání, neboť tato je tvořena jednotlivými listy, kde je v hlavičce uveden konkrétní název a typ přístroje a níže jsou popsány související služby tak, jak jsou uvedeny v předcházejícím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. Z popisu služeb vyplývá, že spočívají v umístění, montáži a uvedení konkrétního zdravotnického přístroje do provozu.

74.Úřad k dohodě o narovnání uvádí, že z jejího obsahu vyplývá, že účelem je dodatečná úprava a práv a povinností vyplývajících ze smlouvy a dále je v její příloze specifikován skutečně dodaný předmět plnění veřejné zakázky, oproti specifikaci ve smlouvě, kde byl sice předmět plnění specifikován dříve (před samotným plněním), ale v průběhu dodávky došlo k jeho částečné úpravě s ohledem na množství a typy dodaných modalit a počítačového vybavení. Částečnou úpravou, resp. změnou předmětu plnění rovněž došlo i ke změně ceny plnění sjednané ve smlouvě (117 975 438,- Kč s DPH) na částku 118 806 034,- Kč s DPH uvedenou v dohodě o narovnání. Specifikace skutečně dodaného předmětu plnění připojená k dohodě o narovnání je de facto obdobou přílohy č. 1 smlouvy o dílo (viz body 54 a 56 tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že částka 118 806 034,- Kč S DPH byla vybraným uchazečem rovněž vyfakturována, o čemž svědčí doložené faktury č. 12083876, č. 12090439, č. 12090775, č. 12091845 a č. 12092181 znějící na celkovou částku 118 806 034,- Kč včetně DPH. K uvedeným fakturám Úřad dodává, že v popisu předmětu plnění na fakturách je uvedeno pouze „Dodávky a služby“ a dále je uvedena celková fakturovaná částka. Ke každé faktuře náleží příloha, kde je specifikována část dodaného plnění tak, jak je ve výsledku uvedeno v příloze dohody o narovnání (viz bod 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

75.Úřad s ohledem na výše uvedené skutečnosti shrnuje, že skutečný předmět plnění veřejné zakázky je tedy specifikován v příloze dohody o narovnání (viz bod 56 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť tato byla vyhotovena až po realizaci plnění. Z uvedených položek přílohy je patrné, že předmětem plnění je dodávka jednotlivých modalit, eventuálně počítačového vybavení. U jednotlivých položek je uvedena „cena za zboží“, která celkově činí 47 268 428,- Kč s DPH a cena za „zprovoznění, zaškolení, zkušební provoz, doprava, instalace, zkoušky dlouhodobé stability, validace“, která je uvedena v celkové částce 71 537 606,- Kč s DPH. Z přílohy č. 2 „Specifikace díla – služby“, dohody o narovnání, kde je uveden podrobný popis služeb, vyplývá, že se jedná o služby související s dodáním zboží a jeho uvedením do provozu, tak, jak je rovněž zjednodušeně uvedeno v názvu hlavičky sloupce „zprovoznění, zaškolení, zkušební provoz, doprava, instalace, zkoušky dlouhodobé stability, validace“ přílohy dohody o narovnání. Rovněž ve vymezení předmětu plnění v čl. I „Předmět plnění“ smlouvy i dohody o narovnání je uvedeno, že předmětem je dodávka zdravotnické a počítačové technologie včetně dopravy, montáže a uvedení do provozu.

76.Úřad s ohledem na popsaná zjištění konstatuje, že předmětem veřejné zakázky byla dodávka zdravotnického zařízení včetně počítačové technologie a doprovodné služby spočívající v umístění, montáži a uvedení předmětného zařízení do provozu. Jedná se tak o veřejnou zakázku na dodávky ve smyslu § 8 odst. 2 zákona. Úřad rovněž poukazuje na významné zjištění, že zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách kvalifikaci ve vztahu k dodávkám (viz bod 65 odůvodnění), což závěr o charakteru předmětu veřejné zakázky podporuje. Úřad dodává, že k charakteru předmětu plnění veřejné zakázky se zadavatel v průběhu správního řízení nijak nevyjádřil.

77.Úřad dospěl k závěru, že předmětem veřejné zakázky byla dodávka dle § 8 zákona. Není tedy splněna první podmínka uvedená v § 23 odst. 6 zákona pro zákonné použití jednacího řízení bez uveřejnění na základě citovaného ustanovení, podle které může být postupem dle § 23 odst. 6 zákona zadána pouze veřejná zakázka na služby. Jak uvedl krajský soud, ke splnění podmínek uvedených v § 23 odst. 6 zákona musí dojít kumulativně. Pakliže není splněna alespoň jedna z podmínek, je nadbytečné zabývat se splněním dalších podmínek uvedených v § 23 odst. 6 zákona. Jestliže Úřad shledal, že se v uvedeném případě nejednalo o veřejnou zakázku na služby, avšak zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na postup podle § 23 odst. 6 zákona, nelze než uzavřít, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem. Nelze přitom vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém z druhu zadávacího řízení umožňujících soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky od více uchazečů, z nichž některá mohla být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče. Uvedený postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

78.Úřad tak s ohledem na popsaná zjištění konstatuje, že byly naplněny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť zadavatel při zadávání uvedené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený zákonem, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 24. 10. 2008 uzavřel na plnění veřejné zakázky smlouvu. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

X. K uložení sankce

79.Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

80.V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadal předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle ustanovení § 23 odst. 6 zákona, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

81.Podle § 121 odst. 3 zákona ve znění účinném v době spáchání správních deliktů odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

82.V průběhu správního řízení došlo ke změně právní úpravy, kdy podle současného znění ustanovení § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

83.Úřad se nejprve zabýval délkou subjektivní a objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za spáchání správních deliktů a konstatuje následující. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

84.V nyní šetřeném případě došlo před zahájením správního řízení s účinností od 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího znění zákona (viz bod 82 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť dospěl k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správního deliktu umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

85.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který Úřad obdržel dne 16. 4. 2010, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 3. 3. 2011. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení tedy nedošlo. Rovněž při zohlednění skutečnosti, že ke spáchání správního deliktu došlo dne 24. 10. 2008, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem lze konstatovat, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

86.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

87.Cena veřejné zakázky, na jejíž plnění zadavatel dne 24. 10. 2008 uzavřel smlouvu ve znění dohody ze dne 1. 6. 2009, a při jejímž zadání se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, činí podle uzavřené smlouvy ve znění výše uvedené dohody 107 813 824 Kč,- bez DPH (118 806 034,- Kč včetně DPH). Částka fakturovaná za realizaci předmětu plnění veřejné zakázky vybraným uchazečem zadavateli ve fakturách č. 12083876, č. 12090439, č. 12090775, č. 12091845 a č. 12092181 činí celkem 118 806 034,- Kč včetně DPH.

88.Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky, která činí 118 806 034,- Kč s DPH) činí částku ve výši 5 940 302,- Kč.

89.Podle § 121 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů přihlédne Úřad při určení výměry pokuty zadavateli k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

90.Co se týče stupně závažnosti, Úřad konstatuje, že je vždy nutné zhodnotit, nakolik to které nedodržení povinnosti stanovené zákonem ohrožuje či popírá samotný cíl zákona, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků, čehož lze nejlépe dosáhnout především ochranou nediskriminační, rovné a transparentní hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení, čímž vyloučil soutěž těchto dodatelů o veřejnou zakázku. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neboť neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. V rámci hodnocení závažnosti protiprávního jednání je tedy nutné k tíži zadavatele přičíst fakt, že rezignoval na výběr dodavatele v konkurenčním prostředí. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňujících soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky od jiných dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky požadovaného plnění. V rámci hodnocení závažnosti protiprávního jednání je tedy nutné k tíži zadavatele přičíst fakt, že rezignoval na výběr dodavatele v konkurenčním prostředí.

91.V rámci polehčujících okolností vzal Úřad na zřetel argumenty zadavatele v jeho vyjádření ze dne 10. 9. 2015, kde zadavatel poukazuje na skutečnost, že k uzavření smlouvy došlo před sedmi lety a správní řízení je vedeno od roku 2011, a tedy s ohledem na dlouhou časovou prodlevu mezi spácháním správního deliktu a vynesením konečného rozhodnutí dochází k oslabení účelu trestu. Úřad uvádí, že od spáchání správního deliktu do dne vydání tohoto rozhodnutí uběhlo více než 7 let, a tedy pokud by obdržel v současnosti podnět k prošetření postupu zadavatele v rámci předmětné veřejné zakázky, musel by podle nyní platného ustanovení § 121 odst. 3 shledat, že odpovědnost zadavatele, s ohledem na uplynutí objektivní lhůty pro zahájení správního řízení, zanikla. Uvedenou skutečnost zohlednil Úřad při zvažování výše pokuty.

92.Žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti Úřad neshledal.

93.Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy za rok 2014 uveřejněné na internetových stránkách zadavatele vyplývá, že zadavatel vykázal v uvedeném roce výsledek hospodaření 3 611 000,- Kč. S ohledem na uvedené skutečnosti nelze považovat uloženou pokutu ve výši 100 000,- Kč za likvidační.

94.Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti.

95.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 100 000,- Kč (tj. při spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.

96.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Mgr. Lukáš Nohejl, advokát, Římská 104/14, 120 00 Praha 2 – Vinohrady

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz