číslo jednací: S118C/03-2910/03

S 118C/03-2910/03 V Brně dne 4. srpna 2003

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v rámci správního řízení č.j. S 118/03, zahájeného dne 25. června 2003 podle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění, a § 15 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v souladu s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, na návrh účastníka řízení, jímž je společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, Praha 3, ve správním řízení zastoupená JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem, se sídlem Křižovnické nám. 1, Praha 1, na základě plné moci ze dne 20. června 2003, ve věci povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v souladu s § 21 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže,

r o z h o d l

o žádosti společnosti Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, Praha 3, o přiznání postavení účastníka řízení

takto:

Postavení účastníka správního řízení č.j. S 118/03 zahájeného dne 25. června 2003, na základě návrhu společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, Praha 3, ve věci povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, se společnosti Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, Praha 3,

n e p ř i z n á v á.

O d ů v o d n ě n í :

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") zahájil na návrh společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, Praha 3 (dále jen "TELECOM"), správní řízení č.j. S 118/03 ve věci povolení spojení soutěžitelů. Společnost TELECOM ve svém podání žádá o povolení spojení soutěžitelů, ke kterému má dojít ve smyslu § 12 odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen "zákon"), na základě Smlouvy o převodu obchodního podílu, uzavřené dne 18. června 2003 společností TELECOM, jako nabyvatelem, a společností Atlantic West B.V., se sídlem Telestone 8 - Teleport, Naritaweg 165, Amsterdam, Nizozemské království (dále jen "AWBV"), jako převodcem, v jejímž důsledku navrhovatel navýší svůj obchodní podíl na společnosti EUROTEL Praha, spol. s r.o., se sídlem Vyskočilova čp. 1442/1, Praha 4 (dále jen "EUROTEL"), ze stávajících 51 % na 100 %.

Společnost Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, Praha 3 (dále jen "Contactel" nebo "žadatel"), která je alternativním poskytovatelem telekomunikačních služeb a je tedy přímým konkurentem spojujících se soutěžitelů, dne 14. července 2003, spolu s podáním námitek k projednávanému spojení, požádala o přiznání postavení účastníka správního řízení č.j. S 118/03 ve smyslu § 21 odst. 1 zákona věty druhé. Před vydáním rozhodnutí o přiznání postavení účastníka řízení Úřad umožnil společnosti Contactel doplnění žádosti o přiznání postavení účastníka řízení o další informace, které by rozšířily podklad rozhodnutí, a jejichž zohlednění by mohlo přispět k lepšímu posouzení předmětné žádosti, a to konkrétně dopisem ze dne 15. července 2003. Současně Úřad společnosti Contactel sdělil, že při rozhodování o přiznání postavení účastníka řízení bude za podklad rozhodnutí považovat veškeré informace obsažené již v prvním podání ze dne 14. července 2003, které společnost Contactel zaslala Úřadu na základě oznámení o spojení soutěžitelů v Obchodním věstníku č. 27/03 ze dne 9. července 2003 a jehož součástí je i žádost o přiznání postavení účastníka řízení. Dále bylo společnosti Contactel umožněno, aby se v rámci šetření Úřadu podle § 21 odst. 4 zákona, které proběhlo dne 25. července 2003 v sídle Úřadu, znovu přednesla a upřesnila své námitky k posuzovanému spojení soutěžitelů.

Dle tvrzení žadatele připravované spojení výše uvedených soutěžitelů zásadním způsobem ovlivní trh telekomunikačních služeb v České republice, a to mimo jiné s ohledem na skutečnost, že oba účastníci připravovaného spojení jsou stanoveni Českým telekomunikačním úřadem (dále též "ČTÚ") jako provozovatelé telekomunikačních činností s výrazným podílem na trhu. Vzhledem k uvedenému, budou práva a povinnosti společnosti Contactel, jako předního poskytovatele telekomunikačních služeb v České republice, předmětným rozhodnutím Úřadu o povolení spojení soutěžitelů podstatně dotčeny. Dle odhadů žadatele se případné spojení výše uvedených soutěžitelů bude týkat více než 40 % zákazníků společnosti Contactel, generujících více než 60 % jejích celkových výnosů. Bez stanovení omezujících podmínek pro spojení navrhovaných žadatelem by, v případě povolení posuzovaného spojení, subjekt vzniklý spojením, díky svému dominantnímu postavení a kombinaci služeb pevné a mobilní telefonie, byl schopen nabídnout svým zákazníkům takové obchodní podmínky, které by byly pro ostatní soutěžitele objektivně nedosažitelné.

V rámci šetření Úřadu podle § 21 odst. 4 zákona, které proběhlo v sídle Úřadu dne 25. července 2003, konkretizovali zástupci společnosti Contactel práva a povinnosti společnosti Contactel, která mohou být rozhodnutím Úřadu ve věci povolení posuzovaného spojení soutěžitelů dotčeny následovně:

• v oblasti propojovacího režimu s oběma operátory: v současné době jsou poplatky mezi sítěmi stanoveny ČTÚ, ale nejsou stanoveny jako ceny pevné, žadatel má obavu z toho, že pokud by bylo spojení povoleno, společnosti TELECOM by se mohlo podařit projednat nižší než současnou maximální cenu, což by mělo osudový dopad na rozvoj telekomunikačního trhu a společnost Contactel by nebyla schopna nabídnout hlasové služby jako takové; přímý dopad by Contactel shledal asi u 40 % zákazníků a z finančního hlediska u 60 % výnosů, nepřímé dopady se týkají veškerého podnikaní společnosti Contactel a všech jejích zákazníků,

• v oblasti vytváření propojovacích bodů: společnosti TELECOM a EUROTEL se vždy snažily minimalizovat platby za propojovací svazky tím, že umísťovaly svá zařízení (propojovací body), po dohodě, ve stejných lokalitách, v důsledku povolení spojení by také práva společnosti Contactel v této oblasti dle jejího názoru byla výrazně dotčena,

• v oblasti tzv. virtuálního provozovatele mobilních telefonních služeb: společnost TELECOM byla doposud, i přes svůj podíl ve společnosti EUROTEL, velkým podporovatelem této myšlenky, což by v případě spojení ochladlo,

• v oblasti umožnění přenositelnosti čísel mezi mobilními a fixními sítěmi by společnost TELECOM, v případě povolení posuzovaného spojení soutěžitelů, dokázala účinně lobovat proti zavedení této povinnosti pro mobilní operátory,

• práva společnosti Contactel by byla výrazně dotčena v možnosti nabízet konkurenceschopné balíčky služeb, pokud by TELECOM společně s EUROTELEM nabízel balíčky typu TELECOM - hlas + EUROTEL - hlas nebo TELECOM - internet + EUROTEL - internet,

• spojením TELECOMU s EUROTELEM by došlo ke koncentraci vyjednávací síly směrem k dodavatelům technologií a zařízení, což by mělo podstatný dopad na společnost Contactel, neboť by ztratila svoje postavení, kterého v této chvíli k těmto dodavatelům technologií a zařízení dosahuje,

• v oblasti internetu odmítá TELECOM zavést paušál, na druhou stranu EUROTEL tuto službu poskytuje, tzn. opět by vznikla situace, kdy by nový subjekt, jako jediný provozovatel, měl možnost nabízet k hlasovým službám i internet za měsíční paušál,

• společnost EUROTEL by získala přístup k databázi zákazníků TELECOMU, což by jí umožnilo získání nových zákazníků,

• společnost EUROTEL by získala know-how v oblasti poskytování služeb pevné telefonní sítě, sama přitom vlastní licenci k poskytování veřejných telekomunikačních služeb v pevné telekomunikační síti,

• společnost EUROTEL by měla možnost nabízet své služby v prodejní síti TELECOMU a naopak nebo by došlo k vybudování jedné prodejní sítě, případně by vznikla i možnost koordinovat reklamní kampaně

• společnost EUROTEL by mohla získat další plnění ve formě přístupu do pevné sítě TELECOM, a tím tedy přístup k jiným službám, které jsou realizované pomocí pevné telefonní sítě (např. internet),

• společnost TELECOM by se stala nepřímým vlastníkem NMT licence, GSM licence a UMTS licence a získala by know-how z oblasti poskytování mobilních telefonních služeb,

• společnost EUROTEL by mohla získat přístup k podpůrným informačním systémům TELECOMU (OSS - Operating Support Systems, IN - intelligent network), což by jí umožnilo definovat služby s přidanou hodnotou za velmi nízkých vstupních nákladů oproti všem konkurentům,

• společnost EUROTEL by, vzhledem k tomu, že TELECOM je exkluzivním dodavatelem pro projekt Komunikační infrastruktura státní správy, získala možnost nabídnout své služby tomuto významnému tržnímu segmentu, navíc by získala možnost nabídnout své internetové služby v rámci projektu Internet do škol, který realizuje společnost TELECOM,

• v oblasti lidských zdrojů by společnost EUROTEL získala přístup ke kvalitním telekomunikačním odborníkům,

• v důsledku předmětného spojení soutěžitelů by mohlo dojít k vázání pevných a mobilních služeb, protože by vznikl výrazný prostor pro vytváření provázaných balíčků služeb,

• spojením budou dále umožněny horizontální i vertikální dohody, na horizontální úrovni se bude jednat o substituční efekt, vertikální dopad umožní nabízení výše uvedených společných balíčků služeb,

• obecně lze dle názoru společnosti Contactel konstatovat, že pokud by spojení nebylo provázeno dalšími opatřeními nebo regulací, dostanou se všichni ostatní operátoři do pozice, kde by pro ně bylo obtížné nabízet konkurenceschopné služby, a to díky možnosti TELECOMU a EUROTELU pokud by nový subjekt měl možnost nabízet obě uvedené služby jako celek, neměla by společnost poskytovat, nabízet a propagovat zároveň pevné a mobilní služby z jednoho místa, Contactel žádnou možnost konkurovat, a to zejména pro korporátní zákazníky, atd.

Na základě výše uvedeného je společnost Contactel přesvědčena, že posuzovaný návrh na povolení spojení soutěžitelů by měl Úřad zamítnout. Nicméně pokud by se Úřad rozhodl předmětné spojení soutěžitelů povolit, navrhuje společnost Contactel podmínky, které by mohly zmírnit dopady spojení na dotčené trhy a alespoň částečně ochránit ostatní účastníky soutěže na telekomunikačním trhu v České republice.

Odhlédne-li Úřad od dopadů spojení popsaných žadatelem, jejichž vyhodnocení je předmětem vlastního správního řízení o povolení spojení, je zřejmé, že v podstatě jediným argumentem, kterým společnost Contactel zdůvodňuje podání vlastní žádosti o přiznání postavení účastníka řízení je skutečnost, že působí jako poskytovatel telekomunikačních služeb v České republice, stejně jako spojující se soutěžitelé.

Z žádosti o přiznání postavení účastníka řízení ze dne 14. července 2003 a dalších písemných podání, jakož i z informací poskytnutých společností Contactel na šetření, které proběhlo dne 25. července 2003 je patrno, že zájem společnosti Contactel o předmětné spojení soutěžitelů pramení především z pozice konkurenta, a z jejích obav o své další působení v dané oblasti, které logicky vyplývají z významného postavení spojujících se soutěžitelů v dotčeném sektoru.

Žadatel zejména tvrdí, že společnost TELECOM je výrazně dominantním subjektem jak na trhu pevných telefonních služeb, tak i na společném trhu pevných a mobilních telefonních služeb, společnost EUROTEL je pak v dominantním postavení na trhu mobilních telefonních služeb. V důsledku zamýšleného spojení by dle názoru společnosti Contactel došlo k nežádoucímu posílení již tak dominantního postavení společnosti TELECOM na společném trhu pevných a mobilních telefonních služeb, což by vyústilo ve výrazné omezení hospodářské soutěže, struktury všech spojením dotčených trhů, vývoje nabídky a poptávky na dotčených trzích, jakož i potřeb a zájmů spotřebitelů.

Společnost Contactel dále vyjadřuje obavy z možného zneužití dominantního postavení společnosti TELECOM v telekomunikačním sektoru, které bude v případě povolení posuzovaného spojení posíleno. Zneužívání dominantního postavení, jehož posouzení ostatně není předmětem tohoto správního řízení, ani záměr takového jednání do budoucna, nebylo žadatelem prokázáno. Je zřejmé, že stejný zájem na výsledku správního řízení o povolení předmětného spojení soutěžitelů mají v různé míře i ostatní soutěžitelé konkurující spojujícím se subjektům na dotčených trzích.

Úřad se ztotožňuje s tím, že zájmy všech těchto soutěžitelů bezpochyby mohou být v důsledku předmětného spojení soutěžitelů do jisté míry dotčeny, a je si vědom toho, že jeho rozhodnutí o spojování soutěžitelů by měla ve svém důsledku vést k tomu, aby obavy z dotčení zájmů soutěžitelů byly rozptýleny. Na druhou stranu Úřad podotýká, že účelem zákona je ochrana hospodářské soutěže jako jevu, a nikoliv ochrana zájmů jednotlivých soutěžitelů. S tvrzením, že uskutečněním daného spojení soutěžitelů budou dotčeny práva a povinnosti výše uvedených subjektů, aniž by byl vznik a možnost dotčení takového práva nebo povinnosti prokázán, však souhlasit nelze. To platí obecně, a vzhledem k tomu, že společnost Contactel ve své žádosti, ani později, žádným způsobem nedoložila, že by v důsledku povolení spojení bylo nebo mohlo být dotčeno její konkrétní právo či povinnost, vzniklé v důsledku konkrétní právní skutečnosti, platí to i v tomto případě.

Společnost Contactel sice nepoukázala na možnost ohrožení svého subjektivního práva vyplývajícího z ustanovení § 41 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, v platném znění ("dále též "obchodní zákoník"), nicméně Úřad v souladu se svou předchozí rozhodovací praxí¹ uvážil i tento možný argument pro odůvodnění přiznání postavení účastníka řízení. Citované ustanovení obchodního zákoníku upravuje právo každého účastníka hospodářské soutěže na svobodné rozvíjení své soutěžní činnosti v zájmu dosažení hospodářského prospěchu.

K tomu Úřad uvádí, že toto právo nemůže být rozhodnutím Úřadu o povolení či nepovolení předmětného spojení žádným způsobem dotčeno a bude společnosti Contactel, ale i všem ostatním soutěžitelům, příslušet i tehdy, jestliže Úřad předmětné spojení povolí. Toto právo totiž nevyplývá z žádného právního úkonu či individuálního správního aktu o povolení určitého spojení soutěžitelů vydaného Úřadem, ale přímo z příslušných právních předpisů, zejména z ústavního pořádku České republiky a obchodního zákoníku. Mimoto ustanovení § 42 odst. 2 obchodního zákoníku, v případech omezování hospodářské soutěže odkazuje na zvláštní zákon, kterým je zákon o ochraně hospodářské soutěže, a který Úřadu v ustanovení § 1 přímo ukládá zajišťovat ochranu hospodářské soutěže proti jejímu narušení. Zachování hospodářské soutěže a její ochrana, jejíž kritéria a podmínky jsou stanoveny zmíněnými právními předpisy, je nejen v zájmu soutěžitelů, ale především je zájmem státu na existenci soutěže jako ekonomického jevu. Proto případy spojování soutěžitelů, které teoreticky mohou vést k narušení soutěže, podléhají povolení Úřadu. Jinak řečeno, Úřad svými rozhodnutími dbá o to, aby byla soutěž i v případě povolení spojení nadále zachována, a tím tedy nepřímo chrání právo ostatních soutěžitelů na účast ve volné soutěži (např. stanovením podmínek, za nichž spojení povolí).

Dle zákona o ochraně hospodářské soutěže je účastníkem správního řízení ten, o jehož právech a povinnostech vyplývajících z objektivního práva má být rozhodováno, případně jím může být subjekt, jehož práva a povinnosti mohou být rozhodnutím Úřadu podstatně dotčeny. Tuto situaci však lze uvažovat pouze v případech, kdy se řízení vede o jeho nárocích plynoucích z objektivního práva a nikoliv o subjektivních zájmech, které toto objektivní právo chrání.

Speciální úprava v § 21 odst.1 věta první zákona definuje, na rozdíl od obecné úpravy ve správním řádu, účastníka řízení zužujícím způsobem. Dle výše uvedeného ustanovení je účastníkem řízení ten, o jehož právech a povinnostech stanovených tímto zákonem má být v řízení rozhodnuto. Účastníkem je tak v řízení o povolení spojení soutěžitelů zejména navrhovatel, definovaný v ustanovení § 15 zákona, neboť především o jeho právech a povinnostech je v takovém řízení rozhodováno. Tato odchylka od správního řádu byla přijata zejména proto, že účelem zákona je ochrana soutěžního prostředí, resp. konkurence, jako ekonomického jevu, a nikoliv ochrana soutěžitelů, resp. jednotlivých účastníků trhu. Ti jsou před narušením soutěže chráněni nepřímo, a to rozhodnutími Úřadu, kterými se jiným soutěžitelům zabraňuje narušovat hospodářskou soutěž na trhu výrobků a služeb ve smyslu § 1 odst. 1 zákona.

Jak již v předchozích případech rozhodnutí o přiznání postavení účastníka řízení² Úřad poukázal, použití fakultativního oprávnění rozšířit okruh účastníků správního řízení o povolení spojení soutěžitelů o osoby, které v souladu s § 21 odst. 1 větou druhou zákona prokáží, že jejich práva a povinnosti, a to konkrétní práva a povinnosti, k jejichž vzniku došlo na základě konkrétní právní skutečnosti, mohou být rozhodnutím Úřadu podstatně dotčeny, a které o přiznání tohoto postavení požádají, využije zvláště pro případ, kdy ochrana práv a povinností třetích osob by nemohla být zajištěna prostřednictvím zohlednění jejich námitek a připomínek ex officio v meritorním rozhodnutí. Úřad má nadále za to, že jedině z tohoto důvodu je podle ustanovení § 21 odst. 1 věta druhá zákona oprávněn, nikoliv však povinen, přiznat postavení účastníka řízení i dalším osobám, které o to požádají, tak, aby správní řízení směřovalo k naplnění účelu zákona a aby bylo vedeno především s těmi, jejichž práva a povinnosti by rozhodnutím Úřadu mohly být skutečně podstatně dotčeny.

Důkazní břemeno, že tato práva nebo povinnosti mohou být rozhodnutím Úřadu podstatně dotčeny, je na žadateli o přiznání účastenství v řízení. Zákon, ani jiný právní předpis, přitom nestanoví, co se rozumí pojmem podstatné dotčení a záleží tak na správním uvážení Úřadu, jaké okolnosti při rozhodování o přiznání postavení účastníka řízení vezme na zřetel. V souladu se zásadami správního řízení je Úřad vždy povinen zhodnotit všechny skutečnosti uváděné navrhovatelem jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.

Ochrana práv třetích osob je navíc podle zákona a správního řádu zajištěna i jinými prostředky. Jedná se například o institut nahlížení do spisu podle § 23 odst. 2 správního řádu, který umožňuje nahlédnutí do spisu i osobám, které nejsou účastníkem řízení, v případě prokázání důležitého právního zájmu, nebo svědeckou výpověď, umožňující třetím osobám uvést před správním orgánem veškeré informace, které jsou jí o věci známy.

Vzhledem k tomu, že žadatel neprokázal existenci konkrétního práva či povinnosti vyplývající z objektivního práva, a to ani po písemné výzvě Úřadu k doplnění podkladu rozhodnutí ze dne 15. července 2003, ani po výzvě v rámci šetření podle § 21 odst. 4 zákona, které proběhlo dne 25. července 2003 v sídle Úřadu, nelze zkoumat otázku, zda a jakým způsobem je toto jeho právo či povinnost dotčeno, tedy jestliže může být případně dotčeno i podstatným způsobem.

Přiznání postavení účastníka řízení soutěžiteli bez konkrétního prokázání, jakým způsobem budou jeho práva a povinnosti vydáním meritorního rozhodnutí dotčeny, by mohlo ovlivnit posouzení vlastního spojení, v němž se v převážné většině případů rozhoduje o právech a povinnostech spojujících se soutěžitelů. Úřad má rovněž za to, že výše uvedený postup by v žádném případě nepřispěl k lepšímu zjištění a posouzení faktického stavu věci, neboť Úřad oslovuje ostatní soutěžitele a projednává s nimi všechny případné námitky i bez toho, aby jim přiznal postavení účastníka řízení. Příkladmo lze uvést výše uvedené šetření podle § 21 odst. 4 zákona, které proběhlo dne 25. července 2003 v sídle Úřadu, na kterém byli zástupci společnosti Contactel vyzváni k vyjádření obav z navrhovaného spojení. Proto je nezbytné účastenství přiznat pouze takové třetí osobě, která skutečně a jednoznačně v konkrétním případě prokáže, že její konkrétní práva či povinnosti mohou být dotčeny takovým způsobem, a že je třeba využít zákonem stanoveného oprávnění Úřadu rozšířit okruh účastníků řízení i o tuto osobu, jinými slovy, že ostatní nástroje nevedou k ochraně jejich práv a povinností.

V této souvislosti je třeba upozornit na skutečnost, že se Úřad již využil svého fakultativního oprávnění podle § 21 odst. 1 zákona při naplnění výše uvedených kriterií, o čemž svědčí například rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 53/2002, které nabylo právní moci dne 14. října 2002, kterým bylo přiznáno postavení účastníka řízení společnosti CHEMOPETROL, a.s. Výše uvedené rozhodnutí je možno vyhledat například na internetových stránkách Úřadu.

Po zvážení všech okolností dospěl Úřad k závěru, že společnost Contactel, jako jeden z konkurentů spojovaných subjektů, pociťující ohrožení konkurenčního prostředí v důsledku posuzovaného spojení, nesplňuje podmínky definice účastníka řízení dle § 21 odst. 1 věta první zákona, a to především z toho důvodu, že případná dotčená práva či povinnosti společnosti Contactel, která však nebyla řádným způsobem specifikována, v oblasti hospodářské soutěže budou dostatečně ochráněna tím, že veškeré námitky uplatněné v návrhu na přiznání postavení účastníka řízení, jakož i případné další připomínky, budou řádně posouzeny a zohledněny při zjišťování objektivního stavu věci před vydáním meritorního rozhodnutí. S ohledem na uvedené důvody Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení o opravném prostředku

Ve smyslu ustanovení § 61 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), lze proti tomuto rozhodnutí podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru fúzí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Ing. Vladimír Stankov, CSc.

vrchní ředitel

v zastoupení

Mgr. Roman Pliska pověřený zastupováním

PM: 22.08.2003

Rozhodnutí obdrží:

Contactel s.r.o.

Ing. Michal Čupa, generální ředitel

Vinohradská 174

13000 Praha 3