číslo jednací: S372/2011/VZ-20018/2011/520/DŘí

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 8. 2011 na návrh ze dne 17. 8. 2011, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČ 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 21 Praha, zastoupená prof. Ing. Jiřím Balíkem, CSc., rektorem,
• navrhovatel – Telefónica Czech Republic, a. s., IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, za niž jedná Ing. Martin Bek a JUDr. Jakub Chytil, členové představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě pověření ze dne 16. 8. 2011 Sylvou Faflíkovou, zaměstnankyní,
• vybraný uchazeč – T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha, za niž jedná Roland Mahler, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě pověření ze dne 12. 6. 2008 JUDr. Klárou Novotnou, zaměstnankyní,

 

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezené obsahem návrhu učiněných ve veřejné zakázce „Poskytování služeb elektronických komunikací prostřednictvím veřejné mobilní telefonní sítě-II“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31. 5. 2011 pod evidenčním číslem 60060672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 6. 2011 pod č. 2011/S 107-175902, rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČ 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 21 Praha – nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 96 odst. 4 písm. e) a § 6 citovaného zákona tím, že nejednoznačným způsobem stanovil podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší hodnocení nabídek prostřednictvím elektronické aukce provedené zadavatelem – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČ 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 21 Praha – dne 22. 7. 2011 a všechny následné úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení.

 

II.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČ 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 21 Praha – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Česká zemědělská univerzita v Praze, IČ 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 21 Praha, zastoupená prof. Ing. Jiřím Balíkem, CSc., rektorem (dále jen „zadavatel“), uveřejnila podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 31. 5. 2011 pod evidenčním číslem 60060672 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 6. 2011 pod č. 2011/S 107-175902 oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení „Poskytování služeb elektronických komunikací prostřednictvím veřejné mobilní telefonní sítě-II“ (dále jen "veřejná zakázka").

2. Jako základní hodnotící kritérium byla stanovena nejnižší nabídková cena. Dále bylo v bodu 9. „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace stanoveno, že „hodnocení nabídek proběhne v souladu s § 96 a § 97 zákona formou elektronické aukce. Informace týkající se průběhu elektronické aukce jsou v příloze č. 5 a 6 této zadávací dokumentace, další informace týkající se průběhu elektronické aukce a jejího nastavení budou uvedeny ve Výzvě k účasti v elektronické aukci, která bude před uskutečněním elektronické aukce elektronicky odeslána všem uchazečům, kteří nebyli vyloučeni v rámci, tzv. předběžného hodnocení nabídek.“

3. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel nabídky od dvou uchazečů. Nabídku společnosti Telefónica Czech Republic, a. s., IČ 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4, za niž jedná Ing. Martin Bek a JUDr. Jakub Chytil, členové představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě pověření ze dne 16. 8. 2011 Sylvou Faflíkovou, zaměstnankyní (dále jen „navrhovatel“) a nabídku společnosti T-Mobile Czech Republic a. s., IČ 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha, za niž jedná Roland Mahler, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě pověření ze dne 12. 6. 2008 JUDr. Klárou Novotnou, zaměstnankyní (dále jen „vybraný uchazeč“), a nabídku společnosti Vodafone Czech Republic a.s., IČ 25788001, se sídlem Vinohradská 167, 100 00 Praha 10 (dále jen „společnost Vodafone Czech Republic a. s.“).

4. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že vybraný uchazeč ve své nabídce nepředložil doklad o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě, který by zahrnoval informaci o maximálním limitu spoluúčasti uchazeče ve výši 10 %. Komise vyzvala podle § 59 odst. 4 zákona vybraného uchazeče k předložení dokladu prokazujícího splnění výše uvedeného požadavku. Vybraný uchazeč tento doklad v termínu stanoveném hodnotící komisí předložil. Po předběžném hodnocení nabídek bylo zadavatelem stanoveno následující pořadí nabídek: Navrhovatel s nabídkovou cenou 7 504 885 Kč bez DPH a vybraný uchazeč s nabídkovou cenou 7 658 035,68 bez DPH.

5. Výzvou ze dne 18. 7. 2011 byli oba uvedení uchazeči vyzváni k účasti v elektronické aukci, která se uskutečnila dne 22. 7. 2011.

6. Na základě výsledku elektronické aukce konané dne 22. 7. 2011 byla rozhodnutím zadavatele ze dne 26. 7. 2011 jako nejvhodnější nabídka vybrána nabídka vybraného uchazeče.

7. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky navrhovatel obdržel dne 28. 7. 2011 a dopisem ze dne 1. 8. 2011, který byl zadavateli doručen téhož dne, podal proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky námitky.

8. Vzhledem k tomu, že zadavatel svým rozhodnutím, které bylo navrhovateli doručeno dne 8. 8. 2011, nevyhověl námitkám navrhovatele, podal navrhovatel dopisem ze dne 17. 8. 2011 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), který byl doručen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") 18. 8. 2011. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne. Dnem 18. 8. 2011, kdy Úřad návrh obdržel, bylo zahájeno správní řízení.

OBSAH NÁVRHU

9. Navrhovatel v návrhu uvádí, že důvodem pro podání návrhu jsou nedostatky v zadávací dokumentaci, konkrétně „Výzvy k podání nových aukčních hodnot“ ze dne 18. 7. 2011 a technické obtíže, které měl navrhovatel při vkládání aukčních hodnot do elektronického nástroje, a které mu zcela znemožnily rovnocenně soutěžit s ostatními uchazeči a nabídnout zadavateli nejnižší nabídkovou cenu. V průběhu elektronické aukce konané dne 22. 7. 2011 se navrhovateli podařilo úspěšně zalogovat do elektronického nástroje a několikrát zadat aukční hodnoty. Po několika minutách mu však systém oznámil, že došlo k zadání špatných hodnot a přestal reagovat.

10. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o zamítnutí námitek navrhovatele uvádí, že „při zadávání nových aukčních hodnot navrhovatel nevyplnil všechny položky nabídky… Při podání nových aukčních hodnot navrhovatelem některá pole pro vkládání nových aukčních hodnot v rámci jednotkových cen zůstala nevyplněna, jednalo se tedy o podání s nulovou hodnotou.“ Navrhovatel se neztotožňuje s názorem zadavatele, že nevyplněné pole odpovídá nulové hodnotě nabídkové ceny. Navrhovatel vyplňoval jen ta pole s aukčními hodnotami, u nichž docházelo ke snížení aukční hodnoty. Článek 2.2 Výzvy po podání nových aukčních hodnot uvádí, že „v rámci elektronického nástroje lze podávat nové aukční hodnoty pouze v kladných reálných číslech. Nula se za kladné reálné číslo nepovažuje.“ Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že pouze nové aukční hodnoty se zadávají v kladných reálných číslech. Aukční hodnoty, které zůstávají beze změn, se tedy znovu zadávat nemusejí a prázdné aukční pole není možné považovat za pole s doplněnou nulovou hodnotou.

11. Výzva k podání nových aukčních hodnot neobsahuje jednoznačnou instrukci, že uchazečem musí být vždy vyplněna všechna pole aukčních hodnot, tedy i ta, u kterých k zadání nových aukčních hodnot nedochází.

12. Kromě uvedených skutečností navrhovatel dále poukazuje na další skutečnosti, které transparentnost předmětné aukce zpochybňují. Soutěžitelé neměli možnost vyzkoušet si předem chování elektronického nástroje a zadávání nových aukčních hodnot v demo verzi systému. Den před konáním aukce obdrželi soutěžitelé e-mail, kterým byl změněn původní údaj o časovém limitu prodlužování aukce uvedený ve Výzvě k podání nových aukčních hodnot. V systému nebyly zřetelné aktuálně nejlepší aukční hodnoty. Ve sloupci, kde měly být nejnižší ceny, navrhovatel zaregistroval i částky, které byly vyšší než jím nabízené. Operátor aukce tuto skutečnost navrhovateli vysvětlil tvrzením, že důležitá je pouze součtová hodnota. Zadávací dokumentace ani Výzva k podání nových aukčních hodnot neobsahovala stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot.

13. Navrhovatel s ohledem na uvedené žádá, aby Úřad vydal předběžné opatření, kterým by zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

14. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu, které Úřad obdržel dne 30. 8. 2011, uvádí, že se domnívá, že došlo k porušení podmínky § 110 odst. 7 zákona, podle kterého je „podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci“. Navrhovatel v návrhu uvádí, že se týká přezkoumání úkonů zadavatele a podle textu směřuje zejména proti zadávacím podmínkám, přičemž námitky navrhovatele ze dne 1. 8. 2011 byly podány proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Současně zadavatel v návrhu postrádá některé podstatné náležitosti podle § 114 odst. 3 zákona, zejména doklad o složení kauce a doklad o doručení námitek zadavateli.

15. Zadavatel dále uvádí, že během elektronické aukce se nevyskytly žádné technické potíže. Systém prokazatelně fungoval a jiný soutěžící podal nabídku bez problémů. Navrhovatel nepodal žádnou novou aukční hodnotu, jak se i přes zdůvodnění rozhodnutí o námitkách chybně domnívá. Navrhovatel zřejmě nepochopil princip elektronické aukce, kde se podávají „nové aukční hodnoty“. Navrhovatel sice zadal nové položky v elektronické aukci v rámci kalkulačního vzorce, nikoliv však novou aukční hodnotu jako takovou (nepodal nabídku, resp. podal neúplnou nabídku).

16. V případě, že by navrhovatel odeslal nové aukční hodnoty, systém by mu okamžitě oznámil, že je nabídka úspěšně přijata, a nebo že nemohla být nabídka přijata, protože je špatně zadána. Systém fungoval celou dobu, takže nemohl přestat jen tak reagovat. Po stisknutí tlačítka odeslat (považuje se jako odeslání/podání nabídky) systém vyhodnotil nabídku jako neúplnou, a proto ji nepřijal. O tomto úkonu byl navrhovatel okamžitě systémem informován větou „Vaše nabídka nemohla být přijata. Zkontrolujte zadání jednotlivých položek“. Systém nepřestal fungovat, celou dobu byl v provozu a funkční.

17. Bod 2.7 Výzvy k podání nových aukčních hodnot stanoví, že „po spuštění elektronické aukce do vyznačených polí podávají uchazeči nové aukční hodnoty s tím, že pro odeslání nové aukční hodnoty do systému elektronického nástroje je nutno potvrdit podanou novou aukční hodnotu kliknutím na pole ODESLAT.

18. Na samotném elektronickém nástroji v průběhu elektronické aukce byla vyznačena všechna pole, což tedy jasně znamenalo podle výše citovaného bodu 2.7 Výzvy k podání nových aukčních hodnot, že navrhovatel měl vyplnit všechna pole. Po odeslání neúplné nabídky byl navrhovatel informován větou „Vaše nabídka nemohla být přijata. Zkontrolujte zadání jednotlivých položek.“ Nikoliv tedy jen položek vyplněných, ale jednotlivých.

19. Z výše uvedeného vyplývá, že se nejednalo ani o technické problémy, ani o jakékoliv porušení zákona či jeho prováděcího předpisu. Jednalo se o neschopnost navrhovatele vyplnit všechny položky nabídky. Navrhovatel tedy neměl ani v nejmenším odepřenu možnost vkládat nové hodnoty.

20. K ostatním bodům návrhu zadavatel odkazuje na své rozhodnutí o námitkách. Zadavatel na závěr dodává, že v případě jakýchkoliv nejasností ať již v zadávací dokumentaci či ve Výzvě k podání nových aukčních hodnot měl navrhovatel možnost žádat o objasnění. Zadavatel při zadávání veřejných zakázek postupuje maximálně transparentně, což je zřejmé též z toho, že zadával veřejnou zakázku „Poskytování služeb elektronických komunikací prostřednictvím mobilní telefonní sítě“, jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 9. 2. 2011 pod evidenčním číslem 60056512 a s ohledem na to, že zadavatel v rámci této veřejné zakázky obdržel pouze jednu nabídku, rozhodl se pro její zrušení, neboť chtěl postupovat transparentně a v rámci elektronické aukce hodnotit nabídky více uchazečů.

21. Zadavatel s ohledem na uvedené konstatuje, že postupoval zcela v souladu se zákonem, nesouhlasí s argumentací navrhovatele, jakož i s návrhem na vydání předběžného opatření.

SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

22. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel, a
• vybraný uchazeč.

23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S372/2011/VZ-13809/2011/520/DŘí ze dne 1. 9. 2011. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S372/2011/VZ-13834/2011/520/DŘí ze dne 1. 9. 2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

24. Usnesením č. j. ÚOHS-S372/2011/VZ-14586/2011/520/DŘí ze dne 14. 9. 2011 Úřad stanovil navrhovateli lhůtu k doplnění návrhu o doklad o složení kauce na účet Úřadu.

25. Rozhodnutím o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S372/2011/VZ-14648/2011/520/DŘí ze dne 13. 9. 2011 Úřad zakázal zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

26. Dopisem ze dne 19. 9. 2011 se k návrhu na zahájení správního řízení vyjádřil vybraný uchazeč. Ve svém vyjádření konstatuje, že v průběhu elektronické aukce nezaznamenal žádné technické problémy.

27. Dne 20. 9. 2011 Úřad od navrhovatele obdržel požadovaný doklad o složení kauce na účet Úřadu.

ZÁVĚRY ÚŘADU

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 96 odst. 4 písm. e) zákona v návaznosti na § 6 zákona, tím, že nejednoznačným způsobem stanovil podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

29. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Stanovení podmínek pro podání nových aukčních hodnot

30. Podle ustanovení § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

31. Ustanovení § 96 odst. 4 písm. e) zákona při využití elektronické aukce musí zadavatel v zadávacích podmínkách uvést podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné.

32. Podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

33. V bodu 9. „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace je stanoveno, že „hodnocení nabídek proběhne v souladu s § 96 a § 97 zákona formou elektronické aukce. Informace týkající se průběhu elektronické aukce jsou v příloze č. 5 a 6 této zadávací dokumentace, další informace týkající se průběhu elektronické aukce a jejího nastavení budou uvedeny ve Výzvě k účasti v elektronické aukci, která bude před uskutečněním elektronické aukce elektronicky odeslána všem uchazečům, kteří nebyli vyloučeni v rámci, tzv. předběžného hodnocení nabídek.“

34. V dokumentu „Elektronická aukce-pokyny pro dodavatele“, který je přílohou zadávací dokumentace, je v 5. kroku „Podání nabídky“ uvedeno, že „po zahájení e-aukce můžete podávat nabídky/nové aukční hodnoty do formuláře nabídek podle hodnotících kritérií. Svou aktuální nabídku vepište do pole nabídek a následně klikněte na pole odeslat.“

35. Ve Výzvě k podání nových aukčních hodnot v rámci elektronické aukce je uvedeno: „Nabídková cena se skládá z dílčích cen, které uchazeči budou dosazovat do hodnotící tabulky.“

36. V bodu 2.2 „Omezení nových hodnot nabídek uchazečů“ Výzvy k podání nových aukčních hodnot je dále uvedeno, že „novou aukční hodnotu je možno podat pouze směrem dolů, to znamená, že dodavatel může podat novou aukční hodnotu vždy pouze nižší, než bylo jeho předchozí podání. Dodavatel je oprávněn podávat novou aukční hodnotu pouze do 30 % od jeho předchozího podání. V rámci elektronického nástroje lze podávat nové aukční hodnoty pouze v kladných reálných číslech. Nula se za kladné reálné číslo nepovažuje. Časové omezení mezi jednotlivými podáními není stanoveno. Pokud nová aukční hodnota bude zadána odchylně od těchto pravidel, případně pokud bude nová aukční hodnota uchazeče již registrována elektronickým nástrojem v rámci elektronické aukce, nebude nová aukční hodnota systémem přijata a uchazeč bude automaticky upozorněn na chybu po vložení této aukční hodnoty.“

37. Bod 2. 7 Výzvy k podání nových aukčních hodnot poté obsahuje informace o postupu při elektronické aukci. Uvádí, že „po spuštění elektronické aukce do vyznačených polí podávají uchazeči nové aukční hodnoty s tím, že pro odeslání nové aukční hodnoty do systému elektronického nástroje je nutno potvrdit podanou novou aukční hodnotu kliknutím na pole ODESLAT.“

38. Jak vyplývá ze Záznamu o průběhu akce č. 0420857369, navrhovatel v  průběhu elektronické aukce konané dne 22. 7. 2011 nepodal žádnou novou aukční hodnotu. Vybraný uchazeč nové aukční hodnoty podal dvakrát.

39. Způsob, jakým uchazeč v průběhu elektronické aukce podává nové aukční hodnoty, je stanoven ve výše uvedených citacích zadávacích podmínek. V těchto dokumentech není nikde uveden požadavek, aby v případě vkládání nové aukční hodnoty (i v případě, kdy ostatní aukční hodnoty uchazeč nemá v úmyslu snižovat) musel uchazeč všechna pole aukčních hodnot vyplnit.  Z formulace „po spuštění elektronické aukce do vyznačených polí podávají uchazeči nové aukční hodnoty“, jak je uvedena v bodu 2.7 Výzvy k podání nových aukčních hodnot, nelze bez dalšího dovozovat, že při podání nové aukční hodnoty je nutné „všechna“ vyznačená pole vyplnit. Z uvedeného textu lze podle názoru Úřadu dovodit pouze to, že nové aukční hodnoty je uchazeč povinen zadávat do vyznačených polí.

40. Zadavatel z uvedeného textu bodu 2.7 Výzvy k podání nových aukčních hodnot dovozuje, že s ohledem na to, že na samotném elektronickém nástroji v průběhu elektronické aukce byla vyznačena všechna pole, měl navrhovatel vyplnit všechna pole.

41. Úřad s uvedeným nesouhlasí. Text bodu 2.7 Výzvy k podání nových aukčních hodnot používá sousloví „nové aukční hodnoty“. Pokud bylo uchazečovou povinností vždy vyplňovat všechna zvýrazněná pole bez ohledu na to, zda chce snižovat hodnoty všech polí či nikoliv, pak u polí, která nehodlá měnit a vyplňuje je tedy hodnotou identickou s tou již podanou, nelze takovou hodnotu považovat za aukční hodnotu „novou“. „Novou aukční hodnotou“ je nutné chápat jako aukční hodnotu podanou účastníkem elektronické aukce, která je odlišná od hodnoty původně podané. Pokud zadavatel požadoval, aby účastník elektronické aukce vždy vyplňoval všechna zvýrazněná pole, neměl tohoto nevhodně zvoleného pojmu používat. Navíc první část věty bodu 2.7 Výzvy k podání nových aukčních hodnot hovoří o „nových aukčních hodnotách“ (plurál), v další části však tento text („pro odeslání nové aukční hodnoty do systému elektronického nástroje je nutno potvrdit podanou novou aukční hodnotu kliknutím na pole ODESLAT“) používá pojem „nová aukční hodnota“ (singulár). Je tedy zcela logickým a smysluplným závěrem, pokud se účastník elektronické aukce na základě takto formulovaného textu domnívá, že je možné vyplnit pouze pole, ve kterém hodlá snížit svou původně podanou hodnotu a tato nová hodnota bude potvrzena kliknutím na pole ODESLAT.

42. Jiný závěr nelze učinit ani na základě ostatních dokumentů tvořících zadávací dokumentaci, které se týkají postupu účastníka elektronické aukce v jejím průběhu.

43. Z uvedeného důvodu Úřad považuje zadávací podmínky týkající se stanovení podmínek, za kterých uchazeči podávají v průběhu elektronické aukce nové aukční hodnoty za nejasné, nesrozumitelné a nejednoznačné. Zavádějícím způsobem popisují podle názoru Úřadu zcela jednoduše formulovatelný požadavek zadavatele na nutnost vyplnění všech polí. Používání termínu „nová aukční hodnota“ zadavatelem v zadávací dokumentaci je ne zcela jednotné a ve snaze o popis relativně neobvyklého způsobu zadávání nových aukčních hodnot (vždy vyplnit všechna pole), který zadavatel zvolil, bezdůvodně matoucí.

44. Zadávací dokumentace je základním podkladem pro zpracování nabídky. Je nepřípustné, a z hlediska požadavků § 44 odst. 1 zákona nezákonné, aby podmínky stanovené zadávací dokumentací byly formulovány nejednoznačně, neurčitě nebo nesrozumitelně. Pokud na základě takto formulovaných zadávacích podmínek dodavatel dojde při jejich výkladu k určitému závěru, který je závěrem smysluplným a logickým, a na základě kterého v zadávacím řízení postupuje, nelze takový postup, byť zadavatelova představa o smyslu takových zadávacích podmínek byla zcela odlišná, vykládat k tíži dodavatele. Naopak, zadávací podmínky formulovány způsobem, který umožňuje několikerý výklad, je nutné vykládat vždy k tíži zadavatele.

45. Uvedený závěr o nejednoznačnosti zadávacích podmínek není nijak zpochybněn skutečností, že vybraný uchazeč postupoval v průběhu elektronické aukce způsobem, který mu podání nových aukčních hodnot umožnil.

46. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel postupoval v rozporu s § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 96 odst. 4 písm. e) a § 6 citovaného zákona, tím, že nejednoznačným způsobem stanovil podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

47. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, uvedl v zadávacích podmínkách zcela jednoznačně, mohl navrhovatel podávat nové aukční hodnoty a mohla být vybrána jako nejvhodnější jiná nabídka, resp. nabídka vybraného uchazeče s nižší nabídkovou cenou.

48. Ve vztahu k § 44 odst. 1 zákona má Úřad za nutné poznamenat, že jeho porušení v předmětné věci vyplývá ze skutečnosti, že jako prostředek pro hodnocení nabídek byla zvolena elektronická aukce. V jejím průběhu dochází ze strany účastníků k modifikaci původně nabídnutých hodnot v reakci na podávané hodnoty ostatních účastníků. Z tohoto důvodu je nutné chápat průběh elektronické aukce, resp. podávání nových aukčních hodnot jako dokončení procesu zpracování nabídky v zadávacím řízení.

49. K použití termínů „aukční hodnota“, popř. „nová aukční hodnota“ Úřad uvádí, že tyto termíny jsou Úřadem v předcházejících odstavcích používány ve vztahu k posouzení srozumitelnosti a smysluplnosti textu zadávacích podmínek, nejsou chápány ve smyslu legislativní zkratky podle §  96 odst. 4 písm. b) zákona.

50. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Zadavatel závažně pochybil při stanovení podmínek podávání nových aukčních hodnot v průběhu elektronické aukce. Zadavatel zvolil jako způsob hodnocení nabídek elektronickou aukci, které předchází po provedeném předběžném posouzení a hodnocení písemných nabídek zaslání Výzvy k podání nových aukčních hodnot podle § 97 odst. 2 zákona, která obsahovala nejednoznačné informace týkající se podmínek podávání nových aukčních hodnot. Vzhledem k tomu, že tyto nejasnosti byly během předmětného správního řízení vyjasněny, není nutné rušit celé zadávací řízení, ale lze zjednat nápravu tím, že bude zrušeno hodnocení nabídek prostřednictvím elektronické aukce konané dne 22. 7. 2011 a všechny následující úkony zadavatele v předmětném zadávacím řízení. Zadávací řízení se tak nyní vrací do fáze hodnocení nabídek.

51. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Další části návrhu

52. K navrhovatelem uváděné skutečnosti, že se mu na počátku průběhu elektronické aukce podařilo několikrát zadat aukční hodnotu, Úřad uvádí, že ze Záznamu o průběhu akce č. 0420857369 toto nevyplývá. Jako aukční hodnoty jsou ve vztahu k navrhovateli uvedeny pouze ty, které byly součástí jeho písemné nabídky. Jako důvod nemožnosti podávat nové aukční hodnoty ze strany navrhovatele Úřad shledal výše konstatovanou nejednoznačnost zadávacích podmínek a z toho vyplývající nesprávný způsob zadávání nových hodnot. Skutečnost, že by tímto důvodem byly problémy technického rázu, nebyla v průběhu správního řízení prokázána. Rovněž videozáznam na CD nosiči, který navrhovatel předložil jako důkaz, dokládá pouze to, že navrhovatel nebyl schopen v průběhu elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, což, jak vyplývá z výše konstatovaného, bylo způsobeno nejednoznačností zadávacích podmínek, nikoliv problémy technického rázu.

53. K nemožnosti dopředu vyzkoušet prostředí elektronického nástroje, kterým je elektronická aukce realizována, Úřad uvádí, že tuto povinnost zákon zadavateli neukládá. I z pohledu zachování zásady transparentnosti podle § 6 zákona nelze konstatovat, že by neumožnění účastníkům elektronické aukce předběžně vyzkoušet elektronický nástroj, bylo bez dalšího nutné chápat jako jednání v rozporu se zákonem. V takovém případě je však vždy nutné zadávací podmínky týkající se průběhu elektronické aukce formulovat zcela jednoznačně.

54. K navrhovatelem namítané nemožnosti sledovat aktuálně nejlepší aukční hodnoty, Úřad uvádí, že podle ustanovení § 97 odst. 7 zákona je zadavatel po celou dobu elektronické aukce povinen uchazeči sdělit informaci o jeho momentálním pořadí nebo o momentálně nejlepších aukčních hodnotách.

55. Z ustanovení § 96 odst. 4 písm. b) zákona vyplývá, že aukční hodnoty jsou nové hodnoty nabídek uchazečů odpovídající hodnotícím kritériím podle písmene a) § 96 odst. 4 zákona, které budou předkládat v průběhu elektronické aukce. Hodnotícím kritériem v přezkoumávaném zadávacím řízení je nejnižší nabídková cena.

56. V bodu 2.3 Výzvy k podání nových aukčních hodnot je uvedeno, že uchazečům budou v průběhu elektronické aukce poskytovány následující informace: aktuálně nejlepší aukční hodnoty, aktuální pořadí uchazeče, informace o čase zbývajícím do ukončení daného kola elektronické aukce.

57. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu ze dne 23. 8. 2011 uvádí, že „vždy je třeba posuzovat nabídku jako celek, nikoliv jednotlivé položky uváděné uchazeči v kalkulačním vzorci. V elektronické aukci byla vždy jako aktuálně nejlepší aukční hodnota uvedena kompletní nabídka.“

58. Pokud tedy zadavatel v průběhu elektronické aukce poskytoval jejím účastníkům informace o aktuálně nejnižší nabídkové ceně jako celku, je z pohledu požadavku § 97 odst. 7 zákona s ohledem na význam pojmu „aukční hodnota“ definovaného v § 96 odst. 4 písm. b) zákona a s ohledem na základní hodnotící kritérium v předmětné veřejné zakázce, tento postup v souladu se zákonem.

59. K poslední výtce návrhu, která se týká toho, že zadávací dokumentace neobsahovala stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání, Úřad uvádí, že podle § 96 odst. 4 písm. e) zákona při využití elektronické aukce musí zadavatel v zadávacích podmínkách uvést podmínky, za kterých budou uchazeči oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné.

60. Jak vyplývá z formulace výše uvedeného ustanovení, podmínkou nutnosti stanovit v zadávacích podmínkách minimální rozdíly pro jednotlivá podání aukčních hodnot je, aby toto stanovení minimálních rozdílů bylo z hlediska povahy aukčních hodnot vhodné. V předmětné elektronické aukci uchazeči podávali aukční hodnoty řádově v jednotkách korun českých, maximálně ve stovkách korun českých. Jednotlivé položky nabídkové ceny v tak malé hodnotě nejsou takové povahy, aby bylo nutné stanovit minimální rozdíly jednotlivých podání, a vzhledem k jejich povaze to ani není vhodné. Stanovit minimální rozdíly jednotlivých podání je vhodné a má smysl například u stotisícových nebo milionových částek, kdy není zájmem zadavatele, aby se účastníci elektronické aukce v jejím průběhu navzájem „přebíjeli“ snižováním aukčních hodnot o částky v řádech jednotek korun.

Navrhovatel jako osoba oprávněná k podání návrhu

61. K zadavatelem namítanému porušení ustanovení § 110 odst. 7 zákona Úřad uvádí následující.

62. Podle ustanovení § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

63. Ustanovení § 110 odst. 4 zákona uvádí, že námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.

64. Podání námitek řádně a včas je podle § 110 odst. 7 zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

65. Elektronická aukce se konala dne 22. 7. 2011. Navrhovatel podal námitky dopisem ze dne 1. 8. 2011, které byly doručeny zadavateli téhož dne. I přesto, že jsou tyto námitky označeny jako „námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky“, svým obsahem směřují proti průběhu elektronické aukce. Námitky uchazeče je vždy třeba posuzovat podle jejich skutečného obsahu bez ohledu na to, jak jsou označeny. Pokud námitky směřují proti průběhu elektronické aukce, jedná se o námitky proti úkonu zadavatele podle § 110 odst. 2 zákona. Jednalo by se o nedůvodný formalismus, pokud by se z hlediska zařazení námitek pod určité ustanovení zákona vycházelo výlučně z jejich označení. Námitky navrhovatele ze dne 1. 8. 2011 jsou obsahově shodné s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 17. 8. 2011. Z výše uvedených důvodů Úřad konstatuje, že podmínka ustanovení § 110 odst. 7 zákona byla ze strany navrhovatele naplněna a navrhovatel je tedy osobou oprávněnou k podání návrhu.

Náležitosti návrhu

66. K zadavatelem napadené skutečnosti, že v návrhu postrádá doklad o složení kauce a doklad o doručení námitek zadavateli, Úřad uvádí, že podle ustanovení § 45 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), nemá-li žádost předepsané náležitosti nebo trpí-li jinými vadami, pomůže správní orgán žadateli nedostatky odstranit na místě nebo jej vyzve k jejich odstranění, poskytne mu k tomu přiměřenou lhůtu a poučí jej o následcích neodstranění nedostatků v této lhůtě.

67. Doklad o složení kauce byl Úřadu doručen dne 20. 9. 2011 ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S372/2011/VZ-14586/2011/520/DŘí ze dne 13. 9. 2011.

68. Návrh na přezkoumání úkonů zadavatele byl Úřadu doručen dne 18. 8. 2011. Dne 30. 8. 2011 Úřad od zadavatele obdržel dokumentaci o předmětné veřejné zakázce, jejíž součástí byly rovněž námitky navrhovatele ze dne 1. 8. 2011. Námitky navrhovatele jsou opatřeny razítkem zadavatele s datem 1. 8. 2011, které prokazuje, že navrhovatel doručil námitky zadavateli včas. Úřad zahájení správního řízení oznamoval účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S372/2011/VZ-13809/2011/520/DŘí ze dne 1. 9. 2011. Usnesením č. j. ÚOHS-S372/2011/VZ-13834/2011/520/DŘí z téhož dne Úřad stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

69. Doklad o doručení námitek zadavateli je v zákoně stanoven jako součást návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele z důvodu, aby Úřad mohl posoudit včasnost jejich doručení zadavateli. Vzhledem k tomu, že v uvedené době již Úřad měl k dispozici doklad o doručení námitek navrhovatele zadavateli, nepovažoval Úřad v tomto konkrétním případě za nutné postupovat podle ustanovení § 45 odst. 2 správního řádu, neboť v této věci nebylo mezi účastníky správního řízení sporu a jednalo by se tedy o postup bezdůvodně formalistický a odporující zásadě podle § 6 odst. 2 správního řádu, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje.

NÁKLADY ŘÍZENÍ

70. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

71. Vzhledem k tomu, že úkon zadavatele byl tímto rozhodnutím zrušen, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2011000372.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

Sylva Faflíková, Telefónica Czech Republic, a. s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4

JUDr. Klára Novotná, T-Mobile Czech Republic a. s., Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha

Česká zemědělská univerzita v Praze, Kamýcká 129, 165 21 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy