číslo jednací: S248/2011/VZ-16287/2012/514/IMa

 

 

· zadavatel – Česká republika – Hasičský záchranný sbor Pardubického kraje, IČ 70885869, se sídlem Teplého 1526, 530 02 Pardubice, jejímž jménem jedná Ing. Miroslav Kvasnička, ředitel,

· vybraný uchazeč – Autocentrum BARTH a.s., IČ 25278924, se sídlem Hůrka 1798, 530 12 Pardubice, za niž jedná Michal Burkoň,

ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem ve veřejné zakázce „9 kusů osobních automobilů“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 25. 5. 2010,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Česká republika – Hasičský záchranný sbor Pardubického kraje, IČ 70885869, se sídlem Teplého 1526, 530 02 Pardubice – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při stanovení podmínek zadání postupoval v rozporu s ust. § 44 odst. 1 a odst. 9 citovaného zákona v návaznosti na ust. § 6 citovaného zákona, když stanovil požadavky na předmět plnění veřejné zakázky takovým způsobem, že mohlo dojít k diskriminaci některých dodavatelů a dne 6. 8. 2010 a 13. 8. 2010 uzavřel kupní smlouvy s vybraným uchazečem – Autocentrum BARTH a.s., IČ 25278924, se sídlem Hůrka 1798, 530 12 Pardubice.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Česká republika – Hasičský záchranný sbor Pardubického kraje, IČ 70885869, se sídlem Teplého 1526, 530 02 Pardubice – ukládá pokuta ve výši 50 000 Kč (slovy padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno.

Odůvodnění

Zadávací řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný dle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Česká republika – Hasičský záchranný sbor Pardubického kraje, IČ 70885869, se sídlem Teplého 1526, 530 02 Pardubice, jejímž jménem jedná Ing. Miroslav Kvasnička, ředitel (dále jen „zadavatel“) – při zadávaní podlimitní veřejné zakázky „9 kusů osobních automobilů“ zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne 25. 5. 2010 (dále jen „veřejná zakázka“). Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a příslušnou dokumentaci.

2. V zadávací dokumentaci, jež tvoří přílohu výzvy k podání nabídky ze dne 25. 5. 2010, zadavatel stanovil, že: „Uchazeč zpracuje nabídkovou cenu za splnění veřejné zakázky následovně:

- dle jednotlivých příloh za každý osobní automobil samostatně a v součtu za množství uvedené v jednotlivých přílohách,

- celkovou cenu za dodání všech 9 osobních automobilů“.

V příloze č. 1 zadávací dokumentace k části Os. automobil č. 1 – technická data pak zadavatel stanovil mj. následující:

Vnější rozměry

- Délka – 4.838 mm

- Šířka – 1.817 mm

- Výška – 1.462 mm

- Rozvor – 2.761 mm

- Rozchod vpředu/vzadu – 1.537/1.510 mm

- Vnější průměr zatáčení obrysový – 11,52 mm

Bezpečnost, funkčnost, komfort

- Potah sedadel – kůže „Alcantara“

- Rádio „BOLERO“ 2-DIN s integrovaným CD měničem (6CD), MP3

Exteriér

- Disk z lehké slitiny 7,5 x 18 THEMISTO

Interiér

- Vkládané tkané koberce „LOUNGE STEP“

Zadavatel současně ve výzvě k podání nabídky neuvedl, že je umožněno pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

3. Zadavatel oslovil výzvou pět subjektů, přičemž z protokolu o otevírání obálek ze dne 14. 6. 2010 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky pouze od čtyř subjektů, a to od těch, které výzvou ze dne 25. 5. 2010 vyzval k účasti v zadávacím řízení. Žádný z dalších zájemců v předmětném zadávacím řízení svou nabídku nepodal.

4. Dne 6. 8. 2010 a 13. 8. 2010, v souladu s rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 12. 7. 2010, uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem – Autocentrum BARTH a.s., IČ 25278924, se sídlem Hůrka 1798, 530 12 Pardubice, za niž jedná Michal Burkoň (dále jen „vybraný uchazeč“) – kupní smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky. Nabídková cena vybraného uchazeče byla stanovena ve výši 3 320 817 Kč včetně DPH.

Průběh správního řízení

5. Na základě výše uvedeného získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel při stanovení podmínek zadání postupoval v souladu s ust. § 44 odst. 1 a odst. 9 v návaznosti na ust. § 6 zákona, když stanovil požadavky na předmět plnění veřejné zakázky takovým způsobem, že mohlo dojít k diskriminaci některých dodavatelů, a ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadávací dokumentace obsahovala odkazy na názvy a specifická označení zboží, které platí pro určitou osobu.

S ohledem na výše uvedené důvody zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

6. Účastníky správního řízení podle ust. § 116 zákona jsou:

· zadavatel,

· vybraný uchazeč.

7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S248/2011/VZ-10477/2011/540/IMa ze dne 29. 6. 2011, ve kterém účastníky řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S248/2011/VZ-10537/2011/540/IMa z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli vyjádřit v řízení své stanovisko, navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

8. Dne 29. 6. 2011, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků řízení, bylo podle ust. § 113 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

9. Dne 11. 7. 2011 obdržel Úřad vyjádření zadavatele. Zadavatel ve vyjádření uvádí, že si je na základě vnitřního šetření vědom vytýkaného pochybení v zadávací dokumentaci, kde byly uvedeny konkrétní vnější rozměry vozidla i názvy výrobků. Současně pak zadavatel sděluje, že se nejednalo o úmyslné pochybení. Výzva k podání nabídek byla řádně vyvěšena na internetových stránkách zadavatele a každý dodavatel měl dle jeho vyjádření možnost podat nabídku. Dále zadavatel uvádí, že reálná cena veřejné zakázky byla 2 767 348 Kč bez DPH, tudíž se jednalo o veřejnou zakázku s relativně nízkou finanční hodnotou.

10. Dále zadavatel konstatuje, že namítaná pochybení se týkají specifikace pouze jednoho osobního automobilu a převážná část předmětu veřejné zakázky tak byla specifikována v zadávací dokumentaci v souladu se zákonem.

11. K průběhu zadávacího řízení pak zadavatel sděluje, že neobdržel žádnou námitku vůči podmínkám zadávací dokumentace a je tak dle jeho názoru zřejmé, že reálně nikoho neomezil.

12. Závěrem zadavatel uvádí, že po obdržení podkladů od Úřadu již v další obdobné veřejné zakázce toto pochybení nenastalo, tudíž byla naplněna preventivní funkce a byla rovněž přijata opatření, aby k podobným nedopatřením v zadávacích řízeních nedocházelo.

13. Vybraný uchazeč se v dané lhůtě k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Závěry Úřadu

14. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace k výběrovému řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

15. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

16. Podle ust. § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

17. Ustanovení § 44 odst. 9 zákona stanoví, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle ust. § 45 a ust. § 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

18. S ohledem na výše citovaná ustanovení zákona a základní zásady postupu zadavatele stanovené v ust. § 6 zákona (transparentnost, rovné zacházení, zákaz diskriminace) lze konstatovat, že dodavatelé by neměli být diskriminování nedůvodnými požadavky zadavatele.Tím, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil technické podmínky s odkazy na obchodní firmy a jiná další specifická označení, omezil zadavatel podstatným způsobem okruh možných dodavatelů.

19. Úřad uvádí, že zadavatel je povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací (např. technické specifikace jako výkon a jeho parametry, charakter výrobku, funkce atd.), které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Jedině v tom případě, že nelze tímto obecným způsobem předmět plnění dostatečně specifikovat, může v zadávací dokumentaci zadavatel např. odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, ale zároveň nesmí být omezena práva těch uchazečů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry. Zadavatel např. nesmí v podmínkách zadání stanovit, že požaduje dodání pouze určité konkrétní značky výrobku, aniž by současně umožnil použití obdobného řešení. Takový postup by byl totiž porušením principu nediskriminace dodavatelů, který je jednou ze stěžejních zásad zadávání veřejných zakázek.

20. V šetřeném případě zadavatel v příloze č. 1 zadávací dokumentace k části Os. automobil č. 1 – technická data vymezil některé části předmětné veřejné zakázky odkazem na konkrétní výrobek určité značky (v daném případě společnosti ŠKODA AUTO a.s., IČ 00177041, se sídlem Tř. Václava Klementa 869, 293 60, Mladá Boleslav), aniž umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, jak stanoví § 44 odst. 9 zákona. Úřad dále uvádí, že předmět šetřené veřejné zakázky, respektive jeho část, kterou zadavatel vymezil odkazem na konkrétní výrobky, není natolik specifická, že by nebylo možné ji dostatečně popsat pomocí obecných charakteristik. Použití odkazů na konkrétní výrobek určité značky proto není v případě předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem a Úřad konstatuje, že zadavatel porušil zákaz stanovený v ust. § 44 odst. 9 zákona.

21. Co se týká stanovení podmínek na vnější rozměr osobního automobilu, zde má Úřad za to, že zadavatel postupoval v rozporu s ust. § 44 odst. 1 zákona, neboť tyto podmínky stanovené konkrétně v milimetrech, neodpovídaly nutnosti a potřebám zadavatele, kdy ve svém vyjádření neuvedl, z jakých konkrétních důvodů byly stanoveny právě tyto specifické rozměry.

22. Zadavatel stanovil podmínky na vnější rozměr osobního automobilu konkrétně specifikovanými hodnotami bez možnosti odchylky a bez vymezení rozpětí hodnot představujících naplnění účelu stanovení těchto podmínek. Zadavatel tímto způsobem popsal zcela konkrétně v příloze č. 1 zadávací dokumentace k části Os. automobil č. 1 – technická data požadovaný produkt, přičemž se nezabýval účelem, ke kterému má tento produkt sloužit. Z veřejně dostupných informací je zřejmé, že podmínkám, jak je zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci v příloze č. 1 k části Os. automobil č. 1, odpovídá pouze automobil Škoda Superb 2. generace, ve verzi liftback. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 1 zákona, tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

23. K výše uvedeným skutečnostem Úřad podotýká, že i zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8. 7. 2011 tato pochybení nerozporuje a uvádí, že si je na základě vnitřního šetření vědom vytýkaného pochybení v zadávací dokumentaci. Současně Úřad dodává, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl v zadávacím řízení obdržet nabídky od dalších dodavatelů s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele.

24. K námitce zadavatele, že v zadávacím řízení neobdržel žádné námitky proti zadávací dokumentaci, Úřad uvádí, že tato námitka není relevantní, neboť k porušení zákona došlo již samotným vymezením předmětu plnění veřejné zakázky. Vyjádření zadavatele je pouze spekulace a není tak možno na základě tohoto argumentu ustoupil od konstatování správního deliktu zadavatele.

25. Vzhledem k tomu, že zadavatel při stanovení podmínek zadání postupoval v rozporu s ust. § 44 odst. 1 a odst. 9 zákona v návaznosti na ust. § 6 zákona, když stanovil požadavky na předmět plnění veřejné zakázky takovým způsobem, že mohlo dojít k diskriminaci některých dodavatelů a dne 6. 8. 2010 a 13. 8. 2010 uzavřel kupní smlouvy s vybraným uchazečem, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

26. Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle ust. § 82 zákona.

27. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 1 a odst. 9 zákona v návaznosti na ust. § 6 zákona, když v zadávací dokumentaci veřejné zakázky stanovil podmínky na předmět plnění takovým způsobem, že v rozporu se zákonem omezil počet možných uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel tak naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

28. Podle ust. § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

29. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 2. 12. 2010 a k zahájení správního řízení došlo dne 29. 6. 2011. K uzavření smluv s vybraným uchazečem došlo dne 6. 8. 2010 a 13. 8. 2010. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

30. Podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí dle kupních smluv uzavřených dne 6. 8. 2010 a 13. 8. 2010 celkem 3 320 817 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky včetně DPH) tedy činí částku ve výši 166 041 Kč.

31. Podle ust. § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

32. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že postup zadavatele v předmětném zadávacím řízení podstatným způsobem narušil hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli, neboť právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout nižší cenu požadovaného plnění.

33. Jako k další přitěžující okolnosti pak Úřad přihlédl i ke skutečnosti, že předmět veřejné zakázky tvořily automobily, přičemž mezi výrobci i prodejci probíhá tvrdý konkurenční boj. V kategorii poptávaných automobilů tedy zadavatel mohl obdržet i plnění od jiných výrobců, které by rovněž splňovalo potřeby zadavatele, avšak by je zadavatel obdržel za výhodnějších finančních podmínek. Požadavky specifikované zadavatelem dle zjištění Úřadu splňuje pouze jeden výrobce.

34. Jako k polehčující okolnosti přihlédl Úřad k té skutečnosti, že úzce specifikované podmínky plnění se vyskytly pouze v části předmětu plnění veřejné zakázky a v daném segmentu automobilů se vyskytuje řada prodejců poptávané obchodní značky, tudíž byla zachována alespoň určitá hospodářská soutěž mezi prodejci poptávaného výrobce.

35. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z hlediska výše pokuty vzal Úřad v úvahu také ekonomické poměry zadavatele, jehož plánované roční rozpočtové příjmy v roce 2010 činily 55 306 000 Kč (viz rozpočty uveřejněné na internetových stránkách zadavatele http://www.hzscr.cz/clanek/rocni-zprava-2010.aspx). Vzhledem k tomu, že rozpočet zadavatele se pohybuje v řádu desítek milionů korun, Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

36. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má vedle represivní funkce – postihu za porušení povinností stanovených zákonem, splnit také funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad v daném případě upřednostnil preventivní funkci pokuty a uložil pokutu ve výši 50 000 Kč, tedy při spodní hranici možné výše pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující.

37. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu a nápravy tedy nelze dosáhnout.

38. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – identifikační číslo zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1. Hasičský záchranný sbor Pardubického kraje, Teplého 1526, 530 02 Pardubice

2. Autocentrum BARTH a.s., Hůrka 1798, 530 12 Pardubice

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy