číslo jednací: S342/2014/VZ-11433/2014/531/MTo

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 4. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Městys Dešenice, IČO 002 55 394, se sídlem 340 22 Dešenice 162,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce tvrze v Dešenicích - 1. etapa“, zadávané v otevřeném řízení zahájeném dne 21. 1. 2011 odesláním oznámení o zakázce k uveřejnění, které bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněné dne 31. 1. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60055530, a na kterou byla dne 7. 4. 2011 uzavřena smlouva o dílo se společností Lesní stavby, s.r.o., IČO 648 34 042, se sídlem Palackého 764, 340 22 Nýrsko,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel - Městys Dešenice, IČO 002 55 394, se sídlem 340 22 Dešenice 162, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce tvrze v Dešenicích - 1. etapa“, nedodržel postup stanovený v  § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a postupoval v rozporu s § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele seznam stavebních prací provedených dodavatelem za poslední 2 roky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 7. 4. 2011 s uchazečem Lesní stavby, s.r.o., IČO 648 34 042, se sídlem Palackého 764, 340 22 Nýrsko, smlouvu na veřejnou zakázku.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Městys Dešenice, IČO 002 55 394, se sídlem 340 22 Dešenice 162 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 21. 6. 2013 podnět týkající se postupu zadavatele - Městys Dešenice, IČO 002 55 394, se sídlem 340 22 Dešenice 162 (dále jen „zadavatel“) - při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce tvrze v Dešenicích - 1. etapa“, zadávané  v otevřeném řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 31. 1. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60055530.

2. Předkladatel podnětu uvedl: „Zadavatel požadoval k prokázání splnění technických a kvalifikačních předpokladů dodavatele doložení seznamu stavebních prací s alespoň jednou podobnou stavbou v rozsahu minimálně 25. mil. Kč v uplynulých 2 letech, ačkoliv dle ustanovení § 56 odst. 3 ZVZ je zadavatel oprávněn požadovat seznam stavebních prací provedených zadavatelem za posledních 5 let“.

3. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad vyžádal dopisem vedeným pod č. j. ÚOHS-P573/2013/VZ-13139/2013/531/AZa ze dne 12. 7. 2013 od zadavatele veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky a jeho vyjádření k obsahu podnětu.

4. Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v podnětu vyjádřil dopisem ze dne 22. 7. 2013, ve kterém mj. uvedl, že „…dle právního názoru se příjemce stanovením požadavku na předložení seznamu stavebních prací realizovaných za poslední tři (2) roky porušení ZVZ nedopustil. Jako příjemci se opíráme o argument, že shora citované ust. § 56 odst. 3 písm. a) ZVZ má dispozitivní charakter, přičemž jsme byli jako příjemci oprávněni se od něj odchýlit způsobem, jak jsme učinili. Jakožto zadavatelé a příjemci dotace jsme tak neučili úmyslně.“.

5. Zadavatel dále ve vyjádření ze dne 22. 7. 2013 uvedl: „Důležitým argumentem je skutečnost, že žádná z firem, která projevila zájem o realizaci stavby a přihlásila se do VŘ, na tuto skutečnost nepoukázala, neodvolala se proti ní. Žádná z dalších možných firem nepožadovala vysvětlení a neupozorňovala na možné porušení ZVZ z naší strany, což by mohlo vést k jakési diskriminaci.“.

6. Zadavatel ve vyjádření ze dne 22. 7. 2013 závěrem uvedl: „Úřad městyse proto zvýrazňuje, že mohlo sice dojít k drobnému porušení zákonné normy, ale toto porušení nemělo rozhodující vliv na realizaci stavby, nikoho nepoškozovalo, ani nikoho nezvýhodňovalo. Proto vzhledem k plánovaným záměrům a akcím žádá o shovívavost při řešení tohoto problému.“.

I. Zadávací řízení

7. Předmětem veřejné zakázky byla rekonstrukce tvrze v Dešenicích v rozsahu dle projektové dokumentace pro stavební povolení.

8. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 24.000.000,- Kč bez DPH.

9. V bodě C zadávací dokumentace nazvaném „Požadavky na prokázání splnění kvalifikace“ požadoval zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele dle § 56 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení(dále jen „zákon“), doložení seznamu stavebních prací „…s min. jednou podobnou stavbou v objemu min. 25 mil. Kč bez DPH realizovanou v uplynulých dvou letech“.

10.  Zadavatel zahájil zadávací řízení dne 21. 1. 2011 odesláním oznámení o zakázce k uveřejnění do Informačního systému veřejných zakázek.

11.  Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek, tj. do 16. 3. 2011 do 8:00 hod., obdržel celkem 6 nabídek. Dne 16. 3. 2011 v 10:20 hod. provedla hodnotící komise, plnící funkci komise pro otevírání obálek s nabídkami dle § 71 odst. 3 zákona, otevírání obálek, přičemž pro neúplnost byly vyřazeny nabídky pěti uchazečů. Dne 25. 3. 2011 proběhlo jednání hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek. Na základě doporučení hodnotící komise rozhodl zadavatel dne 25. 3. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky, kterou byla nabídka uchazeče Lesní stavby, s.r.o., IČO 648 34 042, se sídlem Palackého 764, 340 22 Nýrsko. Dne 7. 4. 2011 uzavřel zadavatel se společností Lesní stavby, s.r.o. smlouvu o dílo. Celková cena veřejné zakázky činila 21.285.127,- Kč bez DPH.

II. Řízení před správním orgánem

12.  Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel neporušil § 56 odst. 3 písm. a) zákona ve spojení s  § 6 zákona tím, že požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele doložení seznamu stavebních prací s minimálně jednou podobnou stavbou v objemu minimálně 25.000.000,- Kč bez DPH realizovanou v uplynulých dvou letech. S ohledem na výše uvedené zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S342/2014/VZ.

13.  Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.

14.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S342/2014/VZ-6676/2014/531/MTo ze dne 31. 3. 2014 a současně usnesením č. j. ÚOHS-S342/2014/VZ-6681/2014/531/MTo ze dne 31. 3. 2014 stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

15.  Správní řízení bylo zahájeno podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dne 2. 4. 2014, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli.

16.  Dne 10. 4. 2014 byl Úřadu doručen dopis zadavatele ze dne 9. 4. 2014, který zadavatel nazval jako Rozklad proti usnesení ve správním řízení. Z obsahu tohoto dopisu vyplývá, že se zadavatel vyjadřuje ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení, a Úřad proto v souladu s  § 37 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, posuzoval tento dopis podle jeho skutečného obsahu, tedy jako vyjádření zadavatele k oznámení o zahájení správního řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2014

17.  Zadavatel ve vyjádření ze dne 9. 4. 2014 uvedl: „…Počet let prokazující technické kvalifikační předpoklady jsme chápali naopak opačně, tedy že tři roky (dva) jsou výhodnější pro většinu zájemců, a ne, že je toto opatření diskriminační. Naším zájmem nebylo někoho zvýhodnit nebo znevýhodnit, nebo dokonce někoho omezit.

Z jazykového a logického výkladu lze dovodit, že zadavatel může, ale také nemusí požadovat po uchazečích seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let. Tedy zadavatel nemusí požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let. Z logiky věci pak vyplývá, že jej může požadovat v rozmezí 0 až 5 let. Touto domněnkou byl městys v procesu tvorby zadávací dokumentace veden a byl přesvědčen, že k porušení zákona o veřejných zakázkách nemůže tím, že zadavatel nevyužil svého oprávnění v maximální možné míře, tj. nepožadoval po uchazečích prokázání jejich technických kvalifikačních předpokladů za pět let, ale pouze za období 3 respektive dvou let. Zadavatel se domnívá, že jde o nejednoznačné ustanovení povinnosti zadavatele požadovat po uchazečích doložení referenčních staveb pouze za 5 let. Zástupci zadavatele se v okamžiku zadání zakázky naopak domnívali, že porušením předmětného ustanovení by bylo, kdyby zadavatel požadoval po uchazečích prokázání jejich technických kvalifikačních předpokladů za období delší než 5 let. Nejednoznačné vymezení, použitím slov ʼmůže požadovatʼ reference za 5 let, lze při nedokonalé znalosti všech souvislostí zákona vyložit tak, že zadavatel může požadovat reference od 0 do 5 let. Jediným omezením pro zadavatele vůči uchazeči je hranice 5 let, jejíž délku by neměl překročit. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí zadavatele nebylo vedeno úmyslem znevýhodnit jakéhokoliv z možných uchazečů o zakázku, domníváme se, že by mělo nýt vzato v úvahu, že důvodem chybného rozhodnutí bylo v tomto případě mimo jiné také nejasná, nepřesná a nejednoznačná definice zákona.“.

18.  Zadavatel dále ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2014 uvedl: „Navíc, žádná z firem, která projevila zájem o realizaci stavby a přihlásila se do VŘ, na zjištěné pochybení nepoukázala, neodvolala se proti ní. Čtyři zájemci z přihlášených firem dokonce v dokumentaci vypsaly stavby za více než 5 let.“.

19. Závěrem pak zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 4. 2014 uvedl: „Za výše uvedené pochybení, porušení zákona 137/2006 Sb., § 56 odst. 3 písmene a), byla městysi Dešenice ze strany poskytovatele dotace ROP NUTS II. Jihozápad již udělena korekce ve výši 5% ze způsobilých výdajů veřejné zakázky ve výši 25,670 mil. Kč tj. celkem ve výši 1,288 mil. Kč.

S ohledem na výše uvedené zdůvodnění i korekci, která byla za výše uvedené pochybení jednou uložena, žádáme o shovívavost při vydání rozhodnutí ÚOHS ve věci stejného pochybení a to zejména s přihlédnutím ke způsobu jeho vzniku, jeho následkům a okolnostem, za nichž vzniklo. Zvýše uvedeného jasně vyplývá, že k pochybení ze strany městyse nedošlo úmyslně, ale z nedostatečné znalosti zákona a jeho následnému špatnému výkladu. V daném případě prosím rovněž o zvážení polehčující okolnosti, jíž je skutečnost, že na základě nezákonně stanoveného kvalifikačního předpokladu nedošlo k omezení počtu uchazečů, kteří byli zadavatelem na základě výzvy osloveni. Žádný z dodavatelů, jež podal nabídku, totiž nebyl z důvodu nesplnění přezkoumávaného kvalifikačního předpokladu vyloučen.“.

III. Závěry správního orgánu

20.  Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s  § 120 odst. 2 zákona uložil pokutu ve výši 30.000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

IV. Relevantní ustanovení zákona

21.  Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22.  V souladu s  § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

23.  Dle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

V. K výroku I. tohoto rozhodnutí

24.  Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že účelem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je zajištění, aby veřejné zakázka byla podle okolností plněna těmi dodavateli, kteří k tomu mají adekvátní technickou způsobilost, resp. kteří mají k takovému plnění odborné i materiální předpoklady, a že tedy bude skutečně naplněn účel zadávacího řízení. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních požadavků má tedy zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též řádně plnit.

25.  Zadavatel požadoval v bodě C zadávací dokumentace nazvaném „Požadavky na prokázání splnění kvalifikace“ k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele dle § 56 odst. 3 zákona doložení seznamu stavebních prací „…s min. jednou podobnou stavbou v objemu min. 25 mil. Kč bez DPH realizovanou v uplynulých dvou letech“.

26.  Za účelem porovnání Úřad uvádí, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel podle § 56 odst. 1 písm. a) zákona požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přičemž zákon současně uvádí, co musí být přílohou tohoto seznamu. Obdobně v případě veřejných zakázek na služby může veřejný zadavatel požadovat k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přičemž zákon rovněž uvádí, co musí být přílohou tohoto seznamu.

27.  Ze srovnání těchto ustanovení zákona vyplývá, že při stanovení časového období, za které dodavatel prokazuje splnění technických kvalifikačních předpokladů, vychází zákon z charakteru jednotlivých druhů veřejných zakázek. Je zřejmé, že „výrobní proces“ stavebních prací je zpravidla delší než je v případě dodávek a služeb, a proto je u stavebních zakázek delší i časové období, za které je dodavatel splnění technických kvalifikačních předpokladů oprávněn prokazovat.

28.  Tento svůj závěr opírá Úřad rovněž o čl. 48 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávaní veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice“). Tato směrnice v čl. 48 uvádí, že doklady o technické způsobilosti hospodářského subjektu mohou být poskytnuty jedním nebo několika následujícími prostředky podle povahy, množství nebo důležitosti a použití stavebních prací, dodávek nebo služeb, a to mimo jiné, seznamem stavebních prací provedených za posledních pět let společně s osvědčeními o uspokojivém provedení nejvýznamnějších prací, a v případě dodávek a služeb seznamem hlavních uskutečněných dodávek nebo hlavních služeb poskytnutých v posledních třech letech s částkami, daty a jmény dotčených veřejných či soukromých příjemců. Období, za které se prokazuje podle zákona technická a odborná způsobilost dodavatele u jednotlivých druhů veřejných zakázek bylo převzato z citované směrnice i do právní úpravy České republiky.

29.  Ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona stanoví, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací realizovaných dodavatelem v posledních 5 letech. Z dikce tohoto ustanovení zákona vyplývá, že zadavatel si sice může zvolit, zda příslušný seznam stavebních prací dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona bude požadovat, nemůže však již zvolit období, za které mohou být stavební práce dodavatelem prokazovány.

30.  Jestliže zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil jako technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 zákona vybraný seznam stavebních prací s minimálně jednou podobnou stavbou v objemu minimálně 25.000.000,- Kč bez DPH realizovanou v uplynulých dvou letech, zkrátil tím období, za které prokazují dodavatelé technické kvalifikační předpoklady z pěti let na dva roky. Zadavatel tedy nedodržel § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Tímto požadavkem postupoval zadavatel rovněž v rozporu s  § 6 zákona, neboť tím diskriminoval potenciální uchazeče, kteří by se mohli účastnit zadávacího řízení v případě, že by zadavatel nezkrátil lhůtu, za kterou dodavatel prokazuje provedení stavebních prací.

31.  Závěry Úřadu uvedené v bodech 27 až 30 byli rovněž obdobně vyjádřeny v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S359/2012/VZ-15042/2012/520/PDr ze dne 10. 8. 2012, v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S223/2012/VZ-9286/2012/540/MPr ze dne 30. 8. 2012 nebo v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S45/2013/VZ-155/2014/513/ZMr/RNi ze dne 3. 1. 2014.

32.  S výše uvedenými závěry Úřadu vztahujícími se k aplikaci § 56 zákona se rovněž ztotožnil Krajský soud v Brně v rozhodnutí č. j. 62 Af 18/2012 ze dne 18. 4. 2013, které bylo potvrzeno rozhodnutím Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 44/2013 ze dne 7. 11. 2013. Krajský soud v Brně v rozhodnutí č. j. 62 Af 18/2012 ze dne 18. 4. 2013 uvedl, že „Jestliže tedy § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ stanoví, že k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, pak je oprávněním zadavatele kvantitativně jak určit míru („hodnotu“) významné dodávky, kterou s ohledem na druh, složitost a rozsah právě zadávané veřejné zakázky bude pokládat za referenční, prokazující předpoklad pro plnění právě zadávané veřejné zakázky, tak její věcné vymezení (i zde s ohledem na druh, složitost a rozsah právě zadávané veřejné zakázky), nikoli však již dobu, za níž může být realizace významných dodávek coby referenčních dodavatelem prokazována, neboť ta je pro případ tohoto předpokladu napevno v § 56 odst. 1 písm. a) ZVZ stanovena, společně s napevno stanovenými alternativami způsobu prokázání jeho splnění.“. Krajský soud v Brně tedy v rozhodnutí č. j. 62 Af 18/2012 ze dne 18. 4. 2013 konstatoval, že doba, za kterou může dodavatel prokazovat významné dodávky je v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, stanovena kogentně. Pravidlo kogentně stanovené doby se rovněž uplatní u prokazování významných služeb dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona a rovněž tak u prokazování realizovaných stavebních prací dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Zadavatel tedy není oprávněn určit dobu, za kterou může být realizace stavebních prací provedených dodavatelem prokazována, neboť ta je napevno stanovena zákonem na dobu posledních 5 let.

33.  Pokud jde o vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2014, že znění § 56 odst. 3 písm. a) zákona lze vyložit tak, že zadavatel může požadovat reference od 0 do 5 let, Úřad konstatuje, že použití větné konstrukce „může veřejný zadavatel požadovat“ uvedené v  § 56 odst. 3 zákona definuje oprávnění zadavatele co do obsahové stránky. To znamená, že zadavatel je oprávněn dle § 56 odst. 3 zákona požadovat kromě seznamu stavebních prací i seznam techniků či technických útvarů, osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci atd. Oprávnění zadavatele k jakékoliv dispozici se však už nevztahuje na tu část § 56 odst. 3 písm. a) zákona, která pojednává o období prokazujícím provedení stavebních prací, neboť zákonodárce stanovil dobu 5 let kogentně.

34.  Úřad dále k vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2014 uvádí, že skutečnost, že zadavateli již byla udělena korekce ze strany dotačního orgánu, nemá vliv na posouzení Úřadu, zda v daném případě došlo ke spáchání správního deliktu ve smyslu zákona. Vztah mezi zadavatelem a dotačním orgánem vzniká uzavřením smlouvy mezi těmito subjekty. Právním následkem porušení této smlouvy ze strany zadavatele je pak udělení korekce dotačním orgánem. Vztah mezi zadavatelem a Úřadem je naopak založený na základě zákona. Ustanovení § 112 zákona svěřuje Úřadu dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek dle zákona. Pokud zadavatel naplní materiální i formální stránku správního deliktu dle § 120 odst. 1 zákona, Úřad mu ve smyslu § 120 odst. 2 zákona uloží pokutu. Rozdíl je tedy v tom, že dotační orgán udělí zadavateli korekci z důvodu porušení smluvní povinnosti, zatímco Úřad uloží zadavateli pokutu z důvodu porušení povinnosti stanovené mu zákonem. S ohledem na tuto skutečnost tak nelze k námitce zadavatele týkající se skutečnosti, že mu již byla „sankce“ udělena ze strany dotačního orgánu, přihlížet.

35.  S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil svým postupem při zadávání předmětné veřejné zakázky spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s  § 56 odst. 3 zákona ve spojení s  § 6 zákona požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele seznam stavebních prací provedených dodavatelem za poslední 2 roky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 7. 4. 2011 s uchazečem Lesní stavby, s.r.o. smlouvu na veřejnou zakázku.

VI. K výroku II. tohoto rozhodnutí

36.  Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

37.  Zadavatel se při zadání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v  § 56 odst. 3 písm. a) zákona, a postupoval v rozporu s § 6 zákona, když požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele seznam stavebních prací provedených dodavatelem za poslední 2 roky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

38.  Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

39.  V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 7. 4. 2011, kdy zadavatel uzavřel se společností Lesní stavby, s.r.o. smlouvu o dílo. Úřad se o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 21. 6. 2013. Správní řízení bylo zahájeno dne 2. 4. 2014. Z  uvedeného vyplývá, že  v daném případě nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení a zároveň též nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt.

40.  Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

41.  Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 25.542.152,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) tedy činí 1.277.107,60 Kč.

42.  Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

43.  Při rozhodování o výši sankce musí Úřad zohlednit všechny polehčující i přitěžující okolnosti. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

44.  Úřad shledává jako polehčující okolnost skutečnost, že zadavatel obdržel celkem 6 nabídek, přičemž ani jedna nabídka nebyla vyloučena pro nesplnění zadavatelem stanoveného technického kvalifikačního předpokladu. Vzhledem k počtu uchazečů, kteří podali nabídku, lze konstatovat, že se zadávacího řízení účastnil nezanedbatelný počet uchazečů. Námitky proti nesprávně stanovenému kvalifikačnímu předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona  nebyly podány ani jedním ze 6 uchazečů, kteří podali nabídku. Byť nelze popřít fakt, že zadavatel svým postupem mohl omezit (diskriminovat) potenciální uchazeče, a skutečnost, že nebyly podány žádné námitky, nelze brát jako faktor určující zda hospodářská soutěž mohla být narušena či nikoliv, Úřad je toho názoru, že určitá – omezená soutěž, v rámci daného zadávacího řízení vytvořena přeci jen byla. Tuto okolnost vnímá Úřad při stanovení konkrétní výše pokuty jako polehčující.

45.  Úřad dále zohlednil současnou ekonomickou situaci zadavatele. V některých případech se pokuta, byť uložená v minimální výši, jeví jako „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Pokuty mající likvidační charakter jsou nepřípustné.

46.  Pokud by se zadavatel nacházel v ekonomické ztrátě a zároveň by uložení pokuty mohlo mít pro zadavatele likvidační následky, bylo by uložení nepřiměřeně vysoké sankce v rozporu se zásadou ochrany veřejných zájmů uvedenou v  § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. Dle zásady ochrany veřejných zájmů správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem.

47.  Z Usnesení Rady městyse č. 52 schváleného dne 27. 11. 2012 Radou Městyse Dešenice, uveřejněného na internetovém portálu  http://www.sumavanet.cz/umdesenice/ vyplývá, že zadavatel hospodařil se ztrátou 5.066.800,- Kč. Úřad proto při stanovení výše pokuty zohlednil i výši ztráty, ve které se zadavatel nachází, a to s důrazem na vyloučení likvidačního zásahu do majetku zadavatele.

48.  Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad v daném případě preferoval při stanovení pokuty preventivní charakter sankce, a proto zadavateli uložil pokutu ve výši 30.000,- Kč, tj. v dolní polovině zákonné sazby.

49.  Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

50.  Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

  

 

Obdrží

Městys Dešenice, IČO 002 55 394, se sídlem 340 22 Dešenice 162

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zpráv