číslo jednací: R78/2013/VZ-10472/2013/310/PMo

 

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu dne 19. 3. 2013 zadavatelem –

• Hlavním městem Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2/2, 110 01 Praha 1,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S704/2012/VZ-4042/2013/523/Krk, o přezkoumání úkonů zadavatele, jehož dalšími účastníky správního řízení je navrhovatel –

 

• společnost NOSTA-HERTZ spol. s r.o., IČ 15270041, se sídlem Perucká 61/13, 120 00 Praha 2,

 

učiněných v rámci veřejné zakázky „Zajištění činnosti koordinátora BOZP na staveništi na stavbách OMI MHMP“, zadávané formou otevřeného řízení ve smyslu ustanovení § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3. 7. 2009 pod evidenčním číslem 60033406 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 7. 2009 pod evidenčním číslem 2009/S 127-185577, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 10. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 20. 10. 2012 pod evidenčním číslem č. 2012/S 203-332959,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 5. 3. 2013, č. j. ÚOHS-S704/2012/VZ-4042/2013/523/Krk,

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2/2, 110 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), uveřejnilo podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v informačním systému o veřejných zakázkách dne 3. 7. 2009 pod evidenčním číslem 60033406 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 7. 2009 pod evidenčním číslem 2009/S 127-185577 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Zajištění činnosti koordinátora BOZP na staveništi na stavbách OMI MHMP“ (dále jen „veřejná zakázka“).

 

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle zadávací dokumentace zajištění činnosti koordinátora bezpečnosti a ochrany zdraví při práci na staveništi na stavbách OMI MHMP. Kritérii pro hodnocení veřejné zakázky jsou celková výše nabídkové ceny (v Kč bez DPH) s vahou 60 %, výše smluvní pokuty za neplnění povinnosti mandatáře (dle čl. VII odst. 1 obchodních podmínek) s vahou 15 % a výše smluvní pokuty za nedodržení technických postupů výkonu činností koordinátora BOZP s vahou 25 %.

 

3. V části 3. dokumentace o veřejné zakázce (Doba a místo plnění veřejné zakázky) je uvedeno, že zadavatel „předpokládá zahájení plnění veřejné zakázky – 1. 10. 2009. Smlouva bude uzavřena na období 10/2009 až 10/2012, které může být zkráceno nebo prodlouženo s ohledem na vyčerpání smluvní odměny.“ Příloha č. 1 zadávací dokumentace obsahuje tabulku pro stanovení nabídkové ceny, která člení jednotlivé kategorie staveb: a) pozemní stavby – občanská výstavba, b) pozemní stavby v kombinaci s podzemními stavbami – 2 a více podzemních podlaží, c) kolektory s využitím báňského způsobu, d) kolektory, e) technická vybavenost s využitím báňského způsobu, f) technická vybavenost, g) dopravní stavby s vyšší náročností – mosty, h) dopravní stavby, i) vodohospodářské stavby.

4. Ve lhůtě pro podání nabídek (stanovené do 24. 8. 2009) podali nabídky tři uchazeči. V příloze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24. 2. 2010 hodnotící komise doporučila po provedeném hodnocení zadavateli k realizaci veřejné zakázky navrhovatele – společnost NOSTA-HERTZ spol. s r.o., IČ 15270041, se sídlem Perucká 61/13, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“). Rozhodnutím ze dne 9. 10. 2012 zadavatel zadávací řízení na danou veřejnou zakázku zrušil (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“). Předpokládaný termín zahájení plnění veřejné zakázky byl stanoven na den 1. 10. 2009 s tím, že smlouva měla být uzavřena na období 10/2009 až 10/2012. Zadavatel v období od zahájení zadávacího řízení až do jeho zrušení nepřistoupil k rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a k následnému uzavření smlouvy.  

 

5. Proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel námitky ze dne 6. 11. 2012 (které zadavateli doručil téhož dne) a rozhodnutím ze dne 16. 11. 2012 zadavatel námitkám nevyhověl. Jelikož navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 26. 11. 2012 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 11. 2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

 

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S704/2012/VZ-22870/2012/523/Krk dne 7. 12. 2012. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S704/ 2012/VZ-23136/2012/523/Krk z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

II. Napadené rozhodnutí

7. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 5. března 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S704/2012/VZ-4042/2013/523/Krk (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrokové části I. konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona tím, že zrušil zadávací řízení na danou veřejnou zakázku, aniž byly naplněny důvody pro jeho zrušení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Ve výrokové části II. napadeného rozhodnutí v rámci nápravného opatření Úřad podle § 118 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 9. 10. 2012 o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Ve výrokové části III. napadeného rozhodnutí Úřad podle § 119 odst. 2 zákona a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

 

Obsah návrhu

8. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl ve vztahu k obsahu návrhu navrhovatele následující skutečnosti. Návrh navrhovatel směřoval proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. K důvodu zrušení navrhovatel uvedl, že zadavatele několikrát písemně upozorňoval, že smlouva k realizaci veřejné zakázky nebyla uzavřena. Zadavatel zůstával k dotazům nečinný, a to i přesto, že přiděloval navrhovateli dílčí objednávky na zajištění činnosti koordinátora bezpečnosti a ochrany zdraví při práci (dále jen „BOZP“). Z komunikace se zadavatelem a z faktu provádění dílčích objednávek je zřejmé, že zadavatel neměl pochybnosti o tom, že navrhovatelova nabídka byla hodnotící komisí vyhodnocena jako nejvhodnější a že s ním měla být uzavřena smlouva. Ačkoliv byl několikrát zadavatelem ubezpečen, že se bude záležitostí zabývat, nestalo se tak a místo toho zadavatel zadávací řízení zrušil dle § 84 odst. 2 zákona. Dle navrhovatele je důvodem zrušení zadávacího řízení to, že se v jeho průběhu vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

 

9. Zadavatel zadávací řízení zahájil s úmyslem zajištění služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, zejména pro období říjen 2009 až říjen 2012. Ke dni zrušení zadávacího řízení tudíž uplynula převážná část předpokládané doby plnění veřejné zakázky a její zadání v současnosti pro zadavatele postrádá smysl. Dle navrhovatele zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že předpokládá zahájení plnění dne 1. 10. 2009 s tím, že smlouva bude uzavřena na období 10/2009 až 10/2012, které může být buď zkráceno, nebo prodlouženo s ohledem na vyčerpání smluvní odměny. Dále zde ovšem také uvedl, že „... si vyhrazuje právo možnosti posunu shora uvedených termínů s ohledem na své provozní a organizační potřeby…“. Dle navrhovatele tak zadavatel neměl v úmyslu trvání veřejné zakázky ohraničit pevným datem, ale naopak – výslovně si vyhradil možnost s tímto termínem volně hýbat, a to dle jeho potřeb. Doplnil, že zákon nepreferuje zrušení zadávacího řízení, jde tedy o výjimečný institut, když zákon dává přednost uzavření smlouvy. V tomto případě nemůže být důvodem zvláštního zřetele to, že zadavatel porušil zákon, když kvůli vlastní nečinnosti neuzavřel po dobu více než 2,5 let s navrhovatelem smlouvu. Nenastala tedy objektivní vnější skutečnost nezávislá na zadavateli. Z toho důvodu vyjádřil nesouhlas s důvodem, pro který zadavatel zadávací řízení zrušil.

 

10. K argumentu zadavatele, že je pro něj výhodnější zajištění činností koordinátora BOZP na staveništi na stavbách Odboru městského investora magistrátu hlavního města Prahy (dále jen „OMI MHMP“) prostřednictvím zaměstnanců MHMP, navrhovatel uvedl, že tuto údajnou úsporu zadavatel neprokázal srovnáním s nabídkou navrhovatele. Není ani zřejmé, jaké náklady do této údajné úspory započítává, ani to, zda jsou započteny pouze mzdy, nebo i další náklady na zaměstnance, či v jaké výši vynakládá prostředky na své současné zaměstnance. Zadavatel nepostupoval dle zákona, neboť je povinen respektovat názor hodnotící komise. I přes doporučení hodnotící komise vybrat nabídku navrhovatele zadavatel smlouvu neuzavřel. S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhl, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení a uložil zadavateli zadávací řízení řádně dokončit a uzavřít smlouvu s navrhovatelem.

 

Vyjádření zadavatele

11. Zadavatel ve vyjádření k návrhu ze dne 4. 12. 2012 (dále jen „vyjádření“) uvedl, že zadávací lhůta, pro kterou byli uchazeči vázáni nabídkami, a která dle zákona začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek, byla stanovena v délce 180 dnů. V zadávací lhůtě však nebylo zadavatelem rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky a tato lhůta tak marně uplynula, a to před více než 2 roky. Zadavatel zahájil předmětné zadávací řízení s úmyslem zajistit činnost koordinátora BOZP na stavbách OMI MHMP pro období říjen 2009 až říjen 2012. Dle čl. X odst. 4. měla být smlouva na realizaci veřejné zakázky uzavírána na dobu určitou, konkrétně na období dle čl. II. smlouvy. S ohledem na uplynutí tohoto období se mu jeví nesmyslné i nemožné, aby toto zadávací řízení v současné době (tj. za situace, kdy uvedená doba uplynula) dokončil a smlouvu s některým z uchazečů uzavřel. Tvrzení navrhovatele, že zadavatel neměl v úmyslu „trvání veřejné zakázky ohraničit pevným datem, ale naopak si údajně vyhradil „možnost s termínem volně hýbat“, považuje za zavádějící. Takový úmysl nelze ze zadávací dokumentace dovozovat s tím, že naopak tvrzení navrhovatele je v rozporu se zadávací dokumentací. V zadávací dokumentaci (čl. 3.1 Podrobných podmínek zadávací dokumentace) zadavatel pouze stanovil možnost (nikoli však povinnost) zkrátit či prodloužit předpokládanou dobu plnění, a to s ohledem na „vyčerpání smluvní odměny“ popř. s ohledem na provozní a organizační potřeby zadavatele. Ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by zadavatel zamýšlel veřejnou zakázku zadat na jiné než uvedené předpokládané období.

 

12. Zadavatel uvedl, že v době zahájení zadávacího řízení nedisponoval vlastními pracovníky, kteří by mohli na stavbách, jejichž investorem je zadavatel, zajišťovat činnosti koordinátora BOZP dle příslušných právních předpisů. Potřeba zajištění služeb, které měly být předmětem veřejné zakázky, externím dodavatelem však k okamžiku rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení odpadla s ohledem na organizační změny u zadavatele, v jejichž důsledku jsou předmětné služby zajišťovány jeho vlastními pracovníky. Tím rovněž dojde k významným finančním úsporám oproti situaci, kdy by činnost koordinátora BOZP musela být zajišťována třetími osobami. Zadavatel odmítl tvrzení navrhovatele, že by zřízení interního oddělení zadavatele pro účely zajištění činností koordinátora BOZP bylo pouze účelovým krokem – pro zajištění činností koordinátora BOZP vlastními zaměstnanci se rozhodl též na základě výsledků externího personálního a organizačního auditu, který si nechal zpracovat. Výsledkem tohoto auditu bylo zjištění, že průměrné roční náklady na činnost interního oddělení zadavatele zajišťujícího služby koordinátora BOZP by při 10 zaměstnancích činily cca 9 200 000,- Kč, zatímco v roce 2010 a 2011 zadavatel na zajištění těchto služeb vynaložil více než 48 mil. Kč, resp. více než 30 mil. Kč. Tyto skutečnosti jsou dle zadavatele důvodem hodným zvláštního zřetele ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Vzhledem ke změně koncepce zajištění činnosti koordinátora BOZP na příslušných stavbách totiž nelze požadovat, aby zadavatel v zadávacím řízení pokračoval – jeho pokračování by bylo v rozporu se smyslem a účelem zákona, jímž je efektivní vynakládání veřejných prostředků (zásada hospodárnosti).

 

13. V doplnění svého vyjádření ze dne 18. 12. 2012 (dále jen „doplnění vyjádření“) zadavatel uvedl, že díky zhoršení ekonomické situace dosáhl skutečný rozsah jeho vlastních příjmů v letech 2009 až 2012 podstatně nižší úrovně, než jaká byla v době zahájení zadávacího řízení předpokládána. V době po zahájení zadávacího řízení došlo k významnému poklesu vlastních příjmů oproti původně předpokládané výši, a to řádově o 2 až 4 mld. Kč ročně. Za těchto okolností byl tedy v souladu se zásadou hospodárného vynakládání veřejných prostředků povinen přijmout veškerá úsporná opatření umožňující snížení výdajů zadavatele v rozsahu odpovídajícím poklesu ve vlastních příjmech.

 

Další relevantní skutečnosti

14. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl ke zrušení předmětného zadávacího řízení následující skutečnosti. Ani jednu ze zadavatelem uváděných skutečností nelze považovat za „důvod zvláštního zřetele hodný“ ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Toto ustanovení zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, stojící vně veřejného zadavatele a tedy nezávislé na jeho vůli. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení argumentuje absencí rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v předmětném zadávacím řízení, uplynutím zadávací lhůty i předpokládané doby plnění veřejné zakázky. Ta byla v ISVZ uveřejněna dne 3. 7. 2009, lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 24. 8. 2009 a zadávací lhůta byla stanovena na 180 dní. Úřad poukázal na protokol o 2. jednání hodnotící komise ze dne 24. 2. 2010, kde hodnotící komise uvedla, že ukončila svou činnost dne 24. 2. 2010 a předala veškerou dokumentaci zadavateli – zadavatel byl proto již téhož dne srozuměn s doporučení hodnotící komise uzavřít smlouvu s navrhovatelem. S ohledem na existenci objednávek prací na výkon činnosti koordinátora BOZP (období od 1. 3. 2010 do 1. 9. 2012), které zadavatel začal objednávat u navrhovatele cca v době, kdy hodnotící komise doporučila navrhovatele jako nejvhodnějšího uchazeče, není zřejmé, proč zadavatel nerozhodl o výběru nejvhodnější nabídky – nabídky navrhovatele a s tímto neuzavřel smlouvu. Dle Úřadu zadavatel téměř dva a půl roku neučinil žádný úkon v zadávacím řízení, a to ani přes urgence navrhovatele (viz e-mailová a písemná korespondence navrhovatele a zadavatele), přičemž z dokumentace o veřejné zakázce, ani z vyjádření zadavatele, nešlo dle Úřadu dovodit, co tuto prodlevu způsobilo. Zadavatel se vlastní nečinností sám dostal do situace, kdy uběhla zadávací lhůta, aniž byl vybrán nejvhodnější uchazeč, přičemž uběhla lhůta původně stanovená k plnění předmětu veřejné zakázky – tyto okolnosti proto nelze charakterizovat jako okolnosti objektivní, na vůli zadavatele nezávislé. K části odůvodnění zrušení zadávacího řízení z důvodu, že již téměř uběhla doba původně stanovená k plnění předmětu veřejné zakázky, Úřad opětovně uvedl, že předpokládaná doba realizace jejího předmětu uplynula z důvodu nečinnosti zadavatele.

 

15. Dále Úřad spolu s odkazem na znění článku II. návrhu mandátní smlouvy uzavřel, že mandatář měl vykonávat dohled na stavbách v předpokládaném období 10/2009 až 10/2012, popř. tato lhůta mohla být prodloužena až do vyčerpání částky rovnající se nabídkové ceně vybraného uchazeče – nabídka navrhovatele obsahuje nabídkovou cenu 249 820 000,- Kč bez DPH. Úřad se proto neztotožnil s tvrzením zadavatele, že v říjnu 2012 (kdy bylo zadávací řízení zrušeno) téměř uběhla lhůta pro plnění veřejné zakázky, neboť se jednalo pouze o předběžný termín její realizace a nadto nebyl naplněn druhý aspekt předpokládané doby plnění, tedy vyčerpání částky rovnající se výši nabídkové ceny vybraného uchazeče. Navrhovatel tak mohl v plnění předmětu veřejné zakázky pokračovat dál. Zadávací dokumentace ani mandátní smlouva nespecifikují konkrétní stavby, které jsou předmětem plnění, ale pouze typové stavby. Není proto ztracen účel zadávacího řízení, neboť mandátní smlouvu a zadávací dokumentaci lze aplikovat díky způsobu definice předmětu veřejné zakázky (typové stavby) na v budoucnu realizované stavby. Zadavatel začal využívat vlastních zaměstnanců až po více než 2,5 letech ode dne, kdy hodnotící komise doporučila zadavateli navrhovatele k realizaci předmětu veřejné zakázky. Skutečnost, že zajištění služeb koordinátora služeb BOZP vlastními zaměstnanci nenaplňuje znaky pro zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, je dle Úřadu zřejmá z výsledku personálního a organizačního auditu OMI MHMP ze dne 1. 8. 2012 (zpracovaného společností KMPG Česká republika). Z něj vyplývá, že v rámci organizační struktury oddělení OMI bude zřízena nová agenda – koordinátor BOZP; z dopisu navrhovatele ze dne 5. 9. 2012 primátorovi hlavního města Prahy pak vyplývá, že zadavatel začal využívat vlastních zaměstnanců k zajištění služeb koordinátora BOZP od září 2012.

 

16. To, že je něco „levnější“ neznamená, že je naplněn požadavek zákona na „intenzitu“ důvodu pro zrušení, tedy že se jedná o důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení. Jak uvedl Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne 27. 1. 2010, jedná se o případy, kdy na realizaci předmětu veřejné zakázky nemá zadavatel dostatek finančních prostředků z důvodu např. nepřidělení původně přislíbené dotace, prohlášení konkurzu na majetek zadavatele, vstup do likvidace apod. Jedná se tedy o zásadní zásahy do finanční situace zadavatele. V tomto zadávacím řízení však dle Úřadu zadavatel argumentuje tím, že realizace předmětu veřejné zakázky je pro něj výhodnější vlastními zaměstnanci než externími pracovníky. Tuto skutečnost měl zadavatel zvážit již před zahájením zadávacího řízení. To, že určitá služba může být realizována jedním způsobem výhodněji než jiným, nenaplňuje dle Úřadu podmínku zákona, že se jedná o důvod zvláštního zřetele hodného pro zrušení zadávacího řízení. Zadavateli nelze umožnit, aby bezdůvodně „pozastavil“ zadávací řízení a „vyčkal“ do doby, než se změní okolnosti, a pak zadávací řízení zrušil s tím, že takové zrušení neodpovídá účelu zákona.

 

17. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R166/2010/VZ-5666/2011/310/EKu ze dne 14. 4. 2011 (dále jen „citované rozhodnutí předsedy Úřadu“), na které zadavatel poukázal ve vyjádření, dle Úřadu odráží skutečnost, kdy bylo zadávací řízení zrušeno, neboť předmět veřejné zakázky nemohl být realizován z důvodů předem neočekávaných a závažných problémů, které by sama realizace předmětu veřejné zakázky přinesla. V tomto zadávacím řízení se však nevyskytly neočekávané problémy, které by realizace předmětu veřejné zakázky způsobila. Zadavatel zadávací řízení svou nečinností na více než 2,5 roku „pozastavil“ a poté zrušil z důvodu, že předmět veřejné zakázky lze realizovat levněji jiným způsobem. Dle Úřadu proto nelze citované rozhodnutí předsedy Úřadu na dané zadávací řízení aplikovat s tím, že zadavatelem citovaná pasáž tohoto rozhodnutí je vytržena z kontextu, neboť citované rozhodnutí předsedy Úřadu zmiňuje zásadu hospodárnosti ve vztahu k vážným následkům, které by realizace předmětu veřejné zakázky způsobila. Z výše uvedených důvodů proto Úřad v rámci nápravného opatření přistoupil ke zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, čímž zadávací řízení vrátil do fáze po provedeném hodnocení nabídek.

 

III. Námitky rozkladu

18. Dne 19. 3. 2013 podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne, tedy v zákonem stanovené lhůtě.

 

19. Zadavatel v rozkladu zpochybňuje konstatování Úřadu obsažená zejména v bodech 52. až 55., 65. a 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Tyto body odůvodnění napadeného rozhodnutí dle něj ignorují to, že zadavatel v doplnění vyjádření uvedl a doložil, že v době po zahájení zadávacího řízení došlo k výraznému poklesu vlastních příjmů zadavatele oproti jejich původně předpokládané výši (řádově o 2 až 4 miliardy Kč ročně) a tento pokles nemohl být zadavatelem v době zahájení zadávacího řízení předpokládán. V důsledku uváděného poklesu příjmů byl nucen přistoupit k razantním úsporným opatřením, a proto identifikoval ty veřejné zakázky, které představovaly pro zadavatele nejmenší prioritu nebo které byly nejsnáze nahraditelné vlastními interními pracovníky. Do této kategorie spadala i předmětná veřejná zakázka. Přestože výše uvedené Úřad obecně uvádí v bodech 32. až 35. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle zadavatele se k uvedenému v další části věnující se právnímu posouzení věci věcně nevyjadřuje, což činí napadené rozhodnutí nezákonným. Zadavatel konstatuje, že v období po podání nabídek v zadávacím řízení bylo zjištěno, že v důsledku hospodářské krize dochází k výraznému poklesu jeho příjmů. S ohledem na povinnost péče řádného hospodáře tak nemohl uzavřít smlouvu s finančním závazkem ve výši cca 250 mil. Kč, když nemohl vědět ani předvídat, zda v budoucnu bude mít na úhradu takového finančního závazku dostatek prostředků. Při vědomí nejisté finanční budoucnosti bylo jediným logickým krokem zadavatele vyčkat s výběrem nejvhodnější nabídky (a s uzavřením smlouvy), až odezní důsledky hospodářské krize, a do té doby na základě dílčích objednávek poptávat pouze služby menšího rozsahu. Zadavatel uvádí, že takto poptával u externích dodavatelů v období let 2009 – 2012 služby koordinátora BOZP v celkové ceně, která byla nižší než předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Dle zadavatele tedy ke změně okolností nedošlo až po 2,5 letech od zahájení zadávacího řízení (jak nesprávně uvedl Úřad), nýbrž již po podání nabídek s tím, že po celou dobu vyčkával, zda nedojde k obnovení dříve předpokládané úrovně příjmů. Jelikož se pokles příjmů ukázal jako dlouhodobý, nezbylo mu než veřejnou zakázku zrušit.

 

20. Zadavatel poukazuje na to, že tvrzení Úřadu, dle kterého rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S41/2011/VZ-8783/2011/530/SWa ze dne 25. 8. 2011 (dále jen „citované rozhodnutí Úřadu“), nelze na skutkové okolnosti zrušení zadávacího řízení dané veřejné zakázky aplikovat, ignoruje tvrzení zadavatele ohledně nepředvídaného výrazného poklesu jeho příjmů vyvolané objektivními okolnostmi, který je primární příčinou zrušení zadávacího řízení. Zdůrazňuje, že nerespektování tohoto rozhodnutí ze strany Úřadu představuje odklon od jeho konstantní rozhodovací praxe, který znemožňuje veřejným zadavatelům reagovat na výrazný pokles v jejich příjmech zrušením určitých zadávacích řízení. Dle zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednil skutečnost, že v zadávací lhůtě nerozhodl o výběru nejvhodnější nabídky (a zadávací lhůta tak marně uplynula před více než 2 roky) s tím, že za těchto okolností již nelze v zadávacím řízení pokračovat. V této souvislosti zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S221/04-152/6493/04-GS ze dne 7. 1. 2005 a rozhodnutí č. j. VZ/S32/03-152-2004/03-Te ze dne 30. 4. 2003.

 

21. Zadavatel dále uvádí, že zadávací řízení zahájil s úmyslem zajistit činnost koordinátora BOZP v období říjen 2009 až říjen 2012. Ke dni rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení tato lhůta již téměř uplynula. Jeví se mu jako nesmyslné, nelogické a v podstatě i nemožné, aby byl povinen zadávací řízení dokončit a uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem. Úřad dle něj odhlédl od skutečných potřeb zadavatele, když tvrdí, že není ztracen účel zadávacího řízení, neboť údajně lze smlouvu a zadávací dokumentaci aplikovat i na v budoucnu realizované stavby. Zdůrazňuje, že návrh smlouvy obsažený v zadávací dokumentaci nestanoví povinnost zadavatele smlouvu prodlužovat, a tedy Úřad napadeným rozhodnutí zadavatele nutí k realizaci právních úkonů, které není povinen činit, a jejichž realizace by mohla být považována za porušení povinnosti využívat majetek hlavního města Prahy účelně a hospodárně a za porušování povinnosti při správě cizího majetku.

 

22. V závěru rozkladu zadavatel opakovaně konstatuje, že Úřad v napadeném rozhodnutí nezohlednil to, že potřeba zajištění služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky, odpadla s ohledem na organizační změny, v jejichž důsledku jsou nyní předmětné služby zajišťovány vlastními zaměstnanci zadavatele. Tyto organizační změny jsou důsledkem potřeby úspor z důvodu snížení jeho příjmů a oproti zajišťování předmětných služeb prostřednictvím externích pracovníků vedou k finančním úsporám.

 

Závěr rozkladu

23. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.

 

IV. Řízení o rozkladu

24. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

 

Stanovisko předsedy Úřadu

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

 

26. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S704/2012/VZ-4042/2013/523/Krk ze dne 5. 3. 2013 konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. e) zákona tím, že zrušil zadávací řízení na danou veřejnou zakázku, aniž byly naplněny důvody pro jeho zrušení (přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy), pročež ve smyslu § 118 zákona Úřad zrušil rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

 

K námitkám rozkladu

27. S argumentací zadavatele se nelze v žádném případě ztotožnit. Ve vztahu k tvrzení zadavatele, v rámci něhož poukazuje na to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí ignoruje skutečnost, že (v době po zahájení zadávacího řízení) došlo k poklesu vlastních příjmů zadavatele (oproti původní předpokládané výši), přičemž byl nucen přistoupit k razantním úsporným opatřením, a proto v rámci této veřejné zakázky byli externí pracovníci nahrazeni pracovníky vlastními, je třeba uvést následující. V tomto kontextu (stejně jako prvostupňový orgán) v prvé řadě poukazuji na rozsudek NSS sp. zn. 2 Afs 64/2009 ze dne 27. 1. 2010. Z tohoto rozsudku lze jednoznačně dovodit, že důvody hodné zvláštního zřetele (pro které nelze na zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení) představují případy, kdy na realizaci předmětu veřejné zakázky zadavatel nemá dostatek finančních prostředků – z důvodu např. nepřidělení původně přislíbené dotace, prohlášení konkurzu na majetek zadavatele, vstup do likvidace apod. Jedná se tedy o zásadní zásahy do finanční situace zadavatele. V tomto zadávacím řízení (stejně jako v rozkladu) ovšem zadavatel nepřiléhavě argumentuje tím, že realizace předmětu veřejné zakázky je pro něj výhodnější vlastními zaměstnanci než externími pracovníky. Zdůrazňuji, že výše uvedenou skutečnost zadavatel měl a mohl zvážit již před zahájením zadávacího řízení. Skutečnost, že určitá služba může být realizována jedním způsobem výhodněji než jiným, nenaplňuje podmínku zákona, že se jedná o důvod zvláštního zřetele hodný pro zrušení zadávacího řízení. V obecné rovině zdůrazňuji, že skutečnost, že je něco „levnější“ neznamená, že je naplněn požadavek zákona na „intenzitu“ důvodu pro zrušení, tedy že se jedná právě o důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení. Nadto je zřejmé, že kategorie „levnější“ a „ekonomičtější“ jsou do značné míry kategoriemi subjektivními (kdy řešení, které se jednomu zadavateli nezdá ekonomické, se jinému jako ekonomické z nejrůznějších důvodů jevit může). V této souvislosti se proto ztotožňuji s tvrzením Úřadu (obsaženým v bodě 64. odůvodnění napadeného rozhodnutí), dle něhož se nejedná o nic, co by stálo „vně zadavatele“ a co by se vyskytlo až v průběhu zadávacího řízení. Argumentaci zadavatele poukazující na náhle zjištěnou nevýhodnost či neekonomičnost je tedy třeba označit za účelovou.

 

28. V tomto kontextu je třeba uvést, že neobstojí ani související námitka zadavatele, že s ohledem na povinnost péče řádného hospodáře nemohl uzavřít smlouvu s finančním závazkem ve výši cca 250 mil. Kč, když nemohl předvídat, zda v budoucnu bude mít na úhradu takového finančního závazku dostatek prostředků, přičemž jediným logickým krokem bylo vyčkat s výběrem nejvhodnější nabídky (a s uzavřením smlouvy), až odezní důsledky hospodářské krize (a do té doby poptávat pouze služby menšího rozsahu) s tím, že ke změně okolností nedošlo až po 2,5 letech od zahájení zadávacího řízení, nýbrž již po podání nabídek, je třeba uvést následující. Konstatuji, že zadavatel ve vyjádření uvedl, že odpadla potřeba zajištění služeb prostřednictvím externího dodavatele, neboť předmětné služby zajišťuje prostřednictvím vlastních zaměstnanců – tuto skutečnost rozvedl v doplnění vyjádření, když uvedl, že vzhledem k dosud trvajícím následkům hospodářské krize byl nucen razantně snížit své výdaje. Dále poznamenal, že z výsledku externího personálního a organizačního auditu vyplynulo, že zajištění služeb koordinátora BOZP vlastními zaměstnanci by pro něj bylo ekonomicky výhodnější, než zajišťování služeb koordinátora BOZP externími dodavateli. Jak jsem si ověřil z dostupné spisové dokumentace, z výsledku personálního a organizačního auditu OMI MHMP ze dne 1. 8. 2012 skutečně vyplývá, že v organizační struktuře oddělení OMI bude zřízena nová agenda – koordinátor BOZP; z dopisu navrhovatele ze dne 5. 9. 2012 primátorovi hlavního města Prahy dále vyplývá, že zadavatel začal využívat vlastních zaměstnanců k zajištění služeb koordinátora BOZP (až) od září 2012. Nadto zdůrazňuji, že nedostatek finančních prostředků nebyl jedním z důvodů uvedených v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Je tedy zřejmé, že v daném případě zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když v důsledku své nečinnosti nepřistoupil k rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a k následnému uzavření smlouvy s „vybraným uchazečem“. Na základě výše uvedeného proto nemohu akceptovat závěr učiněný zadavatelem, že zajištění služeb koordinátora služeb BOZP vlastními zaměstnanci je v tomto případě relevantním důvodem pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

 

29. V souvislosti s námitkou zadavatele, že „tvrzení Úřadu, že nelze skutkové okolnosti zrušení zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky aplikovat, naprosto ignoruje tvrzení zadavatele ohledně nepředvídaného výrazného poklesu jeho příjmů, vyvolané objektivními okolnostmi, který je primární příčinou zrušení zadávacího řízení“, je třeba uvést následující. V prvé řadě poukazuji na rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, v němž je zadavatelem uvedeno, že předmětné zadávací řízení zrušil z těchto tří důvodů: a) zadávací lhůta byla stanovena na 180 dní po lhůtě pro podání nabídek, v zadávací lhůtě nebylo rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky, b) zadavatel zahajoval zadávací řízení s úmyslem zajištění služeb pro období října 2009 až října 2012 (ke dni zrušení zadávacího řízení již uplynula téměř celá předpokládaná doba plnění veřejné zakázky), c) provedenou změnou organizační změny zadavatele, odpadla potřeba zajištění služeb prostřednictvím externího dodavatele, neboť zadavatel předmětné služby zajišťuje prostřednictvím vlastních zaměstnanců. Nadto je třeba uvést, že z vyjádření zadavatele vyplývá, že primární příčinou zrušení zadávacího řízení je nepředvídaný pokles příjmů zadavatele, přičemž v samotném rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel nijak neuvádí, že zadávací řízení ruší z důvodu neočekávaného poklesu jeho příjmů.

 

30. Jelikož zadavatel zrušil zadávací řízení na danou veřejnou zakázku podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona a v odůvodnění uvedl výše uvedené (3) důvody zrušení dané veřejné zakázky, Úřad správně přistoupil k posouzení, zda zadavatelem výše uvedené důvody spadají do kategorie „důvod zvláštního zřetele hodný“ právě ve smyslu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona. K výše uvedenému (opakovaně) shrnuji, že zadavatelem avizovaný nedostatek finančních prostředků nebyl uveden mezi (3) důvody obsaženými v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení – zadavatel tedy v přezkoumávaném případě nepřistoupil ke zrušení zadávacího řízení z důvodu nedostatku finančních prostředků k realizaci předmětu veřejné zakázky, jak tvrdí v rozkladu. S ohledem na tyto skutečnosti pak nemůže obstát ani další (dílčí) tvrzení zadavatele, dle kterého po celou dobu vyčkával, zda nedojde k obnovení dříve předpokládané úrovně příjmů a jelikož se pokles příjmů ukázal jako dlouhodobý, nezbylo mu než veřejnou zakázku zrušit. I toto tvrzení zadavatele je se zřetelem na výše uvedené zcela neopodstatněné a zároveň irelevantní. Zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech vymezených v zákoně. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle ustanovení § 84 odst. 1 zákona, fakultativně pak za podmínek zakotvených v ustanovení § 84 odst. 2 až 5 zákona  – i v případě fakultativních důvodů zrušení zadávacího řízení však musí být naplněny požadavky zákona. Ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, stojící vně veřejného zadavatele a tedy nezávislé na vůli zadavatele. I tuto námitku vznesenou zadavatelem v rozkladu proto musím jako zcela neopodstatněnou odmítnout.

31. Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, v rámci které uvádí, že nerespektování citovaného rozhodnutí Úřadu ze strany Úřadu představuje odklon od jeho konstantní rozhodovací praxe znemožňující veřejným zadavatelům reagovat na výrazný pokles v jejich příjmech zrušením určitých zadávacích řízení, uvádím následující. Citované rozhodnutí Úřadu reflektuje skutečnost, kdy zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení z důvodu nedostatku finančních prostředků k realizaci předmětu veřejné zakázky. Jedná se tedy o skutkově odlišný případ, poněvadž zadavatel v nyní posuzovaném případě nepřistoupil ke zrušení zadávacího řízení z důvodu nedostatku finančních prostředků k realizaci předmětu veřejné zakázky. Je proto nezbytné ztotožnit se se závěrem prvostupňového orgánu, dle něhož citované rozhodnutí Úřadu nelze aplikovat na skutkové okolnosti zrušení předmětného zadávacího řízení. Ani tuto námitku proto nelze akceptovat s tím, že s ohledem na výše uvedené napadené rozhodnutí nepředstavuje a nemůže představovat jakýkoliv nepřípustný odklon od dosavadní rozhodovací praxe Úřadu jakožto orgánu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek.

 

32. Ve vztahu k námitce zadavatele, podle které Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednil to, že v zadávací lhůtě nerozhodl o výběru nejvhodnější nabídky (a zadávací lhůta tak marně uplynula před více než 2 roky) s tím, že za těchto okolností již nelze v zadávacím řízení pokračovat, je nezbytné uvést tyto skutečnosti. V odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel argumentuje absencí rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ve věci daného zadávacího řízení, uplynutím zadávací lhůty i předpokládané doby plnění veřejné zakázky. Předmětná veřejná zakázka byla v ISVZ uveřejněna dne 3. 7. 2009, lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 24. 8. 2009 a zadávací lhůta byla v zadávací dokumentaci stanovena na 180 dní. Otevírání obálek proběhlo dne 26. 8. 2009, první jednání hodnotící komise proběhlo dne 2. 9. 2009, druhé jednání hodnotící komise, na kterém hodnotící komise doporučila navrhovatele k realizaci veřejné zakázky, proběhlo dne 24. 2. 2010 a rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bylo uskutečněno dne 9. 10. 2012. V protokolu o 2. jednání hodnotící komise (ze dne 24. 2. 2010) hodnotící komise uvádí, že ukončila svou činnost dne 24. 2. 2010 a předala veškerou dokumentaci zadavateli. Je tedy zřejmé, že zadavatel byl již téhož dne srozuměn s doporučením hodnotící komise uzavřít smlouvu s navrhovatelem. Vzhledem k existenci objednávek prací na výkon činnosti koordinátora BOZP (období od 1. 3. 2010 do 1. 9. 2012), které zadavatel začal objednávat u navrhovatele přibližně v době, kdy hodnotící komise doporučila navrhovatele jako nejvhodnějšího uchazeče, není zřejmé, proč zadavatel nerozhodl o výběru nejvhodnější nabídky – nabídky navrhovatele a neuzavřel s ním smlouvu na realizaci předmětu veřejné zakázky.

 

33. Z výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení skutečně po dobu téměř dva a půl let (a to od 2. jednání hodnotící komise konaného dne 24. 2. 2010) neučinil žádný úkon směřující k uzavření smlouvy s navrhovatelem, tedy s uchazečem, jehož nabídka byla hodnotící komisí doporučena jako nejvhodnější. Jak jsem si ověřil v dostupném spisovém materiálu, v dané věci učinil navrhovatel opakované urgence, což vyplývá z předmětné e-mailové a písemné korespondence mezi navrhovatelem a zadavatelem. Jak bylo uvedeno v bodě 53. odůvodnění napadeného rozhodnutí, z dokumentace o veřejné zakázce ani z vyjádření zadavatele nelze dovodit, co předmětnou prodlevu způsobilo. Považuji proto za nezbytné v tomto kontextu zdůraznit, že zadavatel se dostal do situace, kdy uběhla zadávací lhůta, aniž byl vybrán nejvhodnější uchazeč, v důsledku své vlastní nečinnosti. Tyto okolnosti tedy nelze charakterizovat jako okolnosti objektivní, na vůli zadavatele nezávislé právě z toho důvodu, že je zadavatel způsobil svým vlastním jednáním. Současně nemohu (stejně jako prvostupňový orgán) akceptovat výklad zákona, kdy zadavatel nechá po dobu 2,5 roku probíhat zadávací řízení, a když zjistí, že je pro něj výhodnější realizovat předmět zadávacího řízení prostřednictvím vlastních zaměstnanců, toto zadávací řízení zruší. Zdůrazňuji, že zákon je třeba interpretovat tak, že podstatná změna okolností nastane v řádně prováděném zadávacím řízení – v takovém zadávacím řízení, v němž zadavatel činí kroky včas a v souladu se zákonem. Nikoliv tedy v zadávacím řízení, kde zadavatel zcela nepřípustným způsobem prodlužuje délku zadávacího řízení s tím, že na konci takto (uměle) prodlouženého zadávacího řízení dojde ke změně okolností, na jejichž základě zadavatel zadávací řízení zruší (třebaže se po dobu 2,5 let mohou dané okolnosti změnit, předmětná změna vychází ze subjektivního jednání zadavatele, který po tuto dobu v zadávacím řízení nečinil žádné úkony). K výše uvedenému tedy shrnuji, že postup zadavatele, kdy bezdůvodně „pozastaví“ zadávací řízení a „vyčkává“ do doby, než se změní okolnosti případu (a následně zruší zadávací řízení), rovněž neodpovídá účelu zákona. Výše uvedené okolnosti (které by jinak mohly odůvodňovat zrušení zadávacího řízení) zadavatel způsobil sám svým jednáním či opomenutím. Zadavatel předmětné „pozastavení“ zadávacího řízení nijak nevysvětlil (neodůvodnil) s tím, že navrhovatele neinformoval o dalších úkonech, které hodlá učinit v rámci daného zadávacího řízení.

 

34. Tento postup zadavatele v daném případě neumožňuje aplikovat ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona umožňující zrušit předmětné zadávací řízení – nejedná se totiž o okolnosti, které by nastaly bez přičinění zadavatele, a které by stály mimo sféru jeho vlivu. Jak je uvozen odstavec 2 ustanovení § 84 zákona, zadavatel může zadávací řízení zrušit „bez zbytečného odkladu“ a současně za splnění příslušného relevantního zákonného důvodu zakotveného rovněž v ustanovení § 84 odst. 2 zákona. Zdůrazňuji, že tento požadavek (tedy požadavek na zrušení zadávacího řízení „bez zbytečného odkladu“) zakotvený v ustanovení § 84 zákona rovněž nebyl naplněn, poněvadž zadavatel dané zadávací řízení zrušil až po uplynutí necelých tří let od jeho zahájení.

 

35. Pokud se jedná o tvrzení zadavatele, dle něhož ke dni rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení již téměř uplynula doba (původně stanovená) k plnění předmětu veřejné zakázky (zadávací řízení bylo zahájeno s úmyslem zajistit činnost koordinátora BOZP v období říjen 2009 až říjen 2012), přičemž je nesmyslné a nemožné, aby byl povinen zadávací řízení dokončit a uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, považuji za nezbytné uvést následující. Je naprosto zřejmé, že předpokládaná doba realizace předmětu veřejné zakázky uplynula z důvodu nečinnosti samotného zadavatele – jak jsem si totiž ověřil ve spisové dokumentaci, článek II. návrhu mandátní smlouvy skutečně uvádí, že „činnosti uvedené v čl. I. bude mandatář vykonávat na stavbách v předpokládaném období 10/2009 až 10/2012, které může být buď zkráceno, nebo prodlouženo s ohledem na vyčerpání odměny dle článku III. této smlouvy, na základě dodatků této smlouvy.“ Ve smyslu znění tohoto článku smlouvy tedy lze konstatovat, že mandatář měl vykonávat dohled na stavbách v předpokládaném období 10/2009 až 10/2012, případně mohla být tato lhůta prodloužena až do vyčerpání částky rovnající se nabídkové ceně vybraného uchazeče, přičemž nabídka navrhovatele obsahuje nabídkovou cenu 249 820 000,- Kč bez DPH. V žádném případě se proto nemohu ztotožnit s tvrzením zadavatele, že v říjnu 2012, kdy bylo zadávací řízení zrušeno, téměř uběhla lhůta pro plnění veřejné zakázky, neboť se mělo jednat pouze o předběžný termín její realizace s tím, že nebyl naplněn ani druhý aspekt předpokládané doby plnění, a sice vyčerpání částky rovnající se výši nabídkové ceny vybraného uchazeče. Navrhovateli tedy dle mého nic nebránilo v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, v následném uzavření smlouvy s navrhovatelem a s tím souvisejícím plnění předmětu veřejné zakázky. Jak bylo rovněž uvedeno v bodě 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v zadávací dokumentaci ani v mandátní smlouvě nejsou specifikovány konkrétní stavby, které jsou předmětem plnění veřejné zakázky, nýbrž pouze typové stavby (např. pozemní stavby – občanská výstavba, pozemní stavby v kombinaci s podzemními stavbami – 2 a více podzemních podlaží, kolektory s využitím báňského způsobu, kolektory, technická vybavenost s využitím báňského způsobu, technická vybavenost, dopravní stavby s vyšší náročností – mosty, dopravní stavby, vodohospodářské stavby). Se zřetelem na tyto skutečnosti uzavírám, že nebyl popřen účel zadávacího řízení, neboť mandátní smlouvu a zadávací dokumentaci lze aplikovat díky způsobu, jakým byl zadavatelem definován předmět veřejné zakázky (typové stavby) na v budoucnu realizované stavby. Je evidentní, že předmětnou lhůtu pro plnění veřejné zakázky lze v daném zadávacím řízení adekvátně prodloužit dle mandátní smlouvy („s ohledem na vyčerpání odměny“) a dále i s ohledem na to, že zadávací dokumentace neobsahuje konkrétní vymezení staveb, které budou předmětem realizace veřejné zakázky.

 

36. Opodstatnění nemá ani jeho tvrzení, dle kterého Úřad zadavatele nutí k realizaci právních úkonů, které není povinen činit (a jejichž realizace by mohla vést k porušení povinnosti využívat majetek hlavního města Prahy účelně a hospodárně, a k porušování povinnosti při správě cizího majetku). K tomu uvádím, že předmětné úkony byl a je zadavatel povinen realizovat, poněvadž nelze posvětit jeho postup, když ve smyslu § 84 odst. 2 písm. e) zákona (dne 9. 10. 2012) v rozporu s tímto ustanovením zákona přistoupil ke zrušení předmětného zadávacího řízení, aniž by byla naplněna výše uvedená podmínka pro jeho zrušení. V tomto kontextu zdůrazňuji, že Úřad (jakožto orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek) je autoritou, která je jediná oprávněna tento nezákonný postup zadavatele „napravit“, a to na základě nápravného opatření (spočívajícího ve zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení), které prvostupňový orgán ve výrokové části II. napadeného rozhodnutí podle ustanovení § 118 zákona zcela správně (a přiléhavě) uložil. Předmětný nezákonný postup zadavatele (již ze své podstaty) ovlivňuje výběr nejvhodnější nabídky, a to s ohledem na to, že po zrušení zadávacího řízení nemůže být žádná nabídka vybrána jako nejvhodnější. V důsledku mého potvrzení napadeného rozhodnutí se tedy zadávací řízení vrací do fáze po provedeném hodnocení nabídek.

 

37. K otázce (nastolené zadavatelem v rozkladu), dle které by dodatečná realizace předmětných úkonů mohla vést k porušení povinnosti využívat majetek hlavního města Prahy účelně a hospodárně (či k porušování povinnosti při správě cizího majetku), zdůrazňuji, že se jedná o pouhé spekulace. Nadto podotýkám, že Úřad jakožto orgán dohledu nad zádáváním veřejných zakázek není oprávněn (možné) naplnění skutkové podstaty toho kterého trestného činu ze strany účastníka správního (zde druhostupňového) řízení posuzovat. Ani toto tvrzení zadavatele proto nemá odpovídající právní relevanci.

V. Závěr

38. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

 

39. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1. Hlavní město Praha, Mariánské nám. 2/2, 110 01 Praha 1

2. NOSTA-HERTZ spol. s.r.o, Perucká 61/13, 120 00 Praha 2

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy