číslo jednací: 15557/2021/164/PSe
spisová značka: R0237/2020/HS

Spisová značka:  ÚOHS-R0237/2020/HS Číslo jednací:      ÚOHS-15557/2021/164/PSe

Brno 12.05.2021

 

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0384/2019/VS, č. j. ÚOHS-40487/2020/830/VVo ze dne 15. 12. 2020 podala obec Sviadnov,se sídlem Sviadnov, Na Drahách 119, IČO 00846872, jsem podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, a na základě návrhu rozkladové komise

rozhodl takto:

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0384/2019/VS, č. j. ÚOHS-40487/2020/830/VVo ze dne 15. 12. 2020, ve výroku I. podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů měním takto:

Účastník řízení, obec Sviadnov, se sídlem Sviadnov, Na Drahách 119, IČO 00846872, tím, že

v období od 2. ledna 2016 do 23. října 2019 uplatňoval na území obce regulaci umožňující provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her pouze na adresních místech uvedených v příloze obecně závazné vyhlášky č. 3/2015, o stanovení míst, na kterých mohou být provozovány sázkové hry, loterie a jiné podobné hry, účinné od 2. ledna 2016 do 31. prosince 2016, a s účinností od 1. ledna 2017 v této příloze změněné obecně závaznou vyhláškou č. 1/2016, o změně obecně závazné vyhlášky č. 3/2015, o stanovení míst, na kterých mohou být provozovány sázkové hry, loterie a jiné podobné hry,

aniž by výběr těchto adresních míst provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, přičemž uvedené jednání

• bylo v období od 2. ledna 2016 do 31. prosince 2016 způsobilé narušit bez objektivně ospravedlnitelných důvodů hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her na území obce Sviadnov a následně od 1. ledna 2017 do 23. října 2019 skutečně narušilo bez objektivně ospravedlnitelných důvodů hospodářskou soutěž na témže trhu, a
• v období od 2. ledna 2016 do 31. prosince 2016 bylo rovněž způsobilé bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování provozoven k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na území obce Sviadnov, zvýhodněním soutěžitelů, kteří mohli na povolených adresních místech nadále provozovat sázkové hry, loterie a jiné podobné hry/hazardní hry, a provozovat provozovny k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her,

porušil v období od 2. ledna 2016 do 23. října 2019 zákaz stanovený v § 19a odst. 1 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., a dopustil se přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) téhož zákona.

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0384/2019/VS, č. j. ÚOHS-40487/2020/830/VVo ze dne 15. 12. 2020, ve výroku II. podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů měním takto:

Za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dle § 22aa odst. 2 téhož zákona účastníku řízení, obci Sviadnov, se sídlem Sviadnov, Na Drahách 119, IČO 00846872, pokutu ve výši

86 000 Kč (slovy: osmdesát šest tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 60 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0384/2019/VS, č. j. ÚOHS-40487/2020/830/VVo ze dne 15. 12. 2020, ve výroku III. podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

Odůvodnění

I.               Napadené rozhodnutí

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vydal dne 15. 12. 2020 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0384/2019/VS, č. j. ÚOHS-40487/2020/830/VVo (dále jen „napadené rozhodnutí“).

2.             Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se obec Sviadnov, se sídlem Sviadnov, Na Drahách 119, IČO 00846872 (dále jen „Sviadnov“, „obec“ či „účastník řízení“) dopustila přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále jen „ZOHS“), spočívajícího v porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Tohoto porušení ZOHS se účastník řízení dopustil tím, že bez objektivně ospravedlnitelných důvodů bylo jeho jednání v období od 2. 1. 2016 do 31. 12. 2016 na území Sviadnova způsobilé narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her (dále jen „loterie“, eventuálně „hazardní hry“)[1]a následně od 1. 1. 2017 až do vydání napadeného rozhodnutí skutečně narušilo hospodářskou soutěž na témže trhu, a v období od 2. 1. 2016 do 31. 12. 2016 bylo stejně tak způsobilé narušit hospodářskou soutěž na trhu provozování provozoven k účelu provozování loterií.

3.             K tomu Úřad dospěl právním posouzením skutku účastníka řízení, který v období od 2. 1. 2016 až do vydání napadeného rozhodnutí uplatňoval na svém území regulaci umožňující provozování loterií a/nebo hazardních her pouze na adresních místech uvedených v příloze své obecně závazné vyhlášky č. 3/2015 (dále jen „Vyhláška 3/2015“ a „příloha“), a s účinností od 1. 1. 2017 na adresních místech uvedených v příloze ve znění své obecně závazné vyhlášky č. 1/2016 (dále jen „Vyhláška 1/2016“). Úřad uzavřel, že tímto jednáním účastník řízení zvýhodnil ty soutěžitele, kteří mohli na povolených adresních místech v příloze nadále provozovat loterie a/nebo hazardní hry a provozovat provozovny k účelu provozování loterií, jelikož výběr těchto adresních míst neprovedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií.

4.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dle § 22aa odst. 2 ZOHS účastníku řízení pokutu ve výši 107 000 Kč.

5.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí bylo účastníku řízení uloženo uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

II.             Rozklad

6.             Účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí včas rozklad, ve kterém namítá, že zahájení a vedení tohoto správního řízení bylo nezákonné, neboť Úřad nezjistil dostatečně skutkový stav, neodůvodněně popřel své předchozí závěry, nesprávně interpretoval předložené důkazy a tvrzení, chybně určil počátek údajného protiprávního stavu a jednání účastníka řízení nenarušilo hospodářskou soutěž. Úřad dále podle účastníka řízení nepřípadně vyhodnotil absenci mechanismu pro nakládání s žádostmi nových zájemců o provozování loterií, nesprávně zhodnotil dopady na provozovatele loterií a při stanovení výše pokuty postupoval nepřezkoumatelně a nezákonně.

K nedostatečně zjištěnému skutkovému stavu

Účastník řízení předně namítá, že Úřad dostatečně nezjistil skutkový stav, neboť ačkoliv neexistují písemné záznamy ohledně upozorňování a výtek týkajících se porušování veřejného pořádku na adrese Ostravská 63, bylo možné tyto skutečnosti prokázat svědectvím osob, které se těchto jednání účastnily. Navrhoval proto, aby Úřad nařídil ústní jednání a předvolal osoby, jež byly tehdy ve vedení obce (tehdejšího starostu a místostarostu obce, jenž je aktuálně starostou obce) a tehdejšího člena zastupitelstva, jenž na této pozici stále působí. Úřad tento návrh na provedení výslechů jako nedůvodný odmítl, tyto navrhované důkazy účastníkem řízení vůbec nezohlednil a ani se s nimi nijak odůvodněně nevypořádal, čímž podle účastníka řízení nadržuje tvrzení podatele podnětu, majitele budovy nacházející se na adresním místě Ostravská 63, jehož tvrzení bez jakýchkoliv pochybností bezvýhradně akceptoval. Tím měl Úřad porušit práva účastníka řízení a zatížit své rozhodování zásadní vadou. Při svém rozhodování vyšel Úřad podle účastníka řízení pouze ze svých nepodložených domněnek.

K neodůvodněnému popírání vlastních předchozích závěrů

7.             Účastník řízení dále namítá, že Úřad původně šetření podnětu ze dne 7. 7. 2017 týkajícího se možného porušení § 19a ZOHS prostřednictvím Vyhlášky 1/2016 s odkazem na § 21 odst. 2 ZOHS ukončil s tím, že na jeho základě správní řízení zahajovat nebude. Nicméně v návaznosti na žádost podatele podnětu o znovuprošetření podnětu ze dne 13. 12. 2017 začal Úřad totéž jednání obce opětovně šetřit a zcela překvapivě dospěl k závěru, že důvodné podezření z porušení § 19a ZOHS existuje a zahájil toto správní řízení. Tento postup je dle účastníka řízení v rozporu se zásadou legitimního očekávání, jelikož správní orgány mají povinnost v obdobných případech rozhodovat tak, aby mezi nimi nevznikaly nedůvodné rozdíly. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí nijak neodůvodnil, na základě jakých okolností dospěl při opětovném šetření podnětu k naprosto odlišným závěrům, čímž zatížil své rozhodování zásadní vadou.

K nesprávné interpretaci předložených důkazů a tvrzení

8.             Dle účastníka řízení Úřad mylně interpretoval předložené informace a tvrzení podatele podnětu, když popíral, že by k narušování veřejného pořádku na adrese Ostravská 63 docházelo, nicméně stížnosti občanů a záznamy Policie ČR dokládají pravý opak. Pro vyvrácení tohoto argumentu navrhl účastník řízení provedení výše uvedených svědeckých výpovědí, které však Úřad bezdůvodně odmítl provést.

9.             Tvrzení podatele podnětu, že ho představitelé účastníka řízení nijak neinformovali, a ani nebyl jinak upozorněn na nepřípustnost nastalého stavu, jsou dle účastníka řízení rovněž nepravdivá. To by mohlo být rovněž prokázáno navrhovanými svědeckými výpověďmi, pokud by je Úřad připustil. Navíc na tento aspekt upozorňoval účastník řízení i ve svých materiálech při projednávání Vyhlášky 3/2015, ve kterých avizoval, že tato vyhláška „(…) je rovněž variabilní, neboť obci umožňuje např. 1x ročně situaci vyhodnotit a pokud některé povolené místo nedodržuje podmínky a dochází k rušení veřejného pořádku, dodatkem k vyhlášce toto místo ze seznamu vyjmout, a tím místo provozu loterie zanikne.“ Účastník řízení tedy tvrdí, že učinil pouze to, o čem již dopředu informoval, tj. že v případě narušování veřejného pořádku přistoupí k vyjmutí problémového adresního místa z Vyhlášky 3/2015.

10.         K závěrům v bodě 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí účastník řízení namítá, že měl dlouhodobé negativní zkušenosti s provozem hazardních her v provozovně na adresním místě Ostravská 63 již před tím, než došlo k přijetí Vyhlášky 1/2016. Plánované změny v provozování hazardních her v této provozovně pouze akcelerovaly rozhodnutí k jejímu přijetí. Bylo všeobecně známo, ze které provozovny se rekrutovaly osoby, které narušovaly veřejný pořádek v obci a k prokázání této skutečnosti proto účastník řízení navrhoval provedení svědeckých výpovědí, které však Úřad odmítl jako nedůvodné. Účastník řízení přistupoval k oběma provozovnám na adresních místech Ostravská 63 a Ostravská 159, které jsou od sebe vzdáleny cca 19 metrů, vždy stejně a transparentně, ale bohužel provozovna na adresním místě Ostravská 63 ignorovala jakékoliv stížnosti a neřešila narušování veřejného pořádku svými zákazníky, a z tohoto důvodu došlo k jejímu vyřazení ze seznamu míst, na kterých lze v obci provozovat loterie a/nebo hazardní hry.

K chybnému určení počátku údajného protiprávního stavu

11.         Účastník řízení dále opakovaně namítá, že Úřad chybně určil počátek udržování údajného protiprávního stavu, když stanovil, že se dopouští přestupku od 2. 1. 2016, tedy ode dne účinnosti Vyhlášky 3/2015, neboť následně přijatá Vyhláška 1/2016 pouze navázala na zavedený způsob regulace loterií v obci. Účastník řízení závěr Úřadu považuje za chybný, neboť Vyhláška 3/2015 nebyla pro její údajný diskriminační charakter napadena, a navíc již několikrát ve svých podáních uvedl, že svým postupem pouze potvrdil několikaletý stav provozování loterií na svém území, a to na adresních místech Ostravská 63 a Ostravská 159, a že nebyla nikdy podána žádost o provozování loterií na jiných místech.

K údajnému narušení hospodářské soutěže

12.         Dle účastníka řízení přijetím Vyhlášky 3/2015 fakticky nedošlo k žádné změně na trhu, ale pouze k zafixování stávajícího, dlouhodobě stabilního stavu, a přijetím Vyhlášky 1/2016 poté nebyla zvýhodněna žádná ze společností působících na území obce. S odkazem na nálezy Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10 a ze dne 27. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 22/11 namítá, že za diskriminační nelze považovat přístup, kdy povolení není uděleno provozovnám, ve kterých docházelo k porušování zákona. Při svém rozhodování o přijetí Vyhlášky 1/2016 účastník řízení bezezbytku naplnil požadavek obecnosti regulace.

13.         Určení adresního místa Ostravská 63 k vynětí z přílohy Vyhlášky 3/2015 bylo dle účastníka řízení z jeho strany neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadala. O skutečnosti, že přijetím Vyhlášky 1/2016 došlo k vyřešení problémové provozovny a navazujících negativních jevů, svědčí i fakt, že v současné době účastník řízení nezaznamenává žádné stížnosti související s provozováním hazardních her, a ani žádné protiprávní jednání hostů provozovny, což potvrzuje i zpráva od Policie ČR a Městské policie Frýdek-Místek. Je přesvědčen, že jeho postup při uplatňování regulatorní pravomoci, tj. přijetí Vyhlášky 1/2016, vycházel z racionálního základu a místních poměrů a míra omezení hospodářské soutěže nebyla a není vyšší, než bylo pro dosažení zamýšleného cíle nezbytné.

K nenaplnění zákonných předpokladů stanovených v § 19a ZOHS

14.         Účastník řízení podotýká, že ve shodě s Úřadem považuje cíl regulace provozu loterií a hazardních her za legitimní. Rovněž míru narušení soutěže považuje za proporcionální, jelikož ospravedlnitelný důvod pro zásah do hospodářské soutěže spatřuje v nedodržování podmínek provozování a rušení veřejného pořádku, který byl všem zúčastněným dopředu znám. Tudíž nelze odstranění adresního místa Ostravská 63 z přílohy Vyhlášky 3/2015 přiřazovat prvky nějaké libovůle, jak se snaží Úřad tvrdit.

15.         Úřad v bodě 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí mylně vykládá důvod, proč došlo k vyřazení adresního místa Ostravská 63 z přílohy. Účastník řízení těmito důvody pouze mínil odůvodnit, jakými prostředky provozovna na adresním místě Ostravská 159 oproti provozovně na adresním místě Ostravská 63 zajišťovala zachovávání veřejného pořádku, které bylo zvoleno jako jediné kritérium. Úřad přitom přehlíží skutečnost, že účastník řízení přijal objektivní a nediskriminační kritérium, na základě kterého vyřadil adresní místo Ostravská 63 z vyhlášky regulující provoz hazardních her na území obce. Vzhledem k uvedenému tak dle účastníka řízení nedošlo k naplnění podmínek stanovených v ustanovení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS.

K absenci mechanismu pro nakládání s žádostmi případných zájemců

16.         Účastník řízení rovněž namítá, že se nejeví účelné, vzhledem k působení pouze dvou provozovatelů loterií na území obce a k absenci jakýchkoliv žádostí o provozování loterií na jiných než na vyhláškou povolených adresních místech, vytvářet jakékoliv postupy/mechanismy pro nakládání s žádostmi nových zájemců o provozování loterií na území obce. Toto stanovisko dále podporuje i skutečnost, že obec Sviadnov nedisponuje úřednickým aparátem, jenž by takové postupy mohl vytvářet a udržovat, proto jsou jakékoliv výtky Úřadu nepřípadné. Dodává k tomu, že v tomto správním řízení nesčetněkrát uvedl, že žádný potenciální zájemce o provozování hazardních her ho nikdy nekontaktoval, natož aby požádal o zařazení nějakého místa mezi adresní místa uvedená ve Vyhláškách 3/2015 a 1/2016. Úřad dle jeho názoru naprosto ignoruje specifika Sviadnova a neúčelnost vytváření nějakého mechanismu pro nakládání s žádostmi hypotetických zájemců o provozování hazardních her.

K nesprávně zhodnoceným dopadům na provozovatele hazardních her

17.         Dále účastník řízení namítá, že Úřad nesprávně zhodnotil dopady na provozovatele hazardních her, neboť noví zájemci o provozování hazardních her mohli oslovit stávající provozovatele provozoven a nabídnout jim lepší podmínky než stávající provozovatelé hazardních her.

K pokutě

18.         Ohledně pokuty namítá účastník řízení, že se Úřad sice odkazuje na dokument s názvem „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže“ (dále jen „Postup“)[2], podle kterého by měl Úřad při vyměřování pokut postupovat, avšak při jeho aplikaci postupuje značně selektivně.

19.         Podle článku 4.2. Postupu by měl Úřad při vyměřování pokuty zvažovat relevantní kritéria, a to (i) závažnost přestupku, (ii) legitimnost sledovaného cíle ze strany orgánu veřejné správy, (iii) aktuální finanční situaci orgánu veřejné správy, (iv) délku trvání přestupku, (v) rozsah dotčeného území, který může být vyjádřen např. prostřednictvím počtu obyvatel, (vi) hodnotu tržeb zboží přímo či nepřímo dotčeného výkonem veřejné moci, (vii) prospěch orgánu veřejné správy z narušení hospodářské soutěže, (viii) jednání orgánu veřejné správy v řízení před Úřadem, (ix) snahu orgánu veřejné správy odstranit škodlivé následky přestupku, (x) předchozí spáchání přestupku, pokud o něm bylo pravomocně rozhodnuto v období 10 let před zahájením správního řízení, ve kterém je pokuta vyměřována, (xi) počet jednotlivých dílčích útoků, kterými je tvořen pokračující přestupek, a to alespoň odhadem, pokud se nepodaří tyto kvantifikovat.

20.         Úřad však v napadeném rozhodnutí pouze zmiňuje kritéria, která jsou pro účastníka řízení přitěžující (jako závažnost přestupku, délku trvání protisoutěžního jednání, rozsah dotčeného území). Naprosto však ignoruje ostatní kritéria, která by pro něj vyznívala příznivě, jako např. legitimnost sledovaného cíle, jeho prospěch z narušení hospodářské soutěže (ten by byl de facto záporný, neboť přijetím Vyhlášky 1/2016 došlo ke snížení počtu provozovatelů hazardních her a díky tomu mu poklesly příjmy z odvodů z hazardních her), či jeho jednání v řízení před Úřadem (kdy se snaží veškerým žádostem Úřadu vždy a včas vyjít vstříc).

21.         Úřad při stanovování pokuty vyšel z různých koeficientů (koeficient závažnosti vytýkaného jednání ve výši 1,18, koeficient dotčeného území ve výši 0,12 a koeficient času ve výši 1,8724) či např. ze vstupní částky pokuty ve výši 10 000 Kč, které však z ničeho nevyplývají a mohou nést znaky svévole. Odůvodnění napadeného rozhodnutí by mělo podle účastníka řízení obsahovat informaci o tom, jaký vliv měla jednotlivá kritéria na stanovení konečné výše sankce, jak jsou kritéria definována a kdo je stanovil. Odůvodnění pokuty musí být koncipováno tak, aby bylo přezkoumatelné a aby nebylo pochyb, že konkrétní výše pokuty odpovídá okolnostem daného případu. Tomuto požadavku však napadené rozhodnutí dle účastníka řízení nevyhovuje a je tak z tohoto pohledu nepřezkoumatelné.

22.         Úřad rovněž dle účastníka řízení pochybil, když posuzoval pouze příjmy za roky 2018 a 2019 a poměřoval je s uloženou pokutou. Naprosto přitom přehlíží, že příjmům víceméně odpovídají i rozpočtované výdaje, jako např. příspěvky na provoz mateřských či základních škol, domů s pečovatelskou službou či provoz obce atd. Pokuta v jakékoliv výši představuje významný dopad do rozpočtu obce, která musí hospodařit s omezenými prostředky, které jsou navíc určeny na obecně prospěšné účely. Navíc Úřad přehlíží další podstatnou skutečnost, a to tu, že aktuální rok 2020 se od let minulých významně odlišuje, a projeví se v něm výrazné snížení příjmové stránky rozpočtu, které však Úřad ve svých úvahách nijak nereflektuje a vychází z let minulých, ve kterých byla hospodářská situace značně odlišná.

Petit rozkladu

23.         Účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a toto správní řízení zastavil, protože nejsou dány důvody pro uložení pokuty za porušení povinností stanovených v ZOHS, jelikož se účastník řízení vydáním Vyhlášky 3/2015 a Vyhlášky 1/2016 nedopustil porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS.

III.           Řízení o rozkladu

Průběh řízení o rozkladu

24.         Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

25.         Podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

IV.          Vady napadeného rozhodnutí zjištěné z úřední povinnosti

26.         Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že účastník řízení v období od 2. 1. 2016 až do data vydání napadeného rozhodnutí (dne 15. 12. 2020) porušil zákaz stanovený v § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS, a tím se dopustil přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS. Úřad v odůvodnění tohoto výroku v napadeném rozhodnutí dospěl s odkazem na níže uvedený § 8 přestupkového zákona[3] k závěru, že se účastník řízení „dopouští přestupku od 2. ledna 2016 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. od vstoupení Vyhlášky 3/2015 v účinnost, přičemž protiprávní stav udržuje po celou dobu až do současnosti (…).“[4] Z toho se podává, že zavedení přezkoumávané regulace Vyhláškou 3/2015 Úřad vyhodnotil jako vyvolání protiprávního stavu s jeho následným udržováním, a to aniž by dospěl ke konkrétnímu okamžiku jeho odstranění. S tímto vyhodnocením charakteru vytýkaného jednání jakožto trvajícího přestupku se s níže uvedenou výhradou ohledně doby trvání skutku postihovaného napadeným rozhodnutím ztotožňuji a považuji je za správné a zákonné.

27.         Toto správní řízení bylo zahájeno doručením oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0384/2019/VS-28975/2019/830/RMl (dále jen „oznámení o zahájení řízení“) účastníku řízení dne 23. 10. 2019 v 07:26:39 hod. v důsledku přihlášení se pověřené osoby do datové schránky účastníka řízení s právem přístupu ke zprávě ve smyslu § 8 odst. 6 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, v tehdejším znění pozdějších předpisů, což je zřejmé z údajů o jeho doručení obsažených ve správním spise. Prvostupňový orgán však nevyvodil z tohoto faktu takové právní důsledky, které z aplikovaných zákonů a judikatury vyplývají, což se odrazilo ve stanovení nesprávné délky posuzovaného přestupku a následně se to promítlo i do určení výměry pokuty. K závěru o této nezákonnosti jsem dospěl při přezkumu ex officio, ač na to účastník řízení v rozkladu nepoukazuje. Jelikož jde o vadu napadeného rozhodnutí i řízení, které jeho vydání předcházelo, jež mohla mít sama o sobě vliv na správnost napadeného rozhodnutí, zabývám se jí ještě před vypořádáním námitek rozkladu účastníka řízení. Pro takto zjištěnou vadu jsem byl nucen změnit výrok o vině i výrok o trestu, a to ve prospěch účastníka řízení. Výrok III. i jeho odůvodnění obsahující řešení závislé právní otázky náhrady nákladů řízení přitom obstojí i při provedení výše uvedené změny výroku o vině. Vysvětlení k tomu uvádím níže.

Ke specifikům trvajících přestupků

28.         Podle § 8 přestupkového zákona je trvajícím přestupkem přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu, nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán.

29.         Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002-44 (zvýraznění doplněno): „je trvajícím jiným správním deliktem takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu.“

30.         Podle rozsudku NSS ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135 (zvýraznění doplněno): „se trvající trestný čin posuzuje jako jediné jednání, které trvá tak dlouho, dokud je protiprávní stav udržován. Jeho podstatným znakem je, že se postihuje právě ono udržování protiprávního stavu. Tím se tento trestný čin odlišuje od poruchového deliktu, jímž se také způsobuje protiprávní stav, který může trvat delší dobu, ale nepostihuje se jeho udržování. (Srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 1. 2007, sp. zn. 8 Tdo 1161/2006).“

31.         Podle rozsudku NSS ze dne 8. 11. 2007, č. j. 9 As 40/2007-61 (zvýraznění doplněno): „se trvající trestné činy posuzují jako jediné jednání, které trvá tak dlouho, dokud pachatel udržuje protiprávní stav; jde tedy o jediný skutek a jediný trestný čin, který je ukončen teprve okamžikem odstranění protiprávního stavu. Trvající trestný čin se pak v návaznosti na výše uvedené počíná promlčovat teprve od okamžiku ukončení trestné činnosti, tj. od okamžiku odstranění stavu, jehož udržování je znakem trestného činu (shodně též Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, s. 23 a násl., případně Novotný, O. a kol.: Trestní právo hmotné. I. obecná část. 2. přepracované vydání. Praha: Kodex, 1995, s. 61). Uvedené principy je namístě přiměřeně akceptovat i pro potřeby správního trestání. Zmíněná „trvalost“ je totiž znakem jednotlivých skutkových podstat obsažených jak v trestním zákoně, tak v zákonech jiných, např. v zákoně o přestupcích či ve stavebním zákoně, jako je tomu v přezkoumávané věci.“

32.         Tato judikatura je zcela přiléhavá i na následně přijatou právní úpravu § 8 přestupkového zákona, která ostatně byla zákonodárcem přijata právě na podkladě trestního práva hmotného reflektovaného zmiňovanou judikaturou správních soudů.[5] Jak už bylo uvedeno výše, posuzovaný přestupek v tomto řízení má právě charakter trvajícího přestupku.

K nutnosti poskytnutí záruk spravedlivého procesu dle vnitrostátního práva

33.         Nelze přitom přehlížet, že právě oznámení o zahájení správního řízení je tím procesním úkonem ze strany správního orgánu, který v řízení o přestupku odpovídá „trestnímu obvinění“ ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod[6] (dále jen „Úmluva“).

34.         Podle usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 31. 10. 2000, č. j. 6 A 86/2000-17: „z hlediska výkladu pojmu "jakékoli trestní obvinění" Soud vícekrát zdůraznil, že pro dodržení požadavků Úmluvy není rozhodné rozhraničení, které sám stát ve vnitřním zákonodárství položil mezi trestné činy, stíhané před soudem státu, a správní delikty, postihované orgány exekutivy. Pojem "trestní obvinění" tedy podle Úmluvy zahrnuje z pohledu českého práva jak trestné činy, tak správní delikty.“[7]

35.         Podle rozsudku NSS ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27 (zvýraznění doplněno): „musí také trestání za správní delikty podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. (…) Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o "jakémkoli trestním obvinění", je třeba záruky v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva.“

36.         Podle rozsudku NSS ze dne 13. 6. 2008, č. j. 2 As 9/2008-88 (zvýraznění doplněno): „(…) jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002 – OL – 29 a 2 As 69/2003). (…) Ve stejném duchu se nesou rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva, který soustavně vykládá ustanovení čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod jako dopadající i na správní právo trestní. (…) Nad rámec uvedeného Nejvyšší správní soud dodává, že povinnost nalézt takový způsob řešení, který bude souladný s ústavními normami (…), samozřejmě nestíhá pouze správní soud, nýbrž také správní orgány.“

37.         Podle rozsudku NSS ze dne 22. 10. 2009, č. j. 1 As 96/2008-115 (zvýraznění doplněno): „platí pro správní trestání obdobné principy jako pro trestání soudní, a v řízení o přestupku je na místě analogicky aplikovat pravidla stanovená trestním právem, pokud samotný předpis správního práva vůbec neřeší spornou otázku a analogie není k újmě účastníka řízení.“

38.         Z předestřené judikatury správních soudů se nesporně podává východisko, že správní orgány jsou povinny při rozhodování o trestních obviněních v řízeních o přestupcích poskytovat obviněnému zásadně všechny záruky, které se jinak podle právního řádu České republiky poskytují obviněnému z trestného činu, byť třeba analogicky, pokud předpis správního práva spornou otázku neřeší a pokud takováto analogie není k újmě obviněného z přestupku.

39.         Jednou ze záruk, která má význam zejména z hlediska posuzování recidivy nebo vztahu souhrnnosti, tj. nejen z hlediska přesného vymezení trvání trestaného skutku a jeho odlišení od skutku jiného (posouzení otázky viny), ale i z hlediska určení výměry pokuty (posouzení otázky trestu a jeho eventuální souhrnnosti s trestem jiným)[8], je v případech trvající či pokračující trestné činnosti tzv. přerušení jednoty skutku (též v odborné literatuře označované jako „přetržení skutku“) zakotvené v právním řádu České republiky v § 12 odst. 11 zákona č. 141/1961, trestního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní řád“).

40.         Podle § 12 odst. 11 trestního řádu: „Pokračuje-li obviněný v jednání, pro které je stíhán, i po sdělení obvinění, posuzuje se takové jednání od tohoto úkonu jako nový skutek.“ Jde o procesní záruku jednotlivci, vázanou na konkrétní procesní aktivitu státní moci, jež (působením fikce přerušení jednoty skutku) z hlediska „posuzování“ viny uměle a záměrně odděluje udržování protiprávního stavu v období předcházejícím sdělení obvinění od dalšího udržování téhož protiprávního stavu v období po sdělení obvinění.[9]

41.         Povinnost aplikace přerušení jednoty skutku je tedy při trestání trvajících přestupků důsledkem konkrétní podoby právního řádu České republiky, resp. zakotvení této záruky v trestním řádu. V důsledku chybějící zvláštní právní úpravy správního trestání musí správní orgán v řízení o trvajícím přestupku aplikovat pravidla stanovená v § 12 odst. 11 trestního řádu analogicky, a to způsobem, který není k újmě obviněnému. Tuto záruku je třeba interpretovat souladně s dalšími procesními zárukami vyplývajícími z mezinárodních závazků České republiky.[10] Její respektování výkonnou, resp. soudní mocí v řízení o přestupku má obviněnému zaručovat jak právo na spravedlivý proces (zejm. právo být podrobně seznámen s povahou a důvodem obvinění proti němu a právo mít přiměřený čas a možnost k přípravě své obhajoby), tak právo nebýt souzen nebo trestán dvakrát za totéž.

K okamžiku přerušení jednoty trvajících přestupků

42.         Podle rozsudku Nejvyššího soudu České republiky ze dne 12. 2. 1997, sp. zn. 2 Tzn 207/96 (zvýraznění doplněno): „[V] případě, že se sděluje obvinění podle § 160 odst. 1 tr. ř. písemně, není z hlediska ukončení trvajícího trestného činu podle § 12 odst. 11 tr. ř. rozhodná doba, kdy bylo sdělení obvinění vyšetřovatelem vypracováno, ale doba, kdy sdělení obvinění bylo obviněnému doručeno.“

43.         Podle rozsudku NSS ze dne 15. 8. 2012, č. j. 1 As 49/2012-33 (zvýraznění doplněno): „[Z]ákon o přestupcích výslovně neupravuje moment, kdy je ukončen skutek při pokračujícím přestupku. Proto je nutno při posuzování dané otázky vyjít z analogické aplikace § 12 odst. 11 trestního řádu (…). Trestní řád zajisté není bez dalšího použitelný na každý jednotlivý dílčí problém, který procesní normy zákona o přestupcích neřeší. Na druhou stranu v elementárních věcech přestupkovým právem neřešených musí nutně nastupovat postulát jednoty právního řádu. Jak přitom upozorňuje trestněprávní nauka, „hranice, kdy je pokračující trestný čin přetržen, existovat musí“ (Kučera, P. „Pokračující trestný čin v trestním řádu“ In: Trestní právo, č. 10/2007, s. 7). (…) Vzhledem k odlišnostem úpravy v přestupkovém zákoně a v trestním řádu je tedy třeba identifikovat úkon, který pro potřeby přestupkového řízení nejblíže odpovídá tomu, jaký smysl a účel má v oblasti trestního řízení sdělení obvinění. (…) Dle názoru Nejvyššího správního soudu ve vztahu k přestupkovému řízení uvedenou roli splní jakýkoliv úkon ze strany policejního orgánu nebo příslušného správního orgánu, který přestupek projednává, kterým je obviněný z daného přestupku zpraven o tom, že je důvodně podezřelý z jeho spáchání.“

44.         V rozsudku NSS ze dne 18. 9. 2013, č. j. 6 As 19/2013-27 je dále uvedeno (zvýraznění doplněno): „Nejvyšší správní soud podotýká, že trvající správní delikt, neukončí-li jej pachatel sám, se přeruší nejpozději oznámením o zahájení sankčního řízení. Poté se již jedná o nový trvající správní delikt (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2013 č. j. 8 Afs 17/2012-375, přičemž již dříve k tomuto výkladu dospěla právní doktrína, viz Prášková, H. Základy odpovědnosti za správní delikty. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2013, str. 218).“[11]

45.         Podle rozsudku NSS ze dne 30. 7. 2014, č. j. 8 As 33/2014-39 (zvýraznění doplněno): „je v případě trvajících (a rovněž i pokračujících) trestných činů mezníkem, který ukončuje jeden takovýto trestný čin od dalšího, sdělení obvinění (pokud k jeho ukončení nedošlo již dříve). Úkonem, který pro potřeby přestupkového řízení nejblíže odpovídá tomu, jaký smysl a účel má v oblasti trestního řízení sdělení obvinění, je nepochybně den, kdy správní orgán oznámil zahájení řízení podezřelému z přestupku (…).“

46.         Podle rozsudku NSS ze dne 27. 4. 2018, č. j. 4 As 73/2018-31 (zvýraznění doplněno): „Stěžovatelka mohla v posuzované věci seznat, že je důvodně podezřelá ze spáchání správního deliktu k okamžiku oznámení o zahájení správního řízení. Ve stejném okamžiku tedy ve smyslu výše citované judikatury došlo k přetržení trvání správního deliktu a prvoinstanční orgán nebyl oprávněn vést se stěžovatelkou řízení o skutku, ke kterému mělo dojít až později.“

47.         Právě citovaná a odkazovaná judikatura NSS poskytuje jasný výklad, ke kterému okamžiku dochází k přerušení jednoty trvajícího přestupku, tedy k rozhraničení mezi jednotlivými (trvajícími) přestupky, pokud pachatel protiprávní stav udržuje i po sdělení trestního obvinění.[12]Je nepochybné, že tímto okamžikem je okamžik oznámení o zahájení správního řízení o přestupku (jeho doručení obviněnému). Tento výklad je plně souladný s judikaturou NSS ohledně právní otázky plynutí prekluzivních lhůt odpovědnosti za přestupek.[13]Tyto závěry obstojí i ve světle rozsudku NSS ze dne 30. 1. 2020, č. j. 2 As 69/2018-53, který se nijak nedotýkal právní otázky přerušení jednoty skutku.[14]

48.         Výše uvedené závěry jsou rovněž zcela souladné s nedávným rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále jen „Krajský soud“) ze dne 25. 11. 2020, č. j. 30 Af 28/2018-373 ve věci možného zneužití dominantního postavení na trhu podle § 11 odst. 1 ZOHS. V tomto rozsudku Krajský soud plně v souladu s výše uvedenou judikaturou NSS dovodil nutnost aplikace přerušení jednoty skutku i na projednávání trvajících přestupků podle ZOHS. Skutečnost, že tak Úřad v tamním případě neučinil, vedla Krajský soud ke zrušení předmětného správního rozhodnutí Úřadu a vrácení věci k novému projednání.[15]

49.         Rovněž recentní rozsudek Krajského soudu ze dne 31. 3. 2021, č. j. 30 Af 17/2019-142 týkající se stejné skutkové podstaty přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS porušením zákazu dle § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS za velmi obdobné skutkové situace je zcela souladný s výše uvedenými závěry o přerušení jednoty skutku. Podle Krajského soudu: „konec trvajícího jednání žalobce vymezil žalovaný skutečně nesprávně, jelikož nezohlednil jeho přetržení zahájením správního řízení. Tato okolnost sama o sobě by ještě nemusela vést k tomu, že by soud zrušil napadené rozhodnutí pro nezákonnost a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V tomto řízení však mělo toto nesprávné ohraničení deliktu dva pro žalobce důležité důsledky. V prvé řadě se prodloužení doby trvajícího deliktu promítlo do výše uložené pokuty. (…) K zahájení správního řízení a ukončení trvajícího přestupku však došlo dne 13. 1. 2017, zatímco žalovaný použil při výpočtu nesprávně den 31. 12. 2017 – rozdíl téměř jednoho roku by se znatelně promítl do výpočtu výše pokuty, neboť nově by delikt trval necelé tři roky. Druhým důsledkem je pak to, že žalovaný na řízení aplikoval přestupkový zákon, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Podle výkladu soudu však již v této době bylo přestupkového jednání žalobce dokonáno a nebylo možné tento zákon s ohledem na § 112 odst. 1 vůbec aplikovat – resp. pouze za situace, pokud by pro žalobce byla úprava v přestupkovém zákoně příznivější.“

Přezkum doby trvání přestupku postihovaného napadeným rozhodnutím

50.         Podle § 46 odst. 1 správního řádu je řízení z moci úřední zahájeno dnem, kdy správní orgán oznámil zahájení řízení účastníkovi uvedenému v § 27 odst. 1 správního řádu doručením oznámení nebo ústním prohlášením.

51.         Jak jsem již uvedl výše, toto správní řízení bylo zahájeno doručením oznámení o zahájení správního řízení dne 23. 10. 2019 v 07:26:39 hod. účastníku řízení. Ve stejném okamžiku tedy došlo i k přerušení jednoty skutku. Toto správní řízení bylo tedy možné vést[16] výhradně o skutku (přestupku), který trval (jen) v době od počátku uplatňování regulace Vyhláškou 3/2015 a Vyhláškou 1/2016 do okamžiku sdělení obvinění účastníku řízení doručením oznámení o zahájení správního řízení dne 23. 10. 2019 v 07:26:39 hod.[17]

52.         Pokud Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl o skutku účastníka řízení, jenž vymezil ode dne od 2. 1. 2016 do 15. 12. 2020, resp. slovy Úřadu: „až dosud (do data vydání tohoto rozhodnutí)“, rozhodoval krom skutku, o němž toto správní řízení dne 23. 10. 2019 zahájil, současně a bez jakéhokoli rozlišení i o skutku, o němž toto správní řízení ani nezahájil (tj. o jednání po dni 23. 10. 2019). Toto správní řízení však dle výše vyložených judikaturních závěrů stojících na garanci práva obviněného na spravedlivý proces mohlo postihnout výhradně tu část trvajícího přestupkového jednání účastníka řízení, která předchází okamžiku doručení oznámení o zahájení řízení. O dalším skutku, trvajícím v době po doručení oznámení o zahájení řízení, vůbec nebylo žádné správní řízení prvoinstančním orgánem zákonně zahájeno, tudíž jej nebylo možno ani vést, natož o takovémto skutku vydat jakékoli zákonné rozhodnutí. Aby Úřad mohl postihnout přestupkové jednání účastníka řízení i v době po dni 23. 10. 2019, když ve spise shromáždil důkazy o udržování vytýkaného stavu i po tomto datu, musel by Úřad k tomu zahájit jiné (další) správní řízení, pro které nepochybně může využít i důkazy získané v tomto správním řízení.

53.         Popsaným postupem Úřad zatížil napadené rozhodnutí i toto správní řízení, jež jeho vydání předcházelo, vadou nezákonnosti, a to v části týkající se odlišného skutku účastníka řízení, trvajícího v období po dni 23. 10. 2019.

54.         Tato nezákonnost vedla k nesprávnému posouzení právní otázky viny ve výroku I. napadeného rozhodnutí, když Úřad rozhodl nejen o skutku, o němž zákonným způsobem zahájil a vedl toto správní řízení, ale současně a bez rozlišení v jednom výroku rozhodl i o skutku odlišném, o němž však žádné správní řízení nezahájil. Tato nezákonnost dále vedla k nesprávnému posouzení právní otázky trestu ve výroku II. napadeného rozhodnutí, jelikož při určování výměry pokuty Úřad přímo zohlednil nesprávnou dobu udržování protiprávního stavu účastníkem řízení, a to nesprávnou výší koeficientu času vyjadřujícího dobu udržování protiprávního stavu a rovněž nesprávnou výší koeficientu obyvatel zprostředkovaně vyjadřujícího velikost trhu, resp. území dotčeného protiprávním postupem účastníka řízení.

K důvodům změny výroků I. a II. napadeného rozhodnutí

55.         Touto vadou řízení, jež předcházela vydání napadeného rozhodnutí, však nebyla nijak zasažena ta procesní práva účastníka řízení, která se vztahovala ke skutku účastníka řízení trvajícího ode dne 2. 1. 2016 do 23. 10. 2019, tedy ke skutku, o němž bylo toto správní řízení zahájeno správně a v souladu se zákonem. Ani provedené dokazování, které se k tomuto skutku vztahovalo, nebylo výše uvedeným nezákonným postupem Úřadu nijak negativně po obsahové stránce dotčeno. Nelze totiž přehlížet, že Úřadem provedený proces (a tedy i dokazování) fakticky zahrnoval delší období udržování protiprávního stavu (a tedy i širší dokazování, než bylo nezbytné), přičemž k veškerému nutnému dokazování Úřad zachoval procesní práva v neztenčené míře, stejně jako ostatní související procesní práva účastníka řízení.

56.         Okolnost, že ohledně odlišného skutku v období po dni 23. 10. 2019 postupoval Úřad v tomto správním řízení nezákonným způsobem, ještě sama o sobě neznamená, že by tak nutně současně postupoval i ve vztahu k řádně a zákonným způsobem zahájenému řízení o skutku v období ode dne 2. 1. 2016 do dne 23. 10. 2019, který je vymezený přerušením jednoty skutku. A právě tato okolnost (tj. nezákonnost dopadající pouze na část procesu tohoto správního řízení) je zákonným důvodem pro to, aby druhoinstanční orgán Úřadu napadené rozhodnutí nebo jeho část změnil.

57.         Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se.

58.         Ohledně naplnění předpokladů pro změnu výroků I. a II. napadeného rozhodnutí jsem dospěl k následujícímu závěru. Je dán základní předpoklad rozporu napadeného rozhodnutí s právními předpisy, konkrétně s analogicky aplikovaným § 12 odst. 11 trestního řádu a s § 46 odst. 1 správního řádu. Tento rozpor se přitom týká jen části napadeného rozhodnutí, a sice jeho výroků I. a II. Ačkoli je v tomto řízení účastníku řízení ukládána povinnost k zaplacení pokuty, ztráta možnosti odvolat se v tomto řízení nenastává, jelikož druhoinstanční orgán Úřadu žádnou novou pokutu neukládá, nýbrž pokutu nepravomocně vyměřenou Úřadem snižuje adekvátně ke zkrácení doby postihovaného skutku, vzhledem k níž byla původně vyměřena, drže se způsobu výpočtu zvoleného Úřadem. Adekvátní snížení pokuty tedy není výsledkem prvoinstančního rozhodování předsedy Úřadu, nýbrž výsledkem jeho druhoinstančního přezkumu, a přitom není v neprospěch obviněného, tj. účastníka řízení. Podrobné zdůvodnění k výpočtu pokuty je uvedeno níže.

V.            Přezkum napadeného rozhodnutí

K přezkumu použité právní úpravy

59.         Pro účel přezkumu napadeného rozhodnutí je nutné postavit najisto, jaké znění relevantních procesních i hmotněprávních předpisů je třeba na posuzovanou věc aplikovat. To je však možné až v návaznosti na výše uvedené posouzení otázky přesného okamžiku spáchání přestupku, tj. přerušení jednoty skutku trvajícího přestupku, který je předmětem rozhodování v tomto správním řízení.

60.         Podle § 2 přestupkového zákona, týkajícího se časové působnosti zákona, se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

61.         Pro posouzení okamžiku spáchání trvajícího přestupku, jenž určuje znění zákona, které má být na jednání pachatele aplikováno, není rozhodující, od kterého okamžiku je naplněna a trvá deliktní odpovědnosti účastníka řízení, nýbrž okamžik jeho spáchání, resp. fikce spáchání, tj. v tomto případě okamžik doručení oznámení o zahájení tohoto správního řízení ve smyslu § 12 odst. 11 trestního řádu a výše uvedené ustálené judikatury správních soudů, kterým je den 23. 10. 2019.

62.         Úřad v tomto správním řízení aplikoval hmotněprávní ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. účinného od 1. 9. 2017 (aktuální znění), a dále hmotněprávní ustanovení přestupkového zákona ve znění  zákona č. 285/2018 Sb. účinného od 1. 1. 2019.[18] Tento postup Úřadu v podmínkách tohoto správního řízení v důsledku odpovídá požadavku na aplikaci hmotněprávních norem i ve vztahu k nově vymezenému skutku, ke kterému jsem dospěl výše uvedeným způsobem z důvodu přerušení jeho jednoty dne 23. 10. 2019. Proto považuji aplikaci hmotněprávní úpravy Úřadem v důsledku za správnou a zákonnou.[19]

63.         Procesněprávní úprava tohoto správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Pro aplikaci procesněprávních pravidel platí mj. zásada nepravé retroaktivity procesních norem, tedy aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení. Pokud nová procesní norma (tj. přechodné ustanovení pozdějšího zákona) nestanoví něco jiného, je v započatém řízení pokračováno dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti.^[20]

64.         Napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 15. 12. 2020, přičemž Úřad aplikoval procesněprávní ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. účinného od 1. 9. 2017 (pro uvedené aktuální znění je v tomto rozhodnutí rovněž používána výše zavedená zkratka „ZOHS“). Tento postup Úřadu považuji za správný a zákonný. Znění ZOHS účinné v době od zahájení tohoto správního řízení se totiž až do vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu nezměnilo.

65.         V tomto správním řízení Úřad dále aplikoval procesněprávní úpravu přestupkového zákona (s výjimkou vyloučených ustanovení dle § 22b odst. 8 ZOHS) ve znění pozdějších předpisů končících zákonem č. 277/2019 Sb. účinným od 31. 12. 2019 a dále ve znění derogujících nálezů Ústavního soudu Pl. ÚS 15/19 a Pl. ÚS 4/20 vyhlášených ve Sbírce zákonů dne 26. 2. 2020 pod č. 54/2020 Sb. a dne 22. 7. 2020 pod č. 325/2020 Sb., které se oba týkaly ustanovení § 112 odst. 2 přestupkového zákona, jež se však v tomto správním řízení neaplikovalo. Zněním aplikovaným v tomto řízení o rozkladu je tedy procesní úprava přestupkového zákona ve znění pozdějších předpisů končících zákonem č. 277/2019 Sb. a nálezů č. 54/2020 Sb. a č. 325/2020 Sb. (pro uvedené znění je v tomto rozhodnutí používána výše zavedená zkratka „přestupkový zákon“). Tento postup Úřadu považuji za správný a zákonný.

66.         Co se týče obecné procesněprávní úpravy správního řádu, napadené rozhodnutí bylo Úřadem vydáno podle správního řádu ve znění řetězce jeho novel končícího zákonem č. 12/2020 Sb. účinným ode dne 17. 1. 2020.^[21] Tento postup Úřadu považuji za správný a zákonný. Během vedení tohoto správního řízení, byť ve fázi řízení o rozkladu, byl v době po vydání napadeného rozhodnutí správní řád opět novelizován zákonem č. 403/2020 Sb. účinným ode dne 1. 1. 2021.^[22] Zněním aplikovaným v tomto řízení o rozkladu je tedy procesní úprava správního řádu ve znění řetězce jeho novel končícího zákonem č. 403/2020 Sb. (pro uvedené znění je v tomto rozhodnutí používána výše zavedená zkratka „správní řád“).

K přezkumu v otázce viny

67.         Ustanovení § 19a bylo do ZOHS vloženo zákonem č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012. Z historického hlediska se však nejedná o právní úpravu zcela novou, neboť se obdobné ustanovení nacházelo už v § 18 zákona č. 63/1991 Sb.^[23], a to po celou dobu účinnosti tohoto předpisu, tj. od roku 1991 až do roku 2001, kdy byl zákon č. 63/1991 Sb. nahrazen ZOHS.

68.         V návaznosti na přijetí novely č. 360/2012 Sb. a včlenění § 19a do ZOHS Úřad analyzoval problematiku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy a za účelem obeznámení orgánů veřejné správy s tím, jak bude dané ustanovení ZOHS vykládáno, vydal na konci roku 2014 metodický dokument – Informační list č. 4/2014 (dále též „Informační list“).[24] V Informačním listu Úřad uvedl, že při aplikaci § 19a ZOHS v tehdejším znění na činnost orgánů veřejné správy bude mimo jiné zohledňovat, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl a jestli je narušení hospodářské soutěže nezbytné k naplnění takového cíle a zároveň zda je mu přiměřené. Jinak řečeno, Úřad v Informačním listu uvádí, že postihovat bude jenom takové (protisoutěžní) jednání orgánu veřejné správy, které nebude objektivně ospravedlnitelné.

69.         Přístup Úřadu k posuzování jednání orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS v tehdejším znění – tak, jak je popsán v Informačním listu – se do značné míry odrazil v novele ZOHS provedené zákonem č. 293/2016 Sb. Jak již bylo uvedeno výše, ZOHS po novele vymezení skutkové podstaty přestupku dle § 19a upřesnil a zúžil okruh situací, na které dopadá; podstata postihu protisoutěžního jednání orgánů veřejné správy však zůstala stejná. Obecná klauzule daného přestupku obsažená v § 19a odst. 1 ZOHS je nově upřesněna v tom smyslu, že postihuje pouze takové jednání orgánu veřejné správy, které bylo učiněno při výkonu veřejné moci,[25] a zároveň není objektivně ospravedlnitelné. Z důvodu návodnosti bylo dále ustanovení § 19a odst. 1 ZOHS doplněno o demonstrativní výčet jednání, která mohou naplnit skutkovou podstatu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. V § 19a odst. 2 ZOHS potom zákonodárce zakotvil negativní vymezení aplikace předmětného ustanovení; Úřad tak nevykonává dozor nad činností orgánů podle odstavce 1, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Při porovnání současné právní úpravy s výkladem prezentovaným v Informačním listu je zřejmé, že Úřad po celou dobu existence ustanovení § 19a zastává k jeho výkladu a aplikaci koherentní přístup, přičemž právní náhled na danou problematiku publikovaný v Informačním listu lze i nadále považovat za správný a aktuální.[26]

70.         Vedle Informačního listu, jenž se zabývá otázkou aplikace ustanovení § 19a ZOHS v obecné rovině, vydal Úřad dne 1. 9. 2014 také stanovisko vztahující se přímo k jedné z problematických oblastí, kde existuje obava, že by mohlo docházet k narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, a to konkrétně k oblasti regulace provozování loterií obcemi (dále též „Stanovisko Úřadu“).^[27] Úřad v tomto dokumentu předestřel základní principy, které by obce měly při regulaci loterií obecně závaznými vyhláškami respektovat, aby se jejich postup nedostal do rozporu se soutěžními pravidly. Principy regulace loterií, jež jsou ve Stanovisku Úřadu uvedeny, přitom z velké míry vychází z obecně přijímaných pravidel, jež byla popsána již v judikatuře Ústavního soudu.^[28]

71.         Konkrétní pravomoc obcí regulovat svými obecně závaznými vyhláškami provozování loterií byla s účinností do 31. 12. 2016 obsažena v § 50 odst. 4 zákona o loteriích, na základě kterého mohla obec prostřednictvím své vyhlášky stanovit, že konkrétní typ loterie může být provozován pouze na místě a v čase danou vyhláškou určeným nebo stanovit, na kterém místě a v jakém čase je provozování uvedeného typu loterie zakázáno anebo úplně zakázat provozování loterií (či konkrétního typu loterie) na celém území obce. K dané pravomoci obce regulovat provozování loterií prostřednictvím obecně závazných vyhlášek vydalo rovněž Ministerstvo vnitra svůj metodický pokyn (dále též „Právní výklad“).^[29]

72.         Dne 1. 1. 2017 nabyl účinnosti zákon o hazardních hrách, přičemž v § 12 obsahuje analogické zmocnění obcí.^[30] Dle platné právní úpravy tak obce postupují v souladu s tímto ustanovením, dle přechodných ustanovení zákona o hazardních hrách však obce nemají povinnost v návaznosti na novou právní úpravu přijímat nové obecně závazné vyhlášky regulující provozování loterií.

73.         Jak jsem již uvedl výše, Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí po meritorní stránce rozhodl, že účastník řízení naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS tím, že porušil zákaz stanovený v § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS, když v období od 2. 1. 2016 na svém území uplatňoval regulaci umožňující provozování loterií a/nebo hazardních her pouze na adresních místech uvedených v příloze Vyhlášky č. 3/2015 a s účinností od 1. 1. 2017 uvedených v téže příloze, avšak ve znění Vyhlášky č. 1/2016, čímž zvýhodnil soutěžitele, kteří mohli na povolených adresních místech v příloze nadále provozovat loterie a/nebo hazardní hry a provozovat provozovny k účelu provozování loterií, jelikož výběr těchto adresních míst neprovedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií.

74.         Proti těmto meritorním závěrům výroku I. napadeného rozhodnutí brojí účastník řízení většinou svých námitek. Vzhledem ke skutečnosti, že jednotlivé námitky se v rámci rozkladu překrývají, jsou níže vypořádány s ohledem na to, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[31]

75.         Účastník řízení v rozkladu namítá, že zahájení a vedení tohoto správního řízení bylo nezákonné, neboť Úřad nezjistil dostatečně skutkový stav, neodůvodněně popřel své předchozí závěry, nesprávně interpretoval předložené důkazy a tvrzení, chybně určil počátek údajného protiprávního stavu, jednání účastníka řízení nenarušilo hospodářskou soutěž, Úřad nepřípadně vyhodnotil absenci mechanismu pro nakládání s žádostmi nových zájemců o provozování loterií, nesprávně zhodnotil dopady na provozovatele loterií a při stanovení výše pokuty postupoval nepřezkoumatelně a nezákonně.

76.         V rámci této argumentace své obhajoby (až na výjimku zcela nové argumentace ohledně nenaplnění zákonných předpokladů § 19a ZOHS) zopakoval téměř doslovně své námitky uplatněné již jednou v dosavadním průběhu správního řízení. Jde tedy vesměs o tytéž námitky a tutéž argumentaci, se kterou se vypořádal již Úřad v bodech 118 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Jeho argumentaci jsem tedy přezkoumal z hlediska její správnosti a zákonnosti s tím, že nově uplatněné argumentační nuance jsou rovněž předmětem mého přezkumu. Z tohoto důvodu začasté odkazuji na příslušné pasáže odůvodnění napadeného rozhodnutí, pakliže je považuji za přezkoumatelné a závěry Úřadu v nich uvedené za správné a zákonné. Jde v tomto směru o postup souladný s judikaturními požadavky na přezkoumatelnost rozhodnutí o rozkladu.[32]

K neodůvodněnému popírání vlastních předchozích závěrů

77.         Úřad dle účastníka řízení původně šetření podnětu ze dne 7. 7. 2017 týkajícího se možného porušení § 19a ZOHS prostřednictvím Vyhlášky 1/2016 s odkazem na § 21 odst. 2 ZOHS ukončil s tím, že na jeho základě správní řízení zahajovat nebude. Nicméně v návaznosti na žádost o znovuprošetření podnětu ze dne 13. 12. 2017 začal totéž jednání obce opětovně šetřit a zcela překvapivě dospěl k závěru, že důvodné podezření z porušení § 19a ZOHS existuje a zahájil toto správní řízení.

78.         Touto námitkou se Úřad zabýval v bodě 127 až 130 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úvahy, kterými se řídil při posuzování této argumentace, jsou zde uvedeny vyčerpávajícím způsobem, což mi umožňuje jejich přezkum. S jeho závěry se ztotožňuji a výslovně na ně s dílčími korekcemi odkazuji jako na správné a zákonné.

79.         Jak Úřad zcela správně ve svém odůvodnění uvedl, šetření podnětu je postupem mimo správní řízení, při němž nedochází k rozhodování. Zásada legitimního očekávání, na niž účastník řízení v rozkladu odkazuje, se však vztahuje na rozhodovánískutkově shodných nebo podobných případů. Vedle zcela přiléhavě aplikovaného usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 21. 7. 2009, č. j. 6 Ads 88/2006-132, ze kterého Úřad při posuzování této argumentace účastníka řízení vyšel, je dále možné odkázat na přiléhavý rozsudek téhož soudu ze dne 30. 12. 2014, č. j. 4 Ads 211/2014-36 podle něhož: „Ustálená praxe, která váže správní orgány a zakládá legitimní očekávání jednotlivců, totiž může existovat pouze intra legem, tedy v mezích volnosti jednání, vyplývajících správním orgánům z právních předpisů. (…). I pokud by správní orgány ponechávaly vědomě a opakovaně určité delikty nepotrestány, nemohlo by to zaručit beztrestnost dalších přestupců, respektive, ti by se nemohli úspěšně dovolat toho, že jiné srovnatelné případy porušení zákona ponechaly správní orgány bez stíhání a trestu. Stejně tak by se nemohl stěžovatel, který spáchal správní delikt, domoci beztrestnosti s poukazem na jiné případy, v nichž správní orgánům bylo známo, že byl spáchán obdobný delikt, avšak správní řízení nezahájily a pokutu neuložily.“

80.         Ten vede ke shodnému závěru, k jakému v tomto ohledu dospěl Úřad, totiž že v rozporu s legitimním očekáváním účastníka řízení nejednal, pokud v rámci provádění dohledu nad dodržováním ZOHS dospěl k zahájení tohoto správního řízení až po prověření dalších indicií a informací, které při prvním prověřování podnětu v téže věci ještě neměl. Není cílem tohoto rozhodnutí o rozkladu dlouze opakovat závěry Úřadu v této otázce uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jsem se s nimi ztotožnil, proto na ně výslovně odkazuji. Určitou nevýznamnou korekci závěrů Úřadu je třeba provést pouze v tom směru, že sdělení ve smyslu § 42 správního řádu není jen „výsledkem“ šetření, nýbrž zejména výrazem reflexe petičního práva jednotlivce ze strany veřejné moci a jeho práva účasti na správě věcí veřejných.[33]

81.         Tato námitka rozkladu tedy není důvodná.

K nedostatečně zjištěnému skutkovému stavu

82.         Účastník řízení v rozkladu předně namítá, že Úřad dostatečně nezjistil skutkový stav. Ačkoliv neexistují písemné záznamy ohledně upozorňování a výtek týkajících se porušování veřejného pořádku na adrese Ostravská 63, bylo možné tyto skutečnosti prokázat svědectvím osob, které se těchto jednání účastnily. Úřad návrh na nařízení ústního jednání a na předvolání osob, jež byly ve vedení obce v dotčeném období, jako nedůvodný odmítl. Tyto navrhované důkazy vůbec nezohlednil a ani se s nimi nijak odůvodněně nevypořádal. Při svém rozhodování vyšel Úřad pouze ze svých nepodložených domněnek.

83.         Touto námitkou se Úřad zabýval v bodě 124 až 126, resp. 93 až 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úvahy, kterými se řídil při posuzování této argumentace, jsou zde uvedeny vyčerpávajícím způsobem, což mi umožňuje jejich přezkum.

84.         Když Úřad dospěl k dílčímu závěru, že návrh účastníka řízení na doplnění dokazování svědeckými výpověďmi neshledal účelným a přínosným pro objasnění skutečného stavu věci, dospěl k němu logickým způsobem po vyhodnocení obsahu ostatních důkazů o stavu věci, a to ve vzájemných souvislostech. V tomto směru je třeba zdůraznit, že zákonem předpokládanou mírou podrobnosti, která je určující pro samotný proces zjišťování stavu věci, je korektiv existence či neexistence důvodných pochybností o doposud zjištěném stavu věci.[34]

85.         Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí podrobně vylíčil, z jakých důvodů nevyhověl návrhům na doplnění dokazování výslechem osob, jež byly ve vedení obce v dotčeném období. Nejedná se přitom o jeden důvod, ale o řetězec vzájemně se podporujících důkazů, které konzistentně prokazují stav věci, který je zkoumán. Úřad se přitom zaměřil na prokazování událostí, které nastaly před přijetím Vyhlášky 1/2016, tedy zcela logicky a uceleně na prokázání, zda před vyřazením adresního místa Ostravská 63 byla ze strany účastníka řízení již stanovena objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria pro provozování loterií a/nebo hazardních her na území Sviadnova, či nikoli. Přitom zvažoval i tu okolnost, že za obec svá vyjádření pro řízení Úřadu poskytoval jak současný starosta obce (v dotčené době místostarosta obce), tak i předchozí starosta obce. Tito tedy měli zachovánu možnost se ke zjištěnému stavu věci dopodrobna vyjádřit, což také v rámci podání obce jakožto účastníka řízení učinili. Úřad v tomto ohledu správným způsobem a v souladu se zákonem vyhodnotil, že případné další výslechy těchto osob nad rámec jejich vyjádření obsažených v podáních obce by nevedly k jakkoli „silnější“ opoře pro tvrzení, že v době před přijetím Vyhlášky 1/2016 docházelo k porušování veřejného pořádku na adresním místě Ostravská 63 a že toto porušování bylo řešeno s vlastníkem, případně nájemcem provozovny. V tomto směru dokazování je přitom klíčové zjištění Úřadu, že v období před přijetím Vyhlášky 1/2016 (tedy v období, v němž už by nutně musela existovat objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria pro provozování loterií a/nebo hazardních her na území Sviadnova – a to včetně proklamovaného porušování právních předpisů v provozovnách) Policie ČR evidovala na obou adresních místech stejné množství přestupků, a sice po jednom v každé provozovně. Dílčí závěr Úřadu, že z policejních záznamů neplyne vyšší problematičnost provozovny na adresním místě Ostravská 63 oproti adresnímu místu Ostravská 159, má tedy jasnou oporu v provedeném dokazování, plyne ze spolehlivého zjištění stavu věci a nejsou u něj dány důvodné pochybnosti, které by bylo třeba (resp. možno) odstranit za pomoci výslechu osob navrhovaných účastníkem řízení.

86.         Tato námitka rozkladu tedy není důvodná.

K nesprávné interpretaci předložených důkazů a tvrzení

87.         Úřad dle této námitky rozkladu mylně interpretoval předložené informace a tvrzení podatele podnětu, když popíral, že by k narušování veřejného pořádku na adresním místě Ostravská 63 docházelo, nicméně stížnosti občanů a záznamy Policie ČR dokládají pravý opak. Účastník řízení dále opakovaně namítá, že je nepravdivé tvrzení, že podatele podnětu představitelé obce nijak neinformovali, a ani nebyl jinak upozorněn na nepřípustnost nastalého stavu.

88.         Těmto argumentům obhajoby uplatněným v průběhu správního řízení se Úřad věnoval v bodech 131 a 132 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úvahy, kterými se řídil při posuzování této argumentace, jsou zde uvedeny vyčerpávajícím způsobem, což mi umožňuje jejich přezkum. Úřad přitom dospěl k dílčímu závěru, že při posuzování jednání účastníka řízení nevycházel pouze z tvrzení podatele podnětu, ale zabýval se shromážděnými důkazy komplexně. Jak jsem již ke stejné argumentaci uvedl výše, jediné relevantní záznamy Policie ČR (tj. z relevantního období před přijetím změn v příloze Vyhlášky 3/2015provedených Vyhláškou 1/2016) pravý opak tvrzení podatele podnětu nedokládají. Stížnosti občanů pak nebyly žádným způsobem (v relevantním období a ve vztahu k adresnímu místu Ostravská 63) nijak prokazatelné.

89.         Účastník řízení na tomto místě rozkladu brojí proti závěrům Úřadu v bodě 97 odůvodnění napadeného rozhodnutí tím, že měl dlouhodobé negativní zkušenosti s provozem hazardních her v provozovně na adresním místě Ostravská 63 již před tím, než došlo k přijetí Vyhlášky 1/2016. I tuto dílčí námitku Úřad vypořádal přezkoumatelným způsobem v bodě 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Se závěry tam uvedenými, že dlouhodobé negativní zkušenosti nebyly ze strany obce podloženy žádnými písemnými doklady či záznamy a neodpovídají tomu ani záznamy Policie ČR, jak již bylo několikrát výše zdůrazněno, se ztotožňuji. Tato argumentace se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí nijak nepolemizuje a nepřináší žádné vysvětlení, v čem je spatřován rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo.[35]

90.         Tato dílčí námitka rozkladu tedy není důvodná.

91.         Konečně účastník řízení v této souvislosti namítá, že i ve svých materiálech při projednávání Vyhlášky 3/2015 dopředu informoval, že tato vyhláška „(…) je rovněž variabilní, neboť obci umožňuje např. 1x ročně situaci vyhodnotit a pokud některé povolené místo nedodržuje podmínky a dochází k rušení veřejného pořádku, dodatkem k vyhlášce toto místo ze seznamu vyjmout, a tím místo provozu loterie zanikne“. Účastník řízení tedy dle této námitky učinil pouze to, co pro případ narušování veřejného pořádku avizoval.

92.         Tuto dílčí argumentaci účastník řízení poprvé uplatnil až v rámci rozkladu, Úřad se s ní tedy v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí (explicitně) nevypořádal. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí jako celku je nicméně zřejmé, že Úřad v tomto správním řízení provedeným dokazováním prokázal, že z hlediska narušování veřejného pořádku, tj. porušování právních předpisů, „některým povoleným místem“ nedocházelo v relevantním období k takovým jevům, které by byly prokazatelné a opodstatňovaly rozdílné zacházení s adresním místem Ostravská 63 oproti adresnímu místu Ostravská 159. To je zřejmé z bodů 133[36], 135, či 93[37] odůvodnění napadeného rozhodnutí. K tomu je dlužno podotknout, že tento účastníkem namítaný způsob vyhodnocení situace se nijak nepromítnul do textu žádné z obou vyhlášek a přitom nepochybně byl (legitimním) hlediskem, které bylo jedním z aprobovaných způsobů možné regulace. Nicméně, i kdyby takové kritérium bylo nevyjádřeným kritériem výběru adresních míst provedeného následně Vyhláškou 1/2016, v tomto správním řízení účastník řízení nepodložil svou argumentaci obhajoby tak, aby v provedeném dokazování obstála při konfrontaci s důkazy provedenými Úřadem. Jak je opakovaně odkazováno výše v tomto rozhodnutí i v napadeném rozhodnutí, důkazy ze strany Policie ČR odporují argumentaci o takovém rušení veřejného pořádku v relevantním období, které by opodstatňovalo rozdílný postup vůči oběma adresním místům uvedeným původně v příloze Vyhlášky 3/2015.

93.         Tato dílčí námitka rozkladu tedy rovněž není důvodná.

K chybnému určení počátku údajného protiprávního stavu

94.         Účastník řízení dále opakovaně namítá, že Úřad chybně určil počátek udržování údajného protiprávního stavu, když stanovil, že se dopouští přestupku od 2. 1. 2016, tedy ode dne účinnosti Vyhlášky 3/2015.

95.         Touto námitkou se Úřad zabýval v bodě 136 a 137 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úvahy, kterými se řídil při posuzování této argumentace, jsou zde uvedeny vyčerpávajícím způsobem, což mi umožňuje jejich přezkum.

96.         Podle § 1 odst. 1 ZOHS „tento zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen "zboží") proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen "narušení") (…)“.

97.         Zákonodárce tedy zavedl legislativní zkratku „narušení“, která zahrnuje i pouhé ohrožení hospodářské soutěže. Stejný výklad zastává odborná literatura[38], ustálená praxe Úřadu, resp. jeho předsedy[39] i soudní praxe.

98.         Podle rozsudku NSS ze dne 25. 2. 2009, č. j. 1 Afs 78/2008-721 (zvýraznění doplněno): „[Z]e znění uvedeného ustanovení, jakož i z judikatury Nejvyššího správního soudu (viz např. rozsudek ze dne 9. 1. 2007, čj. 1 As 19/2006-55), je zřejmé, že zákon č. 143/2001 Sb. je založen na principu potenciální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla nebo aby následek již fakticky nastal.“

99.         Podle § 19a odst. 1 ZOHS „nesmí orgán veřejné správy při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že (…).“

100.     Skutková podstata přestupku dle § 19a odst. 1 ZOHS tedy není postavena jen na principu faktického narušení hospodářské soutěže, ale k jejímu naplnění postačuje i jednání orgánu veřejné správytoliko způsobilé hospodářskou soutěž ohrozit. K prokázání naplnění odkazované skutkové podstaty § 19a odst. 1 ZOHS tedy není třeba, aby Úřad provedeným dokazováním prokázal skutečné vyloučení, omezení, či jiné narušení hospodářské soutěže. Je-li však v odůvodnění napadeného rozhodnutí prokázána alespoň potencialita (způsobilost) takového vyloučení, omezení, či jiného narušení, pak je tím prokázáno ohrožení hospodářské soutěže, které zákonodárce považuje rovněž za „narušení“ hospodářské soutěže ve smyslu § 1 odst. 1 ZOHS.

101.     Je tomu tak proto, že skutková podstata přestupku podle § 19a odst. 1 ZOHS, resp. § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, který ve své skutkové podstatě užitím legislativně technické zkratky „narušení“ dle § 1 odst. 1 ZOHS zahrnuje i „ohrožení“ hospodářské soutěže, v sobě zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací přestupek.

102.     Podle rozsudku NSS ze dne 17. 2. 2016, č. j. 1 As 237/2015-31: „[M]ateriální znak ohrožovacího správního deliktu spočívající ve společenské škodlivosti je naplněn již samotným vytvořením potenciálně nebezpečné situace, aniž by muselo dojít ke konkrétním škodlivým důsledkům. Součástí skutkové podstaty ohrožovacích deliktů totiž není následek v po době zasažení do zákonem chráněných zájmů, nýbrž postačí pouhé jejich ohrožení.“

103.     Podle rozsudku NSS ze dne 28. 6. 2016, č. j. 4 As 61/2016-34 (zvýraznění doplněno): „[O]becně k problematice ohrožovacích deliktů Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 13. 10. 2015, č. j. 8 As 50/2015-39, konstatoval, že „Pro projednávanou věc je podstatné, že delikt, za který byl stěžovatel sankcionován, je svým charakterem deliktem ohrožovacím, tedy takovým, pro jehož spáchání nemusí dojít ke vzniku škody. (…) Znakem skutkové podstaty tohoto deliktu je toliko následek spočívající v ohrožení zájmu na ochraně životního prostředí v lesích. Pokud tedy stěžovatel ve svých podáních v dané věci (včetně kasační stížnosti) uvádí, že s ohledem na citované závěry znalce nebylo životní prostředí v lesích poškozeno, je třeba uzavřít, že otázka poškození životního prostředí není ve vztahu k naplnění skutkové podstaty daného správního deliktu určující. (…) Z logiky ohrožovacího deliktu, jak byla vymezena výše, pak především plyne, že není určující výše či povaha vzniklých škod (…), ale následek jednání stěžovatele, které životní prostředí ohrozilo. Pro účely trestního práva (k němuž lze v případě správního trestání přihlédnout) jsou ohrožovací delikty definovány tak, že „k jejich dokonání postačuje pouhé ohrožení chráněného zájmu. Jejich následek spočívá ve vyvolání situace, při níž hrozí reálné nebezpečí, a chybí jen jeden nebo několik málo aktů k tomu, aby nastala porucha, k níž vyvolaný stav směřuje“ (Šámal, P. a kol. Trestní zákoník. 2. vydání, Praha: C. H. Beck, Praha, 2012, str. 2768). Ohrožovací následek znamená vyvolání stavu, který představuje pro objekt přestupku (tedy pro určitý zájem společnosti chráněný zákonem) hrozbu jeho poruchy neboli stav nebezpečí. Poruchový následek pak znamená již přímý zásah objektu přestupku. Jinak řečeno, podstatné pro projednávanou věc je to, zda došlo k vyvolání situace, při níž hrozilo reálné nebezpečí, že zbývá pouze málo k tomu, aby došlo k poruše v podobě poškození životního prostředí. (…) skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností (…).“

104.     S tímto výkladem je zcela souladný i recentní rozsudek Krajského soudu ze dne 31. 3. 2021, č. j. 30 Af 111/2018-160 ve zcela přiléhavé věci porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS, který k potencialitě narušení hospodářské soutěže uvádí (zvýraznění doplněno): „To, že nedošlo ke způsobení škody konkrétnímu soutěžiteli a to, že šlo toliko o hypotetické narušení hospodářské soutěže, nelze jako polehčující okolnost hodnotit. (…) Hypotetické narušení hospodářské soutěže nemůže být polehčující okolností z toho důvodu, že zákon o ochraně hospodářské soutěže stojí na principu potencionální soutěže, jak soud uvedl v bodu 23 tohoto rozsudku. Pokud tak je potencionální narušení hospodářské soutěže přestupkovým jednáním, nemůže být zároveň potencialita takového jednání polehčující okolností.“

105.     Úřadem postihovaná potencialita narušení hospodářské soutěže spočívající v ohrožení zájmu na ochraně hospodářské soutěže na Úřadem vymezených relevantních trzích nemusela nutně přerůst ve vznik skutečné škody na právem chráněném zájmu.[40]

106.     Ohledně vypořádání námitky chybného určení počátku protiprávního stavu odkazuji na body 136 a 137 odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto odůvodněním odpovídajícím na uvedenou rozkladovou argumentaci účastníka řízení se ztotožňuji a závěry tam uvedené, že samotnou „fixací“ stavu konkrétních adresních míst, na kterých je možné provozovat loterie, dochází ke zvýhodnění provozovatelů loterií na povolených adresních místech a k vyloučení potenciálních zájemců o provozování loterií na místech jiných; to platí i tehdy, pokud obec aktuálně neeviduje žádnou žádost o provozování loterií na místě nepovoleném, považuji rovněž za správné a zákonné. V podrobnostech na ně odkazuji.

107.     Tato námitka rozkladu tedy rovněž není důvodná.

K údajnému narušení hospodářské soutěže

108.     V tomto bodě uplatňuje účastník řízení v zásadě dvojí argumentaci. Jednak s odkazem na nálezy Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2011 ve věci vedené pod sp. zn. Pl. ÚS 56/10 a ze dne 27. 9. 2011 ve věci vedené pod sp. zn. Pl. ÚS 22/11 namítá, že za diskriminační nelze považovat přístup, kdy povolení není uděleno provozovnám, ve kterých docházelo k porušování zákona. A jednak dle účastníka řízení přijetím Vyhlášky 3/2015 fakticky nedošlo k žádné změně na trhu, ale pouze k zafixování stávajícího, dlouhodobě stabilního stavu, a přijetím Vyhlášky 1/2016 poté nebyl zvýhodněn žádný ze soutěžitelů působících na území obce.

109.     Těmito námitkami se Úřad zabýval v bodě 138, resp. 96 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úvahy, kterými se řídil při posuzování této argumentace, jsou zde uvedeny vyčerpávajícím způsobem, což mi umožňuje jejich přezkum.

110.     K této argumentaci rozkladu předesílám, že samotný fakt narušení hospodářské soutěže při vydávání zmíněných obecně závazných vyhlášek je jen jedním z předpokladů odpovědnosti za přestupek, sám o sobě tedy neznamená naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS. Odkazovaná skutková podstata přestupku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy obsažená § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS obsahuje dvě součásti, které její aplikaci vymezují. První je omezení pouze na jednání orgánu veřejné správy, ke kterému došlo při výkonu veřejné moci (tj. jednání orgánu veřejné správy ve vrchnostenském postavení). Druhou je potom absence ospravedlnitelných důvodů takového narušení. Existují-li pro jednání orgánu veřejné správy, kterým byla narušena hospodářská soutěž, ospravedlnitelné důvody, nemůže se v takovém případě jednat o přestupek dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS.

111.     Pojem „ospravedlnitelné důvody“ představuje tzv. neurčitý právní pojem. Nejvyšší správní soud opakovaně vyložil, že „neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze s úspěchem zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli. Mnohdy mu dává vodítko tím, že se snaží uvést co nejvíce charakteristických znaků věcí nebo jevů, které má neurčitý právní pojem zahrnovat.“[41] V případném soudním přezkumu rozhodnutí správního orgánu soud přezkoumá, zda interpretace a aplikace neurčitého právního pojmu správním orgánem je v souladu se zákonem.[42]

112.     Výklad pojmu „ospravedlnitelné důvody“ v zásadě musí odrážet úmysl zákonodárce obsažený v důvodové zprávě k návrhu zákona č. 293/2016 Sb., podle níž: „Výrazem ospravedlnitelný se myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle.“[43]

113.     Při výkladu tohoto pojmu nelze přehlížet výkladová vodítka obsažená v judikatuře Ústavního soudu či správních soudů. Dlužno podotknout, že Úřad tato vodítka beze zbytku reflektoval a správným způsobem na zjištěný stav věci aplikoval. Úřad při výkladu pojmu ospravedlnitelné důvody vycházel z nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10, podle něhož (zvýraznění doplněno): „Ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost (…) takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit“.

114.     Podle rozsudku NSS ze dne 28. 6. 2017, č. j. 6 As 292/2016-71 pak v případě, že „(…) místní samospráva přijme řešení, které umožňuje provozování loterií na taxativně stanovených místech bez dalšího, je nutné dále zkoumat, zda přijaté řešení není diskriminační a zda nenarušuje hospodářskou soutěž, jak zdůrazňoval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém stanovisku ze dne 1. 9. 2014. Nejvyšší správní soud tímto nezpochybňuje právo místní samosprávy regulovat hazard na svém území, avšak požaduje, aby bylo zkoumáno, zda pod pláštíkem spravedlivého boje proti hazardu z důvodu ochrany veřejné bezpečnosti a veřejného pořádku nebyly sledovány jiné cíle.“

115.     Konečně v rozsudku ze dne 21. 5. 2020, č. j. 30 Af 5/2018-261 se krajský soud ztotožnil s výkladem, že ospravedlnitelnými důvody třeba rozumět (zvýraznění doplněno): „(…) okolnosti, které ospravedlní konkrétní postup, který třeba i diskriminačně, avšak vždy proporcionálně narušuje hospodářskou soutěž, přičemž současně platí, že míra narušení hospodářské soutěže nesmí být větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle. (…) Žalovaný konkrétně, srozumitelně a logicky vyložil, že výběr konkrétních míst, kde bylo provozování loterií povoleno, nebyl založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, z čehož dovodil, že zde nebyly dány ospravedlnitelné skutečnosti odůvodňující způsob regulace her a loterií, jakou zvolil žalobce, a to vzhledem k jím deklarovaným cílům dané úpravy.“.

116.     Argumentace účastníka řízení při vykreslování důvodů, které ho vedly k přijetí jednotlivých OZV, z valné části zaměňuje samotný legitimní cíl, tedy jím žádoucí stav, ke kterému mělo omezení hospodářské soutěže skrze regulaci uplatněnou v přezkoumávaných OZV vést, za ospravedlnitelnost, tedy oprávněný či omluvitelný způsob dosažení legitimního cíle. Obsah tohoto „dovoleného“ způsobu dosažení legitimního cíle byl vyložen shora uvedenou judikaturou, ale v metodické rovině zcela explicitně a zavčas i Informačním listem, Stanoviskem Úřadu a v neposlední řadě takéPrávním výkladem.

117.     Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je na několika místech zřejmé, že Úřad nijak nerozporoval legitimitu cíle, jehož účastník řízení mínil dosáhnout[44] (a patrně i z části dosáhl, jak namítá). Existence legitimního cíle však sama o sobě ještě ničeho nevypovídá o tom, zda je způsob, jakým má být proklamovaného cíle dosaženo, adekvátní i z hlediska oprávněnosti („dovolenosti“) vyvěrající z ostatních součástí právního řádu České republiky. Požadavek racionality, neutrality a nediskriminování konkrétních osob, na něž má zamýšlený způsob dosaženídopadat, je právě takovým odrazem působení ostatních součástí právního řádu, který má znemožňovat „sledování jiných cílů pod pláštíkem spravedlivého boje proti hazardu“, jak ve shodě s Ústavním soudem i Úřadem vyložil NSS.Vedle toho nelze pomíjet ani otázku intenzity možného narušení hospodářské soutěže ve smyslu § 19a odst. 1 ZOHS. Úřad nadto rovněž zkoumá, zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému legitimnímu cíli.

118.     Pokud tedy účastník řízení v rozkladu namítá, že jeho důvody uplatněné regulace byly objektivní a směřovaly ke snížení počtu stížností souvisejících s provozováním hazardních her a protiprávního jednání hostů provozovny, líčí toliko legitimní cíl, kterého mínil dosáhnout, nikoli ospravedlnitelnost způsobu, jakým tohoto cíle mínil dosáhnout, natož z hledisek vymezených judikaturou.

119.     Úřad v reakci na argumentaci účastníka řízení vystavěl své závěry ohledně neprokázání předpokladu porušování zákona ve smyslu citovaných nálezů Ústavního soudu na záznamech Policie ČR a Městské policie Frýdek-Místek vztahujících se k přestupkům a trestné činnosti na adresních místech Ostravská 63 a Ostravská 159. Tyto záznamy Úřad adekvátně a správně zkoumal z pohledu období, které předcházelo vyřazení adresního místa Ostravská 63 z přílohy Vyhlášky 3/2015 nabytím účinnosti Vyhlášky 1/2016, resp. přesněji z pohledu období, které předcházelo cca jeden rok samotnému přijetí Vyhlášky 1/2016. V tomto adekvátním období by totiž muselo být prokazatelné, že účastníkem řízení avizovaný důvod by také důvodem skutečným, reálně tehdy existujícím.[45]

120.     Pokud Úřad v reakci na argumentaci účastníka řízení po provedeném dokazování dospěl v bodě 97 k dílčímu závěru, že pro posouzení Vyhlášky 1/2016 Úřadem je podstatné, jaká byla (z hlediska porušování zákona v provozovnách) situace na území obce v době přijetí této vyhlášky, resp. před jejím přijetím a dále k závěru, že účastník řízení nepředložil žádné písemné stížnosti občanů na provozovnu na adresním místě Ostravská 63, ani žádné jiné dokumenty, ze kterých by plynulo, že se snažil situaci s touto provozovnou řešit jinak, než jejím bezprostředním vyloučením z Vyhlášky 3/2015, považuji tyto závěry za správné, zákonné a plně souladné s provedeným dokazováním obsahem spisu tohoto správního řízení. Nemohu se tedy ztotožnit s argumentací účastníka řízení uvedenou v rozkladu, že by snad jeho postup při vyřazení adresního místa Ostravská 63 nebyl diskriminační z důvodů vymezených výše citovanými nálezy Ústavního soudu.

121.     Tato námitka rozkladu tedy není důvodná.

122.     K dílčí argumentaci v rámci tohoto bodu rozkladu, že přijetím Vyhlášky 3/2015 fakticky nedošlo k žádné změně na trhu, ale pouze k zafixování stávajícího, dlouhodobě stabilního stavu odkazuji na body 138, resp. 81 až 87 odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto odůvodněním odpovídajícím na uvedenou rozkladovou argumentaci účastníka řízení se ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji za správné a zákonné. V podrobnostech na ně odkazuji stejně jako na výše uvedenou argumentaci o potencialitě narušení hospodářské soutěže.

123.     K další dílčí argumentaci v rámci tohoto bodu rozkladu, že přijetím Vyhlášky 1/2016 nebyla zvýhodněna žádná ze společností působících na území obce, odkazuji na body 138, resp. 107 až 110 odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto odůvodněním odpovídajícím na uvedenou rozkladovou argumentaci účastníka řízení se ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji rovněž za správné a zákonné. V podrobnostech na ně odkazuji.[46]

124.     Tato námitka rozkladu tedy rovněž není důvodná.

K nenaplnění zákonných předpokladů stanovených v § 19a ZOHS

125.     Účastník řízení podotýká, že Úřad v bodě 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí mylně vykládá důvod, proč došlo k vyřazení adresního místa Ostravská 63 z přílohy Vyhlášky 3/2015. Účastník řízení těmito důvody pouze mínil odůvodnit, jakými prostředky provozovna na adresním místě Ostravská 159 oproti provozovně na adresním místě Ostravská 63 zajišťovala zachovávání veřejného pořádku, které bylo zvoleno jako jediné objektivní a nediskriminační kritérium.

126.     V bodě 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad s odkazem na bod 27 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyhodnotil sdělení obce, že brala rovněž v úvahu to, že provozovna na adresním místě Ostravská 63 byla provozovnou, v níž byly v jednom prostoru umístěny loterie i restaurační zařízení, zatímco provozovna na adresním místě Ostravská 159 byla oddělena od provozu restaurace, kavárny a penzionu. V provozovně na adrese Ostravská 159 dále nepřetržitě působila ochranná služba, která u vstupu kontrolovala věk a totožnost všech vstupujících osob a zajišťovala zákaz vstupu osob pod vlivem alkoholu či jiných omamných látek. Ochranná služba pak nepřipouštěla ani shlukování osob před provozovnou, přičemž kuřáci byli případně směřováni na zahrádku ve dvoře, aby nepůsobili hluk a nepořádek. V provozovně byl dále provozován vnitřní a vnější kamerový systém.

127.     Tyto okolnosti Úřad v bodě 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyhodnotil jako okolnosti provozu, které nelze považovat za kritéria, na základě kterých obec provedla výběr adresních míst do přílohy, ve znění Vyhlášky 1/2016, neboť se jedná pouze o zdůvodnění, proč bylo k provozovnám na adrese Ostravská 63 a Ostravská 159 přistoupeno rozdílně, a nikoliv o předem známá objektivně stanovená kritéria. A právě toto vyhodnocení účastník řízení v rozkladu rozporuje s tím, že šlo o vylíčení, jak provozovna na adresním místě Ostravská 159 zajišťuje oproti provozovně na adresním místě Ostravská 63 veřejný pořádek.

128.     K této námitce rozkladu je třeba podotknout, že v průběhu tohoto správního řízení byl účastník řízení opakovaně vyzýván mimo jiné ke sdělení, na základě jakých skutečností došlo k vyřazení adresního místa Ostravská 63 z přílohy Vyhlášky 3/2015. Sám účastník řízení opakovaně s odkazem na judikaturu Ústavního soudu namítal, že to bylo na základě porušování právních předpisů např. formou narušování veřejného pořádku. Nicméně okolnosti provozů obou provozoven Úřadem citované v bodě 27 odůvodnění napadeného rozhodnutí nejsou okolnostmi, které by jakkoli prokazovaly účastníkem řízení opakovaně zmiňované porušování právních předpisů kdekoli. Jde výhradně o okolnosti, které vykreslují, jak bylo zajišťováno, aby na adresním místě Ostravská 159 k porušování právních předpisů nedocházelo. V tom je jistě možné dát zcela za pravdu účastníkovi řízení. Nicméně to nijak neovlivňuje správné a zákonné právní hodnocení Úřadu z pohledu, zda uvedené okolnosti provozů obou provozoven svědčí či nesvědčí o porušování právních předpisů na adresním místě Ostravská 63. Z tohoto hlediska (tu jedině relevantního právního významu) skutečně nejde o předem známá objektivně stanovená kritéria, prostřednictvím kterých byl proveden výběr adresních míst do Vyhlášky 3/2015, ve znění Vyhlášky 1/2016 (tj. o faktické vyřazení adresního místa Ostravská 63 z přílohy Vyhlášky 3/2015.). Ačkoli tedy Úřad nepřesně citoval účastníkem sdělené informace, právní závěry, které z této nepřesné citace vyvodil, jsou zcela správné a zákonné.

129.     Tato námitka rozkladu tedy není důvodná.

K absenci mechanismu pro nakládání s žádostmi případných zájemců

130.     Účastník řízení v rozkladu uvádí, že se v jeho konkrétních podmínkách nejeví účelné vytvářet jakékoliv postupy/mechanismy pro nakládání s žádostmi nových zájemců o provozování loterií na území obce. Žádný potenciální zájemce o provozování hazardních her ho nikdy nekontaktoval, natož aby požádal o zařazení nějakého místa mezi adresní místa uvedená ve Vyhláškách 3/2015 a 1/2016. Touto námitkou se Úřad zabýval v bodech 139 a 140, resp. 88 až 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úvahy, kterými se řídil při posuzování této argumentace, jsou zde uvedeny vyčerpávajícím způsobem, což mi umožňuje jejich přezkum. Úřad zde dospěl ke správnému a zákonnému závěru. Když účastník řízení neprovedl výběr adresních míst na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, umožňoval by eventuální mechanismus pro nakládání s žádostmi alespoň případným novým zájemcům o provozování loterií a/nebo hazardních her či provozoven vytvořit si povědomí o těchto kritériích.

131.     V tomto ohledu je tedy lhostejno, zda účastník řízení někdy obdržel či neobdržel žádost jakéhokoli potenciálního provozovatele o zařazení nějakého místa mezi adresní místa uvedená ve Vyhláškách 3/2015 a 1/2016, resp. příloze. Jde tu totiž o fakt, že (ani) potenciální provozovatelé (kteří vůbec nemuseli vejít ve styk s účastníkem řízení právě proto, že jsou potenciální), nemohli seznat ani z eventuálního mechanismu pro nakládání s žádostmi případných zájemců, na základě jakých (objektivních, nediskriminačních a předem známých) kritérií bude jejich žádost posuzována – zprostředkovaně tedy seznat, na základě jakých kritérií dochází k výběru (dalších, resp. všech) adresních míst uvedených v příloze.

132.     Tato námitka rozkladu tedy není důvodná.

K nesprávně zhodnoceným dopadům na provozovatele hazardních her

133.     Pokud účastník řízení namítá, že Úřad nesprávně zhodnotil dopady na provozovatele hazardních her, neboť noví zájemci o provozování hazardních her mohli oslovit stávající provozovatele provozoven a nabídnout jim lepší podmínky než stávající provozovatelé hazardních her, uvádím k tomu následující. Touto námitkou se Úřad zabýval v bodech 141 a 107 a násl., resp. 87 až 91 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úvahy, kterými se řídil při posuzování této argumentace, jsou zde uvedeny vyčerpávajícím způsobem, což mi rovněž umožňuje jejich přezkum. Úřad správně a v souladu s vývojem zákonné úpravy provozování loterií a hazardních her rozlišil dopady protiprávního jednání účastníka řízení na provozovatele loterií a/nebo hazardních her a vedle toho dopady na provozovatele provozoven za účelem provozování loterií a/nebo hazardních her, a to vždy v závislosti na účinné právní úpravě během udržování protiprávního stavu. Dílčí závěr Úřadu, že „zafixování“ stavu adresních míst, na nichž je možné provozovat loterie (tj. výhradně na adresním místě Ostravská 159) bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zapříčinilo dopad na potenciální konkurenty, tedy provozovatele loterií, kteří by zamýšleli vstoupit na trh provozování loterií, neboť by nemohli provozovat loterie na místě nepovoleném obecně závaznou vyhláškou a rovněž by měli obtížnější pozici k umístění svých zařízení do provozoven, které se nacházejí na seznamu povolených adresních míst, považuji za správný a zákonný. Stejně tak považuji za zákonné další závěry Úřadu tam uvedené, zejména pak ve vztahu ke zvýhodnění provozovatelů provozoven povolených Vyhláškou 3/2015, oproti jejich potenciálním konkurentům, kterým byla znemožněna činnost na trhu provozování provozoven na území Sviadnova.

134.     Účastník řízení v tomto ohledu přehlíží, že negativním dopadem na provozovatele loterií (tj. v době účinnosti zákona o loteriích, jak namítá) byla nejen nutnost ukončit provozování loterií na adresním místě Ostravská 63. Bylo jím i neoprávněné vyvolání jejich nového, nerovného postavení na témže trhu, na němž by jen v důsledku nezákonné regulace Vyhláškou 1/2016 museli nově nést další náklady v rámci nově (a nezákonným způsobem) vyvolané potřeby usilovat o sdílení provozovny na jediném zbývajícím adresním místě Ostravská 159, což před účinností Vyhlášky 1/2016 nemuseli. To vše samozřejmě za předpokladu, že výběr těchto adresních míst účastník řízení neprovedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Tím rovněž není dotčen samotný závěr o legitimitě cíle, jehož obec mínila dosáhnout.

135.     Tato námitka rozkladu tedy není důvodná.

K přezkumu v otázce trestu

136.     Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se účastníku řízení za přestupek uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí ukládá pokuta v celkové výši 107 000 Kč. K určení této výměry pokuty přitom dospěl na základě svého nepravomocného posouzení, že se účastník řízení dopouštěl udržování protiprávního stavu v rozporu s § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS v období od 2. 1. 2016 až do data vydání napadeného rozhodnutí (dne 15. 12. 2020). Z tohoto období pak Úřad vycházel při výpočtu pokuty mimo jiné za použití tzv. koeficientu času. Prvoinstanční orgán v napadeném rozhodnutí detailně popsal postup, jakým k výsledné částce pokuty dospěl (viz body 148 až 167 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž vycházel z čl. 4 Postupu.

137.     Ustálená rozhodovací praxe Úřadu ohledně způsobu určení výměry pokuty za porušení zákazu podle § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS se sice historicky vyvinula na podkladě předcházející metodiky Úřadu[47], která však již není Úřadem aplikována ve správních řízeních zahájených ode dne 24. 4. 2018, u nichž Úřad začal aplikovat Postup. Ten nově obsahuje i svébytnou obecnou úpravu v čl. 4 „Postup při vyměřování pokuty orgánu veřejné správy“, jež nijak přímo nesouvisí ani s předcházející metodikou ani s jinými částmi Postupu. Zdrojem výkladu obecné úpravy čl. 4 Postupu tedy nejsou jiná ustanovení předcházející metodiky ani jiná ustanovení Postupu určená k výpočtu pokut soutěžitelům podle specifických veličin a ekonomických a účetních ukazatelů, nýbrž výhradně ustálená rozhodovací praxe Úřadu, resp. jeho předsedy, vyjádřená ve všech dosavadních rozhodnutích o určení výměry pokuty za porušení zákazu podle § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS, resp. jejich odůvodněních.[48] Legitimní očekávání účastníka řízení ohledně určení výměry pokuty pramenící ze zásad předvídatelnosti veřejné správy a materiální rovnosti se tak může odvíjet toliko od obecné úpravy čl. 4 Postupu a od těchto předchozích rozhodnutí Úřadu, resp. jeho předsedy. Tento postup Úřadu popsaný v bodě 149 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí považuji za správný a zákonný.

138.     Podle § 22aa ZOHS Úřad za porušení § 19a ZOHS uloží orgánu veřejné správy pokutu až do výše 10 000 000 Kč. Při určení výměry pokuty je potom dle § 22b odst. 2 ZOHS Úřad povinen přihlédnout k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále dle tohoto ustanovení ZOHS Úřad přihlédne k jednání účastníka řízení v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Konkrétní výši pokuty pak ponechal zákonodárce na správním uvážení Úřadu.

139.     Úřad při určování výměry pokuty účastníkovi řízení postupoval tak, že nejprve stanovil „základní částku pokuty“ a následně vyhodnotil, zda existují přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by byly důvodem ke zvýšení nebo snížení pokuty. Při stanovování základní částky Úřad reflektoval délku trvání přestupku, závažnost přestupkového jednání a rozsah dotčeného území (vyjádřený počtem obyvatel). Tento postup je v obecné rovině zcela souladný s § 22b odst. 1 ZOHS a zásadně zohledňuje přesně ta hlediska, která zákonodárce stanovil pro individualizaci ukládaného trestu.

140.     Nad rámec těchto základních parametrů zahrnul Úřad do základní částky také tzv. „vstupní částku pokuty“ ve výši 10 000 Kč, která zajišťuje, že uložená pokuta bude alespoň v minimální míře plnit jak represivní, tak preventivní funkci i v případech přestupků s dopadem na území s velmi nízkým počtem obyvatel, resp. po velmi krátkou dobu.[49]

141.     Každému ze zkoumaných parametrů – časová délka, závažnost, rozsah území – byla Úřadem přiřazena konkrétní hodnota koeficientu v závislosti na konkrétní míře dopadů přestupku a tuto konkrétní hodnotu vždy Úřad přezkoumatelně odůvodnil. Z hlediska své dosavadní rozhodovací praxe v dané oblasti porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS Úřad při řešení otázky trestu beze zbytku dodržel svůj dřívější postup, který uplatňoval při rozhodování všech dosavadních skutkově shodných nebo podobných případů a konkrétní hodnoty koeficientů přiřadil v rámci každého konkrétního intervalu, kde maximální možné hodnoty koeficientů jsou rovny číslu 3 (k_max.=3). Konkrétní hodnoty všech koeficientů odpovídajících konkrétním okolnostem spáchání přestupku přitom Úřad dovodil rovněž stejným způsobem, který uplatňoval při rozhodování všech dosavadních skutkově shodných nebo podobných případů, a který pro účely určení výměry pokuty orgánům veřejné správy respektuje čl. 4 Postupu.Tento dílčí postup Úřadu v rámci jeho správního uvážení je zcela souladný s § 22b odst. 1 věty první ZOHS, podle níž se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům.

142.     Základní částka pokuty by dle Postupu byla v případě přestupků spáchaných soutěžitelem vypočtena jako násobek stanovených koeficientů a procentního podílu hodnoty prodejů. Vzhledem k tomu, že účastník řízení není ohledně vytýkané činnosti soutěžitelem, nýbrž orgánem veřejné správy, který z podstaty věci obraty prodejů ve smyslu Postupu nedosahuje (zároveň však svým jednáním soutěžní prostředí na daném relevantním trhu ovlivňuje), bylo třeba stanovit nějakou jinou referenční hodnotu, která by nahradila hodnotu prodejů, a umožnila tak určit základní částku pokuty v obdobných případech jako v nyní posuzovaném.

143.     Touto referenční hodnotou byla ve všech dosavadních skutkově shodných nebo podobných případech Úřadem stanovena částka 370 000 Kč, ke které Úřad dospěl na základě svého východiska, že maximální možná pokuta ve výši 10 000 000 Kč (10 000 Kč vstupní částky + zbývajících 9 990 000 Kč ze zákonné sazby) by měla být udělena v případě nejzávažnějšího přestupkového jednání (k_{max. závažnosti}=3), které trvá po nejdelší posuzované období (k_max. času=3) a kterého se dopustí obec s největším počtem obyvatel na určitém území (k_{max. obyvatel}=3). Referenční hodnota 370 000 Kč potom představuje částku rovnou poměrné výši maximální pokuty, jež by byla udělena orgánu veřejné správy v případě, kdy by koeficienty závažnosti, času a území (resp. obyvatel) byly rovny 1. Takovéto stanovení referenční hodnoty Úřadem zprostředkovává rovnoměrné, transparentní a předvídatelné rozvržení ukládaných výměr pokut v rámci celého intervalu zákonem stanovené sazby pokuty dle § 22aa odst. 2 ZOHS, a to v závislosti na konkrétních aspektech spáchání přestupku. Takto stanovená referenční hodnota představuje v rámci procesu určení výměry pokuty pouze pomyslnou výchozí „jednotkovou pokutu pro situaci, kdy všechny koeficienty=1“. Referenční hodnota je však v rámci procesu individualizace trestu násobena v úvahu připadajícími koeficienty, které nabývají zcela konkrétních hodnot určených v závislosti na konkrétních okolnostech spáchání konkrétního přestupku konkrétním orgánem veřejné správy. Individualizace trestu je tak umožněna jak navýšením referenční hodnoty (v případech koeficientů, kdy k>1), tak jejím ponížením (v případech koeficientů, kdy k<1).

144.     V posuzovaném případě byla základní částka vypočtena jako násobek referenční hodnoty (370 000 Kč), koeficientu závažnosti (1,18), koeficientu času (1,87) a koeficientu obyvatel (0,120) a následně byla ještě připočtena vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Základní (tj. nezaokrouhlená) částka pokuty v případě účastníka řízení tedy po zaokrouhlení na celé koruny činila 107 973 Kč.

145.     Následně se Úřad zabýval existencí a zohledněním přitěžujících a polehčujících okolností, což je postup rovněž zcela souladný s § 22b odst. 1 in fine věty první ZOHS, podle něhož se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne rovněž k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. Úřad v bodě 165, resp. 143 odůvodnění napadeného rozhodnutí přezkoumatelným způsobem uvedl svou úvahu o neexistenci žádné přitěžující či polehčující okolnosti, jak namítal účastník řízení. Tento opodstatněný postup považuji za zákonný a nepřekračující zákonné meze správního uvážení Úřadu.

146.     Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí popsal postup, jakým k výsledné částce pokuty dospěl, v zásadě přezkoumatelným způsobem.[50] To mi umožňuje nejen jeho přezkum, ale návazně rovněž jeho další využití za účelem adekvátního snížení pokuty v tomto řízení o rozkladu z důvodů popsaných výše ohledně změny výroku o vině účastníka řízení, tj. z důvodu zkrácení doby trvání postihovaného skutku v tomto správním řízení (a tomu odpovídající úpravu koeficientu času). Současně mi to umožňuje také další dílčí úpravu výměry pokuty zohledněním významu okamžiku dokonání přestupku v jiném kalendářním roce, což nutně vede i k jiné výši koeficientu obyvatel.

147.     Při výpočtu pokuty Úřad vycházel z nesprávné doby trvání protisoutěžního jednání, jak bylo vymezeno ve výroku I. napadeného rozhodnutí, a sice z období ode dne 2. 1. 2016 do dne 15. 12. 2020, resp. slovy Úřadu: „až dosud (do data vydání tohoto rozhodnutí)“. Z bodu 162 odůvodnění napadeného rozhodnutí je ve vztahu k nutnému zaokrouhlení doby trvání přestupku zřejmé toliko, že dobu ode dne 2. 1. 2016 do dne 15. 12. 2020 vyhodnotil jako trvání protisoutěžního jednání v délce 4 let a 11 měsíců (tedy 59 měsíců). Úřad tento svůj dílčí závěr při vyhodnocování doby protisoutěžního jednání účastníka řízení v odůvodnění napadeného rozhodnutí dále podrobněji neodůvodnil.

148.     Tento výsledek vyhodnocení doby udržování protiprávního stavu však neodpovídá zcela převažující několikaleté recentní rozhodovací praxi Úřadu ve srovnatelných věcech. Praxe Úřadu v této dílčí otázce nebyla původně beze zbytku jednotná. Ve dvou prvotních rozhodnutích o porušení § 19a ZOHS přiléhavě se týkajících stejné problematiky totiž ještě před odvozením koeficientu času Úřad nezaokrouhlil dobu udržování protiprávního stavu na celé měsíce dolů. Namísto toho až následně zaokrouhlil jen samotný koeficient času na dvě desetinná místa dolů.[51]

149.     Tato rozhodovací praxe se však změnila nejpozději od konce roku 2017, kdy ve všech dalších svých rozhodnutích o porušení § 19a ZOHS Úřad ještě před odvozením konkrétní hodnoty koeficientu času začal soustavně zaokrouhlovat i samotnou dobu udržování protiprávního stavu.[52] Důvodem zaokrouhlení samotné doby udržování protiprávního stavu na celé měsíce je potřeba dosazení jejich počtu do vzorce pro výpočet koeficientu času, který se odvozuje od počtu celých měsíců. Bylo by přitom z hlediska legitimního očekávání nanejvýš problematické (z hlediska možných dopadů do výsledné výměry pokuty k tíži obviněného) odůvodnit různou váhu jednotlivých dní v různě dlouhých kalendářních měsících, pokud by k takovémuto zaokrouhlení na celé měsíce dolů nedošlo.[53] Celými měsíci v konkrétním období je přitom třeba rozumět konkrétní průběh konkrétních kalendářních měsíců, které vždy trvají po celé své období, jež v rámci kalendářního roku jednotlivě vymezují; současně je nezbytné, aby během takovéhoto průběhu času docházelo i k protiprávnímu jednání obviněného, za které je tímto způsobem vyměřována pokuta. Pokud by tomu tak nebylo, byl by obviněný z přestupku trestán za skutek, který (v daném období) vůbec nepáchal.[54]

150.     Pokud jsem v tomto řízení o rozkladu dospěl k závěru o nutnosti zkrácení doby udržování protiprávního stavu v otázce viny oproti původně nesprávně vymezenému období ode dne 2. 1. 2016 do dne 15. 12. 2020 na období ode dne 2. 1. 2016 jen do dne 23. 10. 2019, musí být koeficient času odvozen od doby 44 měsíců (zaokrouhleno rovněž na celé měsíce dolů).

151.     Proto jsem přistoupil ke korekci úvah Úřadu, kterými se řídil při vydání napadeného rozhodnutí,[55] a to v souladu se zásadou subsidiarity a minimalizace zásahu, jelikož není účelem tohoto zásahu procesní cestou změny rozhodnutí nahrazovat instančně příslušný správní orgán, nýbrž toliko odstranit vady jeho postupu. Při aplikaci takto upraveného odůvodnění pak ode dne 2. 1. 2016 do dne 23. 10. 2019, tj. době 44 měsíců odpovídá určení koeficientu času hodnotě 1,59 (k_{44 měsíců}=1,59).

152.     V konkrétních podmínkách tohoto řízení o rozkladu dále dochází vlivem zkrácení doby udržování protiprávního stavu v otázce viny rovněž ke změně okamžiku dokonání trestaného skutku, která vyvolává dopady do určení hodnoty koeficientu obyvatel.[56]

153.     V bodě 154 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které se týkalo výkladu smyslu a účelu čl. 4.2 Postupu, Úřad uvedl (zvýraznění doplněno): „V souladu s čl. 4.2 Postupu, který stanoví, že je vhodné tam, kde je to účelné, přihlédnout k rozsahu dotčeného území, který může být vyjádřen např. prostřednictvím počtu obyvatel, Úřad zohlednil, že obecně závazné vyhlášky obcí mají působnost toliko na jejich území. Úřad proto uvážil při stanovení pokuty zohlednit velikost dotčeného území, na které jednání (zde obecně závazná vyhláška) dopadá, prostřednictvím počtu obyvatel obce určitým koeficientem; tento koeficient v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí a s ohledem na celkový mechanismus výpočtu pokuty stanovil v rozpětí od 0,05 do 3 s tím, že v případě obcí do 20 obyvatel včetně bude tento koeficient roven 0,05. Při počtu obyvatel 1 milion a více bude hodnota tohoto koeficientu 3. Jde o maximální výši koeficientu, neboť naprostá většina obcí i krajů má méně než 1 milion obyvatel. Většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel, drtivá většina obcí má méně než 100 000 obyvatel, a proto je důležité podrobněji diferencovat pokutu pro území s několika sty či tisíci obyvatel. V rámci rozpětí Úřad uvážil hranice pro 3 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,15 pro 10 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,3, pro 100 000 obyvatel odpovídající koeficientu 2 pro 1 milion obyvatel a více koeficient 3, přičemž v rámci těchto hranic se koeficient odpovídající počtu obyvatel stanoví lineárně.“[57]

154.     V bodě 161 odůvodnění napadeného rozhodnutí vyšel Úřad ze statistických informací o stavu počtu obyvatel Sviadnova zveřejněných na webových stránkách Českého statistického úřadu. Ke dni 1. 1. 2020 činil počet jeho obyvatel 2 134.[58] Tento počet by byl relevantní pouze, pokud by k dokonání přestupku (resp. k fikci jeho dokonání přerušením jednoty skutku) došlo v kalendářním roce 2020. Jelikož jsem ale dospěl k závěru o zkrácení doby udržování protiprávního stavu v otázce viny ve vztahu k tomuto správnímu řízení na dobu jen do dne 23. 10. 2019, je kalendářním rokem (fikce) dokonání přestupku rok 2019. Při určení koeficientu obyvatel je tedy třeba nově vycházet ze statistických informací o stavu počtu obyvatel Sviadnova zveřejněných na webových stránkách Českého statistického úřadu ke dni 1. 1. 2019.

155.     Z veřejně dostupných zdrojů[59] vyplývá, že Sviadnov měl ke dni 1. 1. 2019 statisticky evidováno 2 014 svých obyvatel. Tomuto počtu obyvatel odpovídá určení koeficientu obyvatel (se zaokrouhlením na tři desetinná místa dolů)[60] ve výši 0,110 (k_{2014 obyvatel}=0,110).

156.     Ke změně vyvolávající nutnost zněny koeficientu závažnosti v tomto řízení o rozkladu nedošlo.

157.     Na podkladě výše uvedených úvah zapříčiněných změnou výroku o vině a se zohledněním výše uvedených dílčích závěrů jsem přistoupil k následujícímu výpočtu snížení pokuty. Základní částka pokuty odpovídá součinu částky 370 000 Kč, koeficientu závažnosti (1,18) koeficientu času (1,59) a koeficientu obyvatel (0,110) a následnému přičtení vstupní částky ve výši 10 000 Kč. Základní částka pokuty tedy nově odpovídá 86 361 Kč. Po následném zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí výměra snížené pokuty 86 000 Kč.

158.     Takto vypočtená pokuta je výsledkem přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí z úřední povinnosti. Tento přepočet pokuty bylo bez dalšího možno provést i v rámci druhoinstančního řízení o rozkladu, neboť se nejedná o nové nalézací úvahy, ale toliko o dílčí úpravu nepravomocně uložené pokuty spočívající ve zkrácení délky vytýkaného jednání, a adekvátnímu zohlednění objektivních skutečností počtu obyvatel v jiném kalendářním roce, jež v tomto případě vedou k pokutě nižší. V podrobnostech přitom odkazuji na (tímto rozhodnutím nekorigované) úvahy a postup Úřadu uvedený v bodech 148 a násl. odůvodnění napadeného rozhodnutí, se kterými se ve vztahu k nyní posuzovanému případu (ve zbytku) plně ztotožňuji.

159.     K posouzení otázky trestu účastník řízení v rozkladu namítá, že se Úřad sice odkazuje na Postup, avšak při jeho aplikaci postupuje značně selektivně, když zmiňuje kritéria, která jsou pro účastníka řízení přitěžující (jako závažnost přestupku, délku trvání protisoutěžního jednání, rozsah dotčeného území), ale ignoruje ostatní kritéria, která by pro něj vyznívala příznivě, jako např. legitimnost sledovaného cíle, jeho prospěch z narušení hospodářské soutěže, či jeho vstřícné jednání v řízení před Úřadem. K tomu odkazuji na pasáže v bodech 142 až 144 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterých Úřad v reakci na tuto argumentaci uvedl, že kritéria závažnosti přestupku, délky protisoutěžního jednání a rozsahu dotčeného území nejsou sama o sobě přitěžující nebo polehčující. S tímto závěrem se ztotožňuji. Jde o kritéria, která v rámci individualizace trestu nehrají tu roli, že by snad výměru pokuty, která odpovídá spáchání přestupku bez jakýchkoli přitěžujících či polehčujících okolností (zde základní částku) nějakým způsobem navyšovala či ponižovala. Kritéria závažnost přestupku, délka trvání protisoutěžního jednání a rozsah dotčeného území jsou na rozdíl od přitěžujících nebo polehčujících okolností pravidelně se vyskytujícími aspekty spáchání přestupku porušením § 19a ZOHS. Nevyjadřují tedy působení nějakých zvláštních (přitěžujících nebo polehčujících) okolností spáchání přestupku, které mohly, ale také vůbec nemusely být přítomny. Skutečnost, že zmíněná kritéria skrze konkrétní hodnoty užitých koeficientů nabývají různé míry vlivu na určení výměry pokuty, ještě neznamená zohledňování polehčujících či přitěžujících okolností ve smyslu § 22b odst. 2 ZOHS, ale „základní“ individualizaci trestu.

160.     Pokud jde o hodnocení kritérií legitimnosti sledovaného cíle, prospěchu účastníka řízení z narušení hospodářské soutěže, či jeho vstřícné jednání v tomto správním řízení, Úřad tuto argumentaci rovněž vypořádal. S jeho závěry se ztotožňuji. Úvahu Úřadu, podle níž účastník řízení při poskytování informací v rámci tohoto správního řízení pouze plnil svou zákonnou povinnost, považuji za správnou a zákonnou. Stejně tak souhlasím s vyhodnocením vlivu legitimnosti sledovaného cíle při stanovování koeficientu závažnosti[61] i prospěchu účastníka řízení z narušení hospodářské soutěže[62] na posouzení otázky trestu. Je zřejmé, že toto vyhodnocení vedlo k nižšímu koeficientu závažnosti (1,18), než ke kterému vedlo ve skutkově jinak srovnatelných případech ustálené rozhodovací praxe Úřadu (1,2, resp. 1,21)[63], a tím i k nižší výměře pokuty.

161.     K tomu účastník řízení dále namítá, že Úřad při stanovování pokuty vyšel z různých koeficientů a ze vstupní částky, které však z ničeho nevyplývají a mohou nést znaky svévole. To doplňuje o požadavek na informaci o tom, jaký vliv měla jednotlivá kritéria na stanovení konečné výše sankce, jak jsou kritéria definována a kdo je stanovil, což dle jeho názoru napadené rozhodnutí nesplňuje pro svou nepřezkoumatelnost v tomto ohledu.

162.     K této argumentaci odkazuji na všechny pasáže odůvodnění napadeného rozhodnutí, které obsahují vylíčení východisek pro uložení pokuty v tomto konkrétním případě účastníka řízení[64] a na odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, které tvoří jeden celek s napadeným rozhodnutím.[65] Jak jsem již uvedl výše, východiska pro stanovení výše pokuty jsou stanovena v čl. 4 Postupu, jsou dále podrobněji rozvedena (definována) výše odkazovanou ustálenou rozhodovací praxí Úřadu při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů.[66]

163.     Je třeba přitakat účastníkovi řízení v tom směru, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí absentuje doslovné uvedení veškerých podrobných matematických operací při výpočtu výměry pokuty. To jistě klade určité nároky na čtenáře a jeho matematickou erudici. Nicméně tyto nároky však nepřesahují úroveň základního stupně vzdělání a odůvodnění napadeného rozhodnutí obsahuje veškeré nutné údaje k výpočtu pokuty. To je ostatně zřejmé i z faktu, že bylo možné napadené rozhodnutí se všemi jeho matematickými operacemi přezkoumat z hlediska správnosti v tomto řízení o rozkladu.

164.     K této argumentaci rozkladu tedy uzavírám, že rozhodování Úřadu v tomto správním řízení nenese znaky svévole, je přezkoumatelné, odpovídá okolnostem tohoto případu a je vystavěné na ustálené rozhodovací praxi. Tato argumentace účastníka řízení je tedy nedůvodná.

165.     Dle účastníka řízení Úřad konečně pochybil, když posuzoval pouze příjmy za roky 2018 a 2019 a poměřil je s uloženou pokutou, přičemž těmto příjmům víceméně odpovídají i rozpočtované výdaje obce, jako např. příspěvky na provoz mateřských či základních škol, domů s pečovatelskou službou či provoz obce atd. Tudíž pokuta v jakékoliv výši představuje významný dopad do rozpočtu obce, která musí hospodařit s omezenými prostředky, které jsou navíc určeny na obecně prospěšné účely.

166.     K této argumentaci obhajoby odkazuji se vší rozvahou a uměřeností na usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133 podle něhož (zvýraznění doplněno): „[R]ozšířený senát tedy musí přisvědčit prvnímu senátu v jeho závěru, že nejen pro oblast trestního práva, ale i pro správní trestání, ať již jde o přestupky či o jiné správní delikty, platí zásada, že trest za protiprávní čin nesmí být příliš přísný, ale ani příliš mírný.“

167.     Podle rozsudku NSS ze dne 14. 9. 2020, č. j. 5 As 204/2019-62 pak (zvýraznění doplněno): „(…) [K]aždá pokuta musí působit nejen preventivně, tj. musí přimět pachatele k nápravě, resp. odradit jeho i jiné osoby od páchání obdobných deliktů, ale též represivně; tzn., že by měla být do jisté míry citelná a zasáhnout určitým přiměřeným způsobem do poměrů pachatele – zde: žalobkyně. S jistou mírou zjednodušení by se dalo říci, že pokuta, která nebolí, nedává smysl, ledaže by se jednalo o výjimečný případ a postačilo by uložení pouze symbolické pokuty.“

168.     Ve světle těchto judikaturních východisek nepovažuji závěry Úřadu ohledně určení konkrétní výměry pokuty za nesprávné či neadekvátní, nebo jinak vybočující z ustálené rozhodovací praxe Úřadu. Výměra pokuty ve výši 86 000 Kč odpovídá okolnostem spáchání přestupku. Jasným, transparentním a tedy i přezkoumatelným způsobem vychází ze závažnosti trvajícího přestupku, ze způsobu jeho spáchání a jeho následků a rovněž zohledňuje zákonná kritéria pro určení výměry pokuty. Respektuje přitom veškerou předchozí rozhodovací praxi Úřadu a nijak se od ní v neprospěch účastníka řízení neodchyluje. Úřad zachoval přímou úměru mezi závažností vytýkaného jednání a uloženou pokutou. Pokud totiž vyhodnotil koeficient závažnosti vytýkaného jednání v rámci škály do maximální hodnoty, kde k_{max. závažnosti}=3, hodnotou tohoto koeficientu 1,18, nijak tím v této dílčí úvaze nevybočil ze své dosavadní ustálené rozhodovací praxe ani z limitů zákonného rozpětí možné pokuty. Pokuta byla uložena v zákonném rozmezí (tj. do 10 000 000 Kč) a i přes (nyní zhojenou) vadu spočívající v nesprávně určené době trvání přestupku byla také řádně zdůvodněna, a to dokonce mnohem detailněji, než je při ukládání pokut správními orgány běžné.

169.     K námitce možné likvidačnosti pokuty účastník řízení blíže uvádí, že Úřad přehlíží skutečnost, že rok 2020 se od let minulých významně odlišuje, a projeví se v něm výrazné snížení příjmové stránky rozpočtu, což však Úřad ve svých úvahách nijak nereflektuje a vychází ze značně odlišné hospodářské situace.

170.     Podle výše citovaného usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133: „[V] rámci úvah o odpovídající intenzitě sankce by tedy měl správní orgán přihlédnout v nezbytném rozsahu také k osobním a majetkovým poměrům pachatele, a to v případech, kdy takový požadavek vyplývá ze zákona nebo, jak již bylo řečeno, z ústavního pořádku. (…) Tam, kde zákon s poměry pachatele jako se zvláštním hlediskem pro určení výše pokuty nepočítá, měla by informace o majetkové situaci pachatele působit jako „záchranná brzda“, tedy zmíněný korektiv, který vstupuje do hry spíše výjimečně, a to až ve chvíli, kdy hrozí natolik vysoká pokuta, že by mohla mít pro pachatele správního deliktu z ústavního hlediska nepřípustný likvidační charakter.“

171.     Co se týče možných dopadů nepřiměřené pokuty, přezkoumal jsem rovněž, zda uložená pokuta nebude mít nepřípustný likvidační charakter.^[67] Z veřejně dostupných zdrojů[68] vyplývá, že schválený rozpočet účastníka řízení na rok 2021, ve kterém by měla být uložená pokuta také zaplacena, počítá s úhrnem rozpočtových příjmů 32 300 000 Kč. Výměra pokuty 86 000 Kč tak představuje cca 0,26 % předpokládaných příjmů účastníka řízení v roce 2021. Uložená pokuta tak nepředpokládá ani dílčí, natož nevyhnutelnou nutnost takového zasažení majetkové podstaty účastníka řízení, které by bylo způsobilé mu samo o sobě přivodit platební neschopnost. Rovněž se v důsledku vyměřené pokuty nemůže stát, že se účastník řízení na základě této pokuty dostane do existenčních potíží.[69] Mám z těchto důvodů za to, že uloženou pokutu nelze považovat nejen za nepřiměřenou, ale ani za likvidační.

K přezkumu náhrady nákladů řízení

172.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Prováděcí právní předpis stanoví výši paušální částky nákladů řízení a výši paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech nebo byl-li přibrán znalec. V případech hodných zvláštního zřetele lze výši paušální částky na požádání snížit.

173.     Podle dle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb. o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění vyhlášky č. 112/2017 Sb., činí paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, 1 000 Kč.

174.     Toto ustanovení správního řádu definuje právní otázku náhrady nákladů řízení jako otázku závislou na posouzení otázky, zda účastník řízení toto řízení o přestupku vyvolal porušením své právní povinnosti. Z provedeného dokazování v otázce viny přitom jednoznačně vyplývá, že toto správní řízení bylo ze strany účastníka řízení vyvoláno porušením zákazu podle § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Proto tedy nelze, než i přes provedenou změnu jednotlivých výroků napadeného rozhodnutí dospět ke stejnému posouzení otázky náhrady nákladů řízení, ke kterému dospěl Úřad ve výroku III. napadeného rozhodnutí a v jeho odůvodnění. Proto na ně i přes vady zhojené tímto rozhodnutím o rozkladu odkazuji jako na správné a zákonné, jelikož napravené vady napadeného rozhodnutí se nijak nedotýkaly správně vyhodnoceného faktu, že účastník řízení toto správní řízení vyvolal porušením své právní povinnosti.

VI.          Závěr

175.     S ohledem na shora uvedené jsem dospěl k závěru, že veškeré závěry prvostupňového orgánu stran naplnění zákonných znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 19a odst. 1 ZOHS jsou správné a zákonné, a že napadené rozhodnutí netrpí vadami namítanými účastníkem řízení.

176.     Z úřední povinnosti jsem však přezkoumal i ostatní aspekty napadeného rozhodnutí a dospěl k závěru, že Úřad pochybil při časovém vymezení vytýkaného jednání a s ohledem na tuto skutečnost jsem byl nucen změnit a doplnit prvoinstanční posouzení v otázce viny účastníka řízení a rovněž změnit a doplnit prvoinstanční posouzení v otázce trestu adekvátním upravením výměry uložené pokuty. Jinými vadami však napadené rozhodnutí netrpí. Přezkoumal jsem také posouzení Úřadu v otázce náhrady nákladů řízení, které považuji za správné a zákonné.

177.     Vzhledem k výše uvedeným právním závěrům bylo třeba náležitým způsobem změnit výroky I. a II. napadeného rozhodnutí a dále rovněž potvrdit výrok III. napadeného rozhodnutí.

178.     Výše vyložené společné působení ústavních limitů výkonu veřejné moci, procesních záruk spravedlivého procesu, mezinárodních závazků a konkrétní podoby trestního řádu vedou v podmínkách právního řádu České republiky k důsledku, že Úřad smí v případě neukončeného trvajícího přestupku rozhodovat pouze o skutku, jenž je ohraničen okamžikem doručení oznámení o zahájení řízení. Další udržování téhož protiprávního stavu obviněným po tomto okamžiku musí Úřad posuzovat jako jiný skutek. Je tedy na Úřadu, aby o eventuálním přestupkovém jednání účastníka řízení v době po 23. 10. 2019, případně rozhodl v samostatném řízení.

  

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

obec Sviadnov

Na Drahách 119

739 25 Sviadnov

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy