číslo jednací: S719/2014/VZ-23083/2014/541/JCh

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 8. 2014, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Hasičský záchranný sbor Moravskoslezského kraje, IČO 70884561, se sídlem Výškovická 2995/40, 700 30 Ostrava - Zábřeh,
• navrhovatel – IS STAR s.r.o., IČO 27314588, se sídlem Císařská louka 599, 150 00 Praha 5,

ve věci veřejné zakázky „„Izolační dýchací přístroj vzduchový včetně komunikačního prostředku v masce“ spolufinancované z Integrovaného operačního programu – opakované vyhlášení“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 6. 2014 a bylo uveřejněno dne 27. 6. 2014 pod ev. č. 490912 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 7. 2014 pod evidenčním číslem 2014/S 124-220594,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – IS STAR s.r.o., IČO 27314588, se sídlem Císařská louka 599, 150 00 Praha 5 – ze dne 29. 8. 2014 se v části směřující proti zadávacím podmínkám podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

II.

Správní řízení o návrhu navrhovatele – IS STAR s.r.o., IČO 27314588, se sídlem Císařská louka 599, 150 00 Praha 5 – ze dne 29. 8. 2014 v části směřující proti metodickému pokynu s názvem „Technické podmínky pro pořízení věcného prostředku požární ochrany - Izolační dýchací přístroj vzduchový - VPPO-CHS/12A-2014“ vydaného dne 21. 5. 2014 Ministerstvem vnitra – generálním ředitelstvím Hasičského záchranného sboru České republiky se podle § 66 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost (návrh) navrhovatele – IS STAR s.r.o., IČO 27314588, se sídlem Císařská louka 599, 150 00 Praha 5 – ze dne 29. 8. 2014 na zrušení tohoto metodického pokynu je v této části zjevně právně nepřípustná.

 

 

Odůvodnění

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 29. 8. 2014 návrh navrhovatele – IS STAR s.r.o., IČO 27314588, se sídlem Císařská louka 599, 150 00 Praha 5 (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem – Česká republika – Hasičský záchranný sbor Moravskoslezského kraje, IČO 70884561, se sídlem Výškovická 2995/40, 700 30 Ostrava - Zábřeh (dále jen „zadavatel“) – ve veřejné zakázce „„Izolační dýchací přístroj vzduchový včetně komunikačního prostředku v masce“ spolufinancované z Integrovaného operačního programu – opakované vyhlášení“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 6. 2014 a bylo uveřejněno dne 27. 6. 2014 pod ev. č. 490912 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 2. 7. 2014 pod evidenčním číslem 2014/S 124-220594 (dále jen „veřejná zakázka“).

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

2. Zadavatel odesláním oznámení do Věstníku veřejných zakázek zahájil dne 26. 6. 2014 zadávací řízení na veřejnou zakázku. Dopisem ze dne 11. 8. 2014 podal navrhovatel zadavateli námitky směřující proti zadávacím podmínkám. Zadavatel námitkám navrhovatele nevyhověl rozhodnutím ze dne 21. 8. 2014. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

3. Úřad obdržel návrh dne 29. 8. 2014, a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II. OBSAH NÁVRHU

4. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 29. 8. 2014 uvádí, že zadávací dokumentace a příloha č. 1 zadávací dokumentace obsahuje konstrukční řešení a přehled požadovaných dokladů, které podle navrhovatele předem diskriminují ostatní potenciální dodavatele.

5. K bodu 8.2 písmeno h) a bodu 11.1 písmeno d) zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že k dodání požadovaných dýchacích přístrojů včetně komunikace dle zadávací dokumentace není zapotřebí autorizace výrobce k servisu. Podle navrhovatele se jedná o nákup movitého majetku a servis na dýchací přístroje není předmětem veřejné zakázky. Na případný servis dýchací techniky musí být podle navrhovatele vypsáno nové samostatné výběrové řízení. Navrhovatel dovozuje, že vzhledem k výše uvedenému je výběrové řízení na veřejnou zakázku účelově vypsáno na dodání dýchacích přístrojů Dräger prostřednictvím společnosti Dräger Safety s.r.o., která zastupuje výrobce dýchací techniky Dräger v České republice. Na dýchací přístroje Dräger se podle navrhovatele vztahuje jednotná evropská záruka a společnost Dräger Safety s.r.o. je povinna ze zákona provést záruční a pozáruční servis.

6. K bodu 5 podbodu 5 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, který se týká technických podmínek obličejové masky, navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele na to, aby byl zorník obličejové masky vyroben z netříštivého materiálu s odolností proti nárazu částic s vysokou rychlostí při extrémních teplotách – odolnost „AT“ ve smyslu ČSN EN 166, není uveden ani v ČSN EN 137 - Ochranné prostředky dýchacích orgánů - Autonomní dýchací přístroje s otevřeným okruhem na tlakový vzduch s obličejovou maskou ani v ČSN EN 136 - Ochranné prostředky dýchacích orgánů - Obličejové masky. Podle navrhovatele není tento požadavek uveden ani v novelizované vyhlášce č. 69/2014 Sb., o technických podmínkách věcných prostředků požární ochrany, ve znění pozdějších předpisů, příloha 3 - Technické podmínky izolačního dýchacího přístroje, odstavec Obličejová maska, body 19. a 20. (dále jen „vyhláška č. 69/2014“). Navrhovatel dále namítá, že norma ČSN EN 166 pojednává o všeobecných požadavcích pro různé druhy prostředků k ochraně očí a dýchací techniky se netýká.

7. Navrhovatel uvádí, že v rámci České republiky a také celé Evropy jsou u hasičských záchranných sborů statisíce masek k dýchacím přístrojům, jež zorník s odolností „AT“ ve smyslu ČSN EN 166 nemají, a přitom jezdí k různým typům zásahů. Navrhovatel se současně domnívá, že požadavek zadavatele na zorník obličejové masky splňuje pouze zorník masky Dräger FPS 7000, pro kterou je účelově zadán.

8. K bodu 7 podbodu 5 přílohy č. 1 zadávací dokumentace navrhovatel uvádí, že neshledává důvod, proč musí mít klíčovací jednotka 2 tlačítka a ne například jedno nebo tři, přičemž technické parametry externí klíčovací jednotky podle navrhovatele přesně odpovídají klíčovací jednotce Dräger C-C500 PTT.

9. Závěrem navrhovatel uvádí, že Ministerstvo vnitra – generální ředitelství Hasičského záchranného sboru České republiky (dále jen „Ministerstvo vnitra“) – vydalo dne 21. 5. 2014, s účinností od 1. 6. 2014, Technické podmínky pro pořízení věcného prostředku požární ochrany - Izolační dýchací přístroj vzduchový - VPPO-CHS/12A-2014 (dále jen „technické podmínky MV“), které obsahují diskriminující požadavky na konstrukční řešení a doklady. Tyto požadavky přitom dle navrhovatele korespondují se zadávacími podmínkami veřejné zakázky, které navrhovatel napadá v rámci svého návrhu. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že zadavatel se v rozhodnutí o námitkách navrhovatele odkazoval na tyto diskriminačním způsobem nastavené technické podmínky MV.

10. Navrhovatel doplňuje, že Ministerstvo vnitra připravovalo novelizaci vyhlášky č. 255/1999 Sb., o stejných technických podmínkách věcných prostředků požární ochrany, ve znění pozdějších předpisů, která vyšla dne 2. 4. 2014 jako vyhláška č. 69/2014, přičemž tato vyhláška diskriminující konstrukční řešení a doklady na rozdíl od technických podmínek MV neobsahuje.

11. Navrhovatel dále namítá, že konstrukční řešení a požadované doklady dle technických podmínek MV jsou podle navrhovatele v rozporu s požadavky zákona. Podle navrhovatele jsou místo požadavků na obecné vlastnosti výrobků navíc stanoveny požadavky, které předem diskriminují ostatní potenciální dodavatele nebo jsou účelově zadané pro předem vybraný výrobek. Dále jsou podle navrhovatele konstrukční řešení a požadované doklady technických podmínek MV v rozporu s rozhodnutím Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr, dále jen „SDEU“) č. j. C-103/01 ze dne 22. 5. 2003 a v rozporu s politikou EU na ochranu hospodářské soutěže - volného obchodu v rámci jednotného evropského trhu.

12. Navrhovatel se v podaném návrhu domáhá zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky a zrušení metodického pokynu – technických podmínek MV.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

13. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel

o navrhovatel.

14. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S719/2014/VZ-18316/2014/541/JCh ze dne 2. 9. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S719/2014/VZ-19665/2014/541/JCh ze dne 18. 9. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení podle § 36 odst. 1 správního řádu lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a usnesením č. j. ÚOHS-S719/2014/VZ-20863/2014/541/JCh ze dne 2. 10. 2014 podle téhož ustanovení správního řádu lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

IV. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 8. 9. 2014

15. Zadavatel se k návrhu zavrhovatele ze dne 29. 8. 2014 vyjádřil dopisem ze dne 8. 9. 2014, ve kterém se odkazuje na své rozhodnutí o námitkách, které podle zadavatele koresponduje s předchozím správním řízením vedeným pod sp. zn. S391/2014/VZ (bylo zastaveno podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu pro bezpředmětnost – pozn. Úřadu).

16. Zadavatel z tohoto důvodu rovněž předkládá kopii vyjádření Ministerstva vnitra ze dne 21. 5. 2014 ke správnímu řízení sp. zn. S391/2014/VZ, kde Ministerstvo vnitra uvádí, že zadavatel je oprávněn upravit technické požadavky nad rámec deklarovaných právních nebo technických předpisů zvláště tehdy, souvisejí-li tyto požadavky s ochranou života a zdraví zasahujících osob. Ministerstvo vnitra dále uvádí, že izolační dýchací přístroj je velmi drahé zařízení, které je základním prostředkem ochrany dýchacích cest hasiče, a proto je naprosto nepřijatelný stav, aby Hasičský záchranný sbor České republiky vlastnil dýchací přístroje bez podpory autorizovaného servisu v České republice. Tímto způsobem by byla podle Ministerstva vnitra ignorována bezpečnost hasičů. Servis podle Ministerstva vnitra není sice předmětem veřejné zakázky, ale je předpokladem důvěryhodnosti prodejce a úspěšného nákupu, přičemž autorizovaný servis a požadavek na odbornou způsobilost jeho zaměstnanců je podle Ministerstva vnitra legitimní požadavek. Požadavek týkající se zorníku obličejové masky je podle Ministerstva vnitra v souladu s bodem 7.2.2. ČSN EN 166 a požadavek na odolnost proti částicím s vysokou rychlostí při extrémních teplotách splňuje podle Ministerstva vnitra požadavky podle odstavce 7.3.4. stejné normy. Bez funkčních a odolných zorníků jsou podle Ministerstva vnitra zasahující hasiči v nebezpečí života, a proto jsou požadavky na mechanickou odolnost zorníků konkrétní a odpovídají potřebám hasičů pohybujících se při mimořádné události v prostorách s vysokým stupněm nebezpečí. Ministerstvo vnitra v citovaném vyjádření nesouhlasí s tvrzením, že byl stanovením uvedených podmínek porušen zákon a že jsou tyto zadávací podmínky diskriminující.

17. Zadavatel dále ve svém vyjádření ze dne 8. 9. 2014 k bodu 8.2 písm. h) zadávací dokumentace uvádí, že izolační dýchací přístroje (dále také „IDP“) jsou podle zadavatele jedním z nejdůležitějších ochranných prostředků hasiče, u kterých se kladou vysoké požadavky na bezpečnost, přičemž zajištění servisu je podle zadavatele standardní praxí při dodávání obdobného zařízení. Zadavatel uvádí, že používání IDP k zásahové činnosti je zcela závislé na odborném servisu prováděném autorizovaným výrobcem dýchacích přístrojů. Obecně se dá podle zadavatele konstatovat, že v podmínkách zásahu se jedná o technický prostředek, jehož selhání zpravidla vede k okamžité smrti hasiče. Zakoupením IDP bez garantovaného autorizovaného servisu by zadavatel podle svého tvrzení do budoucna ignoroval bezpečné používání těchto technických prostředků. Požadavkem na doložení kopií certifikátů výrobce o odborném školení pracovníků servisních středisek zadavatel podle svého tvrzení sleduje zajištění dostatečné odbornosti a kvality tohoto servisu. Neodborný servis bez autorizace výrobce je podle zadavatele v rozporu s bezpečným používáním IDP. Požadavek je podle zadavatele současně v souladu s technickými podmínkami MV.  

18. K bodu 5 podbodu 5 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, který se týká technických podmínek obličejové masky, zadavatel uvádí, že hasičské záchranné sbory krajů, které si pořizují IDP i jiné prostředky požární ochrany, si vymezují právo upravit technické požadavky nad rámec deklarovaných právních a technických předpisů. Požadavek na odolnost zorníku je podle zadavatele stanoven z důvodu zajištění maximální bezpečnosti zasahujících hasičů při použití obličejové masky. Hasiči se podle zadavatele při mimořádných událostech pohybují v rizikových prostorách, kde možnost nárazu nebo úderu do obličejové části masky je velmi pravděpodobná. Obličejová maska s poškozeným zorníkem podle zadavatele zcela ztrácí svou funkci a neposkytuje při zásahu v nedýchatelném prostředí žádnou ochranu. Zasahující hasiči tak podle zadavatele mohou být vystaveni riziku udušení zplodinami hoření nebo otravě jedovatými plyny. Požadavek je podle zadavatele z hlediska hasičské praxe zcela legitimní, protože zaručuje vyšší odolnost zorníků např. vůči odlétávajícím střepinám v případě exploze nebo nárazu na překážku v širokém rozsahu teplot, které jsou běžné při zásahové činnosti. Norma ČSN EN 166 - Osobní prostředky k ochraně očí - Základní ustanovení, podle zadavatele pojednává o všeobecných funkčních požadavcích pro různé druhy prostředků k ochraně očí. Pokud výrobce zorníku, resp. ochranné masky, dostatečně prokáže srovnatelnou odolnost dle požadavku uvedeného v technických podmínkách, lze toto akceptovat. Požadavek je podle zadavatele v souladu s technickými podmínkami MV, jak dle zadavatele potvrzuje i přiložené stanovisko Ministerstva vnitra ze dne 21. 5. 2014.

19. K bodu 7 podbodu 5 písm. d) přílohy č. 1 zadávací dokumentace, který se týká externí klíčovací jednotky, zadavatel uvádí, že požadavek na dvě klíčovací tlačítka je z důvodů specifického využití technického prostředku nezbytný pro použití při záchranných pracích na všech úrovních zasahující jednotky při mimořádné události. První klíčovací tlačítko je podle zadavatele používáno při upevnění klíčovací jednotky na hrudi zasahujících hasičů pro snadné zahájení vysílání, a to i v ochranných zásahových rukavicích. Naopak veliteli zásahu, veliteli čet nebo družstev je podle zadavatele využíváno klíčovací tlačítko, které by mělo být ergonomicky navrženo pro režim, kdy klíčovací jednotku drží v ruce před ústy a používají ji jako mikrofon radiostanice, která je uložena v kapse ochranného oděvu (tedy ovládání jedním prstem). Pokud by byla klíčovací jednotka osazena dalšími tlačítky, nesmí podle zadavatele znemožňovat užití výše popsaných primárních funkcí. Požadavek na dvě klíčovací tlačítka podle zadavatele vychází z jejich funkce, popsané v předchozím textu. Klíčovací funkcí se podle zadavatele rozumí příjem nebo ukončení vysílání. Vzhledem k tomu, že podle zadavatele zásahový oblek a zásahové rukavice neumožňují jemnou manipulaci s tlačítky a „hledání toho správného tlačítka“, požaduje zadavatel, aby klíčovací byla pouze dvě tlačítka s tím, že jakákoli další tlačítka nesmí jejich funkci znemožňovat.

20. Zadavatel dále uvádí, že má právo si určit specifické technické požadavky, které vycházejí ze zkušeností hasičů ze zásahové činnosti, při které se používají IDP. Zadavatel trvá na technických podmínkách uvedených v zadávací dokumentaci, na důvodnosti těchto podmínek a na tom, že byly stanoveny v souladu se zněním zákona.

V. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 26. 9. 2014

21. Zadavatel se k předmětnému správnímu řízení dále vyjádřil dopisem ze dne 26. 9. 2014, ve kterém uvádí, že trvá na svém vyjádření ze dne 8. 9. 2014.

VI. ZÁVĚRY ÚŘADU

22. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, návrhu a stanoviska předloženého zadavatelem a na základě vlastních zjištění Úřad rozhodl ve smyslu ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele v části směřující proti zadávacím podmínkám, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ustanovení § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, a o zastavení správního řízení v části návrhu směřujícímu proti metodickému pokynu – technickým podmínkám MV podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu z důvodu jeho zjevné právní nepřípustnosti. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

VII. K VÝROKU I. ROZHODNUTÍ

Relevantní ustanovení zákona

23. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

24. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

25. Podle § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň technické podmínky (§ 45 zákona) nebo zvláštní technické podmínky (§46a zákona), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky.

26. Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

27. Podle § 45 odst. 3 zákona nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

Zjištění Úřadu z předložené dokumentace o veřejné zakázce

28. Podle bodu 8.2 písmene h) zadávací dokumentace mají být součástí nabídky kopie certifikátů výrobce o odborném školení jednotlivých pracovníků servisních středisek pro zkoušky, servis a údržbu (mohou být i v anglickém nebo německém jazyce). Z důvodů zastupitelnosti požaduje zadavatel certifikáty minimálně dvou odborných pracovníků.

29. Podle bodu 11.1 písmene d) zadávací dokumentace předloží uchazeč k nabídce kopie certifikátů výrobce o odborném školení jednotlivých pracovníků servisních středisek pro zkoušky, servis a údržbu (mohou být i v anglickém nebo německém jazyce); z důvodů zastupitelnosti požaduje zadavatel certifikáty minimálně 2 odborných pracovníků.

30. Podle bodu 5 podbodu 5 technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, má být zorník obličejové masky vyroben z netříštivého materiálu s odolností proti nárazu částic s vysokou rychlostí při extrémních teplotách – odolnost „AT“ ve smyslu ČSN EN 166.

31. Podle bodu 7 podbodu 5 písm. d) technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, pro usnadnění obsluhy externí klíčovací jednotky má jednotka obsahovat dvě klíčovací tlačítka.

32. Podle bodu 8 technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, musí být součástí nabídky prohlášení dodavatele o záručním a pozáručním servisu po dobu životnosti dýchacího přístroje (min 15 let) ve vlastním nebo smluvním autorizovaném servisním středisku včetně uvedení počtu jeho odborných pracovníků odpovědných za servis předmětu nabídky a prohlášení o jejich odborné způsobilosti. Z důvodů zastupitelnosti požaduje zadavatel certifikát minimálně 2 odborných pracovníků. Součástí nabídky dále budou kopie certifikátů výrobce o odborném školení jednotlivých pracovníků servisních středisek pro zkoušky, servis a údržbu (mohou být i v anglickém a německém jazyce). Pokud autorizované středisko nebude na území České republiky, musí dodavatel v nabídce uvést nejméně jedno kontaktní místo pro předávání zboží do servisu na území České republiky.

K technickým podmínkám

33. K problematice stanovení technických podmínek podle § 45 odst. 1 zákona Úřad v prvé řadě konstatuje, že technické podmínky předmětu plnění mohou mít různou podobu danou charakterem dodávky, specifickým účelem, kterému má předmět plnění sloužit, nebo například finančními možnostmi zadavatele. Vymezení a specifikace technických podmínek dodávky proto náleží do kompetence zadavatele, vychází z jeho požadavků a potřeb. Jinými slovy, je nepochybně právem zadavatele stanovit, jaké požadavky musí výrobek, který hodlá pořídit, splňovat.

34. Současně platí, že technické podmínky je zadavatel povinen stanovit v souladu s § 45 odst. 3 zákona a se zásadami v § 6 odst. 1 zákona tak, aby určitým dodavatelům nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Úřad v této souvislosti odkazuje své rozhodnutí č. j. ÚOHS-S100/2011/VZ-9703/2011/530/RNi ze dne 13. 9. 2011, v němž Úřad uvedl, že „…rozhodující skutečností je, zda určitým způsobem stanovené technické podmínky jsou definovány diskriminačním způsobem, tj. zda zaručují určitým dodavatelům konkurenční výhodu nebo neodůvodněně brání hospodářské soutěži. Naplnění této charakteristiky však musí být vždy posuzováno z hlediska povahy konkrétního výrobku. Identická technická podmínka může znamenat u určitého druhu výrobku diskriminační způsob jejich stanovení, u jiného tomu tak být nemusí“.

35. Úřad tedy shrnuje, že zadavatel má právo vymezit technické parametry tak, aby odpovídaly jeho požadavkům a potřebám, za předpokladu, že jsou takové technické podmínky objektivně odůvodnitelné a nevytváří  neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.

36. V předmětném případě navrhovatel namítá, že technické požadavky stanovené v bodu 5 podbodu 5 a v bodu 7 podbodu 5 písm. d) technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, jsou diskriminující a nastavené pro předem vybraný výrobek. Úřad se tedy předně zabýval otázkou, zda uvedené technické podmínky vychází z objektivně zdůvodnitelných požadavků na předmět plnění veřejné zakázky.

37. V bodu 5 podbodu 5 technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, je uvedeno, že zorník obličejové masky má být vyroben z netříštivého materiálu s odolností proti nárazu částic s vysokou rychlostí při extrémních teplotách – odolnost „AT“ ve smyslu ČSN EN 166. Navrhovatel k tomu namítá, že tento požadavek zadavatele není uveden v normách ČSN EN 137 a ČSN EN 136 ani ve vyhlášce č. 69/2014 Sb. Navrhovatel současně namítá, že ČSN EN 166 pojednává o všeobecných požadavcích pro různé druhy prostředků k ochraně očí a dýchací techniky se netýká.

38. Úřad konstatuje, že podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 69/2014 Sb. tato vyhláška stanovuje technické podmínky věcných prostředků požární ochrany, jejichž splnění je podmínkou pro zařazení věcných prostředků požární ochrany do vybavení jednotek požární ochrany podle zákona o požární ochraně. Z citovaného ustanovení vyplývá, že citovaná vyhláška stanovuje pouze minimální požadavky na vybrané prostředky požární ochrany, přičemž nijak neomezuje, aby si zadavatel nemohl stanovit v rámci zadávacího řízení požadavky nad její rámec.

39. Skutečnost, že vyhláška č. 69/2014 Sb., stejně tak normy ČSN EN 137 a ČSN EN 136, nestanovují určitou technickou podmínku na zorník obličejové masky, sama o sobě neznamená, že zadavatel není oprávněn nad jejich rámec takovou technickou podmínku v zadávacím řízení požadovat. Ani skutečnost, že se ČSN EN 166 nevztahuje přímo k dýchací technice, není v této souvislosti relevantní, jelikož uvedená norma se (i dle tvrzení navrhovatele) vztahuje k prostředkům na ochranu očí, přičemž zorník obličejové masky lze rovněž bezesporu považovat za prostředek, jenž slouží k ochraně očí.

40. V otázce námitky, že výše uvedený požadavek je diskriminační a neodůvodněný, se Úřad ztotožňuje s tvrzením zadavatele a se stanoviskem Ministerstva vnitra ze dne 21. 5. 2014, že hasiči, tedy uživatelé předmětu veřejné zakázky, jsou při mimořádných událostech vystaveni velmi specifickým podmínkám, kdy je při pohybu v rizikových prostorách možnost nárazu nebo úderu do obličejové části masky velmi pravděpodobná a požadavek na netříštivost zorníku obličejové masky je tedy opodstatněn předmětem veřejné zakázky. Také je při hasičském zásahu nesporně nutno zabezpečit odolnost obličejové masky vůči odlétávajícím střepinám, tedy částicím s vysokou rychlostí při extrémních teplotách, neboť možnost exploze, při které dojde k nárazu částic, lze při hasičském zásahu považovat za velmi pravděpodobnou.

41. Úřad konstatuje, že požadavek zadavatele na zorník obličejové masky, který je vyroben z netříštivého materiálu s odolností proti nárazu částic s vysokou rychlostí při extrémních teplotách – odolnost „AT“ ve smyslu ČSN EN 166 je vzhledem k výše uvedeným skutečnostem odůvodněný specifickým předmětem veřejné zakázky a nevytváří neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Nejde tedy o požadavek, který má účelově diskriminovat potenciální dodavatele, kteří uvedený požadavek nesplňují.

42. K bodu 7 podbodu 5 písm. d) technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace a kde je stanoveno, že pro usnadnění obsluhy externí klíčovací jednotky jsou vyžadována dvě klíčovací tlačítka, Úřad uvádí následující. Zadavatel k této technické podmínce uvedl, že dvě klíčovací tlačítka požadoval z důvodu specifického využití technického prostředku nezbytného pro použití při záchranných pracích na všech úrovních zasahující jednotky při mimořádné události. První klíčovací tlačítko je podle zadavatele používáno při upevnění klíčovací jednotky na hrudi zasahujících hasičů pro snadné zahájení vysílání, a to i v ochranných zásahových rukavicích. Veliteli zásahu, veliteli čet nebo družstev je pak podle zadavatele využíváno klíčovací tlačítko, které by mělo být ergonomicky navrženo pro režim, kdy klíčovací jednotku drží v ruce před ústy a používají ji jako mikrofon radiostanice, která je uložena v kapse ochranného oděvu (tedy ovládání jedním prstem).

43. Při posouzení, zda je požadavek zadavatele na dvě klíčovací tlačítka klíčovací jednotky odůvodněn předmětem veřejné zakázky, resp. zda nevytváří neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, Úřad zohlednil specifický účel a funkci předmětu plnění, neboť jak již bylo řešeno výše, zda jsou určité technické podmínky nastaveny neodůvodněně diskriminačně a zda vytvářejí neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, je třeba posuzovat vždy ve vztahu ke konkrétnímu výrobku, jeho účelu a funkci, neboť identická technická podmínka může znamenat u určitého druhu výrobku diskriminační způsob jejich stanovení a u jiného nikoli.

44. Úřad konstatuje, že klíčovací jednotka slouží ke komunikaci mezi zasahujícími hasiči, kdy při jejím užívání jsou hasiči často vystaveni mimořádným (extrémním) podmínkám, ať už se jedná o požáry, exploze, záplavy nebo dopravní nehody. Za takové situace musí zadavatel při stanovování technických podmínek záchranných prostředků postupovat obzvláště obezřetně tak, aby ve svém důsledku neohrozil životy, zdraví a bezpečnost zasahujících hasičů. V předmětném případě zadavatel při volbě technických podmínek vycházel ze svých potřeb a předchozích zkušeností při zásazích v mimořádných podmínkách.

45. Úřad konstatuje, že v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, stejně jako ve svých vyjádřeních k podanému návrhu, zadavatel zdůvodnil, proč vyžaduje konkrétní počet klíčovacích tlačítek (viz předchozí odstavec). Obě klíčovací tlačítka tedy mají svou jasně definovanou funkci spočívající v užití při upevnění klíčovací jednotky na hrudi zasahujícího hasiče (i v nasazených záchranných rukavicích) a v užití při držení zasahujícím hasičem v ruce před ústy.

46. Úřad shrnuje, že vzhledem k úzce specifickému účelu využití (v extrémních podmínkách hasičského zásahu při omezené možnosti manipulace), s důrazem na ochranu životů, zdraví a bezpečnosti zasahujících hasičů, takto stanovený požadavek na dvě klíčovací tlačítka prošel testem proporcionality ve vztahu vhodnosti a nezbytnosti technických podmínek ke stanovenému cíli.

47. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel při stanovení technických požadavků podle § 45 odst. 1 zákona na zorník obličejové masky a klíčovací tlačítka uvedených v bodu 5 podbodu 5 a v bodu 7 podbodu 5 písm. d) technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, postupoval v souladu s § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, neboť uvedené technické požadavky nejsou diskriminační a odpovídají účelu, pro který má být předmět veřejné zakázky využíván.

K požadavku zadavatele na podmínky servisu

48. K bodu 8.2 písmene h), bodu 11.1 písmene d) zadávací dokumentace a bodu 8 technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, které se týkají požadavků zadavatele na odborný servis a s tím související zajištění odbornosti zaměstnanců servisu, uvádí Úřad následující.

49. Při posouzení požadavků zadavatele na servis předmětu veřejné zakázky je třeba v daném případě zohlednit skutečnost, že dýchací přístroje mají při hasičském zásahu ochránit životy a zdraví zasahujících hasičů a jejich servis provedený odborným způsobem je základním předpokladem pro jejich správné fungování tak, aby životy a zdraví zasahujících hasičů nebyly ohroženy. Aby byla funkce předmětu veřejné zakázky zachována po celou dobu jeho životnosti, je tedy pro zadavatele nutné, aby byl zabezpečen servis dýchacích přístrojů. Vzhledem ke skutečnosti, že selhání hasičského přístroje v průběhu hasičského zásahu může vést k ohrožení života nebo zdraví zasahujícího hasiče, je nezbytné, aby byly i servisní podmínky u takového přístroje zabezpečeny odpovídajícím způsobem.

50. V případě, že by odpovídající servis předmětu veřejné zakázky po celou dobu jejich životnosti nebyl možný, mohlo by se jednat o neefektivní vynakládání finančních prostředků, neboť funkce předmětu plnění veřejné zakázky by tak nebyla zajištěna a předmět veřejné zakázky by tak nemohl plnit funkci, pro kterou byl pořízen.

51. Vzhledem ke skutečnosti, že funkčnost předmětu plnění veřejné zakázky a s tím spojený odborný servis je nezbytným předpokladem pro to, aby v průběhu hasičského zásahu bylo minimalizováno riziko ohrožení života nebo zdraví zasahujících hasičů, je v daném případě požadavek zadavatele na zajištění jeho funkčnosti po celou dobu životnosti prostřednictvím autorizovaného záručního a pozáručního servisu a s ním spojené odborné školení jeho pracovníků doložené certifikátem odpovídající předmětu veřejné zakázky.

52. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel při stanovení 8.2 písmene h), bodu 11.2 písmene d) zadávací dokumentace a bodu 8 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, které se týkají požadavků zadavatele na odborný servis a s tím související zajištění odbornosti zaměstnanců servisu, postupoval v souladu s § 6 odst. 1 zákona, neboť uvedené požadavky jsou nediskriminační a odpovídají účelu, pro který má být předmět veřejné zakázky využíván.

53. Úřad s odkazem na výše uvedené konstatuje, že při stanovení technických požadavků na zorník obličejové masky a klíčovací tlačítka, uvedených v bodu 5 podbodu 5 a v bodu 7 podbodu 5 písm. d) technických podmínek, které tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace, ani při stanovení požadavků zadavatele na odborný servis a s tím související zajištění odbornosti zaměstnanců servisu uvedených v bodu 8.2 písmene h), bodu 11.2 písmene d) zadávací dokumentace a bodu 8 přílohy č. 1 zadávací dokumentace, neshledal porušení zákona, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

VIII. K VÝROKU II. ROZHODNUTÍ

54. Navrhovatel se ve svém návrhu mimo jiné domáhá zrušení technických podmínek MV, které považuje za rozporné se zákonem a v rozporu s politikou EU na ochranu hospodářské soutěže - volného obchodu v rámci jednotného evropského trhu.

55. Podle § 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém

a) vydává předběžná opatření (§ 117),

b) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu s tímto zákonem,

c) ukládá nápravná opatření (§ 118),

d) kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu.

Tím není dotčena působnost jiných orgánů vykonávajících takovou kontrolu podle zvláštních právních předpisů.

56. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

57. K výše uvedeným ustanovením zákona Úřad konstatuje, že ve fázi před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku Úřad vykonává dohled nad úkony zadavatele učiněnými v zadávacím řízení. Dle § 118 odst. 1 zákona je Úřad (před uzavřením smlouvy) za podmínek stanovených citovaným ustanovením zákona oprávněn zrušit pouze zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele učiněný v zadávacím řízení.

58. Podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže byla podána žádost zjevně právně nepřípustná.

59. Úřad konstatuje, že žádost lze považovat za zjevně právně nepřípustnou zejména tehdy, jestliže je zjevné, že právní úprava neumožňuje, aby takové žádosti mohl správní orgán vyhovět.

60. Vzhledem ke skutečnosti, že vydání metodického pokynu – technických podmínek MV, není úkonem zadavatele při zadávání veřejných zakázek ani soutěži o návrh, není tedy úkonem zadavatele v zadávacím řízení, a Úřad je dle § 118 odst. 1 zákona před uzavřením smlouvy oprávněn zrušit pouze zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jednotlivý úkon zadavatele, je zjevné, že stávající právní úprava zákona neumožňuje, aby Úřad návrhu žadatele vyhověl.

61. Úřad pro úplnost uvádí, že navrhovatel k prokázání nezákonnosti postupu zadavatele a nezákonnosti technických podmínek MV předložil Úřadu rozsudek SDEU  č. j. C-103/01 ze dne 22. 5. 2003, v němž SDEU konstatoval porušení závazků vyplývajících z čl. 1 a 4 směrnice Rady č. 89/686/EHS ze dne 21. 12. 1989, o sbližování předpisů členských států týkajících se osobních ochranných prostředků, tím, že právní předpisy dotčených členských států (resp. jejich spolkových zemí) kladly na tyto ochranné prostředky více požadavků, než jaké stanovila uvedená směrnice. 

62. Úřad konstatuje, že citovaný rozsudek SDEU se vztahuje pouze k požadavkům na obsah právních předpisů členských států, přičemž zadávací dokumentaci veřejné zakázky nelze považovat za obecně závazný právní předpis, a proto na ni závěry citovaného rozsudku SDEU nedopadají. Úřad dále konstatuje, že vzhledem k tomu, že v části návrhu směřujícímu proti metodickému pokynu – technickým podmínkám MV Úřad správní řízení zastavil pro zjevnou právní nepřípustnost, Úřad se obsahem výše uvedeného rozsudku SDEU v této souvislosti nezabýval.

63. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad správní řízení v části návrhu navrhovatele směřující proti metodickému pokynu – technickým podmínkám MV podle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu zastavil tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1. Hasičský záchranný sbor Moravskoslezského kraje, Výškovická 2995/40, 700 30 Ostrava - Zábřeh

2. IS STAR s.r.o., Císařská louka 599, 150 00 Praha 5

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy