číslo jednací: R035/2008/01- 05760/2008/310

Rozhodnutí nabylo právní moci dne 17. 3. 2008 a stalo se vykonatelným dne 17.3.2008.

Č.j. R 035/2008/01- 05760/2008/310   14. března 2008

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže  č.j. S 199/2002-01259/2008/820 ze dne 17. 1. 2008 ve věci porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, podal jediný účastník řízení Linde Gas a.s., se sídlem Praha 9, U Technoplynu 1324, IČ 00011754 (dříve LINDE TECHNOPLYN a.s.), právně zastoupený JUDr. Martinem Nedelkou,  advokátem, se sídlem Praha 2, Jugoslávská 29, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a na základě návrhu rozkladové komise,

rozhodl takto:

  Podaný rozklad  z a m í t á m  a  rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže   č.j. S 199/2002-01259/2008/820 ze dne 17. 1. 2008  p o t v r z u j i.

Odůvodnění:

I. Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 17. 1. 2008 rozhodnutí č.j. 199/2002-01259/2008/820 (dále též „napadené rozhodnutí“), v jehož I. výroku deklaroval, že účastník řízení, společnost Linde Gas a.s., se sídlem Praha 9, U Technoplynu 1324, IČ 00011754 (dále též „účastník řízení“, „účastník“ nebo „LINDE“), tím, že v době od 1. 7. 2001 do 31. 12. 2002 se svými zákazníky uzavíral a plnil smlouvy o dodávkách technických plynů v lahvích (dále též „smlouvy o dodávkách v lahvích“, „smlouvy o dodávkách“ či „smlouvy“), které obsahovaly závazek, že zákazník odebere celkovou spotřebu technických plynů uvedených ve smlouvě o dodávkách technických plynů v lahvích výlučně od účastníka řízení, a to na újmu jiných soutěžitelů, jimž ztížil možnost uplatnění na relevantním trhu, a spotřebitelů, které omezil ve svobodné volbě dodavatele, zneužil svého dominantního postavení na trhu dodávek technických plynů v lahvích v České republice, čímž porušil § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže, dále též „zákon“).

2.  Ve výroku II. napadeného rozhodnutí poté správní orgán prvního stupně deklaroval, že účastník řízení tím, že v roce 2002 uzavíral a plnil se svými zákazníky smlouvy o dodávkách technických plynů v lahvích, ve kterých ve vztahu ke stejným a srovnatelným dodávkám uplatňoval výrazně rozdílné ceny,  aniž by pro takový postup existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody, a to na újmu jiných soutěžitelů, jimž ztížil možnost uplatnění na relevantním trhu, a těch spotřebitelů, kterým byly stanoveny ceny podstatně vyšší než jiným zákazníkům při obdobném nebo srovnatelném plnění, zneužil svého dominantního postavení na trhu dodávek technických plynů v lahvích v České republice ve formě uplatňování rozdílných podmínek při shodném nebo srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž jsou tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, čímž porušil § 11 odst. 1 písm. c) zákona.

3.  Ve výroku III. napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán dle § 11 odst. 2 zákona účastníku řízení jednání uvedené ve výrokové části I. a II. napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí prvoinstanční orgán uložil za porušení § 11 odst. 1 zákona účastníkovi řízení pokutu ve výši 12.000.000,-Kč. Ve  výroku V. pak správní orgán prvního stupně v souladu s § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějšího předpisu (dále též „správní řád“), ve spojení s vyhláškou č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, uložil účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení ve výši 1.000,- Kč.

4.  K dosavadnímu průběhu správního řízení konstatuji, že dne 31. 1. 2003 vydal Úřad první rozhodnutí ve věci č.j. S 199/02-438/03-OPR. V návaznosti na účastníkem řízení podaný rozklad předseda Úřadu rozhodnutím č.j. R 12/2003 ze dne 4. 10. 2004 změnil první a čtvrtý výrok prvoinstančního rozhodnutí, přičemž výrok druhý a třetí potvrdil. Na základě podané žaloby brojící proti oběma zmíněným rozhodnutím vydal Krajský soud v Brně dne 10. 7. 2007 rozsudek č.j. 31 Ca 122/2004-202, kterým zrušil obě napadená rozhodnutí vzhledem k procesním vadám a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. V této souvislosti zdůrazňuji, že v souladu s § 78 odst. 5 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“), vázán právním názorem soudu, správní orgán prvního stupně nepřihlédl k těm důkazům, které Krajský soud v Brně svým rozsudkem označil za získané v rozporu se zákonem.

II. Rozklad

5.  Proti všem výrokům napadeného rozhodnutí podal účastník řízení včas rozklad. Účastník řízení považuje napadené rozhodnutí v mnoha směrech za nezákonné a nesprávné.

Námitky proti závěrům Úřadu k závazku výhradního odběru

6.  Účastník řízení nesouhlasí se závěry správního orgánu prvního stupně obsaženými v napadeném rozhodnutí, že ve správním řízení spolehlivě prokázal, že účastník uplatňoval závazek výhradního odběru vůči svým zákazníkům ve smlouvách o dodávkách v lahvích, a že tímto jednáním vznikla újma spotřebitelům a soutěžitelům.

Účastník řízení nezavazoval zákazníky k výhradnímu odběru

7.  Účastník řízení se domnívá, že správní orgán prvního stupně považuje za hlavní důkaz toho, že smlouvy o dodávkách v lahvích obsahovaly závazek výhradního odběru, znění bodu 1. těchto smluv (bod 115. napadeného rozhodnutí). Prvostupňový orgán dle účastníka zastává názor, že znění uvedeného ustanovení smlouvy o dodávkách v lahvích jednoznačně zakládá závazek výhradního odběru. Ostatní důkazy pak má správní orgán prvního stupně využívat podpůrně zejména k prokázání, že bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích byl rovněž v praxi vykládán jako závazek výhradního odběru.

8.  Účastník řízení má za to, že prvostupňový orgán uplatňování závazku výhradního odběru z jeho strany ve smlouvách o dodávkách v lahvích naprosto neprokázal.  Účastník řízení namítá v této souvislosti k závěrům správního orgánu prvního stupně následující.

Způsob prokazování existence závazku výhradního odběru ve smlouvě o dodávkách prvostupňovým orgánem je nesprávný

9.  Podle názoru účastníka řízení je postup prvoinstančního orgánu, který má podle účastníkových slov opírat svůj závěr týkající se závazku výhradního odběru především o znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích a pouze podpůrně brát v úvahu otázku, jakým způsobem byl bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích vykládán v praxi, věcně a logicky nesprávný.

10.  Za této situace, kdy na znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích existují rozdílné názory, měl dle názoru účastníka správní orgán prvního stupně prokazovat případnou existenci závazku výhradního odběru především výkladem bodu 1. smlouvy o dodávkách v praxi, což však správní orgán v rozhodnutí nečiní. Důkazy zmiňované v rozhodnutí v souvislosti s výkladem bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi jsou podle účastníka prvostupňovým orgánem brány pouze jako podpůrné a účastník řízení je považuje za naprosto nedostatečné.

11.  Z důkazů pro výklad bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi je pak dle přesvědčení účastníka řízení rozhodující výklad tohoto bodu jeho zákazníky.

Bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích neobsahuje závazek výhradního odběru

12.  Dle názoru správního orgánu prvního stupně, jak jej prezentoval účastník řízení v rozkladu, má bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích bez dalšího zakládat závazek zákazníka k výhradnímu odběru celkové své spotřeby všech druhů technických plynů uvedených ve smlouvě o dodávkách (srov. např. body 110. až 115. napadeného rozhodnutí). Tento závěr považuje účastník řízení za nesprávný, nemající oporu v textu smlouvy o dodávkách v lahvích a ke kterému nelze dospět ani jakýmkoliv druhem výkladu. Dle mínění účastníka se závazek výhradního odběru vztahuje pouze k množství technických plynů dohodnutému ve smlouvě.

13.  Ze znění smlouvy o dodávkách v lahvích („...spotřebu technických plynů, sjednanou touto smlouvou...“) dle tvrzení účastníka řízení jednoznačně vyplývá, že se zákazník zavazuje pouze k odběru smluvně sjednaného množství a nikoliv k odběru veškeré své spotřeby technických plynů uvedených ve smlouvě. Jiný výklad bodu 1. považuje účastník řízení za nemožný, resp. by jej vnímal jako výklad účelový.

14.  Účastník řízení má tedy za to, že nelze z uvedeného znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích žádnou obvyklou výkladovou metodou dospět k závěru, k němuž dospívá prvoinstanční orgán v napadeném rozhodnutí, že bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích zavazoval zákazníky účastníka k výhradnímu odběru. Hlavní důkaz prvostupňového orgánu tak účastník řízení vnímá jako irelevantní.

15.  Úřad dospívá v napadeném rozhodnutí (v bodech 112. a 113.) k závěru, že výklad předmětného  ustanovení podávaný účastníkem (tedy, že nezavazoval své zákazníky k výlučnému odběru, ale toliko k výlučnému odběru množství sjednaného ve smlouvě) je nelogický, nelze k němu dospět na základě obvyklých výkladových metod a je proto účelový.S tímto závěrem účastník řízení nesouhlasí a uvádí k němu následující.

16.  Je zcela na smluvní straně připravující smlouvu, jak formuluje určité ustanovení smlouvy tak, aby byl splněn zamýšlený smluvní účel. Účastník řízení tvrdí, že důvodem pro poněkud rozsáhlejší formulaci bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích je, že předlohou pro tento bod byla smlouva koncernu Linde používaná v Německu. Znění bodu 1. tak má být výsledkem poněkud nepřesného překladu. Účastník řízení dospívá k závěru, že mínění správního orgánu prvního stupně o tom, že použití slov „celkovou“ a „výlučně“ v bodu 1. je nadbytečné, tak nelze považovat za důkaz o tom, že bod 1. smlouvy o dodávkách obsahuje závazek výhradního odběru.

17.  Konstatování prvostupňového orgánu, že pojem „celková spotřeba“ je běžně chápán jako spotřeba za určité časové období bez ohledu na to, zda se tak děje na základě jedné nebo více smluv, považuje účastník řízení za irelevantní. V předmětném případě, podle přesvědčení účastníka, se tento pojem jednoznačně vztahuje ke spotřebě sjednané smlouvou o dodávkách v lahvích. Navíc účastník řízení se závěrem prvoinstančního orgánu nesouhlasí a nedomnívá se, že tento pojem je takto „běžně chápán“.

18.  Co se týče použití slova „výlučně“, účastník řízení opět uvádí, že se správnímu orgánu prvního stupně může zdát jako nadbytečné, nicméně podle rozkladu nemá nic vypovídat o existenci závazku výhradního odběru v bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích. Účastník řízení k tomu dodává, že chtěl tímto slovem pouze zdůraznit závaznost smlouvy o dodávkách v lahvích.

19.  Ke konstatování prvostupňového orgánu, že  proti výkladu účastníka svědčí i skutečnost, že většina smluv o dodávkách v lahvích neobsahovala v bodu 1. sjednané konkrétní množství odběru, přičemž výklad účastníka, že pojem „celková spotřeba“ se vztahuje na spotřebu dohodnutou smlouvou, tak ztrácí smysl, uvádí účastník řízení, že konkrétní množství odběru se do smluv o dodávkách neuvádělo na žádost zákazníků, kteří nebyli schopni dopředu odhadnout celkové množství technických plynů, které od účastníka chtějí odebrat. Tato skutečnost byla podle mínění účastníka v průběhu správního řízení prokázána.

20.  Z právě řečeného účastník řízení dovozuje, že neuvedením konkrétního množství odběru v bodu 1. smlouvy neměl v úmyslu zavázat zákazníka k výhradnímu odběru. Pokud by účastník řízení takovýto úmysl měl, bod 1. by formuloval jinak a od samého počátku by neodkazoval na tabulku s konkrétním množstvím odběru.

21.  Účastníku řízení dále není jasné, jak by měla skutečnost, že v bodu 1. smlouvy o dodávkách není uvedeno konkrétní množství odběru, hovořit proti výkladu bodu 1. jím uplatňovanému a prokázat existenci závazku výhradního odběru.

22.  K tomu účastník podotýká, že pokud ve smlouvě o dodávkách chybí množství odběru, chybí tak jedna z podstatných smluvních náležitostí, smlouva je neplatná a zákazník nemá žádnou povinnost k odběru. Podle přesvědčení účastníka, i kdyby smlouva platná byla, bylo by ji třeba dle § 266 obchodního zákoníku vyložit k jeho tíži, tedy že neobsahuje povinnost k výlučnému odběru. Dále by bylo možné dospět k závěru, že množství odběru bylo dohodnuto ústně.

23.  Z výše uvedeného účastník řízení vyvozuje, že znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích, které by mělo být hlavním důkazem prvostupňového orgánu svědčícím pro uplatňování závazku výhradního odběru účastníkem, žádný takovýto závazek neprokazuje.

Správní orgán prvního stupně v rozhodnutí nevysvětlil, na základě jakých důkazů dospěl k závěru, že smlouva o dodávkách v lahvích obsahuje závazek výhradního odběru

24.  Účastník řízení dále v této souvislosti namítá, že prvoinstanční orgán v napadeném rozhodnutí naprosto nevysvětluje a neprokazuje, jakým způsobem dospěl ke svému závěru, že bod 1. smlouvy závazek výhradního odběru obsahuje. Prvostupňový orgán měl v rozhodnutí zcela jasně uvést, na základě jakých konkrétních důkazů vykládá bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích způsobem uvedeným v rozhodnutí.

Prvostupňový orgán  neprokázal, že v praxi byl bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích vykládán jako závazek výhradního odběru

25.  Dle názoru účastníka řízení se závěry správního orgánu prvního stupně neopírají o konkrétní důkazy a jím shromážděné důkazy takovýto výklad bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi neprokazují.

Závěry Úřadu o výkladu smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi se neopírají o konkrétní důkazy

26.  Účastník řízení namítá, že závěry prvostupňového orgánu obsažené v bodech 115. až 117. napadeného rozhodnutí o tom, že bod 1. smlouvy o dodávkách byl v praxi vykládán jako závazek výhradního odběru, jsou pouze obecné. Prvoinstanční orgán měl pochybit tím, že v těchto bodech zejména nevypočítává, jaké konkrétní důkazy pro tento závěr svědčí, přičemž tento postup správního orgánu prvního stupně považuje za nepřípustný.

27.  Účastník řízení se dále vyjadřuje k jednotlivým shromážděným důkazům, u nichž na základě bodu 107. napadeného rozhodnutí dovozuje, že zřejmě byly vodítkem pro závěry prvostupňového orgánu k výkladu bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi.

Důkaz ve formě ústních vysvětlení obchodních zástupců účastníka

28.  Účastník řízení je přesvědčen, že ústní vysvětlení jeho obchodních zástupců závěr správního orgánu prvního stupně o závazku výhradního odběru neprokazují. Účastník tvrdí, že žádný z obchodních zástupců ve svém ústním vysvětlení neuvádí, že by dle jeho názoru bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích zavazoval zákazníky k výlučnému odběru všech druhů technických plynů uvedených ve smlouvě.

29.  Dle obchodních zástupců J. S. (spr. sp. č.l. 254-256) a P. M. (spr. sp. č.l. 257-258) se zákazník zavazuje k výlučnému odběru pouze, pokud jde o technické plyny dohodnuté ve smlouvě o dodávkách. Z kontextu výpovědi účastník dovozuje, že tato odpověď vychází z předpokladu, že je ve smlouvě dohodnuta výše odběru, přičemž odpověď obchodních zástupců nic nevypovídá o postupu v případě, kdy množství odběru není dohodnuto.

30.  Rovněž vyjádření obchodního zástupce S. P. (spr. sp. č.l. 259-261) nepodporuje podle mínění účastníka závěr  prvoinstančního orgánu o způsobu výkladu smlouvy o dodávkách v praxi. Obchodní zástupce S. P. se neměl vyjádřit v tom smyslu, že by zákazník musel odebírat technické plyny výlučně od účastníka, nýbrž by tak měl činit s ohledem na poskytnuté výhodnější podmínky.

31.  Závěr správního orgánu prvního stupně o výhradním odběru podle rozkladu nepotvrzuje ani ústní vysvětlení obchodního zástupce J. Ch. (spr. sp. č.l. 265-270). Tento obchodní zástupce měl v ústním vysvětlení výslovně uvést, že bod 1. smlouvy o dodávkách umožňuje zákazníkovi současně odebírat technické plyny od jiného dodavatele. Dále měl potvrdit, že v souvislosti s bodem 1. smlouvy o dodávkách nikdy neuplatňoval jakékoliv restrikce nebo smluvní pokutu a není si vědom, že by tak činili jiní obchodní zástupci účastníka.

32.  Také ústní vysvětlení obchodního zástupce J. L. (spr. sp. č.l. 265-270) nepovažuje účastník řízení za potvrzení závěrů správního orgánu, že v praxi byl bod 1. smlouvy o dodávkách vykládán jako závazek výlučného odběru. Přesto dospívá prvostupňový orgán v poslední větě bodu 116. napadeného rozhodnutí k závěru, že obchodní zástupce J. L. bod 1. smlouvy o dodávkách jako závazek výhradního odběru chápal. S tímto závěrem účastník nesouhlasí. Dle jeho mínění pokud obchodní zástupce J. L. hovoří o závazku výlučnosti, vztahoval se tento na lahve a nikoliv na technické plyny a měl být dojednán z bezpečnostních důvodů.

33.  Účastník řízení v rozkladu dále uvádí, že prvoinstanční orgán by mohl namítat, že ústní vysvětlení obchodních zástupců účastníka lze vykládat i jiným způsobem. Zejména by mohl tvrdit, že ústní vysvětlení k výkladu bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích se vztahují na ty případy, kdy v bodu 1. smlouvy není uvedeno množství odběru. Pokud by však správní orgán prvního stupně tuto námitku vznesl, bylo by zřejmé, že ústní vysvětlení obchodních zástupců jsou nejasná a bylo jeho povinností  tyto nejasnosti v ústních vysvětleních odstranit. Dle přesvědčení účastníka řízení měl prvostupňový orgán obchodním zástupcům zejména vysvětlit význam rozlišování mezi případy, kdy ve smlouvě o dodávkách množství odběru uvedeno je a kdy není. To však neučinil.

34.  V případě ústních vysvětlení obchodních zástupců je navíc dle přesvědčení účastníka řízení třeba vzít v úvahu, že vysvětlení se poskytovala v rámci neohlášeného šetření Úřadu v některých prodejních místech účastníka. Účastník řízení tvrdí, že obchodní zástupci jsou osoby bez právnického vzdělání a až do předmětného šetření zpravidla o existenci Úřadu a jeho vyšetřovacích právech nevěděli; náhle se na jejich pracovišti objevili zástupci Úřadu, kteří začali prohledávat jejich pracoviště a požadovat ústní vysvětlení. To vše se mělo dle účastníka udát bez toho, aby jim tito zástupci dostatečným způsobem vysvětlili předmět svého počínání. Za této situace pak podle mínění účastníka řízení nemůže být překvapivé, že obchodní zástupci otázky Úřadu ne vždy zcela správně pochopili a své odpovědi ne zcela jasně formulovali.

35.  Účastník řízení dále poukazuje na skutečnost, že se správní orgán prvního stupně spokojil s ústním vysvětlením pouze čtyř obchodních zástupců. Účastník řízení má přitom přes [...] obchodních zástupců. Prvostupňový orgán tak provedl dokazování v tomto směru v nedostatečném rozsahu.

Důkaz ve formě dopisu účastníka zákazníkům s výzvou k dodržováni bodu 1. smlouvy o dodávkách

36.  K dopisům účastníka řízení vyzývajícím k dodržování bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích (spr. sp. č.l. 349-350, 351-352, 353-354) prvoinstanční orgán několikrát v rozhodnutí uvádí, že účastník odhadl počet dopisů na 10 až 20 ročně. Účastník řízení namítá, že tento postup je účelový a zavádějící, neboť odhad 10 až 20 dopisů ročně byl pouze prvotní odhad v rámci prvních výpovědí zástupců účastníka na počátku správního řízení, který byl učiněn bez větší znalosti skutečného stavu. Následně účastník řízení zjistil, že v rozhodném období odeslal pouze tři takovéto dopisy obsahující výzvu k dodržování bodu 1. smlouvy. O této skutečnosti správní orgán prvního stupně několikrát v průběhu správního řízení informoval. Ten však přesto původní nesprávnou informaci ve svém rozhodnutí účelově uvádí.

37.  Dle názoru účastníka řízení skutečnost, že byly v případě [...] uzavřených smluv o dodávkách rozeslány pouze tři dopisy, naprosto neprokazuje, že by své zákazníky k výhradnímu odběru zavazoval.

38.  Účastník řízení v této souvislosti dále poznamenává, že všechny tři dopisy byly zaslány jedním a týmž obchodním zástupcem. Podle tvrzení účastníka řízení, se tak jednalo o výjimečný exces obchodního zástupce nerespektujícího stanovenou obchodní strategii účastníka. Navíc jeden z adresátů dopisu, společnost [...], výrobní družstvo (spr. sp. č.l. 216-217) správnímu orgánu prvního stupně sdělil, že účastník na něj nevyvíjel v souvislosti s uzavřením smlouvy žádný nátlak a sankce vzhledem k neuvedenému množství odběru technických plynů nemohou být uplatňovány.

39.  Prvostupňový orgán měl dále pochybit tím, že použil zmíněné dopisy jako důkaz bez toho, aby provedl výslech obchodního zástupce, který tyto dopisy odeslal a zjistil, zda vedení účastníka o tomto postupu obchodního zástupce vědělo.

40.  V neposlední řadě je dle účastníka řízení pro prokázání toho, jak bod 1. smlouvy o dodávkách ve skutečnosti chápe, rozhodující, zda skutečně proti svým zákazníkům podnikl právní kroky s ohledem na znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích. Takovéto právní kroky však účastník řízení neměl nikdy podniknout.

41.  Ke konstatováním prvoinstančního orgánu obsaženým v bodu 123. napadeného rozhodnutí, kde správní orgán vyvrací výše uvedenou argumentaci, účastník řízení uvádí následující.

42.  Účastník řízení předně neměl nikdy tvrdit, že by jednání obchodních zástupců nepředstavovalo jednání, které je třeba připsat účastníku. Správní orgán prvního stupně má opět účelově v této souvislosti uvádět nesprávný počet rozesílaných dopisů. Dle názoru účastníka řízení je v daném případě rozhodující, že dopisy rozesílal pouze jediný obchodní zástupce. To v jeho pojetí znamená, že jeho jednání nemůže být považováno za jednání prokazující, jaká byla vůle, resp. obchodní strategie účastníka řízení ve vztahu k bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích. Z jednání jediného obchodního zástupce dle účastníka řízení není možné naprosto odvodit, že považoval bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích jako závazek výhradního odběru.

Písemné vyjádření společnosti [...]

43.  Pokud jde o první část odpovědi společnosti [...]. (srov. bod 50. napadeného rozhodnutí), dle přesvědčení účastníka řízení společnost [...] bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích při uzavření smlouvy a po dobu jejího trvání nechápala jako závazek výhradního odběru. Účastník řízení je toho názoru, že se k výkladu uvedenému v dopise prvostupňovému orgánu přiklonila až poté, co jím byla v této věci dotazována. Pro výše uvedený závěr má dle účastníka svědčit např. skutečnost, že pokud by společnost [...] bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích chápala jako závazek výhradního odběru, zcela jistě by v průběhu trvání smlouvy tuto smlouvu vypověděla nebo alespoň následně požadovala změnu bodu 1.

Důkaz ve formě písemných vyjádření konkurenčních společností

44.  Účastník řízení má za to, že nelze konkurenty účastníka (srov. body 52. až 54. napadeného rozhodnutí) považovat za nezaujaté a věrohodné subjekty a jejich písemným vyjádřením tedy nelze přisuzovat žádný význam. Použití těchto písemných vyjádření jako důkazů proti účastníku řízení tento považuje za nepřípustné.

45.  Jak navíc vyplývá z bodu 52. napadeného rozhodnutí, z šesti oslovených konkurenčních společností polovina prvoinstančnímu orgánu sdělila, že se s obavami zákazníků přijmout nabídku dodávek technických plynů od jejich společnosti nesetkala.

Důkaz ve formě výpovědí zákazníků

46.  Účastník řízení namítá, že způsob provedení tohoto důkazu ze strany správního orgánu prvního stupně je nedostatečný. Důvodem má být zejména skutečnost, že prvostupňový orgán vyslechl pouze čtyři zákazníky (spr. sp. č.l. 1028-1032, 1034-1038, 1015-1019, 1021-1025). Vzhledem k množství zákazníků účastníka tak výpovědi čtyř jeho zákazníků nemohou mít podle mínění účastníka žádnou podstatnou vypovídací hodnotu o tom, jak byl bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích vykládán zákazníky v praxi.

47.  Z výpovědí zákazníků účastník řízení dovozuje, že pouze jeden zákazník (společnost [...]) chápal bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích jako závazek výhradního odběru. Ostatní zákazníci takovéto chápáni bodu 1. neměli potvrdit.

48.  Co se týče tvrzení společnosti [...], že bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích chápala jako závazek výhradního odběru, účastník řízení namítá, že dle jeho názoru při uzavření smlouvy o dodávkách tento zákazník bod 1. jako závazek výlučného odběru nechápal. Podle přesvědčení účastníka řízení si lze jen stěží představit, že by v takovém případě smlouvu uzavřel, resp. že by nepožadoval změnu tohoto ustanovení. Účastník řízení se domnívá, že tento zákazník začal chápat bod 1. smlouvy o dodávkách jako závazek výhradního odběru až poté, co byl dotazován prvoinstančním orgánem a ten jej k tomuto chápání bodu 1. svým dotazem „přivedl“. Pro tvrzení účastníka, že společnost [...] až do dotazu ze strany správního orgánu prvního stupně bod 1. nechápala jako závazek výlučného odběru, má dle mínění účastníka svědčit i skutečnost, že smlouvu o dodávkách nevypověděla.

49.  Dle názoru účastníka řízení skutečnost, že zákazníci nechápali bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích jako závazek výhradního odběru prokazuje především to, že zcela běžně přecházeli od účastníka k jiným dodavatelům technických plynů bez ohledu na znění bodu 1. smlouvy. Tuto skutečnost měl účastník řízení prvostupňovému orgánu v průběhu správního řízení jednoznačně prokázat.

Důkaz ve formě vypovědí zástupců účastníka

50.  Účastník řízení namítá, že v napadeném rozhodnutí Úřad nevysvětluje, jaké konkrétní části výpovědi účastníka mají být důkazem o výkladu bodu 1. smlouvy jako závazku výhradního odběru a co konkrétně mají prokazovat.

51.  Prvoinstanční orgán měl dále pochybit tím, že vyjádření zástupců účastníka řízení  na jejich návrh neopravil (viz body 35 a 36 napadeného rozhodnutí, záměna slova „sjednaných“ za „sjednané“); úmyslně tak překroutil jejich obsah. Pokud bylo správnímu orgánu prvního stupně příslušnými zástupci účastníka sděleno, že jejich původní výrok přesně nevyjadřoval to, co jím vyjádřit chtěli, bylo jeho povinností připustit opravu takového výroku. Pokud opravu uvedeného výroku neprovedl, dopustil se prvostupňový orgán zásadního porušení svých povinností vyplývajících z § 3 odst. 4 správního řádu.

Důkaz ve formě smluvní pokuty uváděné ve smlouvě o dodávkách v lahvích a doby platnosti smlouvy o dodávkách v lahvích

52.  Účastníku řízení není jasné, jak by skutečnost, že  smlouva o dodávkách v lahvích byla uzavírána zpravidla na 1 až 5 let a za porušení smlouvy byla dohodnuta vysoká smluvní pokuta, mohla indikovat, že bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích byl v praxi vykládán jako ustanovení zakládající povinnost výhradního odběru. Účastník řízení k tomu uvádí, že ujednání o smluvní pokutě je pouhou formou smluvního zajištění legálně sjednaného závazku a délka smlouvy pak neříká naprosto nic o tom, zda je smlouva výlučná či nikoliv. Účastník řízení se domnívá, že by zákazníci účastníka nepřistoupili na uzavření smlouvy o odběru v lahvích na tak dlouhou dobu, pokud by je měla zavazovat k výlučnému odběru. Vzhledem k tomu, že velké množství zákazníků účastníka běžně přecházelo ke konkurenci bez ukončení smlouvy o dodávkách, je podle účastníka zřejmé, že zejména ustanovení o smluvní pokutě pro ně nepředstavovalo žádnou překážku svědčící pro závazek výhradního odběru.

Prvoinstanční orgán neprokázal vznik újmy v důsledku závazku výhradního odběru

53.  Účastník řízení namítá, že správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí naprosto neprokazuje, že v důsledku závazku výhradního odběru vznikla ostatním účastníkům trhu jakákoliv újma. Účastník řízení se dále v rozkladu vyjadřuje k jednotlivým důkazům, které by měly dle prvostupňového orgánu vznik újmy prokazovat.

54.  K závěrům správního orgánu vysloveným v bodech 121. až 123. napadeného rozhodnutí (dopad závazku výhradního odběru na trh) uvádí účastník řízení, že z důvodu, že bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích neměl závazek výhradního odběru obsahovat, ani ustanovení o smluvní pokutě nemohlo podle vyjádření účastníka řízení představovat neodůvodněnou překážku působení na trhu (srov. bod 120. napadeného rozhodnutí). V písm. c) a d) bodu 74. rozkladu účastník řízení opakuje v obdobném duchu některé z již dříve uvedených námitek (viz část AA.4, např. body 40, 50, 62 rozkladu).

55.  Účastník řízení je toho mínění, že v případě, že by se zákazníkům zdála pokuta „excesivní“, jak tvrdí správní orgán prvního stupně, zcela jistě by s výší smluvní pokuty nesouhlasili a požadovali změnu tohoto ustanovení.

56.  K závěrům prvostupňového orgánu uvedeným v bodech 125. a 126 napadeného rozhodnutí (dopady na trh ve vztahu ke konstrukci výpovědi smluv o dodávkách v lahvích, závazky výhradních odběrů jako běžná obchodní praktika) účastník řízení poznamenává, že délka smlouvy dohodnutá v bodu 5. smlouvy o dodávkách v lahvích byla výsledkem dohody mezi účastníkem a zákazníky. Účastník řízení tvrdí, že pokud by zákazníci považovali délku smlouvy za diskriminující nebo pro ně nevýhodnou, zcela jistě by s délkou smlouvy nesouhlasili a požadovali by změnu tohoto ustanovení. Účastník řízení běžně domlouval se zákazníky i jinou délku smlouvy, přičemž prvoinstanční orgán má mít k dispozici i smlouvy uzavřené na kratší dobu, zejména na dobu jednoho roku.

57.  Proti závěru, že smluvní délka byla diskriminující, hovoří podle názoru účastníka řízení i to, že jeho zákazníci běžně v průběhu platnosti smlouvy o odběru přecházeli k jiným dodavatelům.

58.  Účastník řízení má za to, že výpověď jediného svědka [...] (jednatele zákazníka účastníka společnosti [...], který potvrdil, že ustanovení bodu 1. a 5. smlouvy o dodávkách pokládal za diskriminační a vnímal potenciální penalizaci jako hrozbu) jen stěží může představovat relevantní důkaz prokazující negativní účinky závazku výhradního odběru. Totéž má platit i pro vyjádření konkurenčních společností.

Časový rámec údajného protisoutěžního jednání vymezený v rozhodnutí je nejasný

59.  Další pochybení prvoinstančního orgánu spatřuje účastník řízení v tom,  že v napadeném rozhodnutí nevysvětluje, jak dospěl k závěru, že k ukončení údajného protisoutěžního jednání mělo dojít k 31. 12. 2002. Účastník řízení v rozkladu uvádí, že např. již dopisem ze dne 19. 11. 2002 Úřad informoval, že bude v co možná nejkratším termínu kontaktovat své zákazníky a nabízet jim doplnění jednoznačného ročního smluvního množství technických plynů ve smlouvě o dodávkách či úpravu předmětného ustanovení. Dopisem ze dne 4. 12. 2002 pak účastník řízení Úřad informoval o přijetí dalších opatření směřujících k odstranění obav z možného porušení zákona, zejména vydání interní směrnice určené všem prodejcům k výkladu smluv o dodávkách v lahvích a úpravy vzorové smlouvy o dodávkách.

60.  Časový rámec údajného protisoutěžního jednání ve formě uplatňování závazku výhradního odběru je podle přesvědčení účastníka řízení v napadeném rozhodnutí stanoven nejasně a rozhodnutí je proto nepřezkoumatelné.

Námitky proti závěrům správního orgánu prvního stupně k uplatňování rozdílných podmínek

61.  Účastník řízení tvrdí, že se nedopustil uplatňování rozdílných podmínek, které by bylo v rozporu s § 11 odst. 1 písm. c) zákona. Účastník řízení namítá, že svým zákazníkům v zásadě účtoval ceny dle svých cenových pravidel (ceny účtované účastníkem byly stanovovány jednotně). Pokud prvoinstanční orgán zjistil cenové odchylky od těchto pravidel, účastník řízení uvádí, že tyto cenové odchylky byly způsobeny jednak tím, že po uzavření smlouvy o dodávkách v lahvích, v níž byla cena sjednána, došlo k úpravě ceníkových cen a tím ke zvětšení cenové odchylky. V době uzavření smlouvy o dodávkách však měly ceny být stanoveny v souladu s cenovým systémem. Dalším důvodem pro případné odchylky od cenových pravidel účastníka, zjištěné správním orgánem prvního stupně, je obranná reakce účastníka řízení na cenové nabídky konkurence jeho zákazníkům. Účastník řízení uzavírá, že pro cenové odchylky pohybující se mimo stanovená cenová pravidla existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

Prvostupňový orgán neprokázal, že účastník  nedodržoval stanovená cenová pravidla

62.  Se závěry prvoinstančního orgánu, že nedodržoval svá jednotná cenová pravidla, účastník řízení nesouhlasí. Účastník řízení má za to, že závěry správního orgánu prvního stupně (uvedené v bodech 141. až 144. napadeného rozhodnutí) jsou nesprávné, resp. nejsou podloženy dostatečnými důkazy.

63.  Účastník řízení předně namítá, že důkazy o nedodržování cenových pravidel obsažené v bodech 141. až 144. jsou podle něj nedostatečné a zavádějící, neboť se jedná pouze o důkazy spočívající na omezeném vzorku smluv, resp. důkazy vztahující se pouze k velmi omezenému množství zákazníků účastníka.

64.  Účastník řízení v rozkladu znovu opakuje, že svá cenová pravidla vždy dodržoval. V této souvislosti odkazuje na tabulku odchylek cen kyslíku, acetylénu a CO2 od ceníkových cen s porovnáním let 2001 a 2002 a celkových relativních odchylek cen v roce 2002 od ceníkových cen platných v době vzniku cen, která byla přílohou 10 správní žaloby ze dne 6. 12. 2004.

65.  Skutečnost, že v době, kdy došlo k uzavření smluv o dodávkách v lahvích, byly tyto smlouvy uzavřeny v souladu s cenovými pravidly účastníka řízení, měl tak účastník řízení prokázat částí A. tabulky uvádějící průměrné ceny sledovaných produktů (kyslík, acetylen, CO2) dle skupiny zákazníků K1, K2 a K3 členěných na základě obratu za rok 2001 a jejich odchylky od ceníkových cen v roce 2002, a částí B. výše zmíněné tabulky, která uvádí celkové relativní odchylky cen sledovaných produktů platných v roce 2002 (podle skupin K1, K2, K3) všech zákazníků účastníka (skupiny dle obratu v roce 2001) od ceníkových cen platných v době vzniku cen.

66.  Pro závěr účastníka, že důkazy předložené prvostupňovým orgánem v bodech 141. až 144. napadeného rozhodnutí jsou nedostatečné a irelevantní, má dle něj svědčit skutečnost, že prvoinstanční orgán u odchylných cen zmiňovaných v těchto bodech vůbec nezkoumal, zda tyto odchylky nebyly způsobeny v důsledku cenových ataků konkurentů.

Pro cenové odchylky mimo cenová pravidla existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody

67.  Závěr, že důvody pro odchylky od cenových pravidel zmíněné výše, představují objektivně ospravedlnitelné důvody, účastník řízení dle svých slov vysvětlil již ve svém předchozím rozkladu ze dne 14 .3. 2003, jakož i ve správní žalobě ze dne 6. 12. 2004. Účastník řízení proto tento svůj závěr dále vysvětluje a odkazuje na zmíněná podání.

68.  K závěrům správního orgánu prvního stupně zmíněným v bodech 150. a 151. napadeného rozhodnutí účastník řízení konstatuje, že správní orgán nepochopil jeho námitku týkající se obranné reakce na cenové ataky konkurence. Předně účastník řízení považuje za  nesprávné a nelogické konstatování uvedené v bodu 150. napadeného rozhodnutí, že cenová rozpětí pro jednotlivé kategorie zákazníků podle interně přijatých pravidel účastníka byla dostatečně široká, aby mu umožnila efektivně reagovat na vysoce konkurenční jednání jiných soutěžitelů.

69.  Účastník řízení v této souvislosti uvádí, že pokud se cenové nabídky konkurentů pohybovaly mimo stanovená cenová rozpětí účastníka, musel pochopitelně účastník cenu snížit pod stanovené cenové rozpětí. Pokud by se pohyboval pouze ve svém stanoveném cenovém rozpětí, nemohl by reagovat na konkrétní cenovou nabídku konkurenta a zákazníka by zcela jistě ztratil. Z tohoto pohledu se pak účastníku řízení jeví konstatování Úřadu v poslední větě bodu 150. napadeného rozhodnutí jako nelogické.

70.  Za nesprávný považuje účastník řízení rovněž závěr správního orgánu prvního stupně v bodu 151. rozhodnutí, že nabízel ceny ještě nižší než konkurence, přičemž tyto ceny byly možné pouze díky podstatně vyšším cenám dosahovaným u zákazníků, kteří nebyli osloveni alternativní nabídkou. Účastník řízení předně namítá, že se nikdy nedopouštěl cenového podsekávání. Dále odmítá, že by obrannou reakci „dotoval“ vyššími cenami u neoslovených zákazníků.

71.  Účastník řízení v rozkladu v této souvislosti tvrdí, že pokud některým zákazníkům snížil v souvislosti s obrannou reakcí cenu, byl k tomuto kroku donucen. Podle něj nešlo o krok, kterým by chtěl úmyslně útočit proti svým konkurentům. Nelze proto tvrdit, že snížení cen bylo možné pouze díky tomu, že „dotoval“ toto snížení vyššími cenami u neoslovených zákazníků.

72.  S výše uvedeným závěry je pak spojena otázka, zda v případě, kdy účastník snížil cenu několika osloveným zákazníkům, měl za povinnost snížit zároveň cenu následně i všem ostatním zákazníkům spadajícím do stejné zákaznické kategorie, i když nebyli osloveni konkurencí, aby se nedopouštěl uplatňování rozdílných podmínek při shodném nebo srovnatelném plnění. K tomu účastník řízení odkazuje např. na body 131. až 155. správní žaloby v předmětné věci ze dne 6. 12. 2004, v nichž jednoznačně prokazuje, že takovouto povinnost nemá.

Námitky proti uložené pokutě

Pokuta vychází z nesprávného hodnocení zjištěných skutečností

73.  Účastník řízení předně nesouhlasí se závěrem prvoinstančního orgánu v bodu 168. napadeného rozhodnutí, že údajné protisoutěžní jednání uvedené v I. výroku napadeného rozhodnutí bylo střednědobého charakteru. Účastník řízení je toho názoru, že šlo, stejně jako v případě jednání uvedeného v části II. výroku rozhodnutí, o jednání krátkodobého charakteru, neboť se jedná o období ani ne dvou let.

74.  Účastník řízení dále odmítá zejména závěr obsažený v bodu 173. napadeného rozhodnutí, že v případě uplatňování rozdílných podmínek šlo o jednání úmyslné. Účastník řízení tvrdí, že nikdy neměl v úmyslu tímto svým jednáním jakkoliv poškozovat své zákazníky.

Prvoinstanční orgán neměl v předmětném případě pokutu ukládat

75.  Účastník řízení se domnívá, že pokud by správní orgán prvního stupně jednoznačně prokázal, že se účastník dopustil porušení zákona, neměl v předmětném případě pokutu ukládat. Důvodem je podle účastníka řízení skutečnost že důvody pro předmětné správní řízení spočívají v určitých nejasnostech týkajících se prodeje technických plynů. Pokud by v době, kdy prvostupňový orgán zahájil správní řízení, Úřad aplikoval tzv. soutěžní advokacii, má účastník řízení za to, že by se celá situace vyřešila bez zahájení správního řízení, a tedy bez uložení případné pokuty. Dále účastník řízení namítá, že v předmětném případě nebyla v napadeném rozhodnutí zohledněna jeho aktivní spolupráce, neboť sám dobrovolně nabízel úpravu sporných ustanovení a splnil také uložená nápravná opatření.

Pokud v předmětném případě chtěl prvoinstanční orgán pokutu uložit, je výše pokuty nepřiměřená

76.  Účastník řízení namítá, že výše pokuty je v nepoměru k pokutám uloženým Úřadem v jiných, mnohem závažnějších případech porušení zákona, ke kterým došlo v době zahájení předmětného správního řízení (srov. např. rozhodnuti předsedy Úřadu ve věci R 8/2000; R 4/2000/A; R 4/2001).

Petit rozkladu

77.  Ze všech výše uvedených důvodů účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a správní řízení ve věci zastavil.

III. Řízení o rozkladu

78.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

79.  Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

IV. Přezkum napadeného rozhodnutí

80.  Na tomto místě opětovně konstatuji, že v souladu s § 78 odst. 5 s. ř. s., ve shodě s právním názorem soudu, správní orgán v obou stupních správního řízení nepřihlédl k těm důkazům, které Krajský soud v Brně svým rozsudkem č.j. 31 Ca 122/2004-202 ze dne 10. 7. 2007 označil za získané v rozporu se zákonem (viz bod 109. napadeného rozhodnutí). Neboť soud zároveň označil výpovědi těchto svědků z hlediska posouzení materiálních znaků deliktu za klíčové, provedl správní orgán prvního stupně tyto výslechu znovu, tentokráte již za přítomnosti účastníka řízení, resp. jeho právního zástupce (srov. str. 12 rozhodnutí Úřadu č.j. S 199/02-438/03-OPR. dne 31. 1. 2003 a body 56 až 59 napadeného rozhodnutí, spr. spis str. 1015-1019, 1021-1025, 1028-1032, 1034-1038).

Námitky proti závěrům Úřadu k závazku výhradního odběru

81.  Účastník řízení nesouhlasí se závěrem správního orgánu prvního stupně, že vůči svým zákazníkům ve smlouvách o dodávkách uplatňoval závazek výhradního odběru a že tímto jednáním vznikla újma spotřebitelům a ostatním soutěžitelům.

Účastník řízení nezavazoval zákazníky k výhradnímu odběru

82.  Přezkum napadeného rozhodnutí jsem zahájil ověřením, zda prvostupňový orgán ve správním řízení prokázal uplatňování závazku výhradního odběru ve smlouvách o dodávkách v lahvích ze strany účastníka řízení způsobem, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

Způsob prokazování existence závazku výhradního odběru ve smlouvě o dodávkách prvostupňovým orgánem je nesprávný

83.  Nejprve jsem se zabýval souborem námitek účastníka řízení, jež zpochybňují závěr správního orgánu prvního stupně o samotné existenci závazku výhradního odběru.

84.  Úvodem rozkladu účastník řízení napadá způsob prokazování závazku výhradního odběru správním orgánem, když v rozkladu uvádí, že prvostupňový orgán opírá  svůj závěr týkající se závazku výhradního odběru především o znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích (podle vyjádření účastníka v bodu 10. rozkladu má prvoinstanční orgán považovat znění smluv za důkaz hlavní) a pouze podpůrně bere v úvahu otázku, jakým způsobem byl bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích vykládán v praxi. Tento postup účastník posléze označuje jako věcně a logicky nesprávný.

85.  K výše uvedené námitce předně konstatuji, že, jak jsem seznal z odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz zejména bod 115. napadeného rozhodnutí), není pravdou, že by správní orgán prvního stupně považoval znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích za hlavní důkaz existence závazku výhradního odběru, přičemž by toliko podpůrně bral v úvahu otázku, jakým způsobem bylo toto ustanovení vykládáno v praxi.

86.  Jak se podává z bodu 115. napadeného rozhodnutí, prvostupňový orgán konstatoval, že cit.: „…důkaz listinou, zde zněním smluv o dodávkách v lahvích, je třeba považovat za prvotní důkaz o skutečném významu konkrétních ustanovení…“. Z právě zmíněného je zřejmé, že prvoinstanční orgán nepovažoval znění bodu 1.smlouvy za důkaz hlavní (ve smyslu jeho relativního významu pro skutkové závěry správního orgánu), ale prvotní (ve smyslu časové návaznosti jednotlivých kroků důkazního postupu správního orgánu).

87.  Mám za to, že interpretace závazku obsaženého v bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích se neobejde bez hodnocení následného jednání smluvních stran  v souvislosti s tímto bodem smlouvy. Při hodnocení jakéhokoli jednání z pohledu soutěžního práva je kruciální jeho faktická stránka, tedy konkrétní jednání soutěžitelů na trhu. Vztaženo na právě projednávanou věc to znamená, že podstatnou tu je okolnost, jak bod 1. smlouvy vnímaly smluvní strany, zda se jím cítili vázány, a jak se v souvislosti s ním chovaly. Skutečnost, zda se jednalo o závazek z pohledu soukromého práva platný a vymahatelný, je zde okolností podružnou (viz argumentace uvedená v bodu 179. tohoto rozhodnutí vztahujíce s k námitce účastníka řízení o neplatnosti smluv, v nichž nebylo uvedeno dohodnuté množství odběru, ze které účastník dovozuje neexistenci závazku k výhradnímu odběru).

88.  Ze shora uvedeného důvodu tak správní orgán prvního stupně zaměřil dokazování směrem k objasnění výkladu bodu 1. smlouvy v obchodní praxi smluvní stran (viz bod  41. napadeného rozhodnutí, srov. důkazy uvedené v bodech 42. až 51. a  55. až 59. napadeného rozhodnutí). Nelze tedy přisvědčit námitce účastníka řízení (bod 14. rozkladu), že prvoinstanční orgán nezkoumal existenci závazku výhradního odběru  zjišťováním výkladu bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi smluvních stran.

89.  Tyto důkazy (vysvětlení obchodních zástupců, dopisy účastníka řízení vyzývající k dodržování bodu 1. smlouvy, výpovědi zákazníků) posléze prvostupňový orgán hodnotil jak jednotlivě, tak především ve vzájemných souvislostech. Na základě provedeného hodnocení posléze dospěl k závěru, že bod 1. smlouvy představoval závazek výhradního odběru, přičemž své úvahy přezkoumatelným způsobem promítl do odůvodnění napadeného rozhodnutí (body 116., 117.). Se skutkovými závěry prvoinstančního orgánu tam uvedenými se přitom plně ztotožňuji (viz část tohoto rozhodnutí Prvostupňový orgán  neprokázal, že v praxi byl bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích vykládán jako závazek výhradního odběru)

90.  Odmítám tak tvrzení účastníka řízení, že důkazy zmiňované v rozhodnutí v souvislosti s výkladem bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi jsou  prvostupňovým orgánem brány pouze jako podpůrné a jsou naprosto nedostatečné (viz níže).

91.  Stran způsobu prokazování existence závazku výhradního odběru uzavírám, že podle mého přesvědčení prvostupňový orgán při prokazování (zjišťování) (ne)existence závazku výlučného odběru postupoval věcně správně, když s ohledem na pochybnosti o výkladu obsahu ustanovení bodu  1. smluv zaměřil svůj důkazní postup  směrem k zjištění výkladu tohoto ustanovení smluvními stranami v jejich obchodní praxi, jak zákazníky (body 56. až 59. napadeného rozhodnutí), tak samotným účastníkem řízení (body 35. až 40., 44. až 48. napadeného rozhodnutí). Tyto provedené důkazu přitom na rozdíl od tvrzení účastníka řízení považuji za zcela dostatečné pro konstataci existence závazku výlučného odběru, jak bude vyloženo níže.

Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí nevysvětlil, na základě jakých důkazů dospěl k závěru, že smlouva o dodávkách v lahvích obsahuje závazek výhradního odběru

92.  Nemohu přisvědčit ani další z námitek účastníka řízení, že prvoinstanční orgán v napadeném rozhodnutí naprosto nevysvětluje a neprokazuje, jakým způsobem dospěl ke svému závěru, že bod 1. smlouvy závazek výhradního odběru obsahuje (účastník v této souvislosti cituje bod 111. napadeného rozhodnutí).

93.  Ve vztahu k výše uvedené námitce předně konstatuji, že bod 111. napadeného rozhodnutí obsahuje toliko skutkový závěr ohledně existence závazku výhradního odběru, tedy výsledek úvah správního orgánu prvního stupně, které jsou srozumitelným a přezkoumatelným způsobem vyloženy v jiných bodech napadeného rozhodnutí. Tyto části napadeného rozhodnutí zůstaly účastníkem řízení nepovšimnuty.

94.  Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí konkrétně a jasně uvedl (bod 107. napadeného rozhodnutí), které důkazy za účelem ověření existence závazku výhradních odběrů provedl. Posléze v bodech 112. až 119. napadeného rozhodnutí tyto důkazy v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů hodnotí, přičemž tyto úvahy jsou dle mého mínění srozumitelné, logicky konzistentní,  souladné se zásadami logického myšlení a plně respektující zásadu tzv. dostatečného důvodu, která vyžaduje, aby každé pravdivé tvrzení bylo dostatečně zdůvodněno.

95.  Co se týče námitky účastníka, že prvostupňový orgán měl v napadeném rozhodnutí zcela jasně uvést, na základě jakých konkrétních důkazů vykládá bod 1. smlouvy způsobem uvedeným v rozhodnutí, podotýkám, že samotný účastník řízení tyto důkazy (bod 107. napadeného rozhodnutí ) cituje v bodu 9. rozkladu, přičemž z toho lze usoudit, že si jich byl vědom. Nadto účastník řízení provádí v bodech 36. až 69. rozkladu vlastní hodnocení jednotlivých provedených důkazů zmíněných v bodě 107. napadeného rozhodnutí a dospívá ke vlastním skutkovým závěrům, přičemž polemizuje se závěry správního orgánu prvního stupně, z čehož lze taktéž vyvodit, že účastník si byl vědom i provedeného hodnocení důkazů (v rozkladu účastník odkazuje na konkrétní body napadeného rozhodnutí, cituje zde uvedené úvahy prvostupňového orgánu, kterými hodnotil provedené důkazy a reaguje na ně). Ve světle shora vyloženého tak argumentace účastníka řízení v tomto ohledu vyznívá ne zcela korektně.

96.  Shrnuji, že prvoinstanční orgán v napadeném rozhodnutí zcela jasně uvedl, které důkazy vzal v potaz, vyložil jakým způsobem tyto hodnotil a dospěl tak ke zjištěnému skutkovému stavu. Závěry správního orgánu prvního stupně přitom považuji za plně přezkoumatelné a věcně správné.

Prvostupňový orgán  neprokázal, že v praxi byl bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích vykládán jako závazek výhradního odběru

97.  V další části tohoto rozhodnutí se zabývám námitkami účastníka řízení, jež se vztahují k jednotlivým ve správním řízení provedeným důkazům vážícím se k (ne)existenci závazku výhradního odběru, na základě kterých dospívá účastník k přesvědčení, že závěry prvostupňového orgánu se neopírají o konkrétní důkazy a jím shromážděné důkazy výklad bodu 1. smlouvy v praxi smluvních stran, jako závazku výhradního odběru, neprokazují.

Závěry Úřadu o výkladu smlouvy o dodávkách v lahvích v praxi se neopírají o konkrétní důkazy

98.  Účastník řízení namítá, že závěry prvostupňového orgánu obsažené v bodech 115. až 117. napadeného rozhodnutí o tom, že bod 1. smlouvy o dodávkách byl v praxi vykládán jako závazek výhradního odběru, jsou pouze obecné. Prvoinstanční orgán měl pochybit tím, že v těchto bodech zejména nevypočítává, jaké konkrétní důkazy pro tento závěr svědčí.

99.  V prvé řadě znovu opakuji, že z napadeného rozhodnutí naprosto nevyplývá, že by prvostupňový orgán rozlišoval samotné znění smluv jako důkaz hlavní, přičemž by důkazy vztahující se k výkladu předmětného ustanovení v praxi smluvních stran bral jako podpůrné, jak účastník řízení opakovaně tvrdí úvodem části AA 4. rozkladu (srov. bod 84 až 91 tohoto rozhodnutí).

100.  S námitkou účastníka řízení, že závěry prvostupňového orgánu o tom, že bod 1. smlouvy byl v praxi vykládán jako závazek výhradního odběru, jsou pouze obecné, se neztotožňuji. Z obsahu bodů 115. až  117., na které účastník v této souvislosti odkazuje, totiž vyplývá, že závěry tam uvedené jsou navýsost konkrétní, přičemž se váží ke konkrétním ve správním řízení řádně provedeným důkazům (důkaz listinami smluv, svědeckými výpověďmi zákazníků, ústními vysvětleními zaměstnanců účastníka, dopisy účastníka upozorňující na dodržování bodu 1. smluv, srov. část III. napadeného rozhodnutí Skutková zjištění).

101.  Pokud jde o námitku účastníka řízení, že prvoinstanční orgán ve výše uvedených bodech zejména nevypočítává, jaké konkrétní důkazy pro závěr o výkladu bodu 1. smlouvy jako závazku výhradního odběru svědčí, konstatuji, že v bodu 107. jsou uvedeny důkazy, jež byly provedeny za účelem zjištění (ne)existence závazku výhradního odběru, přičemž v následném hodnocení těchto důkazů provedeným v bodech 112. až 119. napadeného rozhodnutí, jsou tyto důkazy taktéž zmíněny, jakož i závěry z nich plynoucí (totožně jako úvahy k těmto závěrům vedoucí).

102.  Vypořádání této námitky tak uzavírám konstatováním, že důkazy ve smyslu konkrétního poznatku získaného z příslušného důkazního prostředku jsou konkrétní (především určité, váží se k předmětu řízení, konkrétním osobám a jejich konkrétnímu chování, srov. část III. napadeného rozhodnutí Skutková zjištění), přičemž závěry prvoinstančního orgánu zmíněné v napadeném rozhodnutí jsou taktéž zcela určité a jasné, totožně jako jednotlivé úvahy k těmto závěrům vedoucí (srov. zmiňované body 115. až 117. napadeného rozhodnutí a bod 94. tohoto rozhodnutí).

103.  Níže se věnuji vypořádání námitek účastníka řízení stran jednotlivých důkazů, které se vztahují k existenci závazku výlučného odběru.

Důkaz ve formě ústních vysvětlení obchodních zástupců účastníka

104.  Odmítám tvrzení účastníka řízení, že ústní vysvětlení jeho obchodních zástupců závěr správního orgánu prvního stupně o závazku výhradního odběru neprokazují.

105.  V tvrzení účastníka řízení  se objevuje zjevná diskrepance, když v bodu 37 rozkladu uvádí, že „žádný z obchodních zástupců ve svém ústním vysvětlení neuvádí, že by bod 1. smlouvy (...) zavazoval zákazníky k výlučnému odběru všech druhů technických plynů uvedených ve smlouvě...“, přičemž v následujícím bodu rozkladu účastník tvrdí, že „dle obchodních zástupců J. S. (spr. sp. č.l. 254-256) a P. M. (spr. sp. č.l. 257-258) se zákazník zavazuje k výlučnému odběru pouze, pokud jde o technické plyny dohodnuté ve smlouvě o dodávkách“.

106.  Na jedné straně tedy účastník tvrdí, že „...žádný z obchodních zástupců neuvádí, že by bod 1. smlouvy (...) zavazoval zákazníky k výlučnému odběru všech druhů technických plynů uvedených ve smlouvě...“, na straně druhé v následujícím odstavci konstatuje, že „dle obchodních zástupců J. S. (...) a P. M. (...) se zákazník zavazuje k výlučnému odběru pouze, pokud jde o technické plyny dohodnuté ve smlouvě o dodávkách“. Tato tvrzení jsou dle mého názoru zcela opačná, logicky nesourodá a ve vzájemné kombinaci nesrozumitelná.

107.  Účastník řízení, tak sám vyvrací svou námitku uvedenou v druhé větě bodu 37 rozkladu [žádný z obchodních zástupců (...) neuvádí, že by bod 1. smlouvy (...) zavazoval zákazníky...] v první větě následujícího odstavce [dle obchodních zástupců (...) se zákazník zavazuje k výlučnému odběru pouze, pokud jde o technické plyny dohodnuté ve smlouvě o dodávkách], přičemž plně přisvědčuji konstatování účastníka řízení, že „dle obchodních zástupců J. S. (...) a P. M. (...) se zákazník zavazuje k výlučnému odběru pouze, pokud jde o technické plyny dohodnuté ve smlouvě o dodávkách“ (srov. část AA 2. rozkladu, kde se účastník snaží vyložit bod 1. smlouvy tak, že závazek výlučného odběru se vztahuje ke sjednanému množství, přičemž zde je klade do souvislosti se sjednanými technickými plyny). Toto konstatování je přitom totožné se závěrem správního orgánu prvního stupně uvedeným v bodu 111. napadeného rozhodnutí, kde správní orgán deklaroval, že  ustanovení bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích je třeba vykládat jako závazek zákazníka odebírat celkovou spotřebu technických plynů uvedených ve smlouvě o dodávkách v lahvích výlučně od účastníka řízení.

108.  Popírám tvrzení účastníka řízení, že odpovědi obchodních zástupců J. S. (cit.: „Zákazník bude odebírat plyn uvedený ve smlouvě výlučně od LINDE“) a P. M. (cit.: „Plyny uvedené ve smlouvě bude zákazník odebírat výlučně od LINDE“)  vycházejí z předpokladu, že je ve smlouvě dohodnuta výše odběru, což je skutečnost plynoucí dle účastníka z kontextu těchto výpovědí.

109.  Pokud jde o vysvětlení J. S. a údajný kontext předpokládané nasmlouvané výše odběru, zdůrazňuji, že tento obchodní zástupce, po odpovědi zmíněné v předchozím odstavci tohoto rozhodnutí, na otázku Úřadu cit.: „Kolik je ve Vašem regionu smluv s nasmlouvaným množstvím odběru a kolik je smluv bez nasmlouvaného množství?“,  uvedl, že cit.: „Všechny mnou uzavřené smlouvy se zákazníky odebírající plyny v lahvích nebo svazcích jsou bez nasmlouvaného množství...“. Z právě zmíněného dovozuji kontext přesně opačný než účastník řízení. Vysvětlení J. S., že „Zákazník bude odebírat plyn uvedený ve smlouvě výlučně od LINDE“ se tak pojí s jeho vysvětlením, že „Všechny mnou uzavřené smlouvy se zákazníky odebírající plyny v lahvích nebo svazcích jsou bez nasmlouvaného množství...“(spr. sp. č.l. 254b). Tvrzení účastníka řízení, že tato odpověď vychází z předpokladu, že je ve smlouvě dohodnuta výše odběru, je tak liché.

110.  Co se týče vysvětlení P. M., který uvedl, že „Plyny uvedené ve smlouvě bude zákazník odebírat výlučně od LINDE“, konstatuji, že před touto odpovědí byl Úřadem v rámci téhož ústního vysvětlení dotazován, jak je to v případě, že ve smlouvě není uvedeno odhadované množství odběru, přičemž zmíněný obchodní zástupce odpověděl, že cit.: „Je to podle potřeb zjištěných u zákazníka“. K doplňující otázce Úřadu co si představit po pojmem potřeby zjištěné u zákazníka P. M. uvedl, že „Zákazník má určitý objem práce, podle toho se dá zhruba spočítat jaký bude objem odebraného množství“ (spr. spis str. 258).  Z citovaných odpovědí obchodního zástupce účastníka P. M. a kontextu, ve kterém byly učiněny jednoznačně nevyplývá, že by jeho konstatování („Plyny uvedené ve smlouvě bude zákazník odebírat výlučně od LINDE“) vycházelo z předpokladu, že je ve smlouvě dohodnuta výše odběru.

111.  K námitce účastníka, že odpověď obchodních zástupců nic nevypovídá o postupu v případě, kdy množství odběru není dohodnuto, poukazuji na bod 48. napadeného rozhodnutí, kde je zmíněna odpověď obchodní zástupce J. L. (vedoucího prodeje pro oblast střední Moravy), který na otázku Úřadu, zda je povinnost výlučného odběru uplatňována bez ohledu na to, zda je nasmlouvána minimální roční spotřeba či nikoli,uvedl, že „Pokud je uzavřena smlouva, je naším zájmem, aby zákazník odebíral technické plyny od naší společnosti bez ohledu na údaj o množství.“ (spr. spis č.l. 269). Znění tohoto konstatování a celkový jeho kontext nepřipouští jiného výkladu než, že účastník řízení uplatňoval závazek výlučného odběru bez ohledu na údaj o množství.

112.  Taktéž vyjádření obchodního zástupce J. Ch., který na otázku Úřadu cit.: „Je tedy povinnost výlučného odběru uplatňována bez ohledu na nasmlouvanou minimální roční spotřebu?“ odpověděl, že cit.: „Výlučnost není vázána v žádném případě na spotřebu plynu“ (spr. spis č.l. 273).

113.  Nesouhlasím ani z další námitkou související  s vysvětleními obchodních zástupců, že rovněž vyjádření obchodního zástupce S. P. (cit.: „Zákazníkovi je toto ustanovení vysvětleno tak, že tyto plyny má s námi nasmlouvány za výhodnějších podmínek a měl by je odebírat pouze od nás“) nepodporuje závěr prvoinstančního orgánu o způsobu výkladu smlouvy o dodávkách v praxi. K tomu poznamenávám, že správní orgán prvního stupně o tento důkaz neopírá svůj závěr o existenci závazku výhradního odběru (viz bod 116. napadeného rozhodnutí).

114.  Formulace tohoto vyjádření není sice vyhraněně kategorická, přesto mám za to, že může svědčit pro závěr o existenci závazku výlučného odběru, neboť v tomto smyslu kontextuálně zapadá do výpovědí zákazníků i dalších obchodních zástupců, jakož i dalších skutkových zjištění učiněných správním orgánem prvního stupně.

115.  Konkrétně mám za to, že formulace cit.: „...plyny má s námi nasmlouvány za výhodnějších podmínek a měl by je odebírat pouze od nás“, zcela odpovídá způsobu, jakým účastník řízení závazek výlučného odběru uzavíral a jak jej posléze uplatňoval. Jak vyplynulo z provedeného dokazování, ve správním řízení bylo prokázáno, že účastník řízení nikdy nevymáhal smluvní pokutu za porušení bodu 1. smlouvy. Dále bylo prokázáno, že na dodržování tohoto bodu smlouvy upozornil účastník řízení zákazníka ve třech případech. Ze svědeckých výpovědí pak vyplývá, že někteří ze zákazníků si závazek z tohoto bodu plynoucí vyložili jako protiprávní a nevymahatelný (neřídili se jím, např. J. H., zaměstnanec společnosti Dolňácko a.s.), zatímco další se jím cítili vázáni a vnímali jej jako závazek exkluzivního odběru ([...], jednatel společnosti [...]). Tu poukazuji na vysvětlení obchodního zástupce účastníka řízení J. S., který k otázce prvostupňového orgánu cit.: „Co se děje v případě, když zákazník chce odstoupit od smlouvy, zasíláte zákazníkům upozorňující dopisy o existenci smluvní pokuty?“ dopověděl, že cit.: „Neposíláme žádné sankční dopisy, sankce není uplatňována. Zkušenost je taková, že existují dva druhy zákazníků. První berou závazek velmi vážně, druzí v praxi zapomínají, že nějakou smlouvu podepsali.“

116.  Pokud nahlédnu vytýkané jednání účastníka řízení v jeho celkových souvislostech, jsem toho názoru, že účastník řízení formulací bodu 1. smlouvy, upozorňováním na jeho porušování, formulací bodu 7. o smluvní pokutě za porušení i bodu  1. smlouvy a neuvedením odebíraného množství u většiny smluv, snažil vyvolat u zákazníků dojem jeho platnosti a vynutitelnosti, což se mu v některých případech podařilo. Tito soutěžitelé pak měli obavu ze sankčního postihu v případě, že nebudou závazek výhradního odběru dodržovat, což je v konečném důsledku připoutalo k účastníku řízení a působilo újmu jak jim (nemožnost přijmout konkurenční nabídku), tak konkurentům (ztížení uplatnění na relevantním trhu).

117.  Jak vyplývá z výpovědí obchodních zástupců i ti bod 1. smlouvy chápali jako závazek výhradního odběru. Ze skutečnosti, že v průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že by účastník řízení přistoupil k vymáhání úhrady smluvní pokuty za porušení bodu 1 smlouvy (nehájil tak své obchodní ekonomické zájmy, což je postup v tržním prostředí velmi neobvyklý) dovozuji, že si byl vědom protiprávnosti tohoto ustanovení. V této souvislosti vnímám i formulaci užitou S. P. „..měl by je odebírat pouze od nás...“. Na tomto místě poznamenávám, že účastníku řízení bylo uloženo již rozhodnutím Úřadu S 7/00 LINDE TECHNOPLYN/AGA GAS ze dne 21. 7. 2000, aby byla v jím uzavíraných smlouvách zrušena v nich obsažená exkluzivita.

118.  Účastník řízení dále namítá, že závěr prvostupňového orgánu o závazku výhradního odběru nepotvrzuje ani vysvětlení obchodního zástupce J. Ch. Tento obchodní zástupce měl v ústním vysvětlení výslovně uvést, že bod 1. smlouvy o dodávkách umožňuje zákazníkovi současně odebírat technické plyny od jiného dodavatele.

119.  V prvé řádě uvádím, že se obchodní zástupce nevyjádřil tak, jak tvrdí účastník řízení v rozkladu. Jak se podává ze správního spisu č.l. 273 J. Ch. na otázku Úřadu cit.: „Může zákazník současně odebírat konkrétní nasmlouvaný plyn od jiného odběratele něž Linde“ odpověděl cit.: „ Může. V praxi ale je takové objednávání zboží u dvou dodavatelů neefetkivní. Spíše se stávají případy, kdy zákazník odebírá jeden druh plynu od Linde a jiný druh plynu od konkurence.“. Odpověď J. Ch. se tak nevztahovala k bodu 1. smlouvy, jak nekorektně uvádí účastník řízení.

120.  Jak vyplývá z vyjádření tohoto obchodního zástupce, závazek uvedený v bodu 1. smlouvy chápal jako závazek vztažený k odběrům technických plynů v lahvích a s takovými odběry spojenou odpovědností společnosti LINDE za škodu (srov. bod 47. napadeného rozhodnutí). Na tomto místě zdůrazňuji, že prvostupňový orgán nedospěl k závěru, že by toto vysvětlení potvrzovalo  jeho závěr o závazku výhradního odběru, přičemž s tímto závěrem se ztotožňuji [viz bod 116 napadeného rozhodnutí, kde je uvedeno, že „ustanovení bodu 1 smlouvy o dodávkách v lahvích mělo být chápáno jako zakládající povinnost odebírat technické plyny výlučně od účastníka, potvrdili i obchodní zástupci účastníka řízení (S., M. a L.)“].

121.  Nicméně konstatuji, že považuji vysvětlení obchodního zástupce účastníka J. Ch. ohledně výkladu bodu 1. smlouvy (bezpečnostní důvody pro exkluzivitu, předcházení vzniku škod) za nevěrohodné vzhledem k následujícímu.

122.  Obchodní zástupce účastníka řízení J. Ch. při podání vysvětlení uvedl, že lahve na technické plyny má každý dodavatel technických plynů označené, nemělo by tak dojít při jejich odběrech od více dodavatelů k záměně. Současně účastník řízení při ústním jednání uvedl, že tlakovým zařízením je u jednotlivých lahví pouze redukční ventil, za jehož provozování zodpovídá zákazník. V obchodní praxi dodavatelů technických plynů pak nejsou technické plyny, vzhledem k odpovědnosti za škodu, plněny do lahví konkurenta.

123.  Za podstatnou v této souvislosti považuji skutečnost, že tento obchodní zástupce sice přímo nepotvrdil závěr prvoinstančního orgánu o existenci závazku výhradního odběru, ale přímo vyvrátil výklad prezentovaný účastníkem v průběhu celého správního řízení, že výlučnost uvedená v bodu 1. smlouvy se vztahuje ke sjednanému množství, když k otázce Úřadu cit.: „Vztahuje se závazek výlučného odběru k minimální roční spotřebě (minimální roční spotřeba je pojem užívaný ve smlouvách účastníka o dodávkách technických plynů v lahvích pro označení nasmlouvané spotřeby technických plynů, pozn. předsedy Úřadu)?“ uvedl, že cit.: „Ne. Nevztahuje se. Spotřeby plynů u zákazníků bývají kolísavé, dle hospodářské situace v ČR a nikdo není schopen určit, kolik zakázek a tím i jakou potřebu plynu bude zákazník mít v průběhu roku.“. Na otázku Úřadu cit.: „Je tedy povinnost výlučného odběru uplatňována bez ohledu na nasmlouvanou minimální roční spotřebu?“ pak J. Ch. odpověděl, že cit.: „Výlučnost není vázána v žádném případě na spotřebu plynu“ (spr. spis č.l. 273).

124.  Neztotožňuji se ani s námitkou, že ústní vysvětlení obchodního zástupce J. L. (spr. sp. č.l. 265-270) nepotvrzuje závěr správního orgánu, že v praxi byl bod 1. smlouvy o dodávkách vykládán jako závazek výlučného odběru. Tento obchodní zástupce k dotazu, jaký je obsah závazku, kterým se zákazník zavazuje odebírat celkovou spotřebu technických plynů dle bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích výlučně od účastníka řízení, uvedl, cit.: „Pokud zákazníkovi poskytneme slevu, dáváme mu určitou výhodu. Je v našem zájmu, aby zákazník odebíral technické plyny od naší firmy dlouhodobě.“ Na otázku Úřadu, zda je povinnost výlučného odběru uplatňována bez ohledu na to, zda je nasmlouvána minimální roční spotřeba či nikoli,odpověděl pan L., cit.: „Pokud je uzavřena smlouva, je naším zájmem, aby zákazník odebíral technické plyny od naší společnosti bez ohledu na údaj o množství.“

125.  V této souvislosti poukazuji na skutečnost, že ani tento obchodní zástupce nepotvrdil výklad ustanovení bodu 1. smlouvy předkládaný účastníkem řízení, když závazek uvedený v bodu 1. smlouvy nedával do souvislosti se sjednaným množstvím odběru. Závěr prvostupňového orgánu o závazku výhradního odběru potvrzuje vyjádření J. L. toliko nepřímo. Ve vztahu k tvrzení účastníka řízení o tom, že pokud hovoří J. L. o závazku výlučnosti vztahuje se tento na lahve a nikoli na technické plyny, odkazuji na bod 122. tohoto rozhodnutí, kde jsou vyloženy důvody, pro které považuji tato vyjádření za nevěrohodná.

126.  K námitce účastníka řízení, že ústní vysvětlení obchodních zástupců jsou nejasná ve vztahu k situaci, kdy není ve smlouvě uvedeno množství odběru, a bylo tedy jeho povinností  tyto nejasnosti v ústních vysvětleních odstranit, konstatuji, že správní orgán prvního stupně položil v tomto smyslu jasně a srozumitelně formulované dotazy (cit.: „Jak je to v případě, že v smlouvě není uvedeno odhadované množství odběru?“ str. 258 spr. spisu, „Je povinnost výlučného odběru uplatňována bez ohledu na to, zda je nasmlouvána minimální roční spotřeba či nikoliv?“ str. 269 spr. spisu, „Je tedy povinnost výlučného odběru uplatňována bez ohledu na nasmlouvanou minimální roční spotřebu?“ str. 273 spr. spisu), přičemž obchodní zástupci srozumitelným a jasným způsobem na tyto otázky odpověděli (viz body 110. až 112. tohoto rozhodnutí), v případě nejasností položil prvostupňový orgán doplňující otázku (str. 258 spr. spisu vysvětlení P. M., srov. bod 110. tohoto rozhodnutí).

127.  Nesdílím přesvědčení účastníka řízení, že prvostupňový orgán měl obchodním zástupcům zejména vysvětlit význam rozlišování mezi případy, kdy ve smlouvě o dodávkách množství odběru uvedeno je a kdy není. Právě skutečnost, že prvoinstanční orgán nevysvětloval význam rozlišování mezi případy, kdy ve smlouvě o dodávkách množství odběru uvedeno je a kdy není (a nesděloval tedy dotazovaným subjektům jeho hodnocení skutečností, jež byly předmětem podání vysvětlení), považuji za důkaz řádného procesní postupu, přičemž otázky kladené správním orgánem prvního stupně nevykazují rysy kapciozity či sugestivnosti.

128.  Obchodní zástupci byly srozumitelným a určitým způsobem informováni o předmětu správního řízení, právním  důvodu a účelu šetření, následně byli řádně poučeni o svých právech a povinnostech (srov. protokoly z místního šetření, spr. spis str. 262, 265). Podle mého mínění tak byli velmi dobře seznámeni s předmětem počínání pracovníků Úřadu, jakož i s kontextem následně pokládaných otázek, přičemž odmítám tvrzení účastníka, že obchodní zástupci otázky Úřadu ne vždy zcela správně pochopili a své odpovědi ne zcela jasně formulovali.

129.  Co se týče skutečnosti, že obchodní zástupci jsou osoby bez právnického vzdělání, pokládám tuto okolnost spíše za důkaz autentičnosti jejich poskytnutého vyjádření, neboť jejich odpovědi se tak vztahovaly k faktickým dějům a nebyly ovlivněny právními souvislostmi s nimi se pojícími (platnost smluv, zákaz zneužívání dominantního postavení uzavíráním smluv obsahujících závazek výlučného odběru od dominanta, apod.). Na okraj poznamenávám, že zákazníci účastníka jsou osoby taktéž povětšinou bez právnického vzdělání (z vyslýchaných zákazníků nikdo nedisponoval právním vzděláním).

130.  Odmítám i námitku účastníka, že prvostupňový orgán provedl dokazování ohledně ústních vysvětlení obchodních zástupců v nedostatečném rozsahu. Prvoinstanční orgán požadoval vyjádření od obchodních zástupců, jež se nacházeli na prodejních místech, ve kterých bylo prováděno  místní šetření a kteří uzavírali smlouvy o dodávkách v lahvích. Přitom nepožadoval vysvětlení od čtyř obchodních zástupců, nýbrž pěti (resp. tří  obchodních zástupců a dvou vedoucích prodeje pro příslušné oblasti), což považuji za representativní vzorek z celkového počtu padesáti obchodních zástupců, dostatečný pro učinění skutkových závěrů o výkladu bodu 1. smlouvy zaměstnanci účastníka řízení.

131.  Tu se sluší uvést, že žádný z obchodních zástupců nespojoval závazek výlučného odběru se sjednaným množstvím technických plynů. Ani účastník řízení tuto svou argumentaci vyloženou v části AA 2. rozkladu a založenou na jeho gramatickém výkladu znění bodu 1. smlouvy v souvislosti s ústními vysvětlením obchodních zástupců neuvádí, podle mého přesvědčení z toho důvodu, že takový závěr je z vysvětlení obchodních zástupců jednoduše neodvoditelný.

132.  Vzhledem ke shora uvedenému, shrnuji, že téměř všichni obchodní zástupci (S., M., L., P.) dle mého mínění výklad bodu 1 smluv o dodávkách technických plynů v lahvích, jako závazku výhradního odběru potvrdili, přičemž někteří z nich přímo vyvrátili interpretaci tohoto ustanovení předkládanou účastníkem v průběhu správního řízení (Ch.).

Důkaz ve formě dopisů účastníka zákazníkům s výzvou k dodržováni bodu 1. smlouvy o dodávkách

133.  Účastník řízení namítá, že postup správního orgánu prvního stupně, kdy tento v rozhodnutí uvedl, že odhad účastníka řízení o počtu rozeslaných dopisů upozorňujících na dodržování bodu 1. smluv je 10 až 20 dopisů ročně, je účelový a zavádějící. Podle mého názoru není na citování vyjádření účastníka řízení učiněné v průběhu ústního jednání v rámci správního řízení nic účelového či zavádějícího, přičemž zdůrazňuji, že vyjádření bylo citováno v kontextu, v jakém bylo učiněno (správní orgán prvního stupně posléze zmiňuje existenci pěti dopisů, přičemž dva z nich neobsahovaly upozornění na možnost uplatnění smluvní pokuty za porušení bodu 1. smlouvy, srov. bod 49. napadeného rozhodnutí).

134.  Nadto v této souvislosti poznamenávám, že ve světle právě řečeného, považuji tvrzení účastníka řízení, že se v případě předmětných dopisů jednalo o exces jednoho obchodního zástupce, který se neshodoval se stanovenou obchodní strategií účastníka řízení, za nevěrohodné, neboť pokud by se jednalo o exces, lze důvodně očekávat, že by o těchto dopisech účastník řízení nevěděl, popřípadě věděl, přičemž by o nich již na ústním jednání referoval jako o excesu jednoho pracovníka účastníka řízení.

135.  Dle názoru účastníka řízení skutečnost, že byly v případě [...] uzavřených smluv o dodávkách rozeslány pouze tři dopisy, naprosto neprokazuje, že by své zákazníky k výhradnímu odběru zavazoval. K tomu zdůrazňuji, že jak vyplývá z napadeného rozhodnutí (např. bod 116.) prvoinstanční orgán hodnotil důkazy  v souladu s § 50 odst. 4 správního řádu podle své úvahy, především však ve vzájemných souvislostech. Mimoto i pokud bych posoudil tento důkaz jednotlivě sám o sobě, poukazuje dle mého přesvědčení na existenci závazku výhradního odběru. Nízký počet dopisů vypovídá toliko o intenzitě (rozsahu) toho, jak účastník upozorňoval na nedodržování bodu 1. smlouvy, zjištěné prvostupňovým orgánem, nikoli o samotné existenci závazku výhradního odběru.

136.  Účastník řízení dále tvrdí, že jeden z adresátů dopisu, společnost [...] správnímu orgánu prvního stupně sdělil, že účastník na něj nevyvíjel v souvislosti s uzavřením smlouvy žádný nátlak a sankce vzhledem k neuvedenému množství odběru technických plynů nemohou být uplatňovány. Odkazuje přitom na č.l. 216, 217 spr. spisu.

137.  Z obsahu správního spisu jsem ověřil, že na účastníkem řízení uvedených listech se nachází Žádost prvoinstančního orgánu o sdělení informací ze dne 12. 9. 2002 adresovaná [...]. Na listech následujících (č. 218, 219) jsou poté odpovědi [...] na dotazy prvostupňového orgánu, které jsou ovšem koncipovány tak, že na fotokopii Žádosti o sdělení informací uvedené shora jsou propisovací tužkou dopsány odpovědi, přičemž tato listina není podepsána a není tak možné určit původce tohoto přípisu. Neboť takováto listina je z hlediska důkazního nezpůsobilá stát se podkladem pro rozhodnutí správního orgánu, nebyla, jak se podává z odůvodnění napadeného rozhodnutí, užita správním orgánem prvního stupně jako důkaz (podklad pro rozhodnutí).

138.  Stejně tak nebyla podkladem pro rozhodnutí prvostupňového orgánu fotokopie smlouvy o dodávkách v lahvích uzavřená mezi účastníkem řízení a [...] přiložená k zmíněné odpovědi, v níž bylo zvýrazněno v bodu 1. slovo „výlučně“ a v bodu 7. slovo [...] (spr.spis str. 220). To, že tyto dokumenty zaslané prvoinstančnímu orgánu [...], nebyly užity správním orgánem jako podklad pro rozhodnutí, přitom plně aprobuji.

139.  Prvostupňový orgán měl dále pochybit tím, že použil dopisy vyzývající k dodržování bodu 1 smlouvy jako důkaz bez toho, aby provedl výslech obchodního zástupce, který tyto dopisy odeslal a zjistil, zda vedení účastníka o tomto postupu obchodního zástupce vědělo. Podle mého soudu nebylo třeba obchodního zástupce vyslechnout, neboť sám účastník řízení měl možnost se k jeho jednání vyjádřit a objasnit je, což také učinil (srov. body 70. a 71. napadeného rozhodnutí a dále pak bod 134. tohoto rozhodnutí). V této souvislosti poznamenávám, že jednání obchodních zástupců  (zaměstnanců) účastníka řízení je plně přičitatelné účastníkovi s ohledem na následující. Uvedené dopisy byly podepsány jménem účastníka řízení včetně otisku firemního razítka, byly vyhotoveny na standardizované listině obsahujíc logo Linde, jejich adresáti tak mohli legitimně předpokládat, že odrážejí vůli účastníka řízení. Na tomto místě odkazuji na bod 123. napadeného rozhodnutí.

140.  Neztotožňuji se ani s námitkou účastníka řízení, že pro prokázání toho, jak jím byl bod 1. smlouvy o dodávkách ve skutečnosti chápán, je rozhodující, zda skutečně proti svým zákazníkům podnikl právní kroky s ohledem na znění bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích (takovéto právní kroky účastník řízení nepodnikl).  Jsem toho názoru, že již samotná pohrůžka vymáháním smluvní pokuty za porušení bodu 1. smlouvy ve výši [...] Kč, byla dostatečným počinem k tomu, aby posílila u zákazníků účastníka obavu přijmout nabídku od konkurenta účastníka či ji vyhledávat, což je klíčová skutečnost pro posouzení jednání účastníka řízení z hlediska zákona. Již samotné znění bodu 1. smlouvy ve spojení se zněním bodu 7. smlouvy a neuvedením nasmlouvaného množství odběru podle mého bylo způsobilé u zákazníků účastníka řízení vyvolat obavu z přechodu ke konkurenci. V této souvislosti odkazuji na bod 116. tohoto rozhodnutí.

141.  K tvrzení účastníka vážícímu se k argumentaci prvoinstančního orgánu obsažené v bodu 123. napadeného rozhodnutí, že účastník řízení nikdy netvrdil, že by jednání obchodních zástupců nepředstavovalo jednání, které je třeba připsat účastníku, uvádím, že správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí nikde nekonstatuje, že by účastník tuto námitku zmiňoval. K dalším tvrzením účastníka vážícím se k bodu 123. napadeného rozhodnutí ohledně nesprávného počtu rozesílaných dopisů, či toho, že jednání jednoho obchodního zástupce nemůže být považováno za jednání prokazující, jaká byla vůle, resp. obchodní strategie účastníka řízení ve vztahu k bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích odkazuji na body 133. až 135. tohoto rozhodnutí.

142.  Vzhledem ke shora řečenému, tak konstatuji, že taktéž dopisy účastníka řízení, zejména ve spojení s ostatními provedenými důkazy ohledně závazku výhradního odběru, jeho existenci potvrzují.

Písemné vyjádření společnosti [...]

143.  Nesouhlasím s námitkou účastníka řízení, že společnost [...] bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích při uzavření smlouvy a po dobu jejího trvání nechápala jako závazek výhradního odběru, jelikož se jedná o tvrzení ničím nepodložené (samotný účastník řízení je nedoložil, neoznačil ani důkaz, který by mohl vést k prokázání pravdivosti tohoto tvrzení (srov. § 52 věta první správního řádu). Naopak toto tvrzení přímo odporuje zjištěním učiněným prvostupňovým orgánem, když k dotazu Úřadu, jakým způsobem společnost [...] interpretuje ustanovení bodu 1. smlouvy o dodávkách v lahvích, společnost odpověděla, cit.: „Podle smlouvy o dod. tech. plynů se zákazník zavazuje odebírat výlučně od spol. Linde“ (viz bod 50. napadeného rozhodnutí).

144.  Odmítám názor účastníka řízení, že se k výkladu uvedenému v dopise prvostupňovému orgánu přiklonila výše uvedená společnost až poté, co jím byla v této věci dotazována. Pro výše uvedený závěr má dle účastníka svědčit např. skutečnost, že pokud by společnost [...] bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích chápala jako závazek výhradního odběru, zcela jistě by v průběhu trvání smlouvy tuto smlouvu vypověděla nebo alespoň následně požadovala změnu bodu 1.

145.  Jak je uvedeno shora, z obsahu správního spisu jsem ověřil, že prvoinstanční orgán nekladl sugestivní ani kapciózní otázky. Samotný účastník řízení ani přímo nenamítá kladení sugestivních či kapciózních otázek.

146.  Pokud závěr o tom, že se společnost [...] přiklonila k chápání bodu 1 smlouvy až poté, co byla v této věci dotazována prvostupňovým orgánem, opírá účastník tvrzení pouze o fakt, že v průběhu trvání smlouvy tuto smlouvu nevypověděla ani následně nepožadovala změnu bodu 1. smlouvy, zdůrazňuji, že účastník řízení disponoval v předmětném období dominantním postavením, přičemž smlouvy uzavíral formou jím předtištěných standardizovaných smluv. Již samotná tato skutečnost indikuje, že vyjednávací pozice smluvních stran byly v průběhu kontraktačního procesu nerovné, a to ve prospěch účastníka řízení. Nelze tedy předpokládat, že by společnost [...] disponovala takovou vyjednávací silou, která by jí umožňovala vynutit si úpravu smlouvy v tom smyslu, jak uvádí účastník řízení.

147.  Krom výše uvedeného poznamenávám, že jak plyne z vysvětlení obchodních zástupců účastníka řízení (srov. body 46. a 48. napadeného rozhodnutí), účastník řízení poskytoval oproti závazku výlučného odběru „výhodnější podmínky“, „poskytl slevu“  či „dal určitou výhodu“, čímž motivoval své zákazníky k uzavření smlouvy, a tím i k zavázání se k exkluzivním odběrům. Ovšem skutečnost, že účastník řízení poskytoval výhodnější podmínky v souvislosti se závazkem výhradního odběru, nemůže změnit ničeho na závěru o způsobené újmě zákazníkům účastníka řízení, jež tak byli omezeni ve volbě dodavatele technických plynů. V této souvislosti dodávám, že v době, kdy byly smlouvy o dodávkách v lahvích obsahující závazek výhradnosti uzavírány, nemusela být v nich obsažená výhradnost vnímána zákazníky účastníka jako aktuální problém. Zásadním se pro zákazníky toto ustanovení stalo teprve ve chvíli, kdy začali zvažovat změnu dodavatele technických plynů v lahvích.

148.  S ohledem na shora uvedené deklaruji, že písemné vyjádření společnosti [...] považuji ze plně autentické, přičemž mám za to, že dokládá správnost závěru správního orgánu prvního stupně o existenci závazku výhradního odběru, především v kontextu s ostatními provedenými důkazy.

Důkaz ve formě písemných vyjádření konkurenčních společností

149.  Nepřisvědčuji námitce účastníka řízení, že použití písemných vyjádření konkurentů účastníka jako důkazů proti němu je nepřípustné, protože nelze konkurenty účastníka považovat za nezaujaté a věrohodné subjekty. Nezbývá mi, něž znovu zmínit rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 5/2006-402 ze dne 26. 9. 2006 ve věci Telefónica (list 9), v němž krajský soud deklaroval, že je obecně v souladu se zákonem, pokud v případech zneužití dominantního postavení jsou závěry soutěžních úřadů podstatněji (oproti řízením ve věcech kartelových dohod) opřeny o odborné úvahy a analýzy založené primárně na podnětech jiných účastníků trhu, jež mají za to, že bylo postupováno protisoutěžně s negativními důsledky vůči nim (viz bod 130. napadeného rozhodnutí).

150.  Pokud by byla skutková zjištění správního orgánu prvního stupně opřena pouze o vyjádření konkurenčních společností, přičemž by nebyla dále objektivizována dalšími důkazními prostředky, mohla by tato situace z hlediska udržitelnosti zjištěného skutkového stavu být problematická. Tak tomu ovšem v právě projednávané věci nebylo. Vyjádření konkurentů a poznatky z nich plynoucí vnímám jako komplementární s dalšími ve správním řízení provedenými důkazy (vysvětlení obchodních zástupců účastníka, výpovědi zákazníků, samotný text smlouvy, dopisy vyzývající k dodržování bodu 1. smlouvy).

151.  Stran námitky účastníka řízení, že z šesti oslovených konkurenčních společností polovina prvoinstančnímu orgánu sdělila, že se s obavami zákazníků přijmout nabídku dodávek technických plynů od jejich společnosti nesetkala, konstatuji, že se jedná o skutečnost, jež nemůže nic změnit na závěru, že se konkurenti účastníka setkali s obavou na straně zákazníků účastníka. Tento fakt se váže toliko k rozsahu, v jakém závazek výhradního odběru vzbuzoval u zákazníků obavu z přechodu ke konkurenci.

152.  Uzavírám, že vyjádření konkurenčních společností taktéž nepochybně dokládají existenci závazku výhradního odběru.

Důkaz ve formě výpovědí zákazníků

153.  Účastník řízení namítá, že způsob provedení tohoto důkazu ze strany správního orgánu prvního stupně je nedostatečný, protože prvostupňový orgán vyslechl pouze čtyři zákazníky. Vzhledem k množství zákazníků účastníka tak výpovědi čtyř jeho zákazníků nemohou mít podle mínění účastníka žádnou podstatnou vypovídací hodnotu o tom, jak byl bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích vykládán zákazníky v praxi.

154.  Mám za to, že provedení výslechu čtyř zákazníku je dostatečné k prokázání výkladu bodu 1. smlouvy v praxi z jejich strany, zejména ve spojení s ostatními provedenými důkazy, ze kterých taktéž vyplývá, že zákazníci bod 1. smlouvy chápali jako závazek k výhradnímu odběru (vysvětlení obchodních zástupců, vyjádření konkurentů). Výpovědi čtyř zákazníků tak dle mého přesvědčení mají dostatečnou vypovídací hodnotu o výkladu bodu 1. smlouvy v praxi v kontextu s ostatními ve správním řízení provedenými důkazy.

155.  Z výpovědí zákazníků účastník řízení dovozuje, že pouze jeden zákazník (společnost [...]) chápal bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích jako závazek výhradního odběru. Tento vývod účastníka řízení ovšem dle mého názoru zřetelně koliduje s jeho tvrzením stran toho, že správní orgán prvního stupně neprokázal, že by zákazníci účastníka chápali bod 1. smlouvy jako závazek výhradního odběru.

156.  Odmítám také námitku účastníka řízení, že ostatní zákazníci takovéto chápáni bodu 1. neměli potvrdit. Skutečnost, že se někteří zákazníci necítili být tímto ustanovením vázáni, neboť vyhodnotili ustanovení bodu 1.  smlouvy jako protiprávní a nevymahatelné (spr. spis str. 1034-1038), či proto, že porušení závazku by bylo obtížně prokazatelné (spr. spis 1015-1019), nemůže změnit ničeho na závěru o existenci závazku výhradního odběru. Z právě zmiňovaných svědeckých výpovědí vyplývá, že se neváží k samotné existenci závazku, ale toliko k jeho vymahatelnosti či praktické uplatnitelnosti. Jiným slovy řečeno, tito zákazníci se neřídili ustanovením bodu 1. smlouvy ne proto, že by neexistoval (že, by tedy nezavazoval zákazníky), nýbrž proto, že jej považovali za nevymahatelný, nevynutitelný, v praxi neuplatnitelný.

157.  Ve vztahu k tvrzením účastníka řízení, že dle jeho názoru při uzavření smlouvy o dodávkách zákazník [...] bod 1. jako závazek výlučného odběru nechápal, jelikož podle přesvědčení účastníka řízení si lze jen stěží představit, že by v takovém případě smlouvu uzavřel, resp. že by nepožadoval změnu tohoto ustanovení, jakož i k tvrzení, že tento zákazník začal chápat bod 1. smlouvy o dodávkách jako závazek výhradního odběru až poté, co byl dotazován prvoinstančním orgánem a ten jej k tomuto chápání bodu 1. svým dotazem „přivedl“, odkazuji na body 145. až 147. tohoto rozhodnutí, kde je totožná námitka uplatněná ve vztahu ke společnosti [...] vypořádána.

158.  Obdobně ohledně tvrzení účastníka řízení, že pro závěr, že společnost [...] až do dotazu ze strany správního orgánu prvního stupně bod 1. nechápala jako závazek výlučného odběru, svědčí dle účastníka i skutečnost, že smlouvu o dodávkách nevypověděla, odkazuji taktéž na bod 147. tohoto rozhodnutí.

159.  Dle názoru účastníka řízení skutečnost, že zákazníci nechápali bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích jako závazek výhradního odběru prokazuje především to, že zcela běžně přecházeli od účastníka k jiným dodavatelům technických plynů bez ohledu na znění bodu 1. smlouvy. K tomu deklaruji, že fakt, že někteří zákazníci přešli ke konkurenčním dodavatelům technických plynů, neznamená, že by předmětné ustanovení jako závazek výhradního odběru nechápaly (viz výpovědi zákazníků o nevymahatelnosti a protiprávnosti závazku obsaženém v bodu 1. smluv), a že někteří ze zákazníků se tohoto kroku obávali vzhledem k textaci užité v bodu 1. a 7. smlouvy (srov. např. vyjádření konkurentů účastníka), popřípadě vzhledem k dopisům účastníka vyzývajícím k dodržování bodu 1. smlouvy.

160.  Vzhledem k výše řečenému shrnuji, že výpověď [...] jednatele společnosti [...], potvrzuje závěr prvostupňového orgánu o existenci závazku výhradního odběru, přičemž výpovědi dalších zákazníků tento závěr nikterak nezpochybňují.

Důkaz ve formě výpovědí zástupců účastníka

161.  Neztotožňuji se ani s další námitkou účastníka řízení, že v napadeném rozhodnutí prvoinstanční orgán nevysvětluje, jaké konkrétní části výpovědi účastníka mají být důkazem o výkladu bodu 1. smlouvy jako závazku výhradního odběru a co konkrétně mají prokazovat. V prvé řadě prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí nikde neuvádí, že by výpověď účastníka byla důkazem o výkladu bodu 1. smlouvy jako závazku výhradního odběru. V bodu 107. napadeného rozhodnutí, na které účastník v této souvislosti odkázal, je uvedeno, že cit.: „Za účelem ověření existence závazků výhradních odběrů Úřad provedl důkazy (...) a výpověďmi účastníka řízení při ústních jednáních (spr. sp. str. 230 – 237, 601 –604, 1073 – 1078)“.

162.  Obsah důkazu výpovědí účastníka řízení při ústním jednání je, pokud jde o závazek výlučného odběru, reflektován v napadeném rozhodnutí v bodech 35. až 40. a 51. napadeného rozhodnutí, přičemž správní orgán prvního stupně hodnotil tento důkaz v souladu s důkazní teorií z hlediska jeho závažnosti (důležitosti) důkazu pro rozhodnutí, z hlediska zákonnosti a konečně z hlediska pravdivosti. Právě na základě posouzení posledního z uvedených kritérií, které našlo svůj odraz v bodech 112. až 118. napadeného rozhodnutí, v nichž správní orgán prvního stupně hodnocením výpovědi účastníka ve vzájemné souvislosti s dalšími důkazy dospěl k závěru, že interpretace bodu 1. smlouvy podávaná účastníkem řízení je nepravdivá (není prokázána).

163.  Ve vztahu k vyjádření účastníka zmíněné v bodu 51. napadeného rozhodnutí (excesivní jednání jednoho obchodního zástupce) pak z bodu 123. napadeného rozhodnutí vyplývá, že je prvostupňový orgán nevzal za podklad pro zjištěný skutkový stav z důvodu jeho naprostého deficitu závažnosti (důležitosti) pro rozhodnutí a jeho nevěrohodnosti. Tvrzení ohledně excesivního jednání jednoho obchodního zástupce tak považuji v souladu s prvoinstančním orgánem z hlediska napadeného rozhodnutí za irelevantní, neboť v případě zasílání dopisů ze  strany obchodního zástupce účastníka řízení, jde o jednání, které je mu plně přičitatelné (nedostatek závažnosti vyjádření pro rozhodnutí, srov. bod 123. napadeného rozhodnutí, bod 139. tohoto rozhodnutí předposlední věta, na které tímto odkazuji). Jsem přesvědčen, že formulace přípisů a okolnosti, za kterých vznikly a byly rozeslány, pak nedávají prostor k úvahám, že šlo o soukromou aktivitu či exces obchodního zástupce (nevěrohodnost vyjádření). 

164.  Tvrzení účastníka řízení týkající se rozhodnutí Úřadu č.j. S 199/02-438/03-OPR ze dne 31. 1. 2003 a rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 12/2003 ze dne 4. 10. 2004 je pro nynější posouzení případu správním orgánem v obou stupních zcela irelevantní, neboť obě rozhodnutí byla zrušena v rámci soudního přezkumu správních rozhodnutí.

165.  Neztotožňuji se s tvrzením účastníka řízení, že pvoinstanční orgán pochybil tím, že vyjádření zástupců účastníka řízení  na jejich návrh neopravil (viz body 35. a 36. napadeného rozhodnutí, záměna slova „sjednaných“ za „sjednané“); úmyslně tak podle účastníka překroutil jejich obsah.

166.  Procesní postup prvostupňového orgánu, který původní vyjádření účastníka řízení, jež bylo diktováno přímo do protokolu zaprotokoloval v diktovaném znění, považuji za zákonný a dokonale souladný se zásadou materiální pravdy zakotvenou v § 3 správního řádu. Tu zdůrazňuji, že správní orgán prvního stupně požadavek účastníka na opravu jeho vyjádření řádně zaprotokoloval (spr. sp. str. 236), citoval jej v napadeném rozhodnutí (bod 35. napadeného rozhodnutí) a především se zabýval jak „neopraveným“ zněním vyjádření účastníka, tak vyjádřením účastníka ve znění navrhované opravy (viz hodnocení výkladu bodu 1. podávaného účastníkem řízení v bodech 112. až 115. napadeného rozhodnutí).

167.  Na okraj poznamenávám, že původnímu pádu (sjednaných) odpovídá také následující vysvětlení ve druhém odstavci úvodního vyjádření účastníka řízení, zapsané v protokolu o ústním jednání, že „...podmínku výlučnosti k odběru celkové spotřeby technických plynů sjednaných v příslušných smlouvách má většina producentů a distributorů tech. plynů působících na trhu v ČR, tedy i těch, kteří dominantní postavení na trhu tech. plynů nemají...“.

168.  V protokolaci o ústním jednání s účastníkem řízení tak prvoinstanční orgán dodržel § 22 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád) ve znění pozdějších předpisů, který byl platný v době konání ústního jednání, a řádně zaznamenal výpověď účastníka řízení tak, jak byla učiněna. O zcela odlišnou situaci by šlo v případě, kdyby správní orgán zaprotokoloval výpověď účastníka v jiném znění, než byla učiněna, a odmítl provést opravu tak, aby vyjádření účastníka odpovídalo diktovanému znění. Tak tomu ovšem v právě projednávané věci nebylo.

169.  Konstatuji, že prvostupňový orgán postupoval při protokolaci ústního jednání dne 21. 10. 2002 v souladu s tehdy platným správním řádem. Ve správním řízení pak byla provedenými důkazy vyvrácena interpretace bodu 1. účastníkem řízení, jako závazku výlučného odběru toliko nasmlouvaného množství technických plynů.

Důkaz ve formě smluvní pokuty uváděné ve smlouvě o dodávkách v lahvích a doby platnosti smlouvy o dodávkách v lahvích

170.  Účastník řízení nesprávně dovozuje z bodů 121. a 125. napadeného rozhodnutí, že prvoinstanční orgán považuje za indicii pro svůj závěr o výkladu bodu 1. smlouvy o dodávkách v praxi rovněž skutečnost, že smlouva o dodávkách byla uzavírána zpravidla na 1 až 5let a za porušení smlouvy byla dohodnuta vysoká smluvní pokuta.

171.  Ohledně výše uvedené námitky zdůrazňuji, že jak vyplývá z bodu 120. v bodech 121. až 130. napadeného rozhodnutí se prvostupňový orgán zabýval dopadem uplatňování závazku výhradního odběru ve smluvních vztazích se zákazníky na relevantní trh.

172.  Správní orgán prvního stupně tak nepovažoval důkaz ve formě smluvní pokuty a délky trvání smlouvy za indicii pro svůj závěr, že byl závazek uvedený v bodu  1. smlouvy v praxi vykládán jako závazek výhradního odběru, ovšem vyhodnotil poznatky z těchto důkazů jako podstatné z hlediska hodnocení dopadů jednání účastníka řízení na relevantní trh, přičemž je zřejmé, že tyto dvě skutečnosti přispívaly k posílení závazku výhradního odběru, nevztahovaly se ovšem k jeho samotné existenci (k výkladu bodu 1 smlouvy v praxi). Na okraj poznamenávám, že lhůta uvedená v bodu 125. napadeného rozhodnutí není 1 - 5 let, ale 3 - 5 let, a to ve [...] % případů smluv.

173.  Uzavírám tedy, že existence smluvní pokuty a délka uzavíraných smluv byly skutečnosti posilující závazek výhradního odběru, které se pojí s dopadem tohoto závazku na relevantní trh.

Bod 1. smlouvy o dodávkách v lahvích neobsahuje závazek výhradního odběru

174.  Nemohu přisvědčit ani další námitce účastníka řízení, že se závazek výhradního odběru uvedený v bodu 1. smluv vztahuje pouze k množství technických plynů dohodnutému ve smlouvách, neboť u naprosté většiny smluv o dodávkách v lahvích obsahujících uvedené ustanovení, nebyla uvedena nasmlouvaná spotřeba (v cca [...] % případů, viz bod 114. napadeného rozhodnutí). Pokud u naprosté většiny smluv chyběla nasmlouvaná spotřeba, ztrácí interpretace bodu 1. smlouvy předkládaná účastníkem řízení smysl, jelikož tu není k čemu závazek výhradního odběru vztáhnout.

175.  V případě, že není konkrétní množství odběru ve smlouvě uvedeno, je jediný možný význam tohoto ustanovení, pokud nemá být považováno za zcela nesrozumitelné, takový, že se zákazník zavazuje odebrat svou spotřebu technických plynů uvedených ve smlouvě, ať již bude jakákoli, výlučně od účastníka řízení. Tento závazek tak obsahově plně odpovídá závazku zákazníka k výlučnému odběru technických plynů od účastníka řízení.

176.  Účastníka řízení namítá, že konkrétní množství odběru se do smluv o dodávkách neuvádělo na žádost zákazníků, kteří nebyli schopni dopředu odhadnout celkové množství technických plynů, které od účastníka chtějí odebrat, z čehož účastník řízení dovozuje, že neměl v úmyslu zavázat zákazníka k výhradnímu odběru. Ze skutečnosti, že konkrétní množství odběru se do smluv o dodávkách neuvádělo na žádost zákazníků, dle mého názoru naprosto nelze dovodit, že účastník řízení neměl v úmyslu zavázat zákazníka k výhradnímu odběru.

177.  Podstatnou tu je okolnost, že nasmlouvané množství odběru nebylo v převážné  většině smluv o dodávkách technických plynů v lahvích uvedeno, bez ohledu na to, na čí žádost se tak stalo.

178.  Spekulace účastníka řízení o tom, jak by formuloval smluvní ustanovení, pokud by měl v úmyslu zavazovat k výhradnímu odběru, jsou irelevantní z hlediska posouzení souladu jeho jednání se zákonem.

179.  K tvrzení účastníka řízení, že pokud ve smlouvě o dodávkách chybí množství odběru, chybí tak jedna z podstatných smluvních náležitostí, smlouva je neplatná a zákazník nemá žádnou povinnost k odběru, uvádím, že pro posouzení jednání účastníka řízení z hlediska jeho souladu se zákonem je kruciální jeho faktická stránka, tedy konkrétní jednání účastníka řízení a jeho zákazníků na trhu (viz bod 87. tohoto rozhodnutí). Krom výše uvedeného, vzhledem k tomu, že všechny smlouvy obsahující závazek výhradního odběru jsou neplatné pro rozpor se zákonem (§ 39 občanského zákoníku), argumentace účastníka řízení dovedená ad absurdum znamená, že by nebylo možné sankcionovat soutěžní delikventy, zneužívající svoje dominantní postavení v rámci jimi uzavíraných a plněných kontraktů, a to pro „neexistenci“ právně závazného závazku, kterým dominantní soutěžitelé narušují hospodářskou soutěž.

180.  Dále je velmi nepravděpodobné, že by účastník řízení sjednával tisíce svých smluv se zákazníky tak, aby jimi zákazníci nebyli vázáni. Mimoto žádný se zákazníků vyslýchaný prvostupňovým orgánem nemá právnické vzdělání, přičemž ani jeden z nich neuvedl, že by smlouvu jako celek považoval za neplatnou. Takto se nevyjádřil ani účastník řízení při ústních jednáních či jeho obchodní zástupci v rámci ústního podání vysvětlení. Klíčové v této souvislosti je, že zákazníci účastníka řízení vnímali smlouvu (jako celek) jako platnou a účinnou.

181.  Pokud jde o odkaz účastníka řízení na výkladová pravidla obsažená v § 266 obchodního zákoníku, konstatuji, že tím tak sám připouští, že znění předmětného ustanovení je nejasné. K jeho tvrzení, že i kdyby smlouva platná byla, bylo by ji třeba dle § 266 obchodního zákoníku vyložit k jeho tíži, tedy že neobsahuje povinnost k výlučnému odběru, uvádím, že ve správním řízení nebylo prokázáno, že by některý z dotčených subjektů tuto interpretaci pojal za svou a argumentoval by jí v rámci smluvních vztahů s účastníkem řízení. Na okraj podotýkám, že pravidlo podávané z § 266 odst. 4 obchodního zákoníku je koncipováno k ochraně subjektu, kterému je projev vůle, který obsahuje výraz připouštějící různý výklad určen, v rámci soukromoprávních vztahů (týká se výkladu tykajícího se právních vztahů mezi účastníkem a jeho zákazníky). Nic ovšem nevypovídá o tom, jak vykládat sporná ustanovení smlouvy z pohledu veřejnoprávní regulace (z pohledu hodnocení chování účastníka řízení měřítkem zákona správním orgánem).

182.  Ohledně tvrzení účastníka, že by bylo možné dospět k závěru, že množství odběru bylo dohodnuto ústně, prohlašuji, s ohledem na skutečnost, že převážná většina smluv byla uzavřena bez nasmluvaného množství, přičemž ve správním řízení nebylo zjištěno, že by předmětné transakce nebyly realizovány, že je pravděpodobné, že konkrétní odběry technických plynů byly realizovány na základě dílčích objednávek (učiněných třeba i ústně, či konkludentně). Avšak žádný ze zákazníků ani z obchodních zástupců účastníka řízení neuvedl, že by se závazek sjednaný v bodu 1. smlouvy vztahoval toliko k množství sjednanému mimo smlouvu na základě dílčí objednávky zákazníka (srov. samotnou dikci bodu 1. smlouvy „...odebírat svou celkovou spotřebu technických plynů...“).

183.  Na tomto místě se sluší uvést, že žádný ze svědků z řad zákazníků (jejichž výklad sám účastník řízení považuje za klíčový, viz bod 15. rozkladu), jakož ani žádný z obchodních zástupců účastníka řízení, nepotvrdil interpretaci předmětného smluvního ustanovení prezentovanou účastníkem řízení, neboť žádný z nich nevztahoval závazek výlučnosti k nasmlouvanému množství odběru. Naopak někteří obchodní zástupci interpretaci účastníka řízení přímo vyvrátili (viz body 112., 123. tohoto rozhodnutí).

184.  Ze znění smlouvy o dodávkách v lahvích („...spotřebu technických plynů, sjednanou touto smlouvou...“) dle tvrzení účastníka řízení jednoznačně vyplývá, že se zákazník zavazuje pouze k odběru smluvně sjednaného množství a nikoliv k odběru veškeré své spotřeby technických plynů uvedených ve smlouvě. V prvé řadě na tomto místě odkazuji na předešlý odstavec tohoto rozhodnutí a podotýkám, že v cca [...] % případů smluv obsahujících závazek výhradního odběru není konkrétní množství technických plynů uvedeno. Dále připomínám, že prvoinstanční orgán nebral znění bodu 1. smlouvy za hlavní důkaz existence závazku výlučného odběru, jak tvrdí účastník řízení v rozkladu.

185.  Jen pokud by bylo nasmlouvané množství ve smlouvě skutečně uvedeno, což byla naprostá menšina případů, a byl brán v potaz toliko výklad gramatický předmětného ustanovení, bez ohledu na další interpretační metody a související důkazy, bylo by možno jako jednu z variant dovodit význam předkládaný účastníkem řízení, ovšem tento význam ve vztahu k předmětnému ustanovení nepotvrdil žádný ze zákazníků ani obchodních zástupců účastníka (opětovně odkazuji na bod 183. tohoto rozhodnutí).

186.  Na okraj poznamenávám, že i při izolovaném užití gramatického výkladu, lze dospět k přesně opačnému názoru, než zastává účastník řízení, shodnému s míněním správního orgánu prvního stupně (bod 112. napadeného rozhodnutí), a to vzhledem k nedokonavému vidu slovesa „odebírat“ (srov. bod 182. tohoto rozhodnutí) v spojení s užitím slov „celkovou“ a  „výlučně“ v bodu 1. smlouvy. I pokud bych nepřihlížel k dalším, ve správním řízení provedeným důkazům,  pominul skutečnost, že u naprosté většiny smluv nebylo uvedeno množství odběru, variantu o existenci závazku výhradního odběru, dovozenou toliko z výkladu gramatického předmětného ustanovení, považuji za věrohodnější již s ohledem na výše řečené, jakož i argumentaci prvoinstančního orgánu uvedenou v bodu 112. napadeného rozhodnutí. 

187.  Tvrzení účastníka řízení, že důvodem pro poněkud rozsáhlejší formulaci bodu 1. smluv o dodávkách v lahvích je, že předlohou pro tento bod byla smlouva koncernu Linde používaná v Německu a znění bodu 1. tak má být výsledkem poněkud nepřesného překladu, považuji z hlediska projednávané věci za zcela irelevantní. Mimoto účastník řízení ani žádnou takovou smlouvu v průběhu správního řízení nedoložil.

188.  Ztotožňuji se s konstatováním prvostupňového orgánu, že pojem „celková spotřeba“ je běžně chápán jako spotřeba za určité časové období bez ohledu na to, zda se tak děje na základě jedné nebo více smluv (viz bod 186 tohoto rozhodnutí, užití spojení „odebírat svou celkovou spotřebu“). Co se týče tvrzení účastníka řízení, že toto konstatování je irelevantní, jakož i jeho argumentace pojící se k použití slova „výlučně“ odkazuji na bod 183. tohoto rozhodnutí.

189.  Účastník řízení v rozkladu tvrdí, že nechápe smysl věty uvedené v bodu 113. napadeného rozhodnutí v němž správní orgán prvního stupně konstatuje, že výklad účastníka řízení uvedený výše, omezuje dopad ustanovení bodu 1. smluv o dodávkách na základní závazek kupujícího na základě jakékoliv kupní smlouvy, tj. závazek odebrat zboží. Dle mého názoru bylo konstatování prvoinstančního orgánu jasné a srozumitelné. Jinými slovy řečeno prvoinstanční orgán uvedl, že po obsahové stránce je závazek formulovaný „...Zákazník se zavazuje odebírat svou celkovou spotřebu technických plynů, sjednanou touto smlouvou, výlučně od LINDE TECHNOPLYN a.s....“ totožný se závazkem formulovaným takto „...Zákazník se zavazuje odebírat svou spotřebu technických plynů, sjednanou touto smlouvou, od LINDE TECHNOPLYN a.s....“, či při ještě prostší formulaci „...zákazník se zavazuje odebrat zboží...“.

190.  Pokud jde o tvrzení účastníka řízení, že měl právo formulovat ustanovení bodu 1. smlouvy o dodávkách dle svých představ tak, aby byl splněn smluvní účel, uvádím, že na druhé straně je povinností účastníka řízení formulovat jednotlivá ustanovení smlouvy tak, aby v důsledku této formulace nebyl porušen zákon a nebyla narušena hospodářská soutěž.

191.  Vzhledem k shora zmíněnému tedy shrnuji, že výklad bodu 1. smlouvy předkládaný účastníkem řízení, byl ve správním řízení na základě provedeného dokazování vyvrácen, když žádný ze svědků z řad zákazníků, jakož ani žádný z obchodních zástupců účastníka řízení, tuto interpretaci nepotvrdil, neboť žádný z nich nevztahoval závazek výlučnosti k nasmlouvanému množství odběru. Naopak někteří obchodní zástupci interpretaci účastníka řízení přímo vyvrátili (viz body 112., 123. tohoto rozhodnutí).

Prvoinstanční orgán neprokázal vznik újmy v důsledku závazku výhradního odběru

192.  Účastník řízení dále namítá, že prvoinstanční orgán neprokázal vznik újmy v důsledku závazku výhradního odběru. V rozkladu dále tvrdí, že v bodech 121. až 123. napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně konstatuje, že prvním důvodem, pro který smlouva o dodávkách představovala neodůvodněnou překážku působení na trhu a tím způsobovala újmu jiným soutěžitelům a spotřebitelům, byla existence smluvní pokuty dohodnuté ve smlouvě o dodávkách. Z obsahu části napadeného rozhodnutí, na které účastník řízení odkazuje, ovšem tento závěr nikterak nevyplývá.

193.  Prvostupňový orgán v bodu 121. napadeného rozhodnutí konstatoval, že vzal při hodnocení dopadu vytýkaného jednání účastníka řízení na trh v úvahu cit.: „...že závazek výhradního odběru byl navíc ve většině případů smluv o dodávkách v lahvích zdůrazněn hrozbou sankce v podobě povinnosti zaplatit smluvní pokutu...“. Z právě uvedeného tak vyplývá, že existence smluvní pokuty nebyla prvním důvodem, pro který smlouva o dodávkách představovala neodůvodněnou překážku působení na trhu a tím způsobovala újmu jiným soutěžitelům a spotřebitelům, nýbrž byla prvoinstančním orgánem vnímána jako prostředek zdůraznění (posílení) závazku výhradního odběru.

194.  Účastník řízení v bodu 74. rozkladu uvádí, že správní orgán prvního stupně v bodu 120. napadeného rozhodnutí tvrdí, že ustanovení o smluvní pokutě představovalo neodůvodněnou překážku působení na trhu. K tomu konstatuji, že tento závěr se taktéž nikde v odůvodnění napadeného rozhodnutí nevyskytuje. Prvostupňový orgán ohledně ustanovení o smluvní pokutě dospěl k závěru, že takto vysoká smluvní pokuta (ve spojení s existencí závazku výhradního odběru), resp. latentní nebezpečí jejího použití, sloužila jako odstrašení zákazníků od případného porušení závazku výhradnosti (bod 121. napadeného rozhodnutí), což je konstatování, s kterým se plně ztotožňuji.

195.  Účastník řízení je toho mínění, že v případě, že by se zákazníkům zdála pokuta „excesivní“, jak tvrdí správní orgán prvního stupně, zcela jistě by s výší smluvní pokuty nesouhlasili a požadovali změnu tohoto ustanovení. Tu taktéž souhlasím se závěrem prvoinstančního orgánu (bod 121. napadeného rozhodnutí), že smluvní pokuta, jež ve většině případů činila [...] Kč, byla především vůči zákazníkům spadajícím do kategorie s ročním obratem do 60.000,- Kč excesívní, neboť se pohybovala v násobcích jejich ročního obratu u účastníka řízení. Ve zbytku odkazuji na body 146. (argumentaci vztahující se k vyjednávací pozici smluvních stran) a 147. tohoto rozhodnutí.

196.  Účastník řízení dovozuje z vyjádření některých zákazníků a obchodních zástupců (např. vyjádření P. T., spr. spisstr. 1015 až 1019; vyjádření J. Ch., spr. spis str. 271 až 274), že ani v praxi nebyla smluvní pokuta chápána jako prostředek k zajištění závazku výhradního odběru. O tom má svědčit i skutečnost, že účastník řízení nikdy smluvní pokutu v souvislosti s přechodem zákazníků ke konkurentovi neuplatňoval.

197.  Jak jsem ověřil ze správního spisu (z výpovědí zákazníků a vysvětlení obchodních zástupců), závěr účastníka řízení, že ani v praxi nebyla smluvní pokuta chápána jako prostředek k zajištění závazku výhradního odběru, z něj nikterak nevyplývá. Skutečnost, že se někteří oslovení svědci necítili být zavázáni k výhradnímu odběru, neboť si ustanovení bodu 1. smlouvy vyhodnotili jako protiprávní a nevymahatelné (svědek J. H., nikoli [...], kterého zmiňuje v této souvislosti prvostupňový orgán v bodu 116. napadeného rozhodnutí; vzhledem k bodům 56. a 57. napadeného rozhodnutí toto pochybení prvoinstančního orgánu považuji za zřejmou nesprávnost ), či proto, že porušení závazku by bylo obtížně prokazatelné (svědek P. T.), nic nemění na povaze tohoto závazku, ani na faktu, že ustanovení o smluvní pokutě uváděné v bodu 7. smlouvy sloužilo jako zajišťovací instrument ve vztahu k závazku výhradního odběru (bod 1. smlouvy). Tento závěr ostatně přímo potvrzuje znění dopisů zasílané účastníkem řízení svým zákazníkům a vyzývajícím k dodržování bodu 1. smlouvy a argumentujícím ustanovením o smluvní pokutě (dopisy adresované [...],[...],[...]).

198.  Co se týče vysvětlení obchodních zástupců účastníka vážícím se k ustanovení o smluvní pokutě, či skutečnosti, že účastník řízení smluvní pokutu právně nevymáhal, odkazuji na bod 117. věta druhá tohoto rozhodnutí, přičemž to nic neměnní na faktu, že někteří ze zákazníků se cítili být závazkem výhradního odběru skutečně vázáni, přičemž měli obavu z akceptace konkurenční nabídky dodávky technických plynů.

199.  Pokud jde o dopisy účastníka řízení vyzývající k dodržování bodu 1. smlouvy (excesivní jednání obchodního zástupce) odkazuji na bod 139. předposlední věta tohoto rozhodnutí.

200.  Účastník řízení v rozkladu tvrdí, obdobně jako v případě smluvní pokuty, že v bodech 125. a 126. napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně konstatuje, že důvodem, pro který smlouvy o dodávkách představovaly neodůvodněnou překážku působení na trhu a tím způsobovaly újmu jiným soutěžitelům a spotřebitelům, je skutečnost, že se jednalo o smlouvy střednědobé až dlouhodobé, neboť většina jím uazvíraných smluv byla tříletá až pětiletá. S tímto tvrzením se taktéž nemohu ztotožnit, jelikož stejně jako v případě ustanovení o smluvní pokutě, z obsahu části napadeného rozhodnutí, na které účastník řízení odkazuje, tento závěr nikterak nevyplývá.

201.  Prvostupňový orgán v bodu 125. napadeného rozhodnutí konstatoval, že cit.: „Dopad závazku výhradního odběru je rovněž posilován ustanoveními bodu 5 smlouvy o dodávkách v lahvích, které vymezují dobu, na kterou je tato smlouva sjednána...“. Z právě zmíněného tak nevyplývá, že by doba trvání smluv byla sama o sobě důvodem, pro který smlouva o dodávkách představovala neodůvodněnou překážku působení na trhu a tím způsobovala újmu jiným soutěžitelům a spotřebitelům, nýbrž byla prvoinstančním orgánem vnímána jako okolnost posilující dopad závazku výhradního odběru.

202.  K námitce účastníka, že pokud by zákazníci považovali délku smlouvy za diskriminující nebo pro ně nevýhodnou, zcela jistě by s délkou smlouvy nesouhlasili a požadovali by změnu tohoto ustanovení opětovně odkazuji na body 146. (argumentaci vztahující se k vyjednávací pozici smluvních stran) a 147. tohoto rozhodnutí

203.  Tvrzení účastníka řízení, že běžně domlouval se zákazníky i jinou délku smlouvy, přičemž prvoinstanční orgán má mít k dispozici i smlouvy uzavřené na kratší dobu, zejména na dobu jednoho roku, považuji za konformní s konstatováním prvoinstančního orgánu uvedeným v bodu 125. napadeného rozhodnutí, že cit.: „...Ze souboru [...] smluv o dodávkách v lahvích získaných při místních šetřeních, bylo [...] % smluv tříletých až pětiletých....“. Ze shora uvedeného je tak zřejmé, že prvostupňový orgán, při hodnocení dopadu jednání účastníka na trh zohlednil fakt, že domlouval se zákazníky i jinou délku smluv než v intervalu tříletém až pětiletém.

204.  Účastník řízení má za to, že proti závěru, že smluvní délka byla diskriminující hovoří podle něj i to, že jeho zákazníci běžně v průběhu platnosti smlouvy o odběru přecházeli k jiným dodavatelům. Ve vztahu k této námitce odkazuji na bod 156. tohoto rozhodnutí (někteří ze zákazníků vnímali závazek výhradního odběru jako protiprávní či nevymahatelný, pročež  přijali konkurenční nabídku, délka smlouvy tu pak nehrála žádnou roli).

205.  Nesouhlasím s námitkou účastníka řízení, že výpověď jediného svědka a  vyjádření konkurenčních společností jen stěží může představovat relevantní důkaz prokazující negativní účinky závazku výhradního odběru. Poukazuji v této souvislosti na skutečnost, že tento svědek ve své svědecké výpovědi připustil, že v případě, kdy by nebylo ve smlouvě o dodávkách v lahvích ustanovení bodu 1. obsaženo, tak by jeho společnost odebírala technické plyny v lahvích od toho dodavatele, který by byl v daný okamžik výhodnější z hlediska dopravy. Jsem tak přesvědčen, že výpověď svědka [...] v kontextu s vyjádřeními konkurentů, rozesílanými dopisy (vyzývajícími k dodržování bodu 1. smlouvy) a dalšími, ve správním řízení provedenými důkazy, jsou ve vzájemných souvislostech dostatečnými podklady pro skutkový závěr ohledně obavy zákazníků z přechodu ke konkurenci a tím i pro závěr o vzniklé újmě na jejich straně, jakož i o újmě na straně konkurentů.

206.  Vzhledem k výše uvedenému deklaruji, že správní orgán prvního stupně spolehlivě prokázal újmu jak na straně zákazníků účastníka, tak na straně jeho konkurentů.

Časový rámec údajného protisoutěžního jednání vymezený v napadeném rozhodnutí je nejasný

207.  Námitce účastníka řízení, že prvoinstančního orgán pochybil tím, že v napadeném rozhodnutí nevysvětluje, jak dospěl k závěru, že k ukončení údajného protisoutěžního jednání mělo dojít k 31. 12. 2002, nepřisvědčuji. Za klíčovou v této souvislosti považuji skutečnost, že správní orgán prvního stupně nepochybně ve správním řízení prokázal, že účastník řízení uzavíral a plnil smlouvy obsahující závazek výhradního odběru v období od 1. 7. 2001 do 31. 12. 2002. V bodu 119. napadeného rozhodnutí se správní orgán prvního stupně věnuje počátku protisoutěžního jednání účastníka řízení, který bral v potaz, přičemž počátek a konec delitkního jednání je zcela jasně vymezen ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Časový rámec protisoutěžního jednání tak považuji za zřetelný a především jasně prokázaný.

208.  Pokud jde o dopisy účastníka řízení ze dne 19. 11. 2002 a dne 4. 12. 2002 zmiňované v rozkladu, konstatuji, že dopisy ze dne 19. 11. 2002 a 4. 12. 2002 účastník řízení prvostupňový orgán informoval pouze o tom, že započal s odstraňováním protisoutěžních ustanovení ze smluv o dodávkách v lahvích a teprve dopisem ze dne 24. 2. 2005 (spr. spis str. 920 - 922) účastník řízení informoval Úřad o tom, že vypustil ze smluv o dodávkách v lahvích v bodu 1. slova „výlučně“ a „celkovou spotřebu“, a že i nadále bude dbát na to, aby v tabulce obsažené v bodu 2. smlouvy o dodávkách v lahvích bylo vždy uvedeno množství technických plynů, které od něj bude zákazník odebírat. Dále účastník řízení tímto dopisem informoval, že započal rozesílat svým zákazníkům návrhy dodatků ke smlouvám o dodávkách v lahvích s výzvou k jejich uzavření.

209.  Shrnuji, že časový rámec protisoutěžního jednání účastníka řízení je dle mého přesvědčení vymezen jasně a nepochybně.

Námitky proti závěrům správního orgánu prvního stupně k uplatňování rozdílných podmínek

210.  Účastník řízení nesouhlasí se závěrem prvostupňového orgánu, že v roce 2002 uzavíral a plnil se svými zákazníky smlouvy o dodávkách, ve kterých ve vztahu ke stejným a srovnatelným dodávkám uplatňoval výrazně rozdílné ceny, aniž by pro takovýto postup existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody a tímto jednáním způsobil újmu těm zákazníkům, kterým byly stanoveny ceny podstatně vyšší než jiným zákazníkům při obdobném nebo srovnatelném plnění. Účastník řízení má za to, že správní orgán prvního stupně neprokázal, že by účastník nedodržoval stanovená cenová pravidla. Dále tvrdí, že pro odchylky od ceníku účastníka řízení existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

Prvostupňový orgán neprokázal, že účastník  nedodržoval stanovená cenová pravidla

211.  Na úvod podotýkám, že dle správního orgánu prvního stupně se účastník řízení dopustil zneužití dominantního postavení tím, že uplatňoval na srovnatelná plnění zásadně odlišné cenové podmínky, když cena sjednaná se zákazníky dosahujícími zhruba stejného obratu se mohla lišit i několikanásobně (viz bod 145. napadeného rozhodnutí a bod 85. rozkladu). To, že tímto jednáním účastník řízení zároveň nedodržoval svá cenová pravidla uvedená v bodu 140. napadeného rozhodnutí, je okolností podružnou. Pokud je v další části rozhodnutí referováno o (ne)dodržování cenových pravidel, je tím míněno pouze to, že realizaci těchto pravidel (rozpětí cenových odchylek stanovených pro jednotlivé skupiny zákazníků od ceníkových cen) nepovažuji ve shodě s prvostupňovým orgánem (bod 150. napadeného rozhodnutí) za cenovou diskriminaci  zákazníků účastníka řízení.

212.  Námitku účastníka řízení, že důkazy o nedodržování cenových pravidel obsažené v bodech 141. až 144. napadeného rozhodnutí jsou podle něj nedostatečné a zavádějící, neboť se jedná pouze o důkazy spočívající na omezeném vzorku smluv, resp. důkazy vztahující se pouze k velmi omezenému množství zákazníků účastníka, považuji za naprosto nedůvodnou.

213.  Vzorek 53 smluv, na kterých byla provedena analýza smluvních cen prvostupňovým orgánem, považuji za více než reprezentativní. Poznamenávám, že výběr souboru „zajištěných“ smluv byl učiněn zcela náhodně, neboť prvoinstanční orgán se v první fázi řízení soustředil na šetření existence ustanovení o výhradním odběru (viz bod 147. napadeného rozhodnutí).

214.  Správní orgán prvního stupně posléze vyčlenil z počtu [...] smluv zajištěných při místním šetření tykajících se dodávek technických plynů v lahvích do konečného souboru 53 smluv pouze ty zákazníky, kteří měli uzavřen cenový dodatek, případně novou smlouvu o dodávkách v lahvích v roce 2002. Jak prvostupňový orgán konstatoval v bodu 147. napadeného rozhodnutí, tento výběr byl učiněn s cílem zachování maximální objektivity při porovnávání jednotlivých cen, a to tak, aby byly porovnávány ceny uzavřené ve stejném časovém období při platnosti ceníků pro rok 2002. Výsledný vzorek smluv a množství zákazníků, jež tyto smlouvy uzavřeli, tak dle mého mínění v žádném případě nelze považovat za omezený, jak to činí účastník řízení.

215.  Tvrzení účastníka řízení, že svá cenová pravidla vždy dodržoval, odmítám jako zjevně nepodložené. Jak se podává z bodu 141. napadeného rozhodnutí, po analýze výše uvedeného vzorku smluv dospěl prvoinstanční orgán ke skutkovému závěru, že ceny zákazníků spadajících do kategorie obratu K3 se nelišily toliko do [...] % od úrovně ceníkových cen (což by odpovídalo cenovým pravidlům zmiňovaným výše), ale ceny jednotlivých zákazníků se pohybovaly v rozmezí od cca 30 % do 100 % ceníkových cen, přičemž obdobné cenové rozdíly byly zjištěny i u zákazníků kategorie K2. Zákazníci spadající do kategorie K2 měli podle zjištění správního orgánu prvního stupně v některých případech sjednány ceny vyšší než zákazníci kategorie K3, ačkoli zákazníci nacházející se v kategorii K3 měli v mnoha případech výrazně (několikanásobně) nižší obrat (viz body 65. až 67. napadeného rozhodnutí).

216.  Z právě uvedeného je tak naprosto zřejmé, že účastník řízení uplatňoval na srovnatelná plnění zásadně odlišné cenové podmínky, přičemž očividně nedodržoval svá cenová pravidla, jak byla popsána v bodu 140. napadeného rozhodnutí.

217.  K odkazu účastníka řízení na tabulku odchylek cen kyslíku, acetylénu a CO2 od ceníkových cen s porovnáním let 2001 a 2002 a celkových relativních odchylek cen v roce 2002 od ceníkových cen platných v době vzniku cen, která byla přílohou 10 správní žaloby ze dne 6. 12. 2004, uvádím, že z ní (část A.) nelze v žádném případě dovodit, že by se průměrné ceny technických plynů účastníka řízení pohybovaly v zásadě v rámci stanovených cenových odchylek. Z části B. tabulky pak naprosto nelze dospět k závěru, deklarovanému účastníkem řízení, že v době, kdy došlo k uzavření smluv o dodávkách, které byly podkladem pro tabulku, byly tyto uzavřeny v souladu s výše popsanými cenovými pravidly.

218.  Předně zdůrazňuji, že protisoutěžní jednání účastníka řízení ve formě uplatňování zásadně odlišných cenových podmínek na srovnatelná plnění vytýkané prvostupňovým orgánem se týkalo cen nasmlouvaných v roce 2002, ať již novou smlouvou či dodatkem ke stávající smlouvě.  Smlouvy, na nichž je tabulka založena, byly uzavřeny před rokem 2002 (viz bod 92. rozkladu) a jsou tak, totožně jak celá tabulka, pro posouzení jednání účastníka řízení v roce 2002 zcela irelevantní.

219.  Na tomto místě připomínám, že prvoinstanční orgán porovnával ceny u zákazníků, kteří měli uzavřen cenový dodatek, případně novou smlouvu o dodávkách v lahvích v roce 2002 s ceníkem účastníka řízení platným pro rok 2002. Ve světle právě uvedeného je tak konstatování účastníka řízení, že z části B. výše zmíněné tabulky, která uvádí celkové relativní odchylky cen sledovaných produktů platných v roce 2002 všech zákazníků účastníka od ceníkových cen platných v době vzniku cen (sjednaných před rokem 2001, pozn. předsedy Úřadu), vyplývá, že účastník řízení v době, kdy došlo k uzavření smluv o dodávkách, které byly podkladem pro tabulku, tyto smlouvy uzavíral v souladu s výše popsanými cenovými pravidly, naprosto bezpředmětné.

220.  Na okraj poznamenávám, že účastník řízení v části A tabulky uvádí průměrné ceny dle skupin zákazníků K1, K2 a K3 členěných na základě obratu za rok 2001 a jejich odchylky (průměrných cen) od ceníkových cen v roce 2002. Porovnávání průměrných cen platných pro jednotlivé skupiny zákazníků nemá z hlediska posouzení, zda byli tito zákazníci diskriminováni účastníkem řízení uplatňováním zásadně odlišných cenových podmínek na srovnatelná plnění, téměř žádný význam.

221.  Účastník řízení uvádí, že tvrzení správního orgánu prvního stupně v bodu 147. napadeného rozhodnutí jsou nesprávná, přičemž prvostupňový orgán má výše uvedené závěry účastníka řízení nesprávně chápat. Jsem přesvědčen, že prvoinstanční orgán námitky účastníka řízení pojal věcně správně, přičemž se s nimi srozumitelně, jasně a přezkoumatelným způsobem vypořádal. Plně se přitom ztotožňuji se závěry tam uvedenými (bod 147. napadeného rozhodnutí).

222.  K tvrzení účastníka řízení, že pro jeho závěr o tom, že důkazy předložené prvostupňovým orgánem v bodech 141. až 144. napadeného rozhodnutí jsou nedostatečné a irelevantní, dle něj svědčí skutečnost, že prvoinstanční orgán u odchylných cen zmiňovaných v těchto bodech vůbec nezkoumal, zda tyto odchylky nebyly způsobeny v důsledku cenových ataků konkurentů, uvádím následující.

223.  Pokud rozpětí cen účtovaných účastníkem řízení ve vztahu ke stejnému nebo srovnatelnému plnění překročí určitou toleranční mez a sjednané ceny jsou tak příliš disproporční a objektivně neospravedlnitelné (viz bod 136. napadeného rozhodnutí), je takové jednání v případě soutěžitele disponujícího dominantním postavením, zneužitím tohoto postavení, lhostejno zda se tak děje v důsledku cenových ataků konkurentů. Mimoto z tabulky uvedené na str. 357, 358 spr. spisu – příloha č. 1, vyhotovené na základě informací a podkladů předložených účastníkem řízení vyplývá, že namítaná obranná reakce nebyla ve všech případech určujícím důvodem pro nabídnutí výrazně rozdílných cen, neboť velmi nízkými cenami oproti ceníku disponovali v některých případech i zákazníci, kteří nebyli konkurencí vůbec osloveni. Právě řečené taktéž vyvrací námitku účastníka řízení, že správní orgán nezkoumal, zda tyto odchylky nebyly způsobeny v důsledku cenových ataků konkurentů. Stejně je tak popřena námitka účastníka, že až do oslovení konkurencí měli jeho  zákazníci stanovené ceny v souladu s cenovými pravidly účastníka řízení.

224.  Vzhledem k výše uvedenému nemohu než konstatovat, že správní orgán prvního stupně nepochybně prokázal, že účastník řízení uplatňoval u svých zákazníků zásadně odlišné cenové podmínky na srovnatelná plnění.

Pro cenové odchylky mimo cenová pravidla existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody

225.  Za první objektivně ospravedlnitelný důvod pro cenové odchylky účastník řízení považuje skutečnost, že některé cenové odchylky byly způsobeny změnami ceníku oproti cenám dohodnutým ve smlouvě o dodávkách. K tomu konstatuji, že mi není zřejmé, jaké změny ceníku má účastník řízení na mysli, když prvoinstanční orgán porovnával ceny u zákazníků, kteří měli uzavřen cenový dodatek, případně novou smlouvu o dodávkách v lahvích v roce 2002 s ceníky účastníka řízení platnými pro rok 2002 (viz bod 147. napadeného rozhodnutí). Žádný takový důvod pro cenové odchylky v roce 2002 tak neexistuje.

226.  Dalším objektivně ospravedlnitelný důvodem pro cenové odchylky je podle účastníka řízení skutečnost, že to byl důsledek obranné reakce proti cenovým atakům ze strany jeho konkurentů. Správní orgán prvního stupně se tímto argumentem účastníka řízení pečlivě zabýval v bodech 149. až 153. napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán v těchto bodech v zásadě připouští, že obranná reakce na nabídku konkurence je přípustná, musí však být přiměřená, což je závěr, který bez výhrad aprobuji (viz níže, kde jsou vyloženy úvahy, na základě kterých jsem ve shodě s prvostupňovým orgánem dospěl k závěru, že obranná reakce účastníka přiměřená nebyla).

227.  Účastník řízení má za to, že správní orgán nepochopil jeho námitku týkající se obranné reakce na cenové ataky konkurence. Předně účastník řízení považuje za  nesprávné a nelogické konstatování uvedené v bodu 150. napadeného rozhodnutí, že cenová rozpětí pro jednotlivé kategorie zákazníků podle interně přijatých pravidel účastníka byla dostatečně široká, aby mu umožnila efektivně reagovat na vysoce konkurenční jednání jiných soutěžitelů. Účastník řízení v této souvislosti uvádí, že pokud se cenové nabídky konkurentů pohybovaly mimo stanovená cenová rozpětí účastníka, musel pochopitelně účastník cenu snížit pod stanovené cenové rozpětí. Pokud by se pohyboval pouze ve svém stanoveném cenovém rozpětí, nemohl by reagovat na konkrétní cenovou nabídku konkurenta a zákazníka by zcela jistě ztratil. Z tohoto pohledu se pak účastníku řízení jeví konstatování Úřadu v poslední větě bodu 150. napadeného rozhodnutí jako nelogické.

228.  Výše uvedené námitce nemohu přisvědčit. Ve shodě se správním orgánem prvního stupně připouštím, že i dominantní soutěžitel má možnost hájit své obchodní zájmy a přizpůsobit své ceny nabídce konkurence. Aby však jeho jednání bylo konformní s normami soutěžního práva, musí tyto cenové rozdíly mezi jednotlivými zákazníky udržet v přijatelném cenovém rozpětí tak, aby nedocházelo k diskriminaci těch zákazníků, kterým jsou poskytovány ceny vyšší.

229.  Cenová rozpětí účastníka řízení pro jednotlivé kategorie zákazníků podle interně přijatých pravidel (např. v rozsahu [...] % pro kategorii K2)  považuji ve shodě s prvostupňovým orgánem za dostatečně široké, aby umožnilo dominantnímu soutěžiteli reagovat na cenové nabídky konkurence (viz bod 150. napadeného rozhodnutí). Stejně tak ve shodě se závěrem prvostupňového orgánu považuji za ospravedlnitelnou i existenci ceníku s nižšími cenami pro prostředí s vyšší konkurencí, pokud odchylka těchto cen není neúměrně vysoká.

230.  Ovšem v této souvislosti plně souhlasím se správním orgánem prvního stupně, že cenové rozpětí v rozsahu, které uplatňoval účastník řízení, bylo neúměrně vysoké. Účastník řízení tak dosahoval, jak bylo ve správním řízení prokázáno, u některých zákazníků několikanásobně vyšších marží za identické či srovnatelné dodávky. V případě, že konkurenční společnosti nabízely ceny nižší a dominantní soutěžitel přizpůsobil své ceny cenám konkurenčních společností pouze u některých zákazníků, dosahoval svých zisků na úkor zákazníků, kterým nízké ceny neposkytoval.

231.  Nesouhlasím s tvrzením účastníka řízení, že měl pouze dvě možnosti, a to buď přistoupit na cenovou nabídku konkurence, nebo zákazníka ztratit. Mám za to, že za situace, kdy se tržní cena pohybovala mimo rámec rozpětí stanovený v interních cenících účastníka řízení a tento nechtěl zákazníky ztratit, měl možnost přizpůsobit své ceníky technických plynů aktuálnímu stavu tržního prostředí.

232.  Právě tím, že pouze vybraným odběratelům, kteří nadto nebyli ve všech případech zasaženi nabídkou konkurenční společnosti (viz např. str. 357 spr. spisu – příloha č. 1), poskytoval účastník řízení nepřiměřeně vysoké slevy oproti cenám realizovaným vůči ostatním odběratelům, se dopustil správního deliktu ve formě zneužití dominantního postavení.

233.  S ohledem na shora vyložené tak konstatuji, že nevidím na závěru prvoinstančního orgánu, že cenové odchylky u cen aplikovaných účastníkem řízení byly neúměrně velké a vymykající se aprobované míře diskrece dominantního soutěžitele, nic nelogického.

234.  Odkazuji v této souvislosti na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 12/2002-OL-503 ze dne 21. 12. 2004 ve věci Eurotel Praha, spol. s.r.o., kde Nejvyšší správní soud konstatoval, že „...Podstata zneužití vychází ze zákazu chování, které by bylo za normálních podmínek přípustné, avšak vzhledem k tomu, že subjekt s dominantním postavením má zvláštní odpovědnost, vyplývající z potencionální újmy, kterou by jeho chování mohlo způsobit soutěži obecně a zájmům konkurence, dodavatelů, zákazníků a spotřebitelů zvláště, je v jeho případě takové chování považováno za nepřípustné (...) Bylo v rozsudcích soudů mnohokrát zdůrazněno, že takové postavení sebou přináší jisté povinnosti vůči zachování fair prostředí na relevantním trhu, například zde povinnosti rezignovat na svým způsobem pochopitelné chování běžného soutěžitele nepřipustit účinnou konkurenci na stejný trh...“.

235.  Výše uvedené závěry korespondují i s komunitární rozhodovací praxí. Podotýkám, že hmotněprávní úprava zákazu zneužití dominantního postavení na komunitární a národní úrovni je po obsahové stránce prakticky totožná. Evropský soudní dvůr ve svém rozhodnutí ve věci C 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission ze dne 9. 11. 1983 deklaroval, že „...zjištění, že se soutěžitel nachází v dominantním postavení neznamená samo o sobě rekriminaci, ale jednoduše znamená, že takovýto soutěžitel má zvláštní odpovědnost nenarušit existující (nenarušenou) hospodářskou soutěž na společném trhu, bez ohledu na důvody, na základě kterých nabyl dominantní postavení...“ (bod. 57).

236.  Pokud vyjdu při svém hodnocení jednání účastníka řízení ze shora podaných úvah, nezbývá mi než přisvědčit závěrům správního orgánu prvního stupně (srov. např. bod 149. napadeného rozhodnutí), že i dominantní soutěžitel musí mít možnost přizpůsobit své ceny konkurenční nabídce jiných soutěžitelů. Podle komunitární a české judikatury však platí, že dominantní soutěžitel musí cenové rozdíly mezi jednotlivými zákazníky udržet v přijatelném cenovém rozpětí tak, aby nedocházelo k neodůvodněnému poškozování těch zákazníků, kterým jsou poskytovány ceny vyšší.

237.  Neboť právě tím, že účastník řízení stanovoval ceny svých produktů vůči svým zákazníkům bez vazby na objektivní tržní veličiny (výše obratu, platební a další obchodní podmínky apod.), nepřípustným způsobem deformoval fair konkurenční prostředí na trzích, kde dodávky technických plynů tvoří vstup pro výsledný produkt či službu, když bez objektivně ospravedlnitelných důvodů některé zákazníky zvýhodňoval poskytováním výrazně nižších cen při shodném či srovnatelném plnění a tak tyto zákazníky nepřípustně zvýhodnil v hospodářské soutěži (poskytnutím soutěžní výhody v podobě neodůvodněně nižších nákladů). Činil tak ovšem na úkor zákazníků, kterým účtoval ceny vyšší, přičemž tyto zákazníky naopak v hospodářské soutěži znevýhodňoval (srov. bod 155 napadeného rozhodnutí).

238.  Obdobně účastník řízení nepřípustně deformoval i konkurenční prostředí na relevantním trhu, neboť vzhledem ke svému dominantnímu postavení měl možnost z marží u zákazníků s vyšší cenou dotovat výrazný pokles marže u zákazníků, u nichž cenu výrazně snížil, a udržovat tak ceny pro tyto zákazníky nižší, než by bylo možné v případě absence nepřípustné cenové diskriminace. Pokud by konkurenti účastníka chtěli zvýšit svůj stávající tržní podíl na vymezeném relevantním trhu, mohli tak učinit většinou pouze výrazným snížením cen, přičemž neměli výhodu ve velkém počtu zákazníků s cenami vyššími, kteří by jim nahradili ztrátu na snížených maržích. Účastník řízení tak zákonem zakázaným způsobem petrifikoval tržní strukturu a tím i svoje dominantní postavení. Ztotožňuji se tak s konstatováním prvostupňového orgánu v napadeném rozhodnutí, že tímto jednáním došlo k zákonem reprobovanému znevýhodnění ostatních soutěžitelů na relevantním trhu (bod 156. napadeného rozhodnutí).

239.  Pokud jde o námitku účastníka řízení, že se nikdy nedopouštěl cenového podsekávání, konstatuji s odkazem na svědeckou výpověď J. V., že ve správním řízení byl prokázán opak (spr. spis str. 1024, viz bod 59. napadeného rozhodnutí). J. V. k otázce správního orgánu prvního stupně cit.: „Jakým způsobem reagoval zástupce Linde“ (na konkurenční nabídku pozn. předsedy Úřadu) uvedl, že cit.: „Společnost Linde uvedla, že se budou snažit dostat pod nabídku konkurence a jejich konečná nabídka byla výhodnější než nabídka SIAD.“. Tvrzení účastníka řízení, že cenu upravoval vždy v zásadě na cenovou úroveň nabídnutou konkurentem, tak nelze považovat za pravdivé (prokázané).

240.  Dále účastník řízení odmítá, že by obrannou reakci „dotoval“ vyššími cenami u neoslovených zákazníků. Účastník řízení v rozkladu v této souvislosti tvrdí, že pokud některým zákazníkům snížil v souvislosti s obrannou reakcí cenu, byl k tomuto kroku donucen. Podle něj nešlo o krok, kterým by chtěl úmyslně útočit proti svým konkurentům.

241.  Ke shora uvedené námitce  podotýkám, že ve správním řízení bylo prokázáno, že namítaná obranná reakce nebyla ve všech případech určujícím důvodem pro nabídnutí výrazně rozdílných cen, neboť velmi nízkými cenami oproti ceníku disponovali v některých případech i zákazníci, kteří nebyli konkurencí vůbec osloveni (viz např. str. 357 spr. spisu – příloha č. 1).

242.  Dále jak bylo  vyloženo shora, účastník řízení tím, že jako dominantní soutěžitel účtoval části svých zákazníků diskriminujícím způsobem cenu vyšší, a mohl tak „dotovat“ nízké ceny poskytované jiným zákazníkům, disponoval tak neoprávněnou výhodou oproti konkurentům nedisponujícím dominantním postavením na relevantním trhu, kteří tak byli z hlediska zákona nepřípustným způsobem znevýhodněni v hospodářské soutěži.

243.  K otázce účastníka řízení, zda v případě, kdy účastník snížil cenu několika osloveným zákazníkům, měl za povinnost snížit zároveň cenu následně i všem ostatním zákazníkům spadajícím do stejné zákaznické kategorie, i když nebyli osloveni konkurencí, aby se nedopouštěl uplatňování rozdílných podmínek při shodném nebo srovnatelném plnění, odkazuji na body  228. a 231. tohoto rozhodnutí.

244.  Ve vztahu k odkazu účastníka řízení na  body 131. až 155. správní žaloby ze dne 6. 12. 2004, v nichž má jednoznačně prokázat, že výše zmíněnou povinnost nemá, poznamenávám, že ve správní žalobě účastník řízení napadá argumentaci uvedenou v rozhodnutí předsedy Úřadu o prvním rozkladu účastníka řízení č.j. R 12/2003 ze dne 4. 10. 2004 (obdobnou jako tu uvedenou v bodu 231. tohoto rozhodnutí) a odkazuje na různá rozhodnutí Evropské komise (dále též „EK“), Soudu prvního stupně (dále též „SPS“) a Evropského soudního dvora (dále též „ESD“). O uvedenou judikaturu opírá účastník řízení svoji argumentaci o objektivní ospravedlnitelnosti cenové diskriminace a zpochybňuje tak závěry prvoinstančního orgánu o nepřípustnosti cenové diskriminace.

245.  Účastník řízení odkazuje v odst. 137 správní žaloby na rozsudek SPS ve věci T-65/89 BPB Industries Plc and British Gypsum Ltd v Commission, konkrétně na odst. 117 tohoto rozsudku, z nějž nesprávně dovozuje, že, cit.: „Selektivní snižování cen v rámci obrany proti cenovým nabídkám konkurentů či jejich jiného konkurenčního jednání je dovolené a nepovažuje se za jednání, jehož skutečným cílem by bylo posílení a zneužití dominantního postavení.“ Nesouhlasím s výkladem účastníka řízení, neboť v uvedeném odst. 117 rozsudku je konstatováno, že, cit.: „…ačkoli skutečnost, že soutěžitel v dominantním postavení nemůže být zbaven práva chránit své vlastní komerční zájmy, pokud jsou napadeny, a že takovému soutěžiteli musí být přiznáno právo podniknout takové odůvodnitelné kroky, které lze považovat za přiměřené k ochraně jeho zmíněných práv, nemůže být připuštěno takové jednání, jehož skutečným účelem je posílení jeho dominantního postavení a jeho zneužití…“ Z výše uvedeného rozsudku tak dovozuji, že soutěžitel v dominantním postavení je oprávněn chránit své obchodní zájmy toliko proporcionálním způsobem, který tak nepovede ke zneužití jeho dominantního postavení. Cenovou diskriminaci nelze považovat za přiměřené kroky k ochraně obchodních zájmů účastníka řízení.

246.  Účastník řízení dále v odst. 138 a 143-146 správní žaloby odkazuje na rozhodnutí EK 88/138/EEC Eurofix – Bauco/Hilti, [1988] ÚV L 65/19, ze kterého vyvozuje, že „speciální cenové nabídky, tj. selektivní snížení cen, by byly dle Komise dovolené, pokud by byly obrannou reakcí proti cenovému jednání konkurentů a nebyly by jednoznačně provázeny úmyslem společnosti Hilti cenovou politikou zabránit vstupu konkurence na trh.“ Mám za to, že v daném rozhodnutí EK prokázala společnosti Hilti zneužití dominantního postavení na základě více skutkových podstat. Jednou z nich bylo právě uplatňování jednostranné a skryté politiky rozdílných slev pro podporované a nepodporované výrobce a dealery ve Velké Británii. Po seznámení s obsahem tohoto rozhodnutí jsem na rozdíl od účastníka řízení dospěl k závěru, že v rozhodnutí EK rozhodla, že selektivní diskriminační cenová politika uplatňovaná dominantním soutěžitelem má diskriminační charakter vůči některým zákazníkům a destruktivní účinky na soutěž. Z rozhodnutí EK v dané věci tak v žádném případě nevyplývá, že praktika uplatňování rozdílných cenových podmínek je přípustná, pokud se dominantní soutěžitel brání nízkým cenovým nabídkám ostatních soutěžitelů. Závěr účastníka řízení tak neodpovídá závěrům EK uvedeným v daném rozhodnutí.

247.  K závěru účastníka řízení, že selektivní diskriminační politika je zneužíváním dominantního postavení pouze tehdy, pokud jejím jediným cílem je poškození konkurentů podnikatele s dominantním postavením a posílení jeho postavení na trhu, který účastník řízení dovozuje z odst. 81 zmíněného rozhodnutí EK, uvádím, že Evropská komise ve svém zmíněném rozhodnutí ve věci Eurofix – Bauco/Hilti deklaruje, cit.: „…selektivní diskriminační politika uplatňovaná dominantním soutěžitelem určená čistě za účelem poškození obchodu jeho konkurentů nebo jejich odrazení od vstupu na trh, zatímco dominantní soutěžitel stanoví vyšší ceny pro řadu svých dalších zákazníků, je vůči těmto zákazníkům vykořisťovatelská a destruktivní pro hospodářskou soutěž.“ EK v rozhodnutí dále pokračuje: „Zneužití dominantního postavení v tomto případě nezávisí na tom, zda ceny byly podnákladové …. Spíše je důležitá skutečnost, že díky svému dominantnímu postavení, byla společnost Hilti schopna nabízet zvláštní diskriminační ceny zákazníkům svých konkurentů za účelem poškodit jejich obchod, zatímco účtovala vyšší ceny svým vlastním srovnatelným zákazníkům.“  Z výše uvedeného nelze dovodit, že selektivní diskriminační cenová politika je zneužitím dominantního postavení toliko tehdy, pokud jejím jediným cílem je poškození konkurentů podnikatele s dominantním postavením a posílení jeho postavení na trhu. Podstatnou okolností tu je samotná cenová diskriminace zákazníků dominanta, nikoli její vazba na cíl v podobě poškození konkurentů.

248.  Uvedené rozhodnutí EK tedy v žádném případě nepotvrzuje závěr účastníka řízení, že selektivní diskriminační politika, kterou uplatňoval, je v souladu se soutěžním právem. Naopak toto rozhodnutí obsahuje řadu shodných prvků v jednání společnosti Hilti a účastníka řízení (obě společnosti se dopustily zneužití dominantního postavení formou selektivní cenové diskriminace). Oba subjekty totiž srovnatelným zákazníkům, o něž soutěžily se svými konkurenty, nabízely diskriminačně nízké ceny oproti cenám účtovaným zbývajícím zákazníkům, o něž s konkurencí soutěžit nemusely.

249.  K závěrům účastníka řízení uvedeným v odst. 139 – 143 správní žaloby vycházejícím z rozsudku ESD ve věci C-62/86 AKZO Chemie BV v. Commission, konstatuji, že předmětem sporu v případu AKZO bylo, že tento soutěžitel nabízel a uplatňoval ceny za prášková aditiva vůči zákazníkům, o něž vedl konkurenční boj se společností ECS, odlišné od cen pro vlastní srovnatelné zákazníky. AKZO nabízelo zákazníkům konkurenční společnosti ceny až o 60 % nižší než vlastním zákazníkům, přičemž od svých klientů vyžadovalo přesné informace o nabídkách konkurentů a pak nabídlo cenu těsně pod nejnižší nabídnutou cenou. V rozsudku ESD ve věci AKZO bylo judikováno, že není nepřípustné uplatňovat cenové rozdíly mezi různými kategoriemi klientů, které objektivně reflektují rozdíly v produkčních a dopravních nákladech souvisejících s objemem objednávek za rok, velikostí objednávky a jinými komerčními faktory. Ze zmíněného rozsudku ESD však nikterak nevyplývá, že výrazné selektivní cenové rozdíly mezi srovnatelnými kategoriemi zákazníků jsou přípustné. To, že výrazné cenové odchylky jsou přípustné tehdy, představují-li obrannou reakci proti jednání jiných soutěžitelů, je nepodloženou domněnkou účastníka řízení, která z rozsudku ESD ve věci AKZO nijak nevyplývá.

250.  K odkazu účastníka řízení na dohodu EK s výrobci technických plynů z roku 1989 uvedenému v odst. 141 správní žaloby prvoinstanční orgán odkazuji na body 23. a 24. napadeného rozhodnutí.

251.  K odstavcům 147 až 148 správní žaloby, ve kterých účastník řízení analyzuje rozsudek ESD ve věci T-229/94 Deutsche Bahn AG v. Commission  a upozorňuje na rozsudek ESD ve věciT-24/67 Parke, Davis & Co. v. Probel and others, prohlašuji, že mi není zřejmé, z jakého důvodu účastník řízení na tyto rozsudky odkazuje. Ve věci Deutsche Bahn AG v Commission účastník řízení pouze shrnuje předmět řízení a závěrem odkazuje na rozhodnutí EK ve věci 88/138/EEC Eurofix – Bauco/Hilti, [1988] ÚV L 65/19. Ve věci Parke, Davis & Co. / Probel and others v Commission naopak účastník řízení uvádí situaci, kdy jsou cenové rozdíly ospravedlnitelné z objektivních důvodů, neboť v daném případě se jedná o ceny na různých vzájemně nesrovnatelných trzích (v různých státech), kde na jednom trhu existuje patentová ochrana prodávaného výrobku a na druhém trhu ne (viz např. body 136., 153., 154. napadeného rozhodnutí).

252.  V odstavcích 152 až 155 správní žaloby účastník řízení odkazuje na soutěžněprávní úpravu a související judikaturu platnou v USA, kterou však nelze ve vztahu k národní úpravě soutěžního práva či úpravě komunitární, považovat za relevantní.

253.  Ohledně námitky stran existence objektivně ospravedlnitelných důvodů pro cenové rozdíly realizované účastníkem řízení vůči jeho zákazníkům tak uzavírám, že nebyly ve správním řízení prokázány. Z výše zmiňovaných rozhodnutí komunitárních soutěžních orgánů pak jednoznačně neplyne, že by účastník řízení byl oprávněn v důsledku konkurenčních nabídek směřujících vůči jeho zákazníkům cenově tyto zákazníky významně diskriminovat.

Námitky proti uložené pokutě

254.  V poslední části rozkladu účastník namítá, že pokuta vychází z nesprávného hodnocení zjištěných skutečností. Dále brojí proti samotnému uložení pokuty a její nepřiměřenosti.

Pokuta vychází z nesprávného hodnocení zjištěných skutečností

255.  Námitce účastníka řízení, který nesouhlasí se závěrem prvoinstančního orgánu v bodu 168. napadeného rozhodnutí, že údajné protisoutěžní jednání uvedené v I. výroku napadeného rozhodnutí bylo střednědobého charakteru, neboť se jedná o období ani ne dvou let, nepřisvědčuji. Podle dřívější rozhodovací praxe Úřadu (před publikací Zásady postupu ÚOHS při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona v Informačním listu Úřadu č. 2/2007), bylo za delikt střednědobý považováno jednání v délce 1 až 10 let. V případě dřívější metodiky EK pro ukládání pokut [Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15 (2) of Regulation No 17 and Article 65 (5) of the ECSC Treaty (98/C 9/03), část 1. B] bylo za pak za delikt střednědobý považováno jednání v délce 1 až 5 let. Tomu odpovídá i hodnocení délky protisoutěžního jednání uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Jednalo se tedy o jednání střednědobé.

256.  Odmítám námitku účastníka řízení, že v případě uplatňování rozdílných podmínek nešlo o jednání úmyslné, neboť účastník nikdy neměl v úmyslu tímto svým jednáním jakkoliv poškozovat své zákazníky, s ohledem na následující.

257.  Zavinění je konstantně traktováno jako psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje. V případě vědomé nedbalosti i nepřímého úmyslu jednající ví, že škodlivý následek může způsobit. Zatímco však u vědomé nedbalosti jednající nechce způsobit škodlivý následek, resp. bez přiměřených důvodů spoléhá, že jej nezpůsobí, v případě úmyslu nepřímého je subjekt srozuměn s tím, že škodlivý následek může způsobit. Pokud jde o úmysl přímý, vychází se z toho, že jednající nejenže věděl, ale také chtěl porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem. Není tedy rozhodné, zda účastník řízení věděl, že porušuje konkrétní zákon, či zda si byl vědom možnosti porušení zákona. Při posouzení subjektivní stránky správního deliktu dle § 11 odst. 1 zákona je naopak rozhodné posouzení volní a vědomostní složky ve vztahu k objektu deliktu, tj. právem chráněnému zájmu, jímž je účinná soutěž (srov. § 1 odst. 1 zákona).

258.  Ve světle shora vyložených úvah se ztotožňuji se závěrem prvoinstančního orgánu o úmyslném jednání účastníka řízení ohledně cenové diskriminace zákazníků (bod 173. napadeného rozhodnutí). Jak z jeho vyjádření v průběhu správního řízení, tak z jím poskytnutých podkladů a informací vyplývá, že účastník řízení věděl, že uplatňuje podstatně rozdílné ceny při stejném či srovnatelném plnění, přičemž část zákazníků, kterým účtuje ceny vyšší nepřípustně diskriminuje oproti zákazníkům s cenou výrazně nižší (a nepřípustně tak deformuje soutěžní prostředí, jedná proti zákonem chráněnému zájmu).  Jak vyplynulo z provedeného dokazování, chtěl tak činit, neboť jeho jednání bylo motivováno snahou zamezit odchodu jeho zákazníků ke konkurenčním soutěžitelům. Co se týče protisoutěžního jednání účastníka uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí, jde tak o jednání úmyslné.

259.  Konstatuji, že správní orgán prvního stupně správně zhodnotil zjištěné skutečnosti při určování výše pokuty, když zvážil explicitně v zákoně zmíněná kritéria (délka a opakování porušení zákona, závažnost jednání, subjektivní stránka deliktu), přihlédl i k relevantním polehčujícím a přitěžujícím okolnostem a pokutu uložil v rámci zákonného rozpětí. Při určování výše pokuty nepřekročil meze svého správního uvážení a toto ani nezneužil. Výši uložené pokuty pak považuji za věcně správnou.

Prvoinstanční orgán neměl v předmětném případě pokutu ukládat

260.  K námitce účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně neměl v předmětném případě pokutu ukládat, protože důvody pro předmětné správní řízení spočívají v určitých nejasnostech týkajících se prodeje technických plynů, konstatuji, že v případě obou účastníkem řízení spáchaných deliktů se jedná o velmi závažná porušení zákona, která se nemohou obejít bez uložení sankce.

261.  Dále podotýkám, že i podle současných pravidel pro tzv. soutěžní advokacii (viz oznámení Úřadu o alternativních řešeních některých soutěžních problémů, Informační list Úřadu č. 2/2008) by na daný případ nebylo alternativní řešení možno aplikovat, neboť závazky navržené účastníky řízení totiž nelze přijmout ani před zahájením řízení, ani v jeho rámci v případě velmi závažných deliktů, o které v projednávané věci šlo (srov. § 11 odst. 5 zákona).

262.  Pokud jde o námitku účastníka řízení, že v předmětném případě nebyla v napadeném rozhodnutí zohledněna jeho aktivní spolupráce, neboť sám dobrovolně nabízel úpravu sporných ustanovení a splnil také uložená nápravná opatření, konstatuji, že prvostupňový orgán v bodu 174. napadeného rozhodnutí vyhodnotil jako polehčující okolnost skutečnost, že účastník řízení fakticky nevymáhal smluvní pokutu za nedodržení bodu 1 smluv o dodávkách v lahvích po zákaznících, kteří se rozhodli přejít ke konkurenční společnosti a že účastník řízení v průběhu správního řízení předložil návrh na možnou změnu smluv o dodávkách technických plynů v lahvích, která měla odstranit výhrady Úřadu z pohledu soutěžního práva. Prvoinstační orgán tak zohlednil při zvažování výše pokuty skutečnosti namítané účastníkem řízení.

263.  Avšak skutečnost, že účastník řízení splnil nápravná opatření nelze považovat za polehčující okolnost, neboť se jedná o splnění pravomocně uložené povinnosti (není tu přítomen prvek dobrovolnosti).

264.  Vzhledem k typové závažnosti správních deliktů účastníka řízení a jejich skutkovým okolnostem, konstatuji, že jeho protisoutěžní jednání, by i za současné právní úpravy přijímání závazků, jakož i pravidel platných pro soutěžní advokacii, nebylo v žádném případě způsobilé pro některý z alternativních řešení soutěžních problémů.

Pokud v předmětném případě chtěl prvoinstanční orgán pokutu uložit, je výše pokuty nepřiměřená

265.  Účastník řízení namítá, že výše pokuty je v nepoměru k pokutám uloženým Úřadem v jiných, mnohem závažnějších případech porušení zákona, ke kterým došlo v době zahájení předmětného správního řízení.

266.  Předně zdůrazňuji, že se účastník řízení dopustil dvou typově velmi závažných porušení zákona, přičemž aprobuji postup prvoinstančního orgánu, který v souladu s judikaturou Nejvyššího správního soudu (viz rozhodnutí č. 772, Sb. NSS č. 2/2006) aplikoval v daném případě absorpční zásadu (viz bod 175. napadeného rozhodnutí).

267.  Vzhledem k tomu, že pokuta uložená účastníku řízení představuje pouze 0,3 % z jeho celkového obratu v roce 2006 a byla tedy uložena při samé spodní hranici zákonem stanovené sazby podle § 22 odst. 2 zákona, nepovažuji její výši pro účastníka řízení za nepřiměřenou. Uloženou sankci tedy nelze považovat ani za excesivní, překvapivou, či likvidační (srov. též rozsudek  Nejvyššího správního soudu č.j. 6 A 96/2000 ze dne 21. 8. 2003, judikát č. 225/2004 Sb. NSS, nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 31 Ca 133/2005-62 ze dne 30. 11. 2006 ve věci SAZKA).

268.  Pokud jde o odkazy účastníka uvedené v rozkladu na některá rozhodnutí předsedy Úřadu, předně zdůrazňuji, že  při úvahách o výši pokuty musí správní orgán přihlížet ke značnému počtu skutečností, jejichž povaha a význam se mění podle druhu daného jednání a jeho zvláštních okolností. Nelze tedy toliko mechanicky porovnávat výši pokut bez zohlednění specifičnosti každého případu, jak to činí účastník řízení v rozkladu. Krom výše uvedeného, poznamenávám ve vztahu k rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 8/2000 ze dne 14. 12. 2000, že tímto rozhodnutím byla účastníku řízení ČEZ, a.s. uložena pokuta ve výši 7 500 000,- Kč, který se ovšem dopustil toliko jediného deliktu ve formě zneužití dominantního postavení, nikoli dvou, jak účastník řízení v právě projednávané věci. Rozhodnutí předsedy Úřadu R 4/2001 ze dne 26. 4. 2002 se pak týkalo zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o nepřímém určení ceny pro prodej konečnému spotřebiteli. Poslední účastníkem řízení zmiňované rozhodnutí jsem pak nebyl na základě jím uvedeného č.j. R 4/2000/A schopen identifikovat.

269.  S ohledem na výše uvedené, uzavírám, že výši pokuty nelze v žádném případě považovat za excesivní či nepřiměřenou.

V.  Soulad rozkladem nenapadených částí rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo  

s právními předpisy.

270.  V souladu s § 89 odst. 2 správního řádu, jsem se v následující části rozhodnutí zabýval souladem rozkladem nenapadených částí napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy. Konstatuji, že jsem neshledal na straně správního orgánu prvního stupně žádných pochybení či vad, přičemž pokud jde o podrobnější zdůvodnění, odkazuji na příslušné části napadeného rozhodnutí.

Relevantní trh

271.  Podle mého přesvědčení správní orgán nepochybil při vymezení relevantního trhu v žádném z jeho hledisek, přičemž pokud jde o podrobnější zdůvodnění, odkazuji vzhledem k zásadě jednotnosti správního řízení na body 77. až 91. napadeného rozhodnutí.

Dominantní postavení

272.  Mám za to, že prvostupňový orgán spolehlivě zjistil dominantní postavení účastníka řízení, když vzal v potaz relevantní zákonná kritéria pro posouzení dominantního postavení jako vysoký tržní podíl účastníka řízení na relevantním trhu, výrazný odstup tržního podílu účastníka od tržního podílu nejsilnější konkurenční společnosti, existenci rozsáhlé distribuční sítě účastníka, jakož i jeho značnou hospodářskou a finanční sílu.

Procesní postup

273.  I pokud jde o procesní postup prvostupňového orgánu, konstatuji, že byl v souladu s právními předpisy, a neshledal jsem tak v souvislosti s ním žádných vad, které by měly vliv na zákonnost rozhodnutí ve věci.

VI. Závěr

274.  Ze všech shora uvedených důvodů, na základě návrhu rozkladové komise dle § 152 odst. 3 správního řádu a po přezkoumání souladu jak napadeného rozhodnutí, tak správního řízení, které mu přecházelo, s právním předpisy, jakož i po přezkoumání věcné správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, jsem dospěl k závěru, že se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení. Prvostupňový orgán podle mého přesvědčení řádně zjistil skutkový stav věci, takto zjištěný skutkový stav subsumoval pod skutkovou podstatu právní normy, kterou správně zvolil, vyložil a aplikoval. Proto je třeba podaný rozklad proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu zamítnout a napadené rozhodnutí v plném rozsahu potvrdit.

Poučení o opravném prostředku:

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona  č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda

  Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Rozhodnutí obdrží:

JUDr. Martin Nedelka

Jugoslávská 29

120 00 Praha 2

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce.