číslo jednací: 36617/2020/310/PSe
spisová značka: R0033/2020

 

 

Spisová značka:  ÚOHS-R0033/2020/HS Číslo jednací:      ÚOHS-36617/2020/310/PSe

Brno 18. 11. 2020

 

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-04032/2020/830/ŠBe ze dne 5. 2. 2020 podalo město Šumperk, se sídlem Šumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461, zastoupené na základě plné moci ze dne 13. 12. 2019 JUDr. Radkem Jurčíkem, advokátem se sídlem Brno, Obilní trh 312/6, jsem podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na návrh rozkladové komise

 

rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-04032/2020/830/ŠBe ze dne 5. 2. 2020 podle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

 

Odůvodnění

 

I.               Napadené rozhodnutí

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vydal dne 5. 2. 2020 rozhodnutí č. j. ÚOHS-04032/2020/830/ŠBe (dále jen „napadené rozhodnutí“).

2.             Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se město Šumperk, se sídlem Šumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461 (dále jen „město Šumperk“, či „účastník řízení“) dopustilo přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále jen „ZOHS“), spočívajícího v porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Tohoto porušení ZOHS se účastník řízení dopustil tím, že bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušil v období od 1. 12. 2012 až do dne vydání napadeného rozhodnutíhospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her (dále jen „loterie“, eventuálně „hazardní hry“)[1] a v období od 1. 12. 2012 do 31. 12. 2016 na trhu provozování provozoven k účelu provozování loterií na území města Šumperka, jelikož v období od 1. 12. 2012 uplatňoval na svém území regulaci umožňující provozování loterií v konkrétních provozovnách jen na adresních místech uvedených v čl. 3 své obecně závazné vyhlášky (dále jen „OZV“) č. 5/2011 účinné od 1. 1. 2012, dále jen na adresních místech uvedených v čl. 2 OZV č. 1/2015 účinné od 10. 5. 2015, a jen na adresních místech uvedených v čl. 2 OZV č. 2/2017, účinné od 1. 1. 2018, aniž by výběr těchto adresních míst provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií.

3.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dle ustanovení § 22aa odst. 2 ZOHS účastníku řízení pokutu ve výši 610 000 Kč.

4.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí bylo účastníku řízení uloženo uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

II.             Rozklad

5.             Účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí včas rozklad, jímž uplatnil níže uvedené námitky, které se v rozkladu na různých místech opakují nebo překrývají.

6.             Předně namítá, že napadeným rozhodnutím došlo k nepřípustnému zásahu do ústavně zaručeného práva na samosprávu ze strany Úřadu. Ministerstvo vnitra původně postup a uvedené OZV města Šumperk akceptovalo jako souladné se zákony a Ústavou a nepodalo návrh na jejich zrušení Ústavním soudem.

7.             V rovině procesních pochybení pak účastník řízení namítá, že postup, kdy Úřadu při sdělení výhrad dokumentem č. j. ÚOHS-S0181/2018/VS-31230/2019/830/ŠBe ze dne 15. 11. 2009 ve smyslu § 21b ZOHS (dále jen „sdělení výhrad“) uvedl, že na základě žádosti bude potencionální pokuta snížena o polovinu, pokud město Šumperk bude uvedené závěry respektovat, hraničí s porušením zásady zákazu sebeobviňování.

8.             Rovněž dle účastníka řízení nedošlo k vypořádání všech argumentů obhajoby. Namítá, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo, neboť bylo ke všem „loterijním“ podnikatelům postupováno shodně a nikdo nebyl zvýhodněn či preferován. Bylo postupováno stejně vůči všem subjektům při zohlednění existujícího trhu a respektování zásady legitimního očekávání nájemců jednotlivých provozoven určených k provozování loterií a hazardních her.

9.             Důvody, které účastníka řízení vedly k přijetí jednotlivých OZV, byly objektivní a směřovaly ke snížení kriminality, sociálně patologických jevů, opilosti na veřejnosti, krádeží, narušování veřejného pořádku, apod. Tyto důvody byly dle účastníka řízení ospravedlnitelné, avšak Úřad neprokázal, že by tomu tak nebylo. Město Šumperk si dopředu nestanovilo žádná místa, na kterých lze hazardní hry provozovat, povolená místa navazovala na licence vydané před vydáním OZV č. 5/2011. Objektivní, racionální a nediskriminační kritérium dle účastníka řízení je, že nová herní místa OZV nepovolují a tolerují pouze místa, na která byly v minulosti vydány licence, což je kombinace principu nulové tolerance a principu redukce. Efektů kontroly hazardu a současně jeho nerozšiřování a boje proti nelegálním hernám bylo při zachování respektu k podnikatelským plánům městem Šumperkem dosaženo, když ze 14 míst jich fakticky funguje už jen 7. Úřad k těmto argumentům obhajoby nepřihlédl, resp. se jimi řádně nezabýval a v napadeném rozhodnutí je nevypořádal. Přitom naplnění skutečnosti, zda šlo o ospravedlnitelné důvody, je nezbytné pro posouzení, zda o přestupek šlo či nikoliv.

10.         Jako další procesní pochybení Úřadu namítá účastník řízení neprovedení důkazů statistikami o snížení kriminality na jeho území, ačkoli to v průběhu správního řízení navrhoval. Úřad neuvedl ani důvody, proč daný důkaz neprovedl. V závěru rozkladu navrhuje účastník řízení opětovně provedení tohoto důkazu a dále provedení dalších důkazů zněním OZV, místním šetřením v herních místech, statistikou míry chudoby ve městě Šumperku a dalších zmíněných patologických jevů.

11.         Ohledně pokuty namítá účastník řízení nepřiměřenost její výměry. Město Šumperk namítá, že je trestáno za to, že z důvodu veřejného zájmu využilo svou zákonem stanovenou možnost regulace. V souvislosti s výší pokuty namítá, že městům nedal nikdo žádná pravidla, jak oblast hazardu regulovat, když v roce 2007 byla města „hozena do vody“ a měla začít regulovat nežádoucí jevy v oblasti hazardu. Ani Úřad tehdy nikterak nevyjádřil zájem tuto oblast dozorovat.

12.         Ve svém doplnění rozkladu ze dne 4. 5. 2020 poukázal účastník řízení na vydání nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 4. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 41/2018 a navrhl jej jako důkaz v tomto správním řízení. Dle účastníka řízení byly za srovnatelné skutkové situace argumenty města Bílina o nediskriminačním omezení hazardu Ústavním soudem uznány.

Petit rozkladu

13.         Na základě výše uvedeného účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu zastavil řízení o přestupku, neboť se jej město Šumperk nedopustilo, eventuálně navrhuje zrušit napadené rozhodnutí z důvodu nevypořádání se se všemi argumenty obhajoby. Rovněž navrhuje snížení uložené pokuty jako nepřiměřeně vysoké.

III.           Řízení o rozkladu

14.         V rámci této části rozhodnutí úvodem poznamenávám, že mezi účastníkem řízení a Úřadem není sporu o aplikaci příslušných procesněprávních a hmotněprávních norem. Níže se proto omezím na stručné shrnutí, kdy v podrobnostech odkazuji na napadené rozhodnutí, s jehož závěry se v tomto bodě plně ztotožňuji.[2]

15.         Toto správní řízení bylo zahájeno dne 17. 5. 2018, k tomuto dni byla účinná obecná právní úprava zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve znění zákona č. 225/2017 Sb., účinného od 1. 1. 2018. Po zahájení tohoto správního řízení byl správní řád dvakrát novelizován, a sice zákonem č. 176/2018 Sb. a zákonem č. 12/2020 Sb.

16.         Toto řízení bylo dále zahájeno za účinnosti zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Přestupkový zákon představuje lex generalis vůči některým dalším speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. Přestupkový zákon byl po zahájení tohoto správního řízení dvakrát novelizován, a to zákonem č. 173/2018 Sb. a zákonem č. 285/2018 Sb. a dále dvakrát z části derogován nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 15/19 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 26. 2. 2020 pod č. 54/2020 Sb. a nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 4/20 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 22. 7. 2020 pod č. 325/2020 Sb.

17.         Stejně tak bylo toto řízení zahájeno za stávajícího znění ZOHS, které představuje speciální procesně právní úpravu jak ve vztahu k přestupkovému zákonu tak ke správnímu řádu. Znění právní úpravy ZOHS účinné v době zahájení správního řízení se až do vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu nezměnilo.

Procesněprávní normy

18.         Procesněprávní úprava tohoho správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Pro aplikaci procesněprávních pravidel platí mj. zásada nepravé retroaktivity procesních norem, tedy aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení. Pokud nová procesní norma (tj. přechodné ustanovení pozdějšího zákona) nestanoví něco jiného, je v započatém řízení pokračováno dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti.^[3]

19.         První ze zmíněných novelizací správního řádu provedená zákonem č. 176/2018 Sb., účinná od 1. 11. 2018 ve svých přechodných ustanoveních stanovila: „Zahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.“.

20.         Druhá ze zmíněných novelizací správního řádu provedená zákonem č. 12/2020 Sb., účinná od 17. 1. 2020, která mění způsob a podmínky opatřování podkladů pro vydání rozhodnutí, žádné přechodné ustanovení vztahující se na novelizovaný text správního řádu neobsahuje.[4]

21.         Ačkoliv tedy byl správní řád po zahájení tohoto správního řízení novelizován dvakrát, vliv na jeho aplikované znění má jen jeho novelizace provedená zákonem č. 12/2020 Sb. V tomto správním řízení je tedy třeba tuto novelu aplikovat a řídit se procesními normami správního řádu ve znění zákona č. 12/2020 Sb. (pro uvedené znění bude dále v textu rovněž používána zkratka „správní řád“).

22.         Skutečnost, že prvostupňový orgán až do 16. 1. 2020 procesně postupoval podle správního řádu ve znění zákona č. 225/2017 Sb. však v tomto konkrétním případě nemá žádný vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, neboť změny, které zákon č. 12/2020 Sb. z hlediska správního řádu přinesl, se v období mezi nabytím účinnosti dne 17. 1. 2020 a vydáním napadeného rozhodnutí dne 5. 2. 2020 ani nemohly negativně promítnout do právní sféry účastníka řízení. Ze spisu ve věci nijak nevyplývá, že by snad některé podklady byly po dni 17. 1. 2020 opatřeny způsobem rozporným se zákonem č. 12/2020 Sb., nebo že by účastníkovi řízení bylo po dni 17. 1. 2020 v důsledku užití nesprávného znění správního řádu upřeno některé jeho procesní právo. V konkrétních podmínkách tohoto správního řízení nepředstavuje způsob a podmínky opatřování podkladů pro vydání napadeného rozhodnutí v době po dni 17. 1. 2020 právní otázku, která by mohla způsobovat negativní dopady do právní sféry účastníka řízení. Ten v tomto ohledu ostatně ani ničeho nenamítá.

23.         Co se týká změn procesně právní úpravy vyplývající z přestupkového zákona, Úřad coby prvostupňový orgán vydal napadené rozhodnutí podle znění přestupkového zákona ke dni 5. 2. 2020, tedy ve znění jeho novel provedených zákonem č. 173/2018 Sb. a zákonem č. 285/2018 Sb., které obě nabyly účinnosti po zahájení tohoto správního řízení. Tento postup Úřadu považuji za zákonný. U změn textu přestupkového zákona zavedených zákonem č. 173/2018 Sb. a zákonem č. 285/2018 Sb. se rovněž naplno uplatnila zásada nepravé retroaktivity procesních norem, jelikož žádný z těchto zákonů nemá přechodné ustanovení, které by stanovilo odlišně od této zásady. V důsledku legislativní aktivity zákonodárce tedy nedošlo k žádným dalším změnám účinného znění přestupkového zákona, které by mělo být na toto správní řízení aplikováno.

24.         Odlišně tomu však je z důvodu aktivity Ústavního soudu v roli „negativního zákonodárce“, která má za účel mimo jiné rovněž změnu účinného textu právních předpisů. V průběhu vedení tohoto správního řízení bylo účinné znění přestupkového zákona, které aplikoval Úřad, dvakrát derogováno, a to nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 15/19 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 26. 2. 2020 a nálezem sp. zn. Pl. ÚS 4/20 vyhlášeným ve Sbírce zákonů dne 22. 7. 2020. Nutnost respektování těchto nálezů Ústavního soudu v tomto správním řízení vyplývá z okolnosti přetrvávajícího vedení tohoto správního řízení, byť ve fázi řízení o rozkladu.

25.         Zmiňovanými nálezy Ústavního soudu došlo ke zrušení § 112 odst. 2 přestupkového zákona (nejprve jeho věty první a následně zbytku tohoto odstavce). Toto zrušené přechodné ustanovení upravovalo mimo jiné procesně právní otázky použitelnosti dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a dále hmotněprávní otázky. V tomto správním řízení však nebyla žádná z procesně právních úprav § 112 odst. 2 přestupkového zákona aplikována, nebyla ani řešena žádná z procesně právních otázek, které toto ustanovení upravovalo. Vliv zrušení této procesně právní úpravy přestupkového zákona, účinné v době zahájení správního řízení, na právní postavení účastníka řízení tedy není možné z pohledu možné nezákonnosti postupu Úřadu v dosavadním prvoinstančním správním řízení dovodit.

26.         Zněním aplikovaným v tomto řízení o rozkladu je tedy přestupkový zákon ve znění zákonů č. 173/2018 Sb., č. 285/2018 Sb. a nálezů č. 54/2020 Sb. a č. 325/2020 Sb. (pro uvedené znění bude dále v textu rovněž používána zkratka „přestupkový zákon“).

27.         Jelikož se znění právní úpravy ZOHS účinné v době zahájení správního řízení se až do vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu nezměnilo, použije se speciální procesně právní úprava ZOHS.

Hmotněprávní normy

28.         Podle § 2 přestupkového zákona, týkajícího se časové působnosti zákona, je stanoveno, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.[5]

29.         Podle § 8 přestupkového zákona je trvajícím přestupkem přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu, nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán.

30.         K charakteru trvajících deliktů a k určení okamžiku ukončení trvajícího deliktu se vyjádřil NSS např. v rozsudku ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002 - 44: „Trvajícím jiným správním deliktem je takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu“.

31.         Souladně s tím NSS vyložil právní otázku určení okamžiku spáchání trvajícího přestupku např. v rozsudku ze dne 8. 11. 2007, č. j. 9 As 40/2007 - 65, podle něhož se: „[t]rvající trestné činy posuzují jako jediné jednání, které trvá tak dlouho, dokud pachatel udržuje protiprávní stav; jde tedy o jediný skutek a jediný trestný čin, který je ukončen teprve okamžikem odstranění protiprávního stavu. Trvající trestný čin se pak v návaznosti na výše uvedené počíná promlčovat teprve od okamžiku ukončení trestné činnosti, tj. od okamžiku odstranění stavu, jehož udržování je znakem trestného činu (shodně též Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, s. 23 a násl., případně Novotný, O. a kol.: Trestní právo hmotné. I. obecná část. 2. přepracované vydání. Praha: Kodex, 1995, s. 61). Uvedené principy je namístě přiměřeně akceptovat i pro potřeby správního trestání. Zmíněná „trvalost“ je totiž znakem jednotlivých skutkových podstat obsažených jak v trestním zákoně, tak v zákonech jiných, např. v zákoně o přestupcích či ve stavebním zákoně, jako je tomu v přezkoumávané věci. (…)“.

32.         Ohledně právní otázky přerušení jednoty skutku u trvajících deliktů NSS v rozsudku ze dne 8. 11. 2007 sp. zn. 9 As 40/2007 dovodil: „(…) ačkoli se trvající delikt (přestupek) posuzuje vždy jako jedno jednání a jeden skutek až do ukončení deliktního jednání, je třeba odlišit situaci, kdy je již v průběhu trvání deliktu (tj. dříve, než je protiprávní stav ukončen) uložena sankce. V takovém případě je, a to pouze z hlediska ukládání sankce, nutno trvající delikt považovat za ukončený, neboť se předpokládá, že právě uložení sankce pachatele donutí k ukončení protiprávního stavu.“

33.         Tato judikatura je zcela přiléhavá i na následně přijatou právní úpravu § 8 přestupkového zákona, která ostatně byla zákonodárcem přijata právě na podkladě trestního práva hmotného reflektovaného zmiňovanou judikaturou správních soudů.[6]

34.         Pro posouzení okamžiku spáchání trvajícího přestupku, jenž určuje znění zákona, které má být na jednání pachatele aplikováno, tedy není rozhodující, od kterého okamžiku je naplněna a trvá deliktní odpovědnosti účastníka řízení[7], nýbrž okamžikukončení deliktního jednání účastníka řízení.

35.         Za okamžik ukončení udržování protiprávního stavu účastníka řízení je třeba v souladu s právní naukou i judikaturou NSS považovat okamžik uložení sankce účastníkovi řízení. Aby bylo vůbec v průběhu správního řízení možné určit, zda skutkem účastníka řízení vůbec došlo k porušení nějaké hmotněprávní úpravy (resp. k naplnění odpovědnosti za přestupek jako celku), a rovněž aby bylo vůbec možné přezkoumat (nepravomocné) posouzení právní otázky viny i trestu v řízení o rozkladu, nelze okamžik uložení sankce vykládat jako okamžik nabytí právní moci napadeného rozhodnutí, které ukládá pokutu, resp. rozhodnutí o rozkladu. V průběhu prvoinstančního rozhodování by totiž Úřad nemohl takovou budoucí hmotněprávní úpravu nade vší pochybnost znát a předseda Úřadu v postavení odvolací instance by nemohl provádět přezkum zákonnosti již provedené aplikace hmotněprávní úpravy. Tyto závěry respektují požadavky dosavadní judikatury NSS.

36.         Účel a smysl (do)nucení k ukončení trvajícího protiprávního stavu je však zachován, pokud je okamžikem uložení sankce nejpozději okamžik vydání rozhodnutí, jímž se byť nepravomocně ukládá sankce. Tento výklad je souladný se zásadou hospodárnosti[8] projevující se nejen na straně správního orgánu, ale i na straně účastníka řízení, kterého takovýto postup Úřadu co možná nejméně zatěžuje vedením jediného správního řízení o skutku trvajícím až do vydání prvoinstančního rozhodnutí. To samozřejmě za podmínky, pokud mu tím není nijak ztížena, či jen částečně znemožněna, jeho obhajoba vůči sdělenému obvinění, jehož obsah beze zbytku zná. V konkrétním případě účastníka řízení není možné dojít k závěru, že by nebyl před vydáním napadeného rozhodnutí detailně obeznámen s celým svým obviněním, a to v podobě doručení sdělení výhrad. Je dlužno podotknout, že pro účastníka řízení by nebylo nijak výhodnější, pokud by byl (za celé právě postihované udržování protiprávního stavu) trestán ve dvou po sobě následujících správních řízeních, a to ani v důsledku působení zásady absorpce trestních sazeb. V takovém případě by totiž muselo dojít v navazujícím správním řízení k přitížení dřívějšího trestu.

37.         K vydání napadeného rozhodnutí došlo dne 5. 2. 2020, který je tak i dnem rozhodným z hlediska určení hmotněprávní úpravy, která má být na deliktní odpovědnost účastníka řízení aplikována. Touto úpravou jsou ZOHS ve znění účinném ke dni vydání napadeného rozhodnutí dne 5. 2. 2020, tedy ve znění zákona č. 262/2017 Sb., a dále přestupkový zákon ve znění zákonů č. 173/2018 Sb., č. 285/2018 Sb.[9]

38.         Je dlužno podotknout, že k jednání zakládajícímu odpovědnost účastníka řízení (resp. k ukončení tohoto jednání uložením sankce) nedošlo přede dnem nabytí účinnosti přestupkového zákona, ve smyslu ustanovení § 112 odst. 1 přestupkového zákona[10], a proto se na přestupek účastníka řízení hledí výhradně jako na přestupek podle přestupkového zákona.

39.         V ustanoveních § 2 i § 112 odst. 1 přestupkového zákona je totiž reflektována ústavní zásada zákazu retroaktivity, resp. zákazu zpětné účinnosti zákona[11], která připouští výjimku pouze ve prospěch pachatele,tj. pouze v případě větší míry příznivosti pozdějšího zákona pro pachatele (tzv. retroaktivita in mitius).[12] Různé míry příznivosti dřívějších a pozdějších právních úprav pokud nastaly, vyhodnocují a jakožto funkční celky vzájemně poměřují nejen správní orgány v jakékoli fázi projednávání trestního obvinění ve smyslu čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, tedy i odvolací správní orgány, ale rovněž správní soudy.[13] Použití pozdějšího práva je pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější.[14] Tato ústavní zásada působí až do okamžiku nabytí právní moci rozhodnutí krajského soudu ve správním soudnictví.[15] Opomenutí jejího působení by mohlo znamenat zásah do práva účastníka řízení na spravedlivý proces.^[16]

40.         Jelikož ani nedošlo v době od zahájení tohoto správního řízení k takovým změnám hmotněprávní úpravy podle ZOHS a přestupkového zákona jako celku, které by vůbec dopadaly na jednání zakládající odpovědnost účastníka řízení, nevyvstala v průběhu tohoto správního řízení žádná potřeba vzájemného poměřování měr příznivosti dřívějších a pozdějších hmotněprávních úprav ve smyslu působení výjimky ze zákazu retroaktivity ve prospěch účastníka řízení.[17]

Průběh řízení o rozkladu

41.         Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

42.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

43.         Na výše uvedené upozorňuji především proto, že řada námitek účastníka řízení je formulována velice obecně, neurčitě a neumožnuje správnímu orgánu druhého stupně jejich posouzení do konkrétních detailů. V tomto ohledu odkazuji na ustálenou judikaturu správních soudů, dle níž: „Správní řád (č. 500/2004 Sb.) přijal jinou konstrukci odvolacího přezkumu, než kterou znal předchozí správní řád (č. 71/1967 Sb.). Zvýšil totiž odpovědnost účastníka řízení za rozsah odvolacího přezkumu, neboť jeho dispozici svěřil, v jakém rozsahu a z jakých hledisek má být rozhodnutí správního orgánu I. stupně přezkoumáváno-s výjimkou skutečností, které je povinen zkoumat bez ohledu na obsah odvolání (srov. č. 1580/2008 Sb. NSS). Podle § 89 odst. 2 správního řádu totiž odvolací orgán přezkoumá soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, správnost napadeného rozhodnutí však přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, nevyžaduje-li veřejný zájem jinak. Citované ustanovení závazně určuje správnímu orgánu meze jeho odvolacího přezkumu. Zákonnost rozhodnutí a řízení předcházejícího proto zkoumá, ale při absenci konkrétních odvolacích námitek, mu nelze vyčítat, pokud tak učiní pouze v obecné rovině.“^[18]

IV.          Přezkum napadeného rozhodnutí

Obecné poznámky

44.         Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že město Šumperk porušilo ustanovení § 19a ZOHS, a to tím, že bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uplatňovalo na svém území regulaci umožňující provozování loterií v konkrétních provozovnách jen na adresních místech uvedených v čl. 3 OZV č. 5/2011, dále jen na adresních místech uvedených v čl. 2 OZV č. 1/2015, a jen na adresních místech uvedených v čl. 2 OZV č. 2/2017, aniž by výběr těchto adresních míst provedlo na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Prvostupňový orgán tak dospěl k závěru, že tímto jednáním města Šumperka došlo k narušení hospodářské soutěže v období od 1. 12. 2012 až do okamžiku vydání napadeného rozhodnutí na trhu provozování loterií a hazardních her a v období od 1. 12. 2012 do 31. 12. 2016 na trhu provozování provozoven k účelu provozování loterií.

45.         Ustanovení § 19a bylo do ZOHS vloženo zákonem č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012. Z historického hlediska se však nejedná o právní úpravu zcela novou, neboť se obdobné ustanovení nacházelo už v § 18 zákona č. 63/1991 Sb.^[19], a to po celou dobu účinnosti tohoto předpisu, tj. od roku 1991 až do roku 2001, kdy byl zákon č. 63/1991 Sb. nahrazen ZOHS.

46.         V návaznosti na přijetí novely č. 360/2012 Sb. a včlenění § 19a do ZOHS, Úřad analyzoval problematiku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy a za účelem obeznámení orgánů veřejné správy s tím, jak bude dané ustanovení ZOHS vykládáno, vydal na konci roku 2014 metodický dokument – Informační list č. 4/2014 (dále též „Informační list“).[20] V Informačním listu Úřad předně uvedl, že aplikací ustanovení § 19a ZOHS 2012 na činnost orgánů veřejné správy se bude zabývat pouze v případech, kdy orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, tj. pokud orgán veřejné správy vystupuje vůči adresátům předmětného jednání v nadřazeném (vrchnostenském) postavení. Nadto Úřad vyjádřil přesvědčení, že tam, kde budou proti jednání orgánu veřejné správy existovat řádné opravné prostředky (např. soudní přezkum individuálních správních aktů), nebude zpravidla dán prostor pro zásah Úřadu. Konečně pak Úřad deklaroval, že v jednotlivých případech bude zohledňovat, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl a jestli je narušení hospodářské soutěže nezbytné k naplnění takového cíle a zároveň zda je mu přiměřené. Jinak řečeno, Úřad v Informačním listu uvádí, že postihovat bude jenom takové (protisoutěžní) jednání orgánu veřejné správy, které nebude objektivně ospravedlnitelné.

47.         Přístup Úřadu k posuzování jednání orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS 2012 – tak, jak je popsán v Informačním listu – se do značné míry odrazil v novele ZOHS provedené zákonem č. 293/2016 Sb. Jak již bylo uvedeno výše, ZOHS po novele vymezení skutkové podstaty přestupku dle § 19a upřesnil a zúžil okruh situací, na které dopadá; podstata postihu protisoutěžního jednání orgánů veřejné správy však zůstala stejná. Obecná klauzule daného přestupku obsažená v § 19a odst. 1 ZOHS je nově upřesněna v tom smyslu, že postihuje pouze takové jednání orgánu veřejné správy, které bylo učiněno při výkonu veřejné moci,[21] a zároveň není objektivně ospravedlnitelné. Z důvodu návodnosti bylo dále ustanovení § 19a ZOHS doplněno o demonstrativní výčet jednání, která mohou naplnit skutkovou podstatu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. Příslušného přestupku se tak dopustí orgán veřejné správy, který při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů naruší hospodářskou soutěž zejména tím, že zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo vyloučí soutěž na relevantním trhu. V § 19a odst. 2 ZOHS potom zákonodárce zakotvil negativní vymezení aplikace předmětného ustanovení; Úřad tak nevykonává dozor nad činností orgánů podle odstavce 1, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Při porovnání současné právní úpravy s výkladem prezentovaným v Informačním listu je zřejmé, že Úřad po celou dobu existence ustanovení § 19a zastává k jeho výkladu a aplikaci koherentní přístup, přičemž právní náhled na danou problematiku publikovaný v Informačním listu lze i nadále považovat za správný a aktuální.[22]

48.         Vedle Informačního listu, jenž se zabývá otázkou aplikace ustanovení § 19a ZOHS v obecné rovině, vydal Úřad dne 1. 9. 2014 také stanovisko vztahující se přímo k jedné z problematických oblastí, kde existuje obava, že by mohlo docházet k narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, a to konkrétně k oblasti regulace provozování loterií obcemi (dále též „Stanovisko Úřadu“).^[23] Úřad v tomto dokumentu předestřel základní principy, které by obce měly při regulaci loterií OZV respektovat, aby se jejich postup nedostal do rozporu se soutěžními pravidly. Principy regulace loterií, jež jsou ve Stanovisku Úřadu uvedeny, přitom z velké míry vychází z obecně přijímaných pravidel, jež byla popsána již v judikatuře Ústavního soudu.^[24] Stanovisko Úřadu tak objasňuje jeho náhled na posuzování nutnosti a přiměřenosti omezování hospodářské soutěže ve vztahu k cílům regulace, jež jsou obcemi sledovány. Úřad zde dále apeluje na obce, aby jimi přijatá pravidla regulace byla pokud možno obecná a nikoliv diskriminační a dále, aby obce nejpozději k 1. 1. 2015 zveřejnily všechna kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatňuje, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Závěrem Úřad vyzval obce, aby v případě, že jejich dosavadní regulace neodpovídá principům publikovaným ve Stanovisku Úřadu, zjednaly k tomuto datu nápravu.

49.         Nad rámec výše uvedeného pouze připomínám, že konkrétní pravomoc obcí regulovat svými OZV provozování loterií byla s účinností do 31. 12. 2016 obsažena v ust. § 50 odst. 4 zákona o loteriích, na základě kterého mohla obec prostřednictvím OZV stanovit, že konkrétní typ loterie může být provozován pouze na místě a v čase danou OZV určeným nebo stanovit, na kterém místě a v jakém čase je provozování uvedeného typu loterie zakázáno anebo úplně zakázat provozování loterií (či konkrétního typu loterie) na celém území obce. K dané pravomoci obce regulovat provozování loterií prostřednictvím OZV vydalo rovněž Ministerstvo vnitra svůj metodický pokyn (dále též „Právní výklad“).^[25] Dne 1. 1. 2017 nabyl účinnosti zákon o hazardních hrách, přičemž analogické zmocnění obcí nalezneme v jeho § 12.^[26] Dle platné právní úpravy tak obce postupují v souladu s tímto ustanovením, dle přechodných ustanovení zákona o hazardních hrách však obce nemají povinnost v návaznosti na novou právní úpravu přijímat nové OZV regulující provozování loterií.^[27]

Posouzení věci

50.         Vzhledem ke skutečnosti, že jednotlivé námitky se v rámci rozkladu překrývají či přímo opakují, budou vypořádány s ohledem na to, že povinnost řádného odůvodnění rozhodnutí nelze mechanicky ztotožňovat s povinností poskytnout podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument. Odpověď na základní námitky v sobě může v některých případech konzumovat i odpověď na některé námitky dílčí a související.[28]

K namítanému zásahu do práva na samosprávu

51.         Účastník řízení v rozkladu předně uplatňuje opakující se argumentaci, že napadeným rozhodnutím došlo k nepřípustnému zásahu do ústavně zaručeného práva na samosprávu. Tuto argumentaci uplatnil účastník řízení již v průběhu prvostupňového řízení vedeného Úřadem před vydáním napadeného rozhodnutí a Úřad ji vypořádal v bodech 132 až 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto vypořádáním se ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji za správné a zákonné. Dodávám k němu následující.

52.         Právo na samosprávu územních samosprávných celků je v českém právním řádu zaručeno čl. 8 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů[29] (dále jen „Ústava“). Toto právo je dále rozvedeno v navazujících ustanoveních Ústavy. Podle čl. 99 Ústavy se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle čl. 101 odst. 1 Ústavy je obec samostatně spravována zastupitelstvem, které je na základě čl. 104 odst. 3 Ústavy oprávněno v mezích své působnosti vydávat obecně závazné vyhlášky, kterými upravuje záležitosti a otázky místního významu.

53.         K problematice zmocnění obcí k vydávání normativních aktů Ústavní soud opakovaně vyložil, že obce jsou dle čl. 104 odst. 3 Ústavy zmocněny k originární normotvorbě, což znamená, že nepotřebují k vydávání OZV v mezích své působnosti (i když jsou jimi ukládány povinnosti) již žádné další zákonné zmocnění.[30] Zároveň je však nutné zdůraznit, že právo obcí spravovat místní záležitosti (právo na samosprávu) není právem absolutním a v českém ústavním pořádku má jisté - Ústavou předpokládané a zákonem definované - limity.

54.         Z čl. 101 odst. 1 Ústavy plyne, že působnost zastupitelstev může být stanovena jen zákonem. V případě obcí je tímto zákonem zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), (dále jen „obecní zřízení“). Ustanovení § 35 obecního zřízení pak vymezuje rozsah samostatné působnosti obce jako „záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon.“ Upřesnění věcných oblastí, v nichž je obec oprávněna originárně tvořit právo uvádí § 10 zákona o obcích.[31]

55.         Limity tohoto oprávnění potom plynou předně z obecně přijímané hierarchie právních předpisů, kdy podzákonné právní předpisy, mezi které OZV bezesporu patří, mají nižší právní sílu než zákony, a tudíž mohou upravovat práva a povinnosti občanů pouze v souladu se zákony. Omezení obcí při vydávání OZV najdeme rovněž v ustanovení § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení. Dle tohoto zákonného ustanovení se obec při výkonu samostatné působnosti (obecně definované v § 35 odst. 1 zákona o obcích) řídí při vydávání OZV zákonem. Uvedené potvrzuje také judikatura Ústavního soudu: „Zákonná úprava má přednost před obecně závaznou vyhláškou; pokud zákonodárce přijme pro vymezenou oblast určitá pravidla, subjekt územní samosprávy je nemůže duplicitně, či v rozporu se zákony, normovat.“[32]

56.         Není pochyb o tom (a Úřad to ani v napadeném rozhodnutí nerozporuje), že obce mají pravomoc vydávat OZV, kterými mohou upravovat rozličné oblasti života v dané obci. Stejně tak je nesporné, že právě regulace loterií do tohoto okruhu oblastí spravovaných obecní samosprávou spadá (viz zákonné zmocnění v § 50 odst. 4 zákona o loteriích). Ostatně i Úřad v napadeném rozhodnutí jednoznačně uvedl, že v souladu se závěry Ústavního soudu publikovanými v nálezu ze dne 7. 9. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 56/10 považuje cíl regulace provozu loterií účastníkem řízení za legitimní.[33] To však neznamená, že by oprávnění obcí vydávat OZV bylo bez dalšího nadřazené jiným, zákonem chráněným společenským zájmům, tj. např. zájmu na zachování nenarušené hospodářské soutěže.[34] Obce jsou povinny řídit se při vydávání OZV zákony. Z Ústavy, ani z jiného právního předpisu, přitom nelze dovozovat opačný závěr.

57.         Odkázat lze také na čl. 101 odst. 4 Ústavy, který stanoví, že „stát může zasahovat do činnosti územních samosprávných celků, jen vyžaduje-li to ochrana zákona, a jen způsobem stanoveným zákonem.“ Komentářová literatura[35] k tomuto ustanovení Ústavy uvádí, že „územní samospráva nemůže být vykonávána v rozporu se zákonem a obce,kraje i hl. m. Praha, jsou podrobeny všeobecnému státnímu dozoru, který vykonávají ministerstva (správní úřady) a vůči obcím také krajské úřady v rámci výkonu státní správy (přenesené působnosti); dozor se týká jak výkonu územní samosprávy, tak výkonu státní správy.“ V nyní posuzované věci je zákonné oprávnění Úřadu vyjádřeno v § 19a ZOHS, ve kterém zákonodárce zakotvil pravomoc Úřadu postihovat narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. Způsob zásahu do činnosti obce je tedy stanoven zákonem (ZOHS) a účelem zásahu je ochrana zákonem chráněného zájmu na zachování nenarušené hospodářské soutěže. Podmínky zásahu státu (zde Úřadu) do činnosti územního samosprávného celku (zde města Šumperku) ve smyslu čl. 101 odst. 4 Ústavy tak byly bezezbytku naplněny.

58.         Jako sankce za přestupek dle § 19a ZOHS byla zákonodárcem stanovena pokuta. Pokud se narušení hospodářské soutěže dopustí orgán územní samosprávy, je Úřad dále povinen vyrozumět orgán příslušný k výkonu dozoru podle zvláštního právního předpisu[36] o tom, že vydal pravomocné rozhodnutí, ve kterém konstatoval narušení hospodářské soutěže.[37] Pokud ale dotčený orgán veřejné správy s rozhodnutím Úřadu nesouhlasí, může proti němu brojit žalobou ve správním soudnictví, kde bude zákonnost tohoto rozhodnutí posuzovat nezávislý soud. Na rozdíl od jiných orgánů veřejné správy ve smyslu § 1 písm. d) ZOHS mají orgány územní samosprávy ještě zvláštní možnost ochrany svého práva na samosprávu, kterou je podání ústavní stížnosti proti nezákonnému zásahu státu k Ústavnímu soudu podle čl. 87 odst. 1 písm. c) Ústavy a § 72 odst. 1 písm. b) zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů. Ochrana Ústavou garantovaného práva obcí na samosprávu je tedy dostatečně zajištěna následnou soudní kontrolou.

59.         Účastník řízení nesprávně interpretuje pravomoci Úřadu v dané věci, v důsledku čehož nelze přisvědčit jeho následné argumentaci. Účastník řízení totiž opomíjí základní rozdíl v pravomoci Úřadu ve vztahu k normotvorbě územních samosprávných celků, která vede pouze a toliko k vydání sankčního rozhodnutí o narušení hospodářské soutěže a uložení peněžité pokuty. Vedle toho zmiňovaná pravomoc Ústavního soudu, plynoucí z čl. 87 odst. 1 písm. b) Ústavy – „Ústavní soud rozhoduje o zrušení jiných právních předpisů nebo jejich jednotlivých ustanovení, jsou-li v rozporu s ústavním pořádkem nebo zákonem“ – míří přímo na účinnost dotčené OZV a tím tedy přímo zasahuje (v souladu s právním řádem) do normotvorné činnosti obcí. Stejně tak dozorčí pravomoc Ministerstva vnitra uvedená v § 123 zákona o obcích se přímo dotýká samotné účinnosti OZV, kdy ministerstvo může pozastavit její účinnost.

60.         Napadené rozhodnutí Úřadu však v žádném případě nemíří do sféry účinnosti či platnosti OZV. Výsledkem kontrolní činnosti Úřadu nad orgány veřejné správy může být pouze a toliko sankční rozhodnutí, které samo o sobě nemá vliv na platnost či účinnost dotčeného aktu. Oproti tomu např. dohody narušující soutěž dle § 3 odst. 1 ZOHS jsou ex lege neplatné. Zákonodárce zde tedy plně reflektuje rozdílnost v sankcionování soutěžitelů a orgánů veřejné správy. Z výše uvedeného důvodu proto nelze ztotožňovat pravomoci Úřadu s pravomocemi Ústavního soudu či Ministerstva vnitra, a proto nemohu přisvědčit námitce účastníka řízení o zasahování do jeho práva na samosprávu.

61.         Stát zasahuje do činnosti územního samosprávního celku, vyžaduje-li to ochrana zákona (která je daná rozporností obecně závazné vyhlášky se zákonem) a zákonem stanoveným způsobem (ve správním řízení podle správního řádu). Na jedné straně se tak hájí právo obce na samosprávu, na straně druhé však stát garantuje ochranu práv jednotlivců před možnými nezákonnými právními akty orgánů územní samosprávy.[38] Takový zásah do práva na samosprávu, kdy orgán státní moci může sám rozhodnout o tom, že dotčená obecně závazná vyhláška nebude (po určitou dobu) účinná a pozbyde tak schopnosti působit na své adresáty, je zajisté zásadní a lze se domnívat, že může být dokonce i zásadnější než sankční rozhodnutí Úřadu, které samo o sobě nemá na účinnost obecně závazné žádný vliv.

62.         K tomu lze doplnit, že Úřad obdržel v poslední době řadu podnětů právě ze strany Ministerstva vnitra, které při přezkumu zákonnosti OZV ve smyslu § 123 zákona o obcích dospělo k závěru, že daná OZV by mohla být v rozporu se ZOHS a z tohoto důvodu podalo podnět Úřadu k prověření možného narušení hospodářské soutěže a výkonu dozoru v této oblasti.[39] Stanovisko Ministerstva vnitra (byť třeba kladné) není v této věci proto relevantní, neboť předmětem jeho zkoumání není (soutěžní) hledisko možného narušení hospodářské soutěže dle § 19a odst. 1 ZOHS, nýbrž hlediska jiná.

63.         Správnost těchto závěrů byla ve zcela srovnatelných věcech[40] opakovaně potvrzena Krajským soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). V rozsudku ze dne 6. 2. 2020, č. j. 62 Af 64/2018 - 52 krajský soud k možnostem souběžné aplikace § 123 obecního zřízení a § 19a ZOHS uvedl: „(…)Je tedy zjevné, že Ústava předpokládá ospravedlnitelné (ochrana zákona) zásahy státní moci do práva na samosprávu územních samosprávných celků, jsou-li tyto zásahy prováděny dle zákona. (…) Ze žádného ustanovení Ústavy však neplyne, že by stát nemohl vyjma § 123 zákona o obcích (či na základě jiného ustanovení zákona o obcích) ze zákonem předvídaných důvodů a z důvodu ochrany zákona do činnosti obcí zasahovat i na základě jiného zmocnění. (…) Skutečnost, že bylo možno aplikovat § 19a ZOHS také na normotvorbu obcí v samostatné působnosti, vyplývá i z toho, že podle § 19a odst. 3 ZOHS byl žalovaný povinen zaslat orgánu příslušnému k výkonu dozoru podle zvláštního právního předpisu pravomocné rozhodnutí o narušení hospodářské soutěže, jestliže hospodářskou soutěž narušil orgán územní samosprávy při výkonu samosprávy nebo při přeneseném výkonu státní správy. Zákonodárce tedy v případě narušení hospodářské soutěže územním samosprávným celkem počítal s možným uplatněním dozoru podle zákona o obcích (tedy i § 123 zákona o obcích), a je tak zřejmé, že dozorové prostředky podle § 123 zákona o obcích a podle § 19a ZOHS mohly být aplikovány vedle sebe. Už proto zdejší soud nesouhlasí s východiskem žalobce, že státní moc může v případě rozporu obecně závazné vyhlášky obce se zákonem postupovat pouze podle § 123 zákona o obcích. (…) Podle zdejšího soudu je nutné § 19a ZOHS vykládat tak, že při výkonu samostatné působnosti územním samosprávným celkem - obcí dopadá pouze na takové jednání, v rámci kterého vystupuje obec ve vrchnostenském postavení. Ukládání povinností obecně závaznou vyhláškou je typickým projevem vrchnostenského postavení obce – uplatňováním veřejné moci. (…) Žalovaný tedy nepochybil, jestliže poté, kdy dospěl k závěru o narušení hospodářské soutěže žalobcem tím, že žalobce reguloval hazard prostřednictvím obecně závazné vyhlášky, aplikoval § 19a a na něj navazující § 22aa ZOHS.“

64.         Tyto závěry krajský soud dále doplnil v rozsudku ze dne 21. 5. 2020, č. j. 30 Af 5/2018 - 261, ve zcela srovnatelné věci, podle nichž: „(…) je zřejmé, že zákonodárce v případě narušení hospodářské soutěže územním samosprávným celkem počítal s možným uplatněním dozoru podle zákona o obcích, a je tak zřejmé, že dozorové prostředky ve smyslu ust. § 123 zákona o obcích a podle § 19a ZOHS mohly být aplikovány vedle sebe. V nyní projednávané věci ta  byly podmínky pro zásah státu (konkrétně žalovaného) do činnosti žalobce ve smyslu čl. 101 odst. 4 splněny. (…) Námitka protiústavnosti aplikace ust. § 19a ZOHS žalovaným na danou věc není důvodná.“

65.         Shrnuji tedy, že jsem na základě vlastního posouzení věci a zcela přiléhavé dosavadní judikatury správních soudů, dospěl k závěru, že je plně dána pravomoc Úřadu k vedení tohoto správního řízení s účastníkem řízení pro skutek popsaný ve výrokové části napadeného rozhodnutí, a proto není možné přisvědčit opakované argumentaci účastníka řízení tvrdící nepřípustný zásah do jeho práva na samosprávu.

K namítanému porušení zákazu sebeobviňování

66.         Účastník řízení v rozkladu namítá, že postup, kdy Úřad v rámci prvostupňového řízení ve sdělení výhrad uvedl, že na základě žádosti bude potencionální pokuta snížena o polovinu, pokud město Šumperk závěry v něm uvedené bude respektovat, hraniční s porušením zásady zákazu sebeobviňování a když k tomu město Šumperk nepřistoupilo, bylo za uvedené potrestáno vysokou pokutou.

67.         Zákaz donucování k sebeobviňování coby součást práva na spravedlivý proces spoluvytváří soubor práv na soudní a jinou právní ochranu, který v právním řádu České republiky zakotvilo usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „LZPS“). K jeho obsahu se Ústavní soud opakovaně ve své rozhodovací praxi vyjádřil. Podle Ústavního soudu[41]: „(…) nelze opomenout, že právo svědka odepřít výpověď (za podmínek stanovených zákonem) je důsledkem ústavní ochrany proti sebeobviňování (čl. 37 odst. 1 Listiny základních práv a svobod), která má hluboký historický základ, a jíž je přirozené v právním státě dát přednost před účelem toho kterého řízení (§ 1 odst. 1, 2 tr. ř., § 1 o. s. ř.), a to i tehdy, jestliže by v tom kterém případě mohla vést k důkazní nouzi. Jde o zcela subjektivní ústavně zaručené právo svědka, který v uvažovaných případech, po poučení poskytnutém mu orgánem veřejné moci, sám váží a rozhoduje, zda svého práva odepřít výpověď využije či nikoli, a to téměř výlučně podle okolností (důvodů), jak sám je cítí a vnímá; v tomto smyslu nemůže a nesmí být potenciálně ohrožený svědek ve svém rozhodování omezován či dokonce ke složení svědecké výpovědi nucen.“.

68.         Podobně Ústavní soud rozlišil hranice zákazu donucování k sebeobviňování v případech institutů (případně nuceného) vydání věci a odnětí věci[42]: „(…) zdůrazňujíc to, že při vydání věci ve spojení s uložením pořádkové pokuty se vyžaduje po obviněném nepřípustně volní aktivní činnost, jíž je nepochybně k naplnění obsahu pojmu sebeobvinění zapotřebí, přičemž naproti tomu u odnětí věci se jedná evidentně o úkon, který obviněný pouze (za zákonem stanoveným podmínek) snáší.“

69.         Podle § 22ba odst. 8 ZOHS, v případě, že Úřad uzná orgán veřejné správy vinným z přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b), sníží pokutu, o jejíž výši informoval účastníka řízení ve sdělení výhrad, o 20%, pokud se orgán veřejné správy ke spáchání přestupku přiznal a pokud má Úřad za to, že s ohledem na povahu a závažnost přestupku je takový postih dostatečný. Odstavce 4, 6 a 7 se na postup orgánu veřejné správy při podávání žádosti o snížení pokuty užijí obdobně.

70.         Ve sdělení výhrad in fine Úřad toliko uvedl: „(…) Zároveň Vás Úřad informuje, že v souladu s § 22ba odst. 6 ZOHS je účastník řízení oprávněn podat žádost o snížení pokuty dle § 22ba odst. 8 ZOHS nejpozději do 15 dnů ode dne doručení tohoto sdělení výhrad.“

71.         Z účastníkem řízení namítané argumentace není zřejmé, jakým způsobem by v jeho případě mělo dojít k porušení zákazu donucování k sebeobviňování. Úřad ho ve sdělení výhrad v zásadě pouze informoval o možnosti podat žádost o snížení pokuty, resp. o počátku běhu lhůty k jejímu podání. To, co účastník řízení označuje za postup hraničící s porušením zákazu donucování k sebeobviňování, totiž nepříznivý následek v podobě uložení pokuty výrokem II. napadeného rozhodnutí, není výrazem donucování k sebeobviňování ze strany Úřadu, nýbrž zákonem předpokládaným následkem spáchání přestupku spočívajícího v porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS.

72.         Okolnost, že zákonná úprava § 22ba odst. 8 ZOHS zakotvuje možnost a předpoklady snížení pokuty, mezi nimiž ZOHS předpokládá přiznání orgánu veřejné správy ke spáchání přestupku, nelze jako donucování k sebeobviňování vnímat. Nejde o postup Úřadu v řízení, ale platnou a účinnou o zákonnou úpravu přijatou zákonodárcem.

73.         Jako postup rozporný se zákazem donucování k sebeobviňování nelze vnímat ani informování účastníka řízení o možnosti podat žádost o snížení pokuty, resp. o počátku běhu lhůty k jejímu podání, byť bylo součástí sdělení výhrad[43]. Z textu, který Úřad ke sdělení výhrad připojil, nelze dovodit, že by jakkoli zasahoval do rozhodnutí účastníka řízení, zda svého práva na podání žádosti o snížení pokuty využije či nikoli,nebo že by její podání jakkoli vyžadoval. Rozporovaný postup Úřadu tedy považuji za správný a zákonný a argumentaci stěžovatele o možném porušení zákazu sebeobviňování za nedůvodný.

K namítanému nenarušení hospodářské soutěže

74.         Účastník řízení v rozkladu dále uplatňuje opakující se argumentaci, že k narušení hospodářské soutěže nedošlo, neboť bylo ke všem loterijním podnikatelům přistupováno shodně a nikdo nebyl zvýhodněn či preferován. Tuto argumentaci uplatnil účastník řízení rovněž již v průběhu prvostupňového řízení vedeného Úřadem před vydáním napadeného rozhodnutí a Úřad ji vypořádal v bodě 134, resp. odkazem na body 109 až 119, odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto vypořádáním se ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji za správné a zákonné. V podrobnostech na ně odkazuji. Dodávám k němu následující.

75.         Skutková podstata přestupku dle § 19a odst. 1 ZOHS není postavena na principu faktického narušení hospodářské soutěže, ale postačuje toliko jednání způsobilé ohrozit hospodářskou soutěž.[44] Dle generální klauzule § 1 odst. 1 ZOHS tento zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“). Zákonodárce tedy zavedl legislativní zkratku „narušení“, která zahrnuje i pouhé ohrožení hospodářské soutěže. Stejný výklad zastává odborná literatura[45], soudní praxe[46] i ustálená praxe Úřadu, resp. jeho předsedy[47].

76.         V tomto správním řízení bylo prokázáno nejen to, že stanovení adresních míst v OZV 5/2011 a OZV 1/2015 mělo nejpozději po dni 31. 12. 2014 z hlediska narušení hospodářské soutěže přímý dopad na provozovatele loterií působící na adresách Hlavní třída 12/5, Lidická 559/47, Nám. Republiky 2770/10 a Zábřežská 583/14 v případě OZV 5/2011 a dále na adresách Jesenická 1818/57, Temenická 2281/103, Temenická 2338/66 a nám. Jana Zajíce 2816/8 v případě OZV 1/2015, jelikož ti byli v důsledku nuceni ukončit provozování loterií na těchto adresních místech, a to oproti těm provozovatelům, kteří mohli i nadále podnikat na adresních místech v OZV 5/2011 a OZV 1/2015 uvedených.

77.         Jako zcela správné a zákonné považuji i závěry Úřadu, že stanovení adresních míst v OZV 5/2011 a OZV 1/2015 mělo z hlediska ohrožení hospodářské soutěže rovněž zásadní dopad i na potenciální provozovatele loterií, kteří by zamýšleli vstoupit na trh provozování loterií, neboť by nemohli provozovat loterie na adresním místě neuvedeném v OZV 5/2011 či OZV 1/2015. Rovněž považuji za správné a zákonné závěry Úřadu, že stanovením adresních míst v OZV 2/2017 byli následně nedůvodně zvýhodněni soutěžitelé již působící na trhu provozování hazardních her vůči potenciálním konkurentům, kteří by na tento trh mínili teprve vstoupit.

78.         Proto stejně jako Úřad považuji argumentaci účastníka řízení, že k narušení hospodářské soutěže vytýkaným jednáním nedošlo, za nedůvodnou.

K namítané ospravedlnitelnosti důvodů narušení hospodářské soutěže

79.         Účastník řízení rovněž na různých místech rozkladu uplatňuje argumentaci své obhajoby spočívající v tom, že jednotlivé důvody, které účastníka řízení vedly k přijetí přezkoumávaných OZV, byly ospravedlnitelné a Úřad neprokázal, že by tomu tak nebylo. Dle účastníka řízení je kritérium, že nová herní místa OZV nepovolují a tolerují pouze místa, na která byly v minulosti vydány licence dostatečně objektivní, racionální a nediskriminační. Tuto argumentaci účastník řízení taktéž uplatnil v průběhu prvostupňového řízení vedeného Úřadem před vydáním napadeného rozhodnutí a Úřad ji taktéž vypořádal v bodě 136 (resp. odkazem na kapitolu V.3.5.1) odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto vypořádáním se rovněž ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji za správné a zákonné. V podrobnostech odkazuji na kapitolu V.3.5.1 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dodávám k němu následující.

80.         K této argumentaci ve shodě s účastníkem řízení předesílám, že samotný fakt narušení hospodářské soutěže při vydávání zmíněných OZV je jen jedním z předpokladů jeho odpovědnosti za přestupek, sám o sobě tedy neznamená naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS. Odkazovaná skutková podstata přestupku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy obsažená § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS obsahuje dvě součásti, které její aplikaci vymezují. První je omezení pouze na jednání orgánu veřejné správy, ke kterému došlo při výkonu veřejné moci (tj. jednání orgánu veřejné správy ve vrchnostenském postavení). Druhou je potom absence ospravedlnitelných důvodů takového narušení. Existují-li pro jednání orgánu veřejné správy, kterým byla narušena hospodářská soutěž, ospravedlnitelné důvody, nemůže se v takovém případě jednat o přestupek dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS.

81.         Pojem „ospravedlnitelné důvody“ představuje tzv. neurčitý právní pojem. Nejvyšší správní soud opakovaně vyložil, že „neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze s úspěchem zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli. Mnohdy mu dává vodítko tím, že se snaží uvést co nejvíce charakteristických znaků věcí nebo jevů, které má neurčitý právní pojem zahrnovat.“[48] V případném soudním přezkumu rozhodnutí správního orgánu soud přezkoumá, zda interpretace a aplikace neurčitého právního pojmu správním orgánem je v souladu se zákonem.[49]

82.         Výklad pojmu „ospravedlnitelné důvody“ v zásadě musí odrážet úmysl zákonodárce obsažený v důvodové zprávě k návrhu zákona č. 293/2016 Sb., podle níž: „Výrazem ospravedlnitelný se myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle.“[50]

83.         Při výkladu tohoto pojmu nelze přehlížet výkladová vodítka obsažená v judikatuře Ústavního soudu či správních soudů. Dlužno podotknout, že Úřad tato vodítka beze zbytku reflektoval a správným způsobem na zjištěný stav věci aplikoval. Úřad při výkladu pojmu ospravedlnitelné důvody vycházel z nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2011, Pl. ÚS 56/10, podle něhož (zvýraznění doplněno): „Ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost (…) takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit“.

84.         Podle rozsudku NSS ze dne 28. 6. 2017, č. j. 6 As 292/2016 - 71 pak v případě, že „(…) místní samospráva přijme řešení, které umožňuje provozování loterií na taxativně stanovených místech bez dalšího, je nutné dále zkoumat, zda přijaté řešení není diskriminační a zda nenarušuje hospodářskou soutěž, jak zdůrazňoval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém stanovisku ze dne 1. 9. 2014. Nejvyšší správní soud tímto nezpochybňuje právo místní samosprávy regulovat hazard na svém území, avšak požaduje, aby bylo zkoumáno, zda pod pláštíkem spravedlivého boje proti hazardu z důvodu ochrany veřejné bezpečnosti a veřejného pořádku nebyly sledovány jiné cíle.“

85.         Konečně v rozsudku ze dne 21. 5. 2020, č. j. 30 Af 5/2018 - 261 se krajský soud ztotožnil s výkladem, že ospravedlnitelnými důvody třeba rozumět (zvýraznění doplněno) „okolnosti, které ospravedlní konkrétní postup, který třeba i diskriminačně, avšak vždy proporcionálně narušuje hospodářskou soutěž, přičemž současně platí, že míra narušení hospodářské soutěže nesmí být větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle. (…) Žalovaný konkrétně, srozumitelně a logicky vyložil, že výběr konkrétních míst, kde bylo provozování loterií povoleno, nebyl založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích, z čehož dovodil, že zde nebyly dány ospravedlnitelné skutečnosti odůvodňující způsob regulace her a loterií, jakou zvolil žalobce, a to vzhledem k jím deklarovaným cílům dané úpravy.“.

86.         Argumentace účastníka řízení při vykreslování důvodů, které ho vedly k přijetí jednotlivých OZV, z valné části zaměňuje samotný legitimní cíl, tedy jím žádoucí stav, ke kterému mělo omezení hospodářské soutěže skrze regulaci uplatněnou v přezkoumávaných OZV vést, za ospravedlnitelnost, tedy oprávněný či omluvitelný způsob dosažení legitimního cíle. Obsah tohoto „dovoleného“ způsobu dosažení legitimního cíle byl vyložen shora uvedenou judikaturou, ale v metodické rovině zcela explicitně a zavčas i Informačním listem, Stanoviskem Úřadu a v neposlední řadě takéPrávním výkladem.

87.         Z odůvodnění napadeného rozhodnutí je na několika místech zřejmé, že Úřad nijak nerozporoval legitimitu cíle, jehož účastník řízení mínil dosáhnout[51] (a patrně i z části dosáhl, jak namítá). Existence legitimního cíle však sama o sobě ještě ničeho nevypovídá o tom, zda je způsob, jakým má být proklamovaného cíle dosaženo, adekvátní i z hlediska oprávněnosti („dovolenosti“) vyvěrající z ostatních součástí právního řádu České republiky. Požadavek racionality, neutrality a nediskriminování konkrétních osob, na něž má zamýšlený způsob dosaženídopadat, je právě takovým odrazem působení ostatních součástí právního řádu, který má znemožňovat „sledování jiných cílů pod pláštíkem spravedlivého boje proti hazardu“, jak ve shodě s Ústavním soudem i Úřadem vyložil NSS.Vedle toho nelze pomíjet ani otázku intenzity možného narušení hospodářské soutěže ve smyslu § 19a odst. 1 ZOHS. Úřad nadto rovněž zkoumá, zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému legitimnímu cíli.

88.         Pokud tedy účastník řízení v rozkladu namítá, že jeho důvody uplatněné regulace byly objektivní a směřovaly ke snížení kriminality, sociálně patologických jevů, opilosti na veřejnosti, krádeží, či narušování veřejného pořádku, líčí toliko legitimní cíl, kterého mínil dosáhnout, nikoli ospravedlnitelnost způsobu, jakým tohoto cíle mínil dosáhnout, natož z hledisek vymezených judikaturou.

89.         Pokud účastník řízení namítá, že při stanovení objektivních kritérií (snížení kriminality, sociálně patologických jevů, opilosti na veřejnosti, krádeží, narušování veřejného pořádku, apod.) bylo postupováno vůči všem subjektům stejně, pak rovněž nemístně zaměňuje a směšuje legitimní cíl, kterého mínil dosáhnout a způsob jeho dosažení. Přitom tento cíl ničeho nevypovídá, jak by vůbec mohlo na základě něho být přistupováno k jednotlivým provozovatelům loterií, provozoven, resp. hazardních her.

90.         Podobně není možné akceptovat námitku účastníka řízení, že si v rámci uplatňování kombinace principu nulové tolerance a principu redukce dopředu nestanovil žádná místa, na kterých lze loterie a hazardní hry provozovat, povolená místa navazovala na licence vydané před vydáním OZV 5/2011. Takovýto postup totiž nerespektuje požadavek neutrality a nediskriminování konkrétních osob, na něž má zamýšlený způsob dosažení legitimního cíle dopadat. Postup účastníka řízení vytvořil situaci, kdy přesně definovaný a tedy již známý okruh provozovatelů loterií a provozoven, resp. hazardních her, byl zásadním způsobem zvýhodněn oproti potenciálním provozovatelům, kteří by zamýšleli na takto uměle uzavřené trhy vstoupit. To vše za situace, kdy již známý okruh stávajících provozovatelů nebyl vystaven žádnému omezení (v podobě taxativního výčtu adresních míst) uplatňovanému v důsledku legitimního cíle, které však současně dopadalo na skupinu diskriminovaných potenciálních provozovatelů.

91.         Napadené rozhodnutí se existencí ospravedlnitelných důvodů zabývá na řadě míst odůvodnění,[52] přičemž při přezkumu závěrů uvedených k dané problematice v napadeném rozhodnutí jsem neshledal žádné pochybení. Závěry Úřadu, že účastník řízení při výběru povolených adresních míst v OZV 5/2011, OZV 1/2015 a OZV 2/2017 nepostupoval dle objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, a že pro tento výběr tedy neexistovaly ospravedlnitelné důvody ve smyslu § 19a odst. 1 ZOHS, považuji za správné a zákonné.

K namítanému neprovedení důkazu navrhovanými statistikami

92.         Účastník řízení v rozkladu konečně uplatňuje námitku, že ze statistik státní i městské policie lze obecně dovodit, že díky regulaci přezkoumávaných OZV došlo ke snížení kriminality na jeho území. Tyto statistiky jsou veřejně dálkově přístupné a navrhuje je jako důkaz. I přes jeho návrh to Úřad v I. stupni neučinil a neuvedl ani důvody, proč daný důkaz neprovedl, pročež se dle účastníka řízení jedná o opomenutý důkaz. Argumentaci odpovídající této námitce uplatnil účastník řízení rovněž již v průběhu prvostupňového řízení vedeného Úřadem před vydáním napadeného rozhodnutí a Úřad ji vypořádal v bodě 137 odůvodnění napadeného rozhodnutí. S tímto vypořádáním se ztotožňuji a závěry tam uvedené považuji za správné a zákonné. V podrobnostech na ně odkazuji. Dodávám k němu následující.

93.         Podle nálezu Ústavního soudu ze dne 9. 12. 2009, sp. zn. I. ÚS 854/09 (zvýraznění doplněno): „Z obecné rozhodovací praxe Ústavního soudu je zřejmé, že do oblasti dokazování a hodnocení důkazů Ústavní soud při své přezkumné činnosti nezasahuje, pokud celý proces probíhá v hranicích vymezených zásadou volného hodnocení důkazů, kdy obecné soudy posuzují každý důkaz jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemných souvislostech; jestliže některé navrhované důkazy neprovedou, pak jednoznačně odůvodní, proč tak neučinily. Z obecné známé judikatury Ústavního soudu rovněž vyplývá, že odůvodnění rozhodnutí musí být jasné, logické, bez vnitřních rozporů tak, aby z něho bylo patrno, jaké úvahy vedly obecné soudy k vysloveným závěrům a jak se vypořádaly s námitkami účastníků způsobilými založit opačné rozhodnutí ve věci. (…) K těmto otázkám navrhovala stěžovatelka řadu důkazů, k nimž soudy prvního a druhého stupně nepřihlédly, resp. je neprovedly, aniž by dostatečně jejich neprovedení odůvodnily (viz výše).“

94.         Úřad v bodě 137 odůvodnění napadeného rozhodnutí reagoval na procesní návrh účastníka řízení, kterým navrhl doplnění dokazování, a to o znění obecně závazné vyhlášky, místní šetření v herních prostorech, o statistiky kriminality, míry chudoby a dalších patologických jevů spojených s provozováním loterií. Navržené důkazy týkající se statistik sociálně patologických jevů na území města Šumperku Úřad neprovedl, stejně jako neprovedl navrhované místní šetření v herních prostorách, což však v obou případech procesních návrhů vyčerpávajícím způsobem přezkoumatelně odůvodnil. Z odůvodnění tohoto neprovedení je zcela zřejmé, že tyto důkazy navrhované účastníkem řízení nebyly pro posouzení jednání účastníka řízení rozhodné a  závěry, které odůvodňují výrok o vině, nemohly nijak relativizovat ani vyvrátit. Úřad vyhodnotil tyto navrhované důkazy statistikami jako nesouvisející, vypovídající toliko o legitimním cíli účastníka řízení, nikoli o způsobu jeho dosažení, resp. o proporcionalitě omezení hospodářské soutěže.

95.         Jelikož Úřad procesně korektním způsobem vypořádal namítané důkazní návrhy účastníka řízení, přezkoumatelně a dostatečně odůvodnil, proč je neprovedl, není možné takové důkazy považovat za opomenuté. Ani tato námitka rozkladu není důvodná.

K argumentaci v doplnění rozkladu

96.         V doplnění rozkladu argumentuje účastník řízení nálezem Ústavního soudu ze dne 7. 4. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 41/2018 vydaným za srovnatelné skutkové situace v případě města Bíliny.

97.         K této argumentaci účastníka řízení je v prvé řadě třeba uvést, že Ústavní soud neposuzoval tutéž právní otázku jako Úřad v tomto správním řízení. Předmětem posuzování a rozhodování Ústavního soudu bylo v namítaném nálezu posouzení ústavnosti, resp. zákonnosti konkrétní obecně závazné vyhlášky města Bíliny. Ústavní soud neposuzoval, zdali jsou kritéria, na základě nichž účastník řízení uplatňoval regulaci provozování loterií dle přezkoumávaných OZV města Šumperku objektivní a nediskriminační z hlediska dopadů do hospodářské soutěže podle § 19a ZOHS.

98.         Napadeným rozhodnutím bylo deklarováno spáchání správního deliktu ze strany účastníka řízení, které spočívalo v porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Přestupku se obec jako orgán veřejné správy dopustí tehdy, pokud svým jednáním (konáním či opomenutím) naruší bez ospravedlnitelného důvodu hospodářskou soutěž. Důležitým momentem při posuzování, zda obec spáchala přestupek, je přitom zkoumání proporcionality. Jinými slovy Úřad zkoumá, zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému legitimnímu cíli. Úřad v napadeném rozhodnutí tedy primárně posuzoval, zda účastník řízení spáchal přestupek, resp. zda účastník řízení narušil hospodářskou soutěž, nikoliv tedy samotnou zákonnost, či ústavní souladnost jednotlivých OZV města Šumperku, neboť k posouzení zákonnosti OZV není Úřad oprávněn. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že Úřad a Ústavní soud se nezabývali totožnou právní otázkou. Ústavní soud zkoumal pouze zákonnost konkrétní OZV, nikoli princip proporcionality, případně zda mohlo město Bílina prostřednictvím její OZV narušit hospodářskou soutěž. Ústavní soud se tedy zabýval zákonností jednotlivých kritérií samostatně bez toho, aby zvažoval jejich možný vliv na hospodářskou soutěž.

99.         Ústavní soud se v namítaném nálezu vůbec nezabýval samotnou aplikací § 19a ZOHS na OZV města Bíliny, neboť tato otázka nebyla pro posouzení její zákonnosti podstatná. K tomuto přitom Ústavní soud uvedl (zvýraznění doplněno): „Pokud jde o námitky města, že ÚOHS nemůže na základě § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže posuzovat zákonnost obecně závazné vyhlášky (a proto takto vydané rozhodnutí ÚOHS nemůže být pro ministerstvo závazné ani podle § 73 odst. 2 správního řádu, podle kterého jsou pravomocná správní rozhodnutí závazná pro všechny správní orgány), Ústavní soud konstatuje, že posouzení této otázky není pro jednání a rozhodování Ústavního soudu o návrhu ministerstva na zrušení vyhlášky č. 10/2015 podstatné.“

100.     Ústavní soud v namítaném nálezu posuzoval zcela odlišnou právní otázku než Úřad v napadeném rozhodnutí, totiž souladnost OZV města Bíliny s ústavním pořádkem České republiky, resp. její zákonnost. Hodnocení (a uznání) jednotlivých argumentů města Bíliny, které přitom učinil, se tedy vztahuje k úplně jiné právní otázce, než hodnocení, které provedl Úřad v napadeném rozhodnutí ve vztahu k právní otázce narušení hospodářské soutěže, resp. požadavků plynoucích ze ZOHS. Hodnocení argumentů města Bíliny Ústavním soudem, byť za srovnatelné skutkové situace, tedy není přenositelné do situace zkoumání zcela odlišné právní otázky, kterou Ústavní soud neposuzoval a ani posuzovat nemohl a nemínil.

101.     Účastníkem řízení namítaný nález Ústavního soudu ze dne 7. 4. 2020, sp. zn. Pl. ÚS 41/2018 tedy nemůže být argumentací, která by byla způsobilá zpochybnit závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí o absenci omluvitelných důvodů narušení hospodářské soutěže a o absenci výběru adresních míst uvedených v přezkoumávaných OZV města Šumperku na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. To je ostatně zřejmé i ze vztahu tohoto nálezu Ústavního soudu a rozsudku krajského soudu ze dne 21. 5. 2020, č. j. 30 Af 5/2018 – 261, podle něhož: „ (…) Z uvedeného vyplývá, že se Ústavní soud otázkou nediskriminace ostatních nevybraných uchazečů nezabýval a přenechal tuto otázku na hodnocení obecnému soudu, tedy v tomto případě zdejšímu soudu, který v rámci předmětné žaloby posuzuje zákonnost rozhodnutí žalovaného a jeho předsedy, jenž dovodilo, že se žalobce jakožto orgán veřejné správy při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů dopustil narušení hospodářské soutěže zvýhodněním určitého soutěžitele nebo skupiny soutěžitelů.“, resp. i z jejich časové posloupnosti.

K přezkumu uložené pokuty

102.     Vzhledem k tomu, že jsem shodně jako prvostupňový orgán dospěl k závěru, že město Šumperk spáchalo přestupek podle § 19a odst. 1 ZOHS, nezbývá než přezkoumat, zda i pokuta uložená napadeným rozhodnutím ve výši 610 000 Kč je zákonná a přiměřená, a vypořádat návrh účastníka řízení na snížení uložené pokuty.

103.     Podle § 22aa ZOHS Úřad za porušení § 19a ZOHS uloží orgánu veřejné správy pokutu až do výše 10 000 000 Kč.^[53] Při určení výměry pokuty je potom dle § 22b odst. 2 ZOHS Úřad povinen přihlédnout k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále dle tohoto ustanovení ZOHS Úřad přihlédne k jednání účastníka řízení v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky správního přestupku. Konkrétní výši pokuty pak ponechal zákonodárce na správním uvážení Úřadu.

104.     Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí detailně popsal postup, jakým k výsledné částce pokuty dospěl (viz body 138 až 157 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž přiměřeně vycházel z pravidel zakotvených v metodickém dokumentu, jenž vznikl z důvodu zvýšení transparentnosti a předvídatelnosti při procesu o úvaze o konkrétní výši uložené pokuty vůči soutěžitelům s názvem „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže“ (dále též „Metodika stanovování pokut“).[54]

105.     Úřad při určování výměry pokuty postupoval tak, že nejprve stanovil základní částku a následně vyhodnotil, zda existují přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by byly důvodem ke zvýšení nebo snížení pokuty. Při stanovování základní částky Úřad reflektoval délku trvání přestupku, závažnost přestupkového jednání a rozsah dotčeného území (vyjádřený počtem obyvatel). Tento postup je zcela souladný s § 22b odst. 1 ZOHS a zohledňuje přesně ta hlediska, která zákonodárce stanovil pro individualizaci ukládaného trestu.

106.     Nad rámec těchto základních parametrů zahrnul Úřad do základní částky také tzv. „vstupní částku pokuty“ ve výši 10 000 Kč, která zajišťuje, že uložená pokuta bude alespoň v minimální míře plnit jak represivní, tak preventivní funkci i v případech přestupků s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel.

107.     Každému ze zkoumaných parametrů – časová délka, závažnost, rozsah území – byla Úřadem přiřazena konkrétní hodnota koeficientu v závislosti na konkrétní míře dopadů přestupku a tuto konkrétní hodnotu vždy Úřad přezkoumatelně odůvodnil. Z hlediska své dosavadní rozhodovací praxe v dané oblasti porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS Úřad při řešení otázky trestu beze zbytku dodržel svůj dřívější postup, který uplatňoval při rozhodování všech dosavadních skutkově shodných nebo podobných případů a konkrétní hodnoty koeficientů přiřadil v rámci intervalu, kde maximální možné hodnoty koeficientů jsou rovny číslu 3 (k_max.=3). Konkrétní hodnoty všech koeficientů odpovídajících konkrétním okolnostem spáchání přestupku přitom Úřad dovodil rovněž stejným způsobem, který uplatňoval při rozhodování všech dosavadních skutkově shodných nebo podobných případů, a který pro účely určení výměry pokuty orgánům veřejné správy přiměřeně vychází z Metodiky stanovování pokut. Tento dílčí postup Úřadu v rámci jeho správního uvážení je zcela souladný s § 22b odst. 1 věty první ZOHS, podle níž se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům.

108.     Základní částka pokuty by dle Metodiky stanovování pokut byla v případě přestupků spáchaných soutěžitelem vypočtena jako násobek stanovených koeficientů a procentní podíl hodnoty prodejů. Vzhledem k tomu, že účastník řízení není ohledně vytýkané činnosti soutěžitelem, nýbrž orgánem veřejné správy, který z podstaty věci obraty prodejů ve smyslu Metodiky stanovování pokut nedosahuje (zároveň však svým jednáním soutěžní prostředí na daném relevantním trhu do značné míry ovlivňuje), bylo třeba stanovit nějakou jinou referenční hodnotu, která by nahradila hodnotu prodejů, a umožnila tak určit základní částku pokuty v obdobných případech jako v nyní projednávaném.

109.     Touto referenční hodnotou byla ve všech dosavadních skutkově shodných nebo podobných případech Úřadem stanovena částka 370 000 Kč, ke které Úřad dospěl na základě svého východiska, že maximální možná pokuta ve výši 9 990 000 Kč (plus 10 000 Kč vstupní částky, tj. celkem 10 000 000 Kč) by měla být udělena v případě nejzávažnějšího přestupkového jednání (koeficient závažnosti=3), které trvá po nejdelší posuzované období (koeficient času=3) a kterého se dopustí obec s největším počtem obyvatel na určitém území (koeficient obyvatel=3). Referenční hodnota 370 000 Kč potom představuje částku rovnou poměrné výši maximální pokuty, jež by byla udělena obci v případě, kdy by koeficienty závažnosti, času a území (resp. obyvatel) byly rovny 1. Toto stanovování referenční hodnoty Úřadem zprostředkovává rovnoměrné, transparentní a předvídatelné rozvržení ukládaných výměr pokut v rámci celého intervalu zákonem stanovené sazby pokuty dle § 22aa odst. 2 ZOHS, a to v závislosti na konkrétních aspektech spáchání přestupku. Referenční hodnota představuje v rámci procesu určení výměry pokuty pouze pomyslnou výchozí „jednotkovou pokutu pro situaci, kdy všechny koeficienty=1“. Takto stanovená referenční hodnota je však v rámci procesu individualizace trestu násobena koeficienty, které nabývají zcela konkrétních hodnot vypočtených v závislosti na konkrétních okolnostech spáchání konkrétního přestupku konkrétním orgánem veřejné správy. Individualizace trestu je tak umožněna jak navýšením referenční hodnoty (v případech koeficientů, kdy k>1) tak jejím ponížením (v případech koeficientů, kdy k<1).

110.     V posuzovaném případě byla základní částka vypočtena jako násobek referenční hodnoty (370 000 Kč), koeficientu závažnosti (1,2) koeficientu času (2,37) a koeficientu obyvatel (0,601) a následně byla ještě připočtena vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Základní částka pokuty v případě účastníka řízení tedy po zaokrouhlení na celé koruny činila 642 420 Kč.

111.     Následně se Úřad zabýval existencí a zohledněním přitěžujících a polehčujících okolností, což je postup rovněž zcela souladný s § 22b odst. 1 in fine věty první ZOHS, podle něhož se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne rovněž k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. Úřad shledal existenci pouze jedné polehčující okolnosti, a sice faktu, že OZV 5/2011 byla přijata v době, kdy ještě nebylo vydáno Stanovisko Úřadu, ani Informační list. Tato polehčující okolnost reflektuje tehdejší neexistenci ustálené rozhodovací praxe Úřadu, která by mohla spoluvytvářet legitimní očekávání účastníka řízení. Vzhledem k tomu, že účastník řízení udržoval protiprávní stav i v  době následující po přijetí OZV 1/2015 a OZV 2/2017, kdy však již existovala relevantní rozhodovací praxe i zveřejněné metodické dokumenty, nevyhodnotil Úřad tuto polehčující okolnost stejným způsobem jako v předchozích případech naplnění stejné skutkové podstaty přestupku, nýbrž snížením základní částky pokuty jen o 5% (namísto 10%). Tento opodstatněný postup považuji za zákonný a nepřekračující zákonné meze správního uvážení.

112.     Z tohoto důvodu považuji návrh účastníka řízení na snížení uložené pokuty jako nepřiměřeně vysoké za nedůvodný. Výměra pokuty ve výši 610 000 Kč odpovídá přezkoumávanému postupu prvostupňového orgánu. Jasným, transparentním a tedy i přezkoumatelným způsobem vychází ze závažnosti trvajícího přestupku, ze způsobu jeho spáchání a jeho následků a rovněž zohledňuje polehčující okolnost, za níž byl spáchán. Respektuje přitom veškerou předchozí rozhodovací praxi Úřadu a nijak se od ní v neprospěch účastníka řízení neodchyluje. V nyní projednávané věci je nutno zohlednit, že Úřad použil Metodiku stanovování pokut přiměřeným způsobem a v době rozhodování o uložené pokutě neexistovala jiná praxe při ukládání pokut v případě předmětného přestupku, jehož se dopustil orgán veřejné správy při výkonu veřejné moci. Jak již bylo shora uvedeno, správní uvážení Úřadu zohledňuje zákonem stanovené limity při ukládání pokuty za tento přestupek a nelze hovořit o tom, že by uvedeným postupem mělo dojít k překročení zákonem stanovené meze správního uvážení. Na základě všech shora uvedených důvodů tedy uzavírám, že pokuta byla uložena v zákonném rozmezí (tj. do 10 000 000 Kč) a byla také řádně zdůvodněna, a to dokonce mnohem detailněji, než je při ukládání pokut správními orgány běžné.

113.     Z důvodů možné neústavnosti jsem konečně rovněž přezkoumal, zda uložená pokuta nebude pro účastníka řízení likvidační.[55] Z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že schválený rozpočet obce na rok 2020^[56] ve znění rozpočtového opatření XVI roku 2020[57] počítá s celkovými příjmy ve výši 853 880 000 Kč a celkovými výdaji ve výši 760 177 000 Kč. Uložená pokuta ve výši 610 000 Kč tak představuje pouze 0,071% příjmů a 0,08% výdajů města Šumperku v kalendářním roce 2020, ve kterém by mohla být pokuta již uhrazena. Rovněž z hlediska zveřejněného střednědobého výhledu rozpočtu účastníka řízení na roky 2019 – 2021[58] je zřejmé, že ani fakt konce kalendářního roku 2020, není vzhledem k relativní výši pokuty ve vztahu k rozpočtovému výhledu na rok 2021 (který počítá s příjmy 651 900 000 Kč a stejně vysokými výdaji) nijak významný. Ani z hlediska možné likvidačnosti v následujícím kalendářním roce 2021, tj. v rozpočtovém období, ve kterém by pokuta již měla být uhrazena, rovněž nedosahuje ani 1 ‰ příjmů či výdajů plánovaných na rok 2021. Uložená pokuta nepředpokládá ani dílčí, natož nevyhnutelnou nutnost takového zasažení majetkové podstaty účastníka řízení, která by vylučovala jeho další činnost. Mám z těchto důvodů za to, že uloženou pokutu nelze považovat nejen za nepřiměřenou, ale ani za likvidační.

V.            Závěr

114.     S ohledem na shora uvedené jsem dospěl k závěru, že veškeré závěry prvostupňového orgánu stran naplnění zákonných znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 19a odst. 1 ZOHS a výše pokuty uložené účastníkovi řízení, jsou správné, a že napadené rozhodnutí netrpí žádnými vadami, a to ani nepřiměřeností uložené pokuty. Z tohoto důvodu jsem tedy napadené rozhodnutí podle § 90 odst. 5 ve spojení s § 152 odst. 5 správního řádu ve všech výrocích potvrdil a podaný rozklad zamítl.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

Vážený pan

JUDr. Radek Jurčík, advokát

Obilní trh 312/6

60200 Brno

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy