číslo jednací: 25237/2023/851
spisová značka: S0205/2023/KD

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0205/2023/KD zahájeném dne 17. 4. 2023 z moci úřední podle § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného spáchání přestupku stanoveného v § 22a odst. 1 písm. b) zákona spočívajícího v uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnosti:

EP ENERGY TRADING, a.s., IČO 27386643, se sídlem Praha – Praha 1, Klimentská 1216/46, PSČ 110 02, zastoupená na základě plné moci ze dne 10. 5. 2023 JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem, advokátní kancelář Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1,

VORAGO HOLDING LIMITED, se sídlem Stasinou & Boumpoulinas 3, 1st floor, 1060 Nikósie, Kyperská republika, reg. č. 368965, zastoupená na základě plné moci ze dne 11. 7. 2022 Mgr. Bc. Pavlem Vincíkem, advokátem, advokátní kancelář bpv Braun Partners s.r.o., se sídlem Ovocný trh 8, 110 00 Praha 1, a

Optimal-Energy.cz, a.s., IČO 29235642, se sídlem Příkop 838/6, Zábrdovice, 602 00 Brno, zastoupená na základě plné moci ze dne 28. 4. 2023 Mgr. Bc. Pavlem Vincíkem, advokátem, advokátní kancelář bpv Braun Partners s.r.o., se sídlem Ovocný trh 1096/8, 110 00 Praha 1,

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů toto

 

ROZHODNUTÍ

Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0205/2023/KD se dle § 7 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších přepisů, zastavuje,

z důvodu, že účastníci řízení

EP ENERG-Y TRADING, a.s., IČO 27386643, se sídlem Praha – Praha 1, Klimentská 1216/46, PSČ 110 02,

VORAGO HOLDING LIMITED, se sídlem Stasinou & Boumpoulinas 3, 1st floor, 1060 Nikósie, Kyperská republika, reg. č. 368965, a

Optimal-Energy.cz, a.s., IČO 29235642, se sídlem Příkop 838/6, Zábrdovice, 602 00 Brno,

společně dne 9. 6. 2023 navrhli Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže závazek ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže dle § 7 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších přepisů, spočívající v uzavření Dodatku č. 2 ke Smlouvě o převodu obchodních podílů společnosti Dobrá Energie s.r.o. ze dne 6. 5. 2021, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 15. 9. 2022, kterým se ke dni jeho podpisu mění ustanovení Čl. 1 odst. 1.1. tak, že „Ochranná doba znamená dobu dvou (2) let od data uzavření této Smlouvy“, čímž dochází ke zkrácení dohody sjednané v Čl. 8 odst. 8.2. Smlouvy o převodu obchodních podílů společnosti Dobrá Energie s.r.o. na dobu dvou let, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže shledal dostatečným pro ochranu hospodářské soutěže, a který účastníci řízení splnili dne 14. 6. 2023.

 

Odůvodnění

I. Zahájení a dosavadní průběh správního řízení

1.        Dne 17. 4. 2023 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) se společnostmiEP ENERGY TRADING, a.s., IČO 27386643, se sídlem Praha – Praha 1, Klimentská 1216/46, PSČ 110 02 (dále jen „EPET“), VORAGO HOLDING LIMITED, se sídlem Stasinou & Boumpoulinas 3, 1st floor, 1060 Nikósie, Kyperská republika, reg. č. 368965 (dále jen „VORAGO HOLDING“), a Optimal-Energy.cz, a.s., IČO 29235642, se sídlem Příkop 838/6, Zábrdovice, 602 00 Brno (dále jen „Optimal-Energy“), správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0205/2023/KD (dále jen „správní řízení“) ve věci možného spáchání přestupku stanoveného v § 22a odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOHS“), spočívajícího v uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS.

2.        Možné jednání v rozporu se zákazem stanoveným v § 3 odst. 1 ZOHS spatřoval Úřad v dohodě mezi účastníky řízení, která je součástí Smlouvy o převodu obchodních podílů společnosti Dobrá Energie s.r.o. ze dne 6. 5. 2021 (dále jen „Smlouva o převodu podílů“),na základě které se společnosti VORAGO HOLDING a Optimal-Energy jako prodávající zavázaly […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] vůči společnosti EPET jako kupující, že neuzavřou se kterýmkoliv ze zákazníků společnosti Dobrá Energie s.r.o., IČO 24240834, se sídlem Klimentská 1216/46, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „Dobrá Energie“), ke dni uzavření smlouvy, či zprostředkovaných kterýmkoliv prodávajícím či ve vztahu ke kterémukoli odběrnému místu těchto zákazníků, žádnou smlouvu o dodávce elektřiny a/nebo zemního plynu (či jinou smlouvu obdobného obsahu) a nezahájí dodávku do odběrného místa, v důsledku čehož by takový zákazník ukončil svůj smluvní vztah se společností Dobrá Energie a přestal by od společnosti Dobrá Energie odebírat elektřinu a/nebo zemní plyn či by tato společnost přestala být dodavatelem elektřiny a/nebo zemního plynu do příslušného odběrného místa. Tato dohoda byla sjednána po celou dobu trvání ochranné doby dohodnuté na 7 let, která začala plynout od data nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu o povolení spojení soutěžitelů (17. 6. 2021) s tím, že účastníci řízení dodatkem ke smlouvě o převodu obchodních podílů ze dne 15. 9. 2022 upravili ochrannou dobu na 3 roky. Pro účely plnění závazku si prodávající společnosti ponechaly se souhlasem kupující společnosti EAN^[1] a EIC^[2] zákazníků Dobrá Energie ke dni uzavření Smlouvy o převodu podílů. Uvedené jednání účastníků řízení mohlo být způsobilé narušit hospodářskou soutěž v oblasti maloobchodních dodávek elektrické energie a zemního plynu (maloodběratelům a domácnostem).[3]

3.        Zahájení správního řízení předcházelo šetření podnětu k prověření obchodních praktik společností Dobrá Energie a Gazela Energy, a.s., IČO 24135712, se sídlem Radlická 520/117, Jinonice, 158 00 Praha 5 (dále jen „Gazela Energy“).[4] Podavatel podnětu se domáhal prošetření jednání společnosti Gazela Energy, která s ním odmítla uzavřít smlouvu o dodávkách elektrické energie do jeho nově nabyté nemovitosti s odůvodněním, že jevázána smlouvou s významným obchodním partnerem nedodávat elektrickou energii do odběrného místa na adrese nemovitosti několik let. Původním dodavatelem elektrické energie byla společnost Dobrá Energie, se kterou však byla smlouva ze strany původního vlastníka nemovitosti vypovězena, a podavatel měl zájem o uzavření nové smlouvy na dodávky elektrické energie u společnosti Gazela Energy.[5]

4.        Na základě tohoto podnětu a provedeného vlastního předběžného šetření Úřad dne 30. 8. 2022 provedl šetření na místě v obchodních prostorách Gazela Energy, na kterém převzal kopii Smlouvy o převodu podílů vztahující se k předmětu správního řízení, jejíž existencí společnost Gazela Energy při místním šetření odůvodňovala své jednání vůči podavateli podnětu.[6]

5.        Důvodnou indicií pro zahájení správního řízení bylo zejména zajištění Smlouvy o převodu podílů obsahující předmětnou dohodu účastníků řízení popsanou výše, která vykazovala znaky uzavření zakázané dohody dle § 3 odst. 1 ZOHS.

6.        Po zahájení správního řízení se na Úřad obrátila společnost EPET s žádostí o vyjádření Úřadu k možnosti přijetí závazku dle § 7 odst. 2 ZOHS, který by spočíval ve zkrácení ochranné doby trvání dohody, která je součástí Smlouvy o převodu podílů, na 2 roky, a to ještě předtím, než tato dvouletá doba uplyne. Společnost EPET Úřadu sdělila, že si je vědoma toho, že tříletá ochranná doba vyvolává soutěžní obavy Úřadu, a proto je připravena v součinnosti s ostatními účastníky řízení dobrovolně přistoupit ke zkrácení ochranné doby na 2 roky, neboť se domnívá, že tato doba je mimo jiné s odkazem na Sdělení Komise o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných č. 2005/C 56/03 ze dne 5. 3. 2005 považována za přípustnou.[7]

7.        Na základě reakce Úřadu, který vyjádřil souhlas s postupem podle § 7 odst. 2 ZOHS (za současného splnění všech zákonných požadavků),[8] všichni účastnící řízení společně dne 9.  6. 2023 navrhli výše uvedený závazek[9] ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže.[10]

8.        Dopisem ze dne 13. 6. 2023 sdělil Úřad účastníkům řízení, že návrh závazku shledává s odkazem na § 7 odst. 2 ZOHS dostatečným pro ochranu hospodářské soutěže.  Současně účastníky řízení informoval, že jim v rozhodnutí hodlá podle § 7 odst. 2 (věta druhá) ZOHS uložit jimi navrženou povinnost nutnou k zajištění splnění závazku.[11]

9.        Dne 19. 6. 2023 byl Úřadu doručen Dodatek č. 2 ke Smlouvě o převodu podílů ze dne 14. 6. 2023, kterým účastníci řízení upravili znění Čl. 1 odst. 1.1. Smlouvy o převodu podílů (ve znění Dodatku 1) v části vymezení ochranné doby tak, že „Ochranná doba znamená dobu dvou (2) let od Data uzavření smlouvy“, čímž došlo ke zkrácení závazku sjednaného v Čl. 8 odst. 8.2. Smlouvy o převodu obchodních podílů společnosti Dobrá Energie s.r.o. na dobu dvou let. Uzavřením Dodatku č. 2 došlo ke splnění závazku navrženého účastníky řízení.[12]

10.    Úřad umožnil všem účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a stanovil jim lhůtu pro vyjádření se k těmto podkladům a k zaslání návrhů na doplnění dokazování.[13] Všichni účastníci řízení se svého práva na seznámení s podklady pro rozhodnutí a možnosti vyjádřit se k nim vzdali.[14]

II. Charakteristika účastníků řízení

II.1 Společnost VORAGO HOLDING

11.    Společnost VORAGO HOLDING byla založena v roce 2017. Od jejího založení vlastnil 100 % akcií […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…], který […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] převedl […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…] akcií na třetí osobu, […OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ…].[15] Společnost VORAGO HOLDING vykonává svoji podnikatelskou činnost na území České republiky prostřednictvím svých dceřiných společností s tím, že v oblasti dodávek elektrické energie a zemního plynu působily v období od uzavření Smlouvy o převodu podílů do doby splnění závazku tyto společnosti: (i) Gazela Energy, jejímž 100% vlastníkem (akcionářem) je od 1. 6. 2023 EPET,[16] (ii) Maxim Energy, a.s., IČO 09359192, se sídlem Ovocný trh 1096/8, Staré Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „Maxim Energy“),[17] a (iii) Direct Energy, a.s., IČO 07282460, se sídlem Radlická 520/117, Jinonice, 158 00 Praha 5 (dále jen „Direct Energy“), u které došlo v roce 2022 na základě projektu rozdělení formou odštěpení Divize energetiky (zákaznický kmen) ke sloučení s Gazela Energy.[18] Ve sledovaném období tak aktivně působily v uvedené oblasti pouze společnosti Direct Energy (samostatně pod původní obchodní firmou ZFP Energy, a.s. do 03/2022 a následně jako součást Gazela Energy) a Gazela Energy.

II.2 Společnost Optimal-Energy

12.    Společnost Optimal-Energy je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Krajského soudu v Brně, oddíl B, vložka 6182, dne 18. 8. 2010. Předmětem podnikání je výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona.[19] Hlavním předmětem činnosti Optimal-Energy je zprostředkování obchodu a služeb v oblasti energetiky, sama však není dodavatelem energií.[20]

II.3 Společnost EPET

13.    Společnost EPET je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl B, vložka 10233, dne 31. 10. 2005. Jediným akcionářem společnosti je EP Energy, a.s., IČO 29259428, se sídlem Pařížská 130/26, Josefov, 110 00 Praha 1. Společnost EPET patří do skupiny, v jejímž čele stojí Energetický a průmyslový holding, a.s., IČO 28356250, se sídlem Pařížská 130/26, Josefov, 110 00 Praha 1. Hlavní podnikatelskou činností EPET jsou dodávky elektrické energie a zemního plynu domácnostem, firmám (maloodběratelům) i velkoodběratelům v ČR a na Slovensku. Společnost EPET působí rovněž v oblasti obchodování s elektrickou energií a plynem na velkoobchodním trhu.[21]

III. Zjištěné skutečnosti

14.    Dne 6. 5. 2021 byla mezi VORAGO HOLDING a Optimal-Energy jako prodávajícími a EPET jako kupující uzavřena Smlouva o převodu podílů, jejímž předmětem byl převod obchodních podílů prodávajících na společnosti Dobrá Energie[22] spolu se všemi spojenými právy a prostý jakéhokoli zatížení. Dle Smlouvy o převodu podílů jsou s převodem obchodních podílů spojená tato práva: (i) podíl na zisku, (ii) přednostní právo na upsání vkladu do základního kapitálu společnosti, (iii) právo na výplatu podílu na likvidačním zůstatku, a dále (iv) jakákoliv další práva spojená s příslušný podílem podle právních předpisů a/nebo společenské smlouvy.

15.    Součástí Smlouvy o převodu podílů je Čl. 8 označený jako Ochrana zákaznického kmene, který obsahuje následující ujednání:

8.1. Každý z Prodávajících se samostatně, tedy sám za sebe a ve vztahu ke své osobě, nikoliv ve vztahu k druhému z Prodávajících, zavazuje po celou Ochrannou dobu zachovávat přísnou mlčenlivost o veškerých informacích a datech týkajících se Zákazníků Společnosti ke dni Uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím, ve smyslu nesdělovat tyto informace třetím osobám, zejména konkurentům Společnosti, a nevyužít je jakýmkoliv způsobem za účelem získání zákazníků pro sebe nebo pro jakoukoliv třetí osobu.

8.2. Každý z Prodávajících se samostatně, tedy sám za sebe a ve vztahu ke své osobě, nikoliv ve vztahu k druhému z Prodávajících, výslovně zavazuje po celou Ochrannou dobu neuzavřít se kterýmkoliv ze Zákazníků Společnosti ke dni Uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím žádnou smlouvu o dodávce elektřiny a/nebo plynu či jinou smlouvu obdobného obsahu a:

Prodávající 1 se zavazuje (ve smyslu § 1769 věty druhé Občanského zákoníku), že žádný Ručitel 1 ani Spřízněná osoba Prodávajícího 1 po celou Ochrannou dobu neuzavře se kterýmkoliv ze Zákazníků Společnosti ke dni Uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím či ve vztahu ke kterémukoliv OM Zákazníků ke dni uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím žádné smlouvy o dodávce elektřiny a/nebo plynu či jiné smlouvy obdobného obsahu a nezahájí dodávku do OM Zákazníků ke dni Uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím, v důsledku čehož by takový Zákazník ukončil svůj smluvní vztah se Společností a přestal od Společnosti odebírat elektřinu a/nebo plyn či Společnost přestala být dodavatelem elektřiny a/nebo plynu do příslušného OM; a

Prodávající 2 se zavazuje (ve smyslu § 1769 věty druhé Občanského zákoníku), že žádný Ručitel 2 ani Spřízněná osoba Prodávajícího 2 po celou Ochrannou dobu neuzavře se kterýmkoliv ze Zákazníků Společnosti ke dni Uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím či ve vztahu ke kterémukoliv OM Zákazníků ke dni Uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím žádné smlouvy o dodávce elektřiny a/nebo plynu či jiné smlouvy obdobného obsahu a nezahájí dodávku do OM Zákazníků ke dni Uzavření či zprostředkovaných kterýmkoliv Prodávajícím, v důsledku čehož by takový Zákazník ukončil svůj smluvní vztah se Společností a přestal od Společnosti odebírat elektřinu a/nebo plyn či Společnost přestala být dodavatelem elektřiny a/nebo plynu do příslušného OM.

Kupující výslovně souhlasí s tím, že si každý Prodávající za účelem plnění tohoto závazku ponechá seznam EAN a EIC Zákazníků Společnosti ke dni Uzavření (dále také jako „dohoda dle čl. 8.2.“).

16.    Délka trvání dohody dle čl. 8.2. byla sjednána po celou ochrannou dobu, která byla smluvními stranami dohodnuta v Čl. 1 odst. 1.1. Smlouvy o převodu podílů tak, že „Ochranná doba znamená dobu sedmi (7) let od Data uzavření smlouvy“. Datum uzavření smlouvy pak bylo ujednáno ve stejném článku Smlouvy o převodu podílů jako „den převodu obchodních podílů na kupující určený dle Čl. 4 odst. 4.3. Smlouvy o převodu podílů“. Dle Čl. 4 odst. 4.3. přejde vlastnické právo k podílům prodávajících na kupující (a uzavření smlouvy nastane) v okamžiku právní moci rozhodnutí Úřadu o povolení spojení soutěžitelů založené převodem obchodních podílů na kupující.[23]

17.    Rozhodnutím Úřadu ze dne 17. 6. 2021, č.j. ÚOHS-19577/2021/873/ASm, bylo v řízení sp. zn. ÚOHS-S0197/2021/KS povoleno spojení soutěžitelů EPET a Dobrá Energie;[24] toto rozhodnutí nabylo téhož dne právní moci.[25]K tomuto dni, tj. k 17. 6. 2021, pak přešlo dle Čl. 4 odst. 4.3. Smlouvy o převodu podílů vlastnické právo k obchodním podílům na EPET a od tohoto data tak začala plynout sedmiletá ochranná doba pro kterou bylo dohodnuto trvání dohody dle čl. 8.2.

18.    Dne 15. 9. 2022 účastníci řízení uzavřeli Dodatek č. 1 ke Smlouvě o převodu podílů společnosti Dobrá Energie s.r.o. (dále jen „Dodatek 1“),[26] kterým upravili znění Čl. 1 odst. 1.1. Smlouvy o převodu podílů v části vymezení ochranné doby tak, že „Ochranná doba znamená dobu tří 3 let od Data uzavření smlouvy“, čímž došlo ke zkrácení doby trvání závazku dle čl. 8.2. na 3 rokya ochranná doba tak měla uplynout dne 17. 6. 2024.[27]

19.    Dopisem ze dne 19. 9. 2022 se společnost EPET obrátila na Úřad s vyjádřením k předmětné dohodě dle čl. 8.2. Smlouvy o převodu podílů. Společnost EPET zejména uvedla, že tato dohoda byla sjednána jako vedlejší omezení obecně nezbytné pro uskutečnění spojení soutěžitelů ve smyslu bodu 13 a 17 až 26 Sdělení Komise o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných č. 2005/C 56/03 ze dne 5. 3. 2005 (dále jen „Sdělení o omezeních“), tj. jako konkurenční doložka, neboť (i) byla sjednána mezi prodávajícími a kupující v rámci spojení soutěžitelů, (ii) je věcně omezená na podnikatelskou činnost společnosti Dobrá Energie jako cílové společnosti, (iii) je geograficky omezená pouze na zákazníky a odběrná místa společnosti Dobrá Energie, tj. na území České republiky a týká se pouze aktivních zákazníků ke dni 1. 7. 2021, a (iv) je časově omezená na trvání ochranné doby.

20.    Pokud se jedná o časové hledisko, společnost EPET odkázala na bod 20 Sdělení o omezeních, ze kterého vyplývá, že konkurenční doložky jsou obecně přípustné na dobu tří let, pokud převod podniku zahrnuje převod zákaznické loajality v podobě goodwill a know-how, a dvou let, pokud zahrnuje jen goodwill, s tím, že v odůvodněných případech lze konkurenční doložky uzavřít i na delší dobu.  S ohledem na tuto skutečnost je dle EPET přiměřená doba trvání dohody 3 roky, neboť v rámci převodu obchodních podílů došlo k převodu nejenom goodwill, ale také know-how společnosti Dobrá Energie spočívající zejména ve způsobu udržení stávajících zákazníků, metodě oslovování a akvizice konkurenčních zákazníků, existenci zákaznické linky a systému řešení potíží a zákaznického webového portálu. Smluvní strany proto přistoupily k uzavření Dodatku 1 ke Smlouvě o převodu podílů, na základě kterého došlo ke zkrácení ochranné doby ze 7 let na 3 roky.[28]

21.    Na základě žádosti Úřadu o poskytnutí informací a podkladů[29] následně EPET poskytla Úřadu doplňující informace týkající se Smlouvy a převodu podílů a sjednané dohody dle čl. 8.2. Zejména uvedla, že k převodu předmětu podnikání společnosti Dobrá Energie docházelo postupně od 1. 7. 2021 do 31. 12. 2021, kdy v tomto období probíhalo přebírání přibližně 40 tis. odběrných míst, konala se školení a workshopy za účelem zaškolení v hlavních procesech a systémech užívaných Dobrou Energií. EPET rovněž uvedla, že nejhodnotnější částí akvizice byl zákaznický kmen Dobré Energie spolu s nabytým know-how a goodwill. K otázce Úřadu týkající se problematiky odběrných míst, na které se dohoda dle čl. 8.2. rovněž vztahuje, EPET uvedla, že EAN a EIC představují jedinečné identifikátory odběrných míst a po převodu podílů zůstaly prodávajícím společnostem k dispozici pouze seznamy těchto EAN a EIC kódů odběrných míst, dle kterých mohly spolehlivě zajistit dodržování dohody dle čl. 8.2. a současně ponechání pouze těchto kódů mělo význam i s ohledem na požadavky stanovené na zpracování osobních údajů nařízením GDPR, které klade důraz na minimalizaci zpracovávání osobních údajů.[30]

IV. Vymezení relevantního trhu

22.    Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 ZOHS[31] trh zboží, které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.[32] Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.

23.    Při vymezení relevantního trhu je třeba vycházet z předmětu správního řízení a zhodnotit, jakého trhu (příp. trhů) se posuzované jednání účastníků řízení týkalo.

24.    Předmětem správního řízení byla dohoda účastníků řízení obsažená v Čl. 8 odst. 8.2. Smlouvy o převodu podílů, který se vztahoval k ochraně hodnoty investice kupující společnosti EPET, kterou tvořil zákaznický kmen společnosti Dobrá Energie. 

25.    Hlavní podnikatelskou činností společnosti Dobrá Energie byly ke dni uzavření Smlouvy o převodu podílů dodávky elektrické energie a zemního plynu domácnostem a firmám na území ČR. Okrajově pak působila i v oblasti obchodování s elektrickou energií, jednalo se ale pouze o in-house prodej.[33]

26.    Relevantní trh dotčený dohodou je v posuzovaném případě dán oblastí působení společnosti Dobrá Energie, tedy oblastí elektroenergetiky a zemního plynu.

27.    V oblasti elektroenergetiky lze obecně rozlišovat následující věcně relevantní trhy: (i) výroba elektrické energie a velkoobchod s elektrickou energií, (ii) distribuce elektrické energie, (iii) přenos elektrické energie, (iv) obchodování s elektrickou energií, (v) poskytování podpůrných služeb elektrizační soustavy, (iv) maloobchodní dodávky elektrické energie s možným rozlišením podle odběratelů (objemu spotřeby) na velkoodběratele, maloodběratele a domácnosti.

28.    Rovněž tak při vymezování věcně relevantního trhu v oblasti zemního plynu jsou maloobchodní dodávky zemního plynu koncovým zákazníkům odlišovány od dalších aktivit se zemním plynem (výroba, přeprava, distribuce a skladování), přičemž i v rámci samotné oblasti maloobchodních dodávek zemního plynu lze provést rozlišení podle odběratelů na velkoodběratele, maloodběratele a domácnosti.[34]

29.    V daném případě Úřad vymezil relevantní trh s ohledem na oblast působnosti společnosti Dobrá Energie jako trh maloobchodních dodávek elektrické energie a trh maloobchodních dodávek zemního plynu s možným dalším členěním podle typu odběratele (maloodběratelé a domácnosti) na území České republiky.

30.    Vzhledem k tomu, že účastníci řízení předložili a splnili závazek ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže, který Úřad shledal dostatečným, se již dalším podrobnějším členěním relevantního trhu nezabýval.

V. Právní posouzení

31.    Úřad podotýká, že právní hodnocení jednání účastníků řízení, které bylo v Oznámení o zahájení řízení vymezeno jako možné spáchání přestupku stanoveného v § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS spočívajícího v uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 ZOHS, provedl v tomto rozhodnutí pouze v otázce naplnění podmínek pro zastavení správního řízení ve smyslu § 7 odst. 2 ZOHS.

V.1. Použitá znění právních norem

32.    Z hlediska procesního obecně platí zásada tzv. nepravé retroaktivity procesních norem, kdy se nové procesní právo a jeho změny aplikují od data nabytí jeho účinnosti i v řízeních zahájených před tímto datem, přičemž právní účinky dříve učiněných úkonů zůstávají zachovány, pokud přechodné ustanovení pozdější právní úpravy nestanoví něco jiného.

33.    Správní řízení je proto vedeno podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákonů č. 261/2021 Sb. a č. 417/2021 Sb. S výjimkou ustanovení vyloučených v rámci § 22b odst. 8 tohoto znění zákona postupuje Úřad také podle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění zákonů č. 261/2021 Sb. a č. 417/2021 Sb. (dále též „přestupkový zákon“), a coby obecného procesního předpisu i zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.

34.    Z hlediska hmotněprávního se posuzuje odpovědnost za přestupek podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější. Za dobu spáchání přestupku se považuje okamžik jeho dokonání.[35]

35.    Ke dni ukončení jednání účastníků řízení, které je předmětem správního řízení (14. 6. 2023), byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., v aktuálním znění (pro který je výše zavedena zkratka „ZOHS“) a Úřad proto nyní posuzuje jednání účastníků řízení dle ZOHS a rovněž dle přestupkového zákona v aktuálním znění.

V.2. Účastníci řízení jako soutěžitelé

36.    Dle § 2 odst. 1 ZOHS se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.

37.    Úřad shledal, že všichni účastníci řízení vykonávají hospodářskou činnost a pro účely tohoto správního řízení Úřad považuje všechny účastníky řízení za soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 ZOHS působící v době trvání dohody dle čl. 8.2. na trhu samostatně. Bližším vymezením účastníků řízení jako soutěžitelů se Úřad s ohledem na předložený a splněný závazek ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže nezabýval.

VI.   Závazky ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže

38.    Podle § 7 odst. 2 ZOHS rozhodne Úřad o zastavení správního řízení v případě kumulativního splnění následujících podmínek: (i) všichni účastníci řízení společně navrhnou Úřadu závazky ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže, (ii) takové závazky jsou dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže a jejich splněním se odstraní závadný stav, (iii) zakázaná dohoda, která je předmětem správního řízení, neměla za následek podstatné narušení hospodářské soutěže.

39.    V rozhodnutí o zastavení řízení může Úřad rovněž dle § 7 odst. 2 ZOHS stanovit podmínky a povinnosti nutné k zajištění splnění závazků. Pokud Úřad neshledá navržené závazky dostatečnými, sdělí písemně důvody účastníkům a v řízení pokračuje.

40.    Dle § 7 odst. 3 ZOHS musí účastníci řízení závazky navrhnout písemně, a to ve lhůtě nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy jim Úřad doručil písemné sdělení výhrad[36]; k pozdějším návrhům přihlédne Úřad jen v případech hodných zvláštního zřetele. Účastníci řízení jsou svým návrhem vázáni vůči Úřadu i mezi sebou navzájem, popřípadě vůči třetím osobám a od podání návrhu do rozhodnutí Úřadu o zastavení řízení nesmějí dohodu podle jejího původního znění plnit.

41.    Po zastavení řízení může Úřad řízení znovu zahájit, jestliže (i) se podstatně změnily podmínky, které byly pro vydání tohoto rozhodnutí rozhodné, (ii) účastník řízení jedná v rozporu se závazky, nebo (iii) toto rozhodnutí bylo vydáno na základě nepravdivých nebo neúplných podkladů, údajů a informací.[37]

VI.1 Účastníky navržený závazek

42.    Dne 9. 6. 2023 obdržel Úřad společný návrh závazku všech účastníků řízení následujícího znění:  Společnosti (i) EP ENERGY TRADING, a.s., Klimentská 1216/46, 110 02 Praha, IČO: 273 86 643, (ii) VORAGO HOLDING LIMITED, Stasinou & Boumpoulinas 3, 1st floor, 1060 Nikósie, Kyperská republika, reg. č. 368965, a (iii) Optimal-Energy.cz, a.s. Příkop 838/6, 602 00 Brno, IČO: 292 35 642, se zavazují, že uzavřou dodatek ke smlouvě o převodu podílů společnosti Dobrá Energie ze dne 06.05.2021, v jehož důsledku dojde ke dni podpisu tohoto dodatku ke zkrácení závazku sjednaného v odstavci 8.2 této smlouvy na dobu dvou let.

43.    Účastníci řízení dále společně deklarovali, že jsou připraveni takový dodatek ke Smlouvě o převodu podílů uzavřít předtím, než uplyne dvouletá ochranná doba, a současně navrhli, aby Úřad stanovil v rozhodnutí o zastavení řízení povinnost nutnou k zajištění splnění závazku dle § 7 odst. 2 ZOHS, a to předložit nejpozději do 10 dnů ode dne nabytí právní moci takového rozhodnutí podepsaný dodatek ke Smlouvě o převodu podílů, kterým dojde ke splnění závazku.[38]

44.    Dle účastníků řízení je navržený závazek spočívající ve zkrácení ochranné doby na 2 roky dostatečný pro ochranu hospodářské soutěže, a to zejména s ohledem na skutečnost, že (i) dle bodu 20 Sdělení o omezeních jsou konkurenční doložky přípustné na dobu tří let, pokud převod podniku zahrnuje převod zákaznické loajality v podobě goodwill a know-how, a dvou let, pokud zahrnuje jen goodwill, (ii) Úřad ve svém rozhodnutí ze dne 15. 2. 2023, č.j. ÚOHS-06601/2023/873[39] konstatoval, že konkurenční doložku, která byla téměř identická s dohodou dle čl. 8.2., považuje za přípustnou maximálně v délce 2 let, (iii) dohoda dle čl. 8.2. začala plynout od data 17. 6. 2021 a do doby podání návrhu závazku ještě neuplynula dvouletá ochranná doba, která je považována za přípustnou s tím, že účastníci řízení se zavázali ochrannou dobu zkrátit na uvedené 2 roky ještě předtím, než tato lhůta uplyne. 

45.    Poté, co Úřad účastníkům řízení sdělil, že předložený návrh závazku považuje za dostatečný pro ochranu hospodářské soutěže, obdržel dne 19. 6. 2023 Dodatek č. 2 ke Smlouvě o převodu podílů společnosti Dobrá Energie s.r.o. (dále jen „Dodatek 2“) ze dne 14. 6. 2023, kterým účastníci řízení upravili znění Čl. 1 odst. 1.1. Smlouvy o převodu podílů (ve znění Dodatku 1) v části vymezení ochranné doby tak, že „Ochranná doba znamená dobu dvou (2) let od Data uzavření smlouvy“.[40] Uzavřením Dodatku 2 tak došlo ke splnění závazku, který účastníci řízení společně Úřadu navrhli ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže.

VI.2 Posouzení navrženého závazku

VI.2.1 Formální podmínky návrhu závazku

46.    Závazek byl podán společně všemi účastníky řízení písemně, před zasláním sdělení výhrad ze strany Úřadu, tj. ve lhůtě ve smyslu § 7 odst. 3 ZOHS. Úřad proto konstatuje, že byly splněny všechny formální podmínky návrhu závazku.

VI.2.2. Podmínka dostatečnosti závazku pro ochranu hospodářské soutěže a odstranění závadného stavu

47.    Úřad se dále zabýval posouzením, zda je navržený závazek dostatečný k ochraně hospodářské soutěže a jeho splněním se závadný stav odstraní.

48.    Obecně v této souvislosti Úřad uvádí, že dle § 17 odst. 2 ZOHS se rozhodnutí o povolení spojení soutěžitelů vztahuje rovněž na taková omezení hospodářské soutěže, která soutěžitelé uvedli v návrhu na povolení spojení a která se spojením přímo souvisejí a jsou nezbytná k jeho uskutečnění (tzv. doprovodná či podpůrná omezení).[41] Aby se tedy určité omezení mohlo považovat za doprovodné ve smyslu uvedeného ustanovení ZOHS či Sdělení o omezeních, musí (i) přímo souviset s posuzovaným spojením a (ii) být nezbytné pro jeho uskutečnění, přičemž obě tyto podmínky jsou objektivního charakteru a nezáleží pouze na tom, že je za nezbytné považují spojující se soutěžitelé. Pro zhodnocení, zda je dané omezení nezbytné, je nutno zkoumat rovněž jeho přiměřenost, a to z hlediska jeho podstaty, předmětu, kterého se týká, doby trvání a geografického dosahu.[42]

49.    Typickým ustanovením, které se používá v souvislosti se spojováním podniků a které může být považováno za omezení přímo související a nezbytné pro spojení, jsou konkurenční doložky. Jejich účelem je zajištění pro nabyvatele, že získá plnou hodnotu nabývaného podniku, která všeobecně zahrnuje hmotná i nehmotná aktiva, např. i goodwill, který prodejce získal, nebo know-how, které vyvinul, a že tato hodnota nebude rozmělněna v důsledku toho, že by jeho zákazníci přešli k osobě prodávajícího, pakliže by tento pokračoval ve stejné obchodní činnosti.[43]

50.    Vzhledem ke skutečnosti, že účastníci řízení navrhli společně závazek ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže spočívající ve zkrácení ochranné doby trvání dohody dle čl. 8.2. na 2 roky, která byla sjednána v souvislosti se spojením společností EPET a Dobrá Energie, Úřad se dále blíže samotnou povahou tohoto závazku jako podpůrného omezení nezabýval, neboť má za to, že pro posouzení dostatečnosti závazku ve smyslu § 7 odst. 2 ZOHS to není podstatné.

51.    Ve vztahu k podmínce dostatečnosti závazku k ochraně hospodářské soutěže a odstranění závadného stavu považuje Úřad za zásadní, že účastníci řízení sami, krátce po zahájení správního řízení, navrhli závazek spočívající ve zkrácení trvání dohody dle čl. 8.2. na 2 roky a tento splnili bezprostředně po sdělení Úřadu o přijetí závazku ještě před uplynutím dvouleté ochranné doby uzavřením Dodatku 2, čímž došlo k ukončení účinnosti dohody dle čl. 8.2., a tato tedy nemůže být nadále ani potenciálně plněna.^[44]

52.    Úřad proto považuje závazek za dostatečný pro ochranu hospodářské soutěže, neboť účastníci řízení splněním svého závazku ukončili účinnost dohody dle čl. 8.2. a zamezili tak jejímu dalšímu, byť i jen potenciálnímu, plnění, a tím došlo k odstranění závadného stavu.

VI.2.3 Podmínka neexistence podstatného narušení hospodářské soutěže

53.    S ohledem na to, že posuzovanou dohodu dle čl. 8.2. je třeba hodnotit v kontextu předcházejícího spojení soutěžitelů ve smyslu teorie doprovodných omezení (dle § 17 odst. 2 ZOHS ve spojení se Sdělením o omezeních), po dobu 2 let ji Úřad nepovažuje za rozpornou s § 3 odst. 1 ZOHS.

54.    S odkazem na právě uvedené dospěl Úřad k závěru, že nedošlo ke vzniku závažných negativních dopadů na soutěž, respektive seznal, že v posuzovaném případě nemělo jednání účastníků řízení za následek podstatné narušení hospodářské soutěže.

VI.2.4 Podmínky a povinnosti nutné k zajištění splnění závazku

55.    Vzhledem k tomu, že účastníci řízení svůj závazek navržený ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže již splnili dne 14. 6. 2023 uzavřením Dodatku 2, a tuto skutečnost Úřadu doložili, Úřad v tomto rozhodnutí žádnou podmínku ani povinnost nutnou k zajištění splnění závazku či k doložení splnění závazku ve smyslu § 7 odst. 2 ZOHS neukládá.

VII. Závěr

56.    Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že jsou kumulativně splněny všechny podmínky nezbytné pro zastavení řízení dle § 7 odst. 2 a 3 ZOHS, a proto správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0205/2023/KD zastavil.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 5 ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

otisk úředního razítka

 

 

Mgr. Ing. Kamil Nejezchleb, Ph.D.

místopředseda

 

Obdrží

JUDr. Martin Nedelka, Ph.D., advokát

Nedelka Kubáč advokáti s.r.o.

Olivova 4

110 00 Praha 1

 

Mgr. Bc. Pavel Vincík, advokát

Ovocný trh 1096/8

110 00 Praha 1

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy