číslo jednací: S230/2012/KD-23572/2014/852/DSv

 

Č. j.: ÚOHS-S230/2012/KD-23572/2014/852/DSv

6. 11. 2014

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD zahájeném dne 25. 4. 2012 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou:

• GARDEN Studio, s.r.o., se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454, zastoupená na základě plné moci ze dne 25. 4. 2012 Mgr. MgA. Jaromírem Pařilem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,
• KIS plus, a.s., se sídlem Litoměřice, Želetická 305/3, PSČ 412 01, IČ 62738135, zastoupená na základě plné moci ze dne 31. 3. 2010 JUDr. Ivanem Vávrou, advokátem, se sídlem Dlouhá 16, 412 01 Litoměřice,

vydává v souladu s§ 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 

ROZHODNUTÍ

I.

Účastníci řízení, společnosti

• GARDEN Studio, s.r.o., se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454, zastoupená na základě plné moci ze dne 25. 4. 2012 Mgr. MgA. Jaromírem Pařilem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1, a
• KIS plus, a.s., se sídlem Litoměřice, Želetická 305/3, PSČ 412 01, IČ 62738135, zastoupená na základě plné moci ze dne 31. 3. 2010 JUDr. Ivanem Vávrou, advokátem, se sídlem Dlouhá 16, 412 01 Litoměřice,

tím, že v období od 13. 8. 2010 do 16. 9. 2010 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky ve výběrovém řízení „Dodávka 1 ks komunálního vozidla s nástavbami“, vypsaném dne 2. 8. 2010 společností Plzeňské městské dopravní podniky, a.s., se sídlem Plzeň, Denisovo nábřeží č.p. 920/12, PSČ 303 23, IČ 25220683, a takto zkoordinované nabídky dne 24. 8. 2010 a dne 16. 9. 2010 do předmětného výběrového řízení podali,

jednali ve vzájemné shodě, přičemž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu komunální techniky na území České republiky,

čímž v uvedeném období porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., a tím se dopustili správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

 

II.

Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., se účastníkům řízení uvedeným ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí plnění tam popsaného zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě do budoucna zakazuje.

 

III.

Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., se účastníku řízení:

• společnosti GARDEN Studio, s.r.o., se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454, zastoupené na základě plné moci ze dne 25. 4. 2012 Mgr. MgA. Jaromírem Pařilem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1, za správní delikt uvedený ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 74 000,- Kč (slovy: sedmdesát čtyři tisíc korun českých);
• společnosti KIS plus, a.s., se sídlem Litoměřice, Želetická 305/3, PSČ 412 01, IČ 62738135, zastoupené na základě plné moci ze dne 31. 3. 2010 JUDr. Ivanem Vávrou, advokátem, se sídlem Dlouhá 16, 412 01 Litoměřice, za správní delikt uvedený ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 1 501 000,- Kč (slovy: jeden milion pět set jedna tisíc korun českých).

Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

IV.

Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se každému z účastníků řízení uvedenému ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí, ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2 500,- Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

odůvodnění

I. Zahájení správního řízení a použité znění zákona

1. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD (dále též „správní řízení“) bylo zahájeno dne 25. 4. 2012 se společnostmi Garden Studio, s.r.o., se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454 (dále též „společnost Garden Studio“), Chlebiš s.r.o., se sídlem Hlučín, Hrnčířská 266/14, PSČ 748 01, IČ 27848361 (dále též „společnost Chlebiš“) a Škýz s.r.o., se sídlem Letohrad – Orlice 130, PSČ 561 51, IČ 42196965 (dále též „společnost Škýz“) pro možné podezření, že mezi těmito společnostmi mohlo dojít k nezákonnému jednání, konkrétně k uzavření zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. Současně se zahájením správního řízení  S230/2012/KD provedl Úřad téhož dne šetření na místě v obchodních prostorách jmenovaných společností.[1]

2. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001. Od počátku své účinnosti prošel několika novelizacemi, přičemž pro vedení správního řízení má význam novelizace provedená zákonem č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012 (dále též „novela zákona“).

3. Podle čl. II novely zákona se „řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti novely zákona, dokončí podle dosavadních právních předpisů.“ Správní řízení bylo zahájeno dne 25. 4. 2012, to znamená, že se ve smyslu citovaného ustanovení novely zákona dokončí podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., tj. ve znění účinném do 30. 11. 2012. Úřad zdůrazňuje, že přechodné ustanovení obsažené v novele zákona řeší toliko procesní aspekty týkající se vedení správních řízení zahájených před a po novele zákona. Na úpravu podmínek odpovědnosti za správní delikty (řešeno dále v textu Kapitola VI. Právní posouzení), která je otázkou hmotněprávní, je vztahovat nelze.[2]

II. Dosavadní průběh správního řízení

4. V průběhu následujícího vyšetřování Úřad pojal podezření, že se zakázaného jednání účastnily i další osoby, proto byla jako další účastník správního řízení přibrána dne 17. 5. 2012 společnost Agrocar s.r.o., se sídlem Kopřivnice, Na vápenkách 381, okres Nový Jičín, PSČ 742 21, IČ 64616134 (dále též „společnost Agrocar“),[3] dne 16. 8. 2012 společnost Kis plus, a.s., se sídlem Litoměřice, Želetická 305/3, PSČ 412 01, IČ 62738135 (dále též „společnost Kis plus“),[4] dne 20. 8. 2012 Ing. Miloslav Šípal, podnikající fyzická osoba, se sídlem 273 79, Tuřany 89, IČ 69005931 (dále též „MiloslavŠípal“),[5] a dne 11. 10. 2012 Tomáš Mikeš, podnikající fyzická osoba, se sídlem B. Němcové 117, 388 01, Blatná, IČ 43845045 (dále též „TomášMikeš“).[6]

5. S ohledem na výsledky šetření v dané věci Úřad upřesnil dne 7. 1. 2014 předmět správního řízení následovně: „Možné porušení § 3 odst. 1 zákona Úřad spatřuje v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrových řízeních na dodávky komunální techniky na území České republiky v letech 2010 až 2012. Cílem nebo výsledkem jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohody bylo narušení hospodářské soutěže na dotčeném trhu.“[7]

6. K  výzvě Úřadu ze dne 15. 11. 2013 všichni účastníci správního řízení sdělili, že mají zájem v dalším průběhu správního řízení využít procedury narovnání. Na základě jejich souhlasných vyjádření se konala ústní jednání, vždy zvlášť s každým účastníkem řízení, na kterých Úřad sdělil základní skutkové okolnosti případu, hlavní důkazy o nich, právní hodnocení a předpokládanou výši pokuty, kterou hodlá konkrétnímu účastníku řízení v konečném rozhodnutí uložit. Všichni účastníci řízení na základě sdělených skutečností posléze vyjádřili svůj zájem pokračovat v proceduře narovnání a splnili všechny podmínky potřebné k tomu, aby mohlo být správní řízení s využitím procedury narovnání ukončeno, zejména uznali svoji odpovědnost, nenavrhli další dokazování a akceptovali výši pokuty.

7. Před vydáním rozhodnutí Úřad umožnil účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí, této možnosti využil dne 23. 9. 2014 účastník řízení Kis plus a dne 24. 9. 2014 účastník řízení Tomáš Mikeš. Společnost Kis plus, po seznámení se s podklady rozhodnutí, zaslala ve stanovené lhůtě Úřadu stanovisko, v němž (v rozporu se svým předchozím vyjádřením učiněným v průběhu procedury narovnání) odmítla závěry Úřadu ohledně možného deliktního jednání společnosti.[8]

8. Úřad ve Výhradách k dohodě ze dne 4. 8. 2014 (dále též „Výhrady k dohodě“)[9] všem účastníkům správního řízení sdělil, jakým způsobem charakterizuje a právně hodnotí jejich jednání. Především uvedl, že v jejich jednání spatřuje dva delikty, které shodně kvalifikoval jako porušení § 3 odst. 1 soutěžního zákona.[10] Prvního deliktu, spočívajícího v rozdělení trhu komunální techniky, se dopustily společnosti Garden Studio, Chlebiš, Škýz, Agrocar a podnikající fyzické osoby Miloslav Šípal a Tomáš Mikeš. Druhého deliktu, spočívajícího v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení „Dodávka 1 ks komunálního vozidla s nástavbami“, vypsaném dne 2. 8. 2010 společností Plzeňské městské dopravní podniky, a.s., se sídlem Plzeň, Denisovo nábřeží č.p. 920/12, PSČ 303 23, IČ 25220683 (dále též „výběrové řízení PMDP“), se dopustily společnosti Kis plus a Garden Studio.

9. Všichni účastníci, kteří se dopustili výše zmíněného deliktu spočívajícího v rozdělení trhu komunální techniky, splnili podmínky potřebné k tomu, aby Úřad mohl ukončit řízení o tomto deliktu s využitím procedury narovnání, zejména uznali odpovědnost za daný delikt, právní hodnocení a srozumění s výší pokuty, a nebylo již třeba provádět další dokazování. Oproti tomu v rámci projednávání druhého deliktu spočívajícího v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP, nebyly potřebné podmínky k využití procedury narovnání ze strany účastníků z výše uvedených příčin splněny, když společnost Kis plus podala námitky proti závěrům Úřadu sděleným v průběhu procedury narovnání a Výhradách k dohodě.

10. Úřad proto ve smyslu § 140 odst. 3 správního řádu, v souladu se zásadou rychlosti a hospodárnosti správního procesu, vyloučil ze společného správního řízení sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD řízení ve věci uzavření a plnění zakázané dohody o rozdělení trhu komunální techniky mezi společnostmi Garden Studio, Chlebiš, Škýz, Agrocar a podnikajícími fyzickými osobami Miloslavem Šípalem a Tomášem Mikešem[11] (po vyloučení vedeno pod sp. zn. ÚOHS-S835/2014/KD), o tomto úkonu a rovněž o ukončení procedury narovnání ve vztahu k deliktu spočívajícímu v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP účastníky řízení informoval dne 13. 10. 2014. Rozhodnutí ve vyloučeném správním řízení sp. zn. ÚOHS-S835/2014/KD pak bylo vydáno dne 23. 10. 2014.

III. Charakteristika účastníků správního řízení

Garden Studio

11. Společnost Garden Studio je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Brně, oddíl C, vložka 14431, dne 14. 3. 1994. Společnost se zabývá zejména prodejem zahradní, lesní a komunální techniky a poskytováním služeb s tím spojených, je rovněž výrobcem komunálních vysavačů. Společnost Garden Studio je soutěžitelem z pohledu § 2 odst. 1 zákona (dále též „soutěžitel Garden Studio“).

Kis plus

12. Společnost Kis plus je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ústí nad Labem, oddíl B, vložka 1393, dne 7. 2. 1995. Základní kapitál společnosti je tvořen listinnými akciemi na jméno. Společnost se zabývá prodejem zahradní a komunální techniky, a poskytováním služeb s tím spojených, mezi její obchodní aktivity též patří prodej a servis motocyklů a strojů pro vodní sporty (např. čluny, lodě, vodní skútry apod.). Společnost Kis plus je soutěžitelem z pohledu § 2 odst. 1 zákona (dále též „soutěžitel Kis plus“).

IV. Zjištěné skutečnosti a důkazy

a. Email ze dne 13. srpna 2010 týkající se vypracování nabídek do výběrového řízení PMDP soutěžiteli Kis plus a Garden Studio.

Email, který byl zaslán panem P. A., zaměstnancem společnosti Kis plus, společnosti Garden Studio, s předmětem „Plzeň“, znějící (cit.): „V příloze posílám podklady pro výběrko v Plzni…, děkuji.“[12]

Na tento email reagovala společnost Garden Studio téhož dne emailem odeslaným paní L. D., zaměstnankyní společnosti Garden Studio, s předmětem „Re: Plzeň“, znějící (cit.): „Dobrý den, žádná příloha u toho není.“[13]

Týž den následuje odpověď, email zaslaný panem P. A., zaměstnancem společnosti Kis plus, společnosti Garden Studio, s předmětem „RE: Plzeň“, znějící (cit.): „Dobrý den, děkuji za informaci, posílal jsem zazipovaný soubor, asi ho ochrana PC schovala…tak snad teď.“, (stejný den ještě „přeposlán“ v rámci soutěžitele Garden Studio), včetně předcházejících emailů, přílohu tvoří kompletní technická a cenová specifikace komunálního nosiče nářadí Holder C245 určená společnosti Garden Studio pro účely vypracování a podání její nabídky do výběrového řízení.[14]

Úřad ověřil, že společnost Plzeňské městské dopravní podniky, a.s., realizovala výběrové řízení „Dodávka 1 ks komunálního vozidla s nástavbami“ (vypsáno dne 2. 8. 2010, výzvy rozeslány 4. 8. 2010). Mezi oslovenými subjekty byly společnosti Kis plus, Garden Studio, Agrocar, Chlebiš a SIMED s.r.o. Nabídku podaly společnosti Kis plus a Garden Studio. Zvítězila společnost Kis plus s nabídkovou cenou [obchodní tajemství],-Kč (srov. násl. email písm. b/). Společnost Garden Studio skutečně v nabídce uvedla částku ve výši 1 847 450,-Kč (bez DPH), tedy přesně dle obdržených instrukcí ve výše specifikovaném emailu.[15]

b. Email ze dne 15. září 2010 týkající se obsahu nabídky soutěžitele Kis plus do výběrového řízení PMDP.

Email, který byl zaslán panem P. A., zaměstnancem společnosti Kis plus,[16] panu M. H., jednateli společnosti Agrocar, s předmětem „Re: Plzeň výběrko KIS“, znějící (cit.): „Tak ještě zpracované výběrko…“, včetně předcházejícího emailu, taktéž od P. A. (cit.): „Ahoj tak snad teď…P.“, přílohu tvoří kompletní technická a cenová specifikace komunálního vozidla Holder C245 použitá k vypracování a podání nabídky společností Kis plus do výběrového řízení PMDP.[17]

Úřad ověřil, že společnost Kis plus skutečně uvedla v nabídce do výše specifikovaného výběrového řízení částku ve výši [obchodní tajemství],-Kč, tedy přesně dle informací v příloze emailu.[18]

c. Email ze dne 20. září 2010 týkající se obsahu nabídky soutěžitele Agrocar pro účely výběrového řízení PMDP.

Email, který byl zaslán panem P. A., zaměstnancem společnosti Kis plus, panu M. H., jednateli společnosti Agrocar, s předmětem „FW: Plzeň“, znějící (cit.): „Tak snad teď…P.“, včetně předcházejících emailů z 13. srpna 2010, taktéž zaslaných Bc. P. A. témuž adresátovi, (cit.): „V příloze posílám podklady pro výběrko v Plzni…“, a „Posílám radši ještě jednou, v komprimovaný podobě se nemusela v mailu zobrazit…“, přílohu tvoří kompletní technická a cenová specifikace komunálního nosiče nářadí Holder C245 pro účely vypracování a podání nabídky společností Agrocar do výběrového řízení.[19]

Úřad ověřil, že společnost Agrocar byla k podání nabídky do výběrového řízení zadavatelem vyzvána, nabídku ale nepodala.[20]

V. Hodnocení zjištěných skutečností

13. Dne 2. 8. 2010 byla společností Plzeňské městské dopravní podniky, a. s., vypsána soutěž na dodávku komunálního vozidla s nástavbami, mimo režim ZVZ (viz výše). Lhůta pro předložení nabídek byla do 20. 9. 2010. Na základě výzvy byly zadavateli doručeny dvě nabídky, první od soutěžitele Kis plus, ve výši [obchodní tajemství],- Kč bez DPH (doručena dne 24. 8. 2010), druhá od soutěžitele Garden Studio, ve výši 1 847 450,- Kč bez DPH (doručena dne 16. 9. 2010).[21] Nabídka soutěžitele Garden Studio však nebyla hodnocena, neboť tento uchazeč nesložil jistotu. Vítěznou nabídkou se stala nabídka soutěžitele Kis plus, s nímž byla následně uzavřena smlouva a na jejím základě proběhla i dodávka stroje.[22]

14. Z důkazů popsaných výše[23] vyplývá, že iniciativa ke koordinaci postupu ve výběrovém řízení PMDP vzešla od soutěžitele Kis plus, neboť kontaktoval další dva soutěžitele, Garden Studio a Agrocar, a zaslal jim jednak vypracované nabídky s cenami, jaké mají nabídnout, a soutěžiteli Agrocar zaslal pro lepší kontrolu a ověření též svoji nabídku přesně v podobě, jak ji posléze soutěžitel Kis plus skutečně do výběrového řízení podal.

15. Úřad na závěr charakteristiky jednání soutěžitelů Kis plus a Garden Studio při koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP konstatuje, že důkazy obsažené ve spise dostatečně neprokazují participaci soutěžitele Agrocar. Sice byl adresátem emailů od soutěžitele Kis plus s informacemi vztahujícími se k předmětnému výběrovému řízení (popsaných v Kapitole IV., písm. b/ a c/), z dalšího šetření však vyplynulo, že vůbec do výběrového řízení nepodal nabídku a nepodařilo se zjistit jakoukoliv komunikaci nebo reakci, z níž by vyplýval záměr soutěžitele Agrocar zapojit se do jednání soutěžitelů Kis plus a Garden Studio (resp. záměr nepodat nabídku v uvedeném výběrovém řízení).

16. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že soutěžitelé Kis plus a Garden Studio koordinovaným postupem ovlivnili výsledek předmětného výběrového řízení tak, aby zvítězil předem dohodnutý subjekt, tzn. soutěžitel Kis plus, a zamýšleného výsledku dosáhli. Soutěžitel Kis plus v rámci popsaného jednání vyžádal od svých konkurentů zaslání tzv. krycích nabídek zadavateli, aby bylo vytvořeno zdání skutečného soutěžního boje o předmětnou zakázku.

Vyjádření účastníků po seznámení s podklady rozhodnutí

17. Účastník řízení, společnost Kis plus, po doručení Výhrad k dohodě a seznámení se s podklady rozhodnutí dle § 21b zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., zaslal Úřadu podání ze dne 6. 10. 2014, ve kterém uplatnil tyto námitky vůči postupu Úřadu při posouzení předmětné záležitosti.[24]

18. Účastník řízení argumentuje tím, že jednání pana P. A. nebylo ve skutečnosti jednáním společnosti Kis plus. Uvedená argumentace již byla účastníkem uvedena v podání ze dne 11. 3. 2014 a Úřad na ně reagoval sdělením ze dne 18. 3. 2014. V něm Úřad mj. konstatoval, že z listinných důkazů je zřejmé, že emailová adresa, ze které bylo panem P. A. komunikováno s dalším účastníkem řízení, je adresou „firemní“,[25] dále, že připojená nabídka (v podobě přílohy emailu) je kompletně celá označena logem, adresou sídla a IČ společnosti Kis plus,[26] a že informace sdělené v průběhu komunikace s jiným uchazečem o zakázku jsou přesně tytéž, které později obsahovala nabídka společnosti Kis plus zaslaná do předmětného výběrového řízení.[27] Komunikace mezi uchazeči přitom zjevně směřovala ke sladění nabídek do výběrového řízení. Dále Úřad obecně uvedl, že účast společnosti na kartelu, resp. její jednání na základě nezákonné protisoutěžní dohody, nelze ztotožňovat jen a pouze s jednáním jejího statutárního orgánu či jím výslovně oprávněnou nebo pověřenou osobou, neboť rozhodují celkové okolnosti a povaha takového jednání, přičemž inkriminovaná osoba jednoznačně byla zaměstnancem společnosti Kis plus, a účastníkem řízení uváděná podmínka členství ve statutárním orgánu či pověření je zcela irelevantní vzhledem k faktu, že to byla ve svém důsledku společnost Kis plus, která nejen podala nabídku do výběrového řízení, jehož se delikt týká, ale následně taktéž uzavřela se zadavatelem smlouvu a dodala předmět plnění.[28]

19. Druhá linie argumentace účastníka řízení směřuje k zákonnosti provedeného šetření na místě, jako způsobu opatření důkazů, a to s ohledem na jím tvrzenou překážku v podobě rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva (dále též „ESLP“) ve věci „Delta Pekárny“,[29] z něhož dovozuje, při absenci soudního povolení k provedení šetření na místě, porušení svých práv.

20. K tomuto Úřad předně uvádí, že ESLP nekonstatoval porušení norem vnitrostátního práva, jeho výtka se týká spíše absence dostatečně širokého soudního přezkumu samotného průběhu provedeného šetření na místě v roce 2003. Dle ESLP nebyla především zkoumána vhodnost, doba trvání a rozsah tehdejšího šetření. Podstata argumentace ESLP tedy spočívá v tom, že nedostatečně provedený přezkum námitek vyšetřovaného soutěžitele před správními soudy byl ve svém důsledku způsobilý vyvolat porušení čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále též „EÚLP“). ESLP v této souvislosti neuvedl, že bez předchozího soudního přivolení nemůže Úřad provádět šetření na místě, když výslovně připustil možnost absence takového přivolení, jestliže je dána následná možnost soudního přezkumu námitek proti výkonu inspekční pravomoci Úřadu. Oba účastníci správního řízení přitom mají (s ohledem na jeho fázi, tedy rozhodnutí vydané v I. stupni) dosud k dispozici všechny řádné, případně mimořádné, opravné prostředky, kterými mohou brojit proti postupu Úřadu v dané věci, tedy včetně okolností provedení šetření na místě v obchodních prostorách (námitka proti šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Garden Studio tímto soutěžitelem vznesena nebyla).

21. Dále, namítá-li společnost Kis plus možné porušení svých práv údajně nezákonným postupem, kdy bez soudního přivolení Úřad provedl šetření na místě a zajistil důkazy (účastník výslovně zmiňuje porušení čl. 8 EÚLP a respektování soukromého a rodinného života), pak k tomuto Úřad podotýká, že v prostorách společnosti Kis plus žádné šetření na místě neproběhlo. Ve světle faktu, že v jeho obchodních prostorách Úřad vůbec nešetřil, jeví se argumentace účastníka řízení nepřípadnou, a nelze též neuvést, že v dosavadním průběhu správního řízení společnost Kis plus námitku nezákonného provedení šetření na místě nevznesla, byť se jeho účastníkem stala již dne 16. 8. 2012.

22. Druhý účastník řízení, společnost Garden Studio, po seznámení s podklady rozhodnutí již další vyjádření nezaslal. Jediné sdělení, které k průběhu výběrového řízení PMDP na svou obranu uvedl, bylo Úřadu zasláno v reakci na ústní jednání konané dne 24. 2. 2014 v rámci procedury narovnání. V něm uvedl, že jeho nabídka nebyla ve výběrovém řízení PMDP zadavatelem hodnocena, a tedy neovlivnila výsledek uvedeného výběrového řízení.[30] Na tuto argumentaci reagoval Úřad sdělením ze dne 26. 3. 2014, v němž konstatoval, že na základě vyjádření zadavatele má za jednoznačně prokázané, že společnost Garden Studio podala nabídku do výběrového řízení Plzeňských městských dopravních podniků, a.s., nabídka byla doručena zadavateli poštou dne 16. 9. 2010, s nabídkovou cenou 1 847 450,- Kč, nakonec však nebyla hodnocena z důvodu nesložení požadované kauce a byla vyřazena.[31]

23. Úřad k vyjádřením účastníků řízení shrnuje, že se všemi jejich námitkami podrobně zabýval, avšak neshledal je důvodnými a setrvává na svých závěrech tak, jak byly účastníkům řízení sděleny ve Výhradách k dohodě a nyní i v tomto rozhodnutí.

VI. Právní posouzení

Použité znění zákona

24. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, jež je předmětem právního posouzení.

25. Deliktní jednání soutěžitelů Kis plus a Garden Studio spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP vymezil Úřad datem 13. 8. 2010 (počátek), dle data emailu obsaženého ve spisu a zachycujícího komunikaci ohledně sladěného podání nabídek do předmětného výběrového řízení, a datem 16. 9. 2010 (dokonání), což byl den podání (doručení) sladěné nabídky druhého soutěžitele (Garden Studio).[32] V době dokonání deliktu byl platný a účinný zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely č. 155/2009 Sb. Jelikož od dokonání popsaného deliktu nabyla účinnosti dne 15. 7. 2011 novela č. 188/2011 Sb., a poté dne 1. 12. 2012 nabyla účinnosti novela č. 360/2012 Sb., Úřad v tomto ohledu zvažoval, zda by některé pozdější znění právní úpravy vedlo k příznivějšímu zacházení se soutěžiteli.

26. Posuzované jednání soutěžitelů bylo totožným způsobem za nezákonné označeno a zakázáno před i po nabytí účinnosti obou výše zmíněných novelizací. Novelou č. 188/2011 Sb. byly provedeny pouze technické úpravy nutné ke sjednocení terminologie s ohledem na pojmy použité v zákoně č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu,[33] tzn. bez vlivu na materiální obsah zákona o ochraně hospodářské soutěže, a její uplatnění v posuzovaném případě by tak soutěžitelům nemohlo přinést příznivější zacházení.

27. Novela č. 360/2012 Sb. se nedotkla výše ukládaných sankcí za tento druh deliktu. Touto novelou však došlo k rozšíření kritérií pro ukládání pokuty, kdy Úřad může přihlédnout k jednání právnické osoby v průběhu řízení (jak k okolnosti polehčující, tak k okolnosti přitěžující) a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. K tomu Úřad uvádí, že na základě Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“, uveřejněných Úřadem v měsíci dubnu roku 2007[34] (dále též „Zásady“), zohledňoval při ukládání pokut i před novelou jako polehčující okolnost jednání účastníka řízení, jež se pozitivně odrazilo např. ve zkrácení doby trvání deliktu, v jeho významně rychlejším objasnění či v kompenzaci újmy způsobené spotřebitelům. V tomto směru tak novela nepřináší faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu. Nadto z okolností a povahy zde posuzované věci nemohou účastníci řízení využít § 22b odst. 2 věta druhá citované novely k uložení příznivější sankce (jde o  v minulosti dokonané protisoutěžní jednání, správní řízení o deliktu je v závěrečné fázi procesu jeho prokázání, ze strany účastníků řízení nebyly podniknuty žádné kroky ke kompenzaci škodlivých následků jednání).

28. Novela č. 360/2012 Sb. dále zavedla nový druh správní sankce v § 22a odst. 4 a 5 zákona, kdy se za delikty spáchané v souvislosti se zadávacím řízením, uzavíráním smlouvy na plnění veřejné zakázky malého rozsahu nebo koncesním řízením ukládá zákaz plnění veřejných zakázek, resp. zákaz plnění koncesní smlouvy na dobu 3 let. Jednání spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP bylo spácháno v souvislosti se zadávacím řízením (hrazeným z veřejného rozpočtu). Legislativní zavedení a hrozba uložení zcela nové a citelné sankce je zřetelnou indicií pro shledání pozdější právní úpravy jako méně příznivé.

29. Výše zmíněnou novelou byla v § 22ba zákona též zavedena úprava umožňující soutěžiteli požádat o snížení pokuty v situaci, kdy byl tento soutěžitel uznán vinným ze správního deliktu, a to za podmínky, že se soutěžitel k jeho spáchání přizná a Úřad bude mít za to, že postih bude dostatečný i po snížení pokuty o zákonem stanovených 20 %. Tento postup, tzv. narovnání, lze pokládat za úpravu, která je spíše in favorem dotčených soutěžitelů/účastníků řízení, a tedy při jejím (takto pozitivně vnímaném) zohlednění by bylo možné dojít k závěru o příznivějším zacházení dle pozdější právní úpravy. Nicméně je třeba podotknout, že účastníci řízení musí v průběhu narovnání splnit řadu podmínek, jejichž naplnění je tak v jejich dispozici, a dále musí mít Úřad za to, že postih bude i tak dostatečný. Navíc, jak bylo vysvětleno v předcházejícím odstavci, toutéž novelou byla jednak zároveň zavedena řada ustanovení, která jsou ve srovnání s původní úpravou pro soutěžitele/účastníky řízení výrazně přísnější.

30. V této souvislosti považuje Úřad za podstatné, že institut narovnání využíval již před zmíněnou novelou, jež ho výslovně zakotvila do zákona, a to se všemi výhodami, jaké z něj plynou pro účastníky řízení i v současné době, tedy včetně snížení výše pokuty o 20 %. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu (kdy před novelou byl institut narovnání aplikován bez možnosti uložit zákaz plnění veřejných zakázek/koncesní smlouvy na dobu 3 let, a od přijetí novely je zmíněný institut aplikován stejně, přičemž při jeho naplnění se zákaz soutěžitelům neuloží). Za této situace se pak stírá případný rozdíl v posuzování příznivosti pozdější právní úpravy, jen z důvodu výslovného zákonného ukotvení institutu narovnání, existovala-li totožná možnost i před jejím přijetím. Obdobně v daném správním řízení Úřad proceduru narovnání zahájil, avšak z důvodů spočívajících na straně jednoho z účastníků ji následně ukončil (viz výše). Ze všech výše uvedených skutečností nutno dovodit, že pozdější právní úprava není pro soutěžitele příznivější.

31. Úřad tudíž bude při posouzení jednání soutěžitelů spočívajícího v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP postupovat dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (dále též „zákon“).

Obecná zákonná a judikatorní východiska

32. Ustanovení § 1 zákona upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále též „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále též „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení nebo spojením soutěžitelů.

33. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem „soutěžitel“ zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právní formě tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika subjektů, ať již právnických či fyzických osob, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku.[35]

34. Dle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.[36] Takové dohody jsou zakázané přímo ze zákona.[37] Patří mezi ně především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod., tento výčet je však pouze demonstrativní.

35. Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 zákona i dohody v užším slova smyslu (dohody stricto sensu). Byť nelze klást rovnítko mezi pojem dohoda a smlouva ve smyslu soukromoprávního úkonu, v obou případech musí existovat shoda vůle mezi nejméně dvěma subjekty. Lze citovat např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též „NSS“) ve věci „Stavební spořitelny“: „Dohodou v užším smyslu je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.“[38]U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek, ilustrativní je v tomto smyslu rozhodnutí Tribunálu ve věci „Polypropylene“: „Dohoda existuje, jestliže strany dosáhnou shody ohledně plánu, který omezuje nebo pravděpodobně omezí jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich společného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce, ani donucovací postupy.“[39] V české judikatuře k formálním aspektům protisoutěžních dohod judikoval obdobně Vrchní soud v Olomouci v kauze „Česká komora architektů“: „Dohody, jejichž smyslem není zachovat stanovené zákonné zákazy, neberou na sebe podobu právně vynutitelných smluv a ujednání, ale nezřídka zákon obchází takovým způsobem, aby cíl těchto dohod mohl být naplňován bez obav ze zásahu protimonopolních úřadů.“[40]

36. Mezi nezákonné dohody (largo sensu) dále řadí § 3 odst. 1 zákona jednání ve vzájemné shodě. Jedná se o formu koordinace jednání mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody stricto sensu (viz předcházející odstavec), vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky hospodářské nezávislosti.[41] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci „Kartel pekařů“[42] konstatoval, že konsensus (shoda vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším slova smyslu): „… je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě však není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Jednání ve vzájemné shodě v sobě zahrnuje vždy nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující.[43] Jinými slovy, za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli, jejichž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů a díky kterým je jejich nezávislé soutěžní jednání nahrazováno nedovolenou kooperací.

37. Podle již citovaného rozsudku NSS ve věci „Kartel pekařů“[44] představuje koncept jednání ve vzájemné shodě jakousi záchrannou síť, která má bránit soutěžitelům v obcházení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona spoluprací, která by nenaplňovala všechny znaky dohod v užším smyslu nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů. V této souvislosti Nejvyšší správní soud také zdůraznil, že striktní rozlišování mezi dohodami v užším smyslu a jednáním ve vzájemné shodě není zcela na místě (cit.): „Zejména u komplexnějšího a déletrvajícího jednání nemůže být od správního orgánu vyžadováno, aby jednoznačně kvalifikoval jednání soutěžitelů v jednotlivých fázích buď jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě (srov. Rozsudek soudu prvního stupně ze dne 20. 4. 1999 ve věcech T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 až T- 316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 a T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV a další proti Komisi, Recueil s. II-931, bod 696). Určitý kartel tedy může zahrnovat jak dohodu v užším smyslu tak i jednání ve vzájemné shodě (srov. Rozsudek Soudu prvního stupně ze 17. 12. 1991 ve věci T-7-89, SA Hercules Chemicals NV proti Komisi, Recueil s. II-1711, bod 264).“ K tomu též Nejvyšší správní soud poznamenal, že na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv, neboť obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.

38. K tomu, aby určitá dohoda (largo sensu) byla považována za zakázanou, musí být kromě formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody, tzn. narušení hospodářské soutěže. Jak přitom vyplývá z dikce ustanovení § 3 odst. 1 zákona, jsou zakázány dohody mající narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl, nebo je toto narušení jejich výsledkem. Ve výše citovaném rozsudku „Stavební spořitelny“[45] k tomu NSS konstatoval: „Zakázané jsou tedy takové dohody, které mají za cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen).“ Z uvedeného zároveň plyne, že delikt uzavření zakázané dohody je deliktem ohrožovacím, neboť je možné stíhat a sankcionovat „cílové“ i „následkové“ dohody, které škodlivý následek sice nezpůsobily, ale u nichž byla splněna podmínka reálné možnosti soutěž narušit. K podmínce reálnosti narušení soutěže NSS v témže rozsudku uvádí: „Dohoda je tedy zakázaná tehdy, pokud se vyznačuje takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti.“[46] Evropské soudy dále dovodily, že má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.[47] Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky, v prvé řadě však budou soutěžní úřady své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle (object restriction), neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky (effect) na relevantním trhu.[48]

39. Mezi nejzávažnější formy narušení hospodářské soutěže patří takzvané dohody s „tvrdým jádrem“ (hardcore restrictions), které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž, neboť jsou založeny na protisoutěžních cílech, typicky zejména horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.[49]

40. Speciálním typem výše uvedených dohod, nazývaných také jako dohody typu bid rigging, jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, resp. neúčast některých soutěžitelů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek (zejména co se nabídkových cen týče). Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny. Uvedený typ dohod pak v sobě kombinuje více protisoutěžních prvků, zejména cenová ujednání a dělení zákazníků, resp. trhu, tedy nejzávažnější způsoby narušení soutěže.

41. Hardcore dohody jsou natolik závažným porušením zákona, že je jednak nelze považovat za dohody se zanedbatelným dopadem na soutěž (de minimis),[50] a taktéž s největší pravděpodobností nebudou splňovat kumulativní podmínky stanovené v § 3 odst. 4 zákona, umožňující vynětí ze zákazu dohod stanoveného v § 3 odst. 1 zákona takové dohody, které: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a) a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.[51] Důkazní břemeno ohledně naplnění podmínek § 3 odst. 4 zákona nesou účastníci dohody.

42. Podle § 4 odst. 1 zákona se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na dohody, které nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy EU, avšak splňují podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské Unie.

Právní posouzení jednání soutěžitelů

43. Úřad kvalifikuje jednání soutěžitelů Kis plus a Garden Studio jako zakázanou horizontální dohodu (largo sensu) o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení (dohoda typu bid rigging) ve smyslu § 3 odst. 1 ve spojení s § 3 odst. 2 písm. c) zákona. Úřad při posouzení formy dohody dospěl k závěru o jednání ve vzájemné shodě.

44. Úřad má za prokázané, že byly naplněny všechny znaky tvořící koncept jednání ve vzájemné shodě (k tomu viz výše). Mezi soutěžiteli nejdříve proběhl vzájemný kontakt. Úřad sice počátek nezákonné koluze formálně vztahuje ke dni odeslání emailu, týkajícího se slaďování nabídek soutěžitelů, tj. ke dni 13. 8. 2010 (neboť jde o časově první důkaz obsažený ve spise), nicméně z povahy této komunikace je zřejmé, že se kontakt mezi soutěžiteli Garden Studio a Kis plus neomezil jen na emaily z 13. 8. 2010, ale muselo k němu v nějaké podobě docházet již dříve. Především se soutěžitel Garden Studio poté, co obdržel předmětný email, v odpovědi nijak nepozastavuje nad tím, že mu soutěžitel Kis plus email tohoto znění vůbec posílá, jinými slovy není překvapen, proč ho soutěžitel Kis plus ohledně takové věci kontaktuje, a z reakce soutěžitele Garden Studio je dále patrné, že sdělení o tom, že v příloze mají být podklady pro výběrové řízení PMDP (viz Kap. IV., písm. a/) pro něj taktéž není nijak neočekávanou a překvapivou informací. Naopak je možné říci, že z reakce soutěžitele Garden Studio lze usuzovat, že zmíněný email s informacemi k výběrovému řízení PMDP očekával, též mu bylo zřejmé, za jakým účelem mu jsou předané informace sdělovány a jak má dále jednat. Zachycený email tak představuje pouze závěr slaďovací fáze. Tyto úvahy Úřad nicméně uvádí jen nad rámec toho, co představuje samo o sobě dostatečný základ pro zjištění existence slaďovací fáze, tedy samotné přeposlání nabídky mezi soutěžiteli účastnícími se téhož výběrového řízení.

45. V předcházejícím odstavci popsaný vzájemný kontakt umožnil soutěžitelům sladit obsah nabídek, především nabídnutou cenu.[52] Poté, co takto bylo dosaženo potřebné míry srozumění mezi soutěžiteli a odstraněna nejistota ohledně jejich dalšího postupu v předmětném výběrovém řízení, byly zaslány sladěné nabídky zadavateli. K doručení druhé z nabídek do sféry zadavatele došlo dne 16. 9. 2010, tímto dnem tak došlo k naplnění skutkové podstaty deliktu jednání ve vzájemné shodě, přičemž fázi slaďovací i fázi realizační spojuje vztah příčiny a následku (kauzální nexus). Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že nepřikládá žádnou relevanci skutečnosti, že soutěžitel Garden Studio v průběhu výběrového řízení nesložil kauci a jeho nabídka proto nebyla hodnocena, resp. byla vyřazena.[53] Tato okolnost totiž neměla žádný vliv na naplnění skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě, ani na vítězství předem dohodnutého soutěžitele, neboť k naplnění skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě došlo v okamžiku, kdy byla druhá ze sladěných nabídek doručena zadavateli.[54] Jak vyplývá z komunikace obou soutěžitelů a z posléze podaných nabídek, soutěžitel Garden Studio dodržel instrukce, které mu byly zaslány soutěžitelem Kis plus ohledně toho, jakou cenu má uvést v nabídce. I kdyby nedošlo k vyřazení nabídky soutěžitele Garden Studio pro nesložení kauce, zvítězil by přesto soutěžitel Kis plus s ohledem na (dohodnutou) nižší nabídkovou cenu.[55] Lze tak jednoznačně konstatovat, že soutěžitelé Garden Studio a Kis plus se dopustili jednání ve vzájemné shodě s  cílem ovlivnit výsledek výběrového řízení PMDP (jde o jednání typu bid rigging).

46. Jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě s cílem ovlivnit výsledek výběrového řízení PMDP nelze hodnotit jinak než jako zvlášť závažný delikt s cílem narušit hospodářskou soutěž (hardcore restriction), kdy uvedeného cíle bylo navíc skutečně dosaženo. S ohledem na charakter uvedeného jednání – spadajícího pod dohody typu  bid rigging, jež kombinují znaky dohody o určení cen a dohody o rozdělení trhu -  nepřichází uplatnění pravidla de minimis do úvahy.  Posuzovaná dohoda taktéž nebude splňovat podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona a soutěžitelé navíc ani splnění podmínek stanovených v § 3 odst. 4 zákona neprokázali. Z povahy jednání soutěžitelů plyne, že dohoda o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení především nepřispěla ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží, ani k podpoře technického či hospodářského rozvoje, v žádném případě nepřinesla spotřebitelům nějaké výhody, a naopak omezila soutěžitele způsobem, který nebyl nezbytný k dosažení uvedených cílů/výhod. Zakázaná dohoda rovněž nesplňuje podmínky pro uplatnění ani jedné z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské Unie.

47. Při posouzení, zda předmětné jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, Úřad především zohlednil skutečnost, že se jedná o jediné a relativně izolované jednání ve vztahu k zakázce v hodnotě cca 2 mil. Kč. Úřad proto vyloučil, že by jednání obou soutěžitelů bylo, přímo či nepřímo, skutečně či potenciálně, způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské Unie, resp. obsahovalo unijní prvek, a neaplikoval tak na jejich jednání článek 101 SFEU.

VII. Relevantní trh

48. Zákon v § 2 odst. 2 definuje relevantní trh jako trh zboží, které je z hlediska své charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se tedy vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.[56]

Věcný relevantní trh

49. Relevantní trh z hlediska věcného zahrnuje všechny výrobky a služby, které spotřebitel (uživatel) považuje vzhledem k jejich vlastnostem, ceně a zamýšlenému použití za shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné. Možnost substituce určitého zboží z pohledu koncového uživatele je tak základním kritériem pro určení, do jakého relevantního trhu předmětné zboží patří.

50. Úřad při zahájení správního řízení vymezil předmět, co do předpokládané dotčené oblasti, jako dodávky zemědělské a zahradnické techniky a potřeb. Učinil tak na základě relevantních informací shromážděných při předběžném šetření věci. V průběhu správního řízení pak shromáždil další informace, vztahující se k předmětné otázce, a dospěl k názoru, že oblast zemědělské a zahradnické techniky a potřeb tvoří širší skupinu zboží, v jejímž rámci se nachází užší, dotčený relevantní trh.[57] K tomu Úřad dodává, že vymezení relevantního trhu bylo účastníkům řízení sděleno ve Výhradách k dohodě, tedy v době před vyloučením části správního řízení k samostatnému projednání (viz body č. 6 – 10 odůvodnění), přičemž pro účely posouzení obou deliktních jednání ještě ve společném správním řízení (rozdělení trhu i koordinace účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP, viz výše) byl relevantní trh vymezen stejně. Úřad se proto i po zmíněném rozdělení řízení opírá o veškeré podklady, které k této otázce byly v dosavadním průběhu správního řízení shromážděny.

51. Při jeho určení vzal Úřad do úvahy vícero aspektů. V první řadě zohlednil skutečnost, že dotčení soutěžitelé, jak vyplývá z jejich vyjádření[58] a též jejich webových stránek, působí zejména v oblasti prodeje komunální a zahradní techniky, příp. poskytují též její servis a poradenství. Dále se Úřad zaměřil na technickou a funkční charakteristiku konkrétní techniky, jež byla předmětem výběrového řízení, ohledně něhož má Úřad za prokázané, že v jeho rámci soutěžitelé koordinovali svoji účast a nabídky, a rovněž přihlédl k požadavkům subjektů, jež tuto techniku obvykle poptávají (které typicky představují stranu poptávky).

52. Konkrétním předmětem plnění ve výběrovém řízení PMDP bylo „komunální vozidlo s nástavbami“. Z pohledu technické a výkonnostní charakteristiky a vlastností je tento typ techniky předurčen k použití na rozlehlých plochách a v obtížných terénních podmínkách, díky svým parametrům a konstrukci je schopna vyhovět vysokým nárokům na pracovní zátěž, vyplývající z vysoké frekvence nasazení a potřeby nepřerušovaného dlouhodobého výkonu, vyznačuje se celkovou robustností, odolností vůči vnějším vlivům a vysokou kvalitou a kvantitou provedené práce. Zároveň však díky svým rozměrům umožňuje nasazení v místech jako je městská zástavba, kdy je kladen požadavek na velkou manévrovací schopnost (poloměr otáčení, apod.). Obvykle jsou tyto stroje konstruovány jako multifunkční, to znamená, že díky různým vyměnitelným adaptérům lze s jejich pomocí vykonávat odlišné činnosti, jako je sečení travních ploch nebo posyp či úklid chodníků.[59]

53. Uvedené stroje lze s ohledem na výše uvedené skutečnosti označit jako komunální techniku. Tento typ techniky zpravidla pořizují subjekty, které ji potřebují ke správě a údržbě rozlehlých veřejných ploch a prostranství. K obvyklým koncovým uživatelům tedy patří stát, města a obce, případně jimi zřizované státní a příspěvkové organizace hospodařící s veřejnými prostředky, a různé další subjekty provádějící zmíněnou správu a údržbu veřejných prostranství a zeleně v nejširším slova smyslu.[60] Tyto subjekty začasté musí při výběru dodavatele postupovat v souladu se ZVZ, zejména s ohledem na předpokládanou hodnotu zakázky, běžně však, nejsou-li dosaženy stanovené limitní hodnoty, dochází k výběrovým řízením mimo režim uvedeného zákona.

54. Jako rozhodující aspekt při určení relevantního trhu byla zvažována možnost substituce popsaného typu techniky jiným typem strojů z pohledu koncového uživatele (zastupitelnost na straně poptávky). Jejími typickými uživateli jsou subjekty, které potřebují v podstatě na denní bázi provádět nejširší spektrum činností na rozsáhlých a odlišných plochách a pozemcích, k čemuž je profesionální a výkonná technika zcela nezbytná. Pro běžného spotřebitele, který nakupuje a používá především zahradní (resp. „hobby“) techniku, která nachází své uplatnění především při občasné práci a údržbě na zahrádkách, chatách, apod., je komunální technika výkonově zcela předimenzována, přičemž ještě markantnějším se rozdíl jeví při srovnání cen, kdy pořízení komunální techniky vyžaduje řádově vyšší náklady a investice. Většina běžných spotřebitelů by si nemohla dovolit komunální stroj vůbec pořídit. Z uvedeného plyne, že zahradní (resp. „hobby“) technika účelem a možnostmi svého použití netvoří rovnocenný substitut komunální techniky.

55. Z pohledu možné substituce komunální techniky jiným typem strojů Úřad zvažoval též možnost jejího nahrazení zemědělskou technikou. Do kategorie zemědělské techniky lze zařadit například velké polní traktory, žací mlátičky pro sklízení polních plodin (kombajny), polní postřikovače, pluhy, apod., tedy techniku určenou především pro odpovídající polní práce (orbu, setí, hnojení, atd.). Jejími uživateli jsou především různá zemědělská družstva a obdobné subjekty, které obhospodařují rozsáhlé plochy polí a jiné zemědělské půdy (vinice, sady, apod.). Zemědělská technika účelem svého použití a výrazně odlišnými cenami taktéž nemůže sloužit jako substitut komunální techniky.

56. Z výše uvedeného vyplývá, že v rámci širokého spektra zemědělské a zahradnické techniky a potřeb lze rozlišovat tři samostatné kategorie, tvořící zároveň samostatný trh (byť může docházet v omezené míře k vzájemnému překrývání), a to trh komunální techniky, zemědělské techniky a zahradní techniky. V této souvislosti Úřad podotýká, že plnění, které sice vykazuje podobné znaky, avšak nemá z pohledu konečného spotřebitele týž význam a tutéž hodnotu, a je zastupitelné toliko částečně, není plněním na témže relevantním trhu.[61]

57. Úřad na základě uvedených kroků dospěl k závěru, že dotčeným relevantním trhem je právě trh komunální techniky. Pro účely tohoto správního řízení proto vymezil relevantní trh z hlediska věcného jako trh komunální techniky. Úřad upustil od případného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť by to nebylo, pokud jde o předmět řízení, účelné a nemělo by vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení.

Geografický relevantní trh

58. Geografický relevantní trh zahrnuje území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.

59. Jak bylo uvedeno výše, komunální techniku pořizují s ohledem na své potřeby zejména obce, města, stát, jejich organizace, státní podniky, ale i další subjekty, včetně podnikatelských, které potřebnou techniku nakupují obvykle formou výběrového řízení, v jehož rámci mohou porovnat výhodnost nabídek. Jak vyplynulo z Úřadem získaných podkladů a informací, k oslovení potenciálních dodavatelů jsou využívány nejčastěji adresné výzvy k podání nabídky konkrétním subjektům. V rámci výběrového řízení PMDP nebylo zjištěno, že by byl osloven jiný než tuzemský dodavatel komunální techniky. Takovému postupu (oslovení zahraničních dodavatelů) nic nebrání, nicméně je zřejmé, že pro poptávajícího postrádá ekonomickou výhodnost, například z důvodu větší vzdálenosti místa dodání a tedy horší dostupnosti při uplatňování odpovědnosti za vady (reklamacích), vyšší nákladnosti servisu, i pro jazykové bariéry při komunikaci, apod.

60. Pokud jde o stranu nabídky, jsou dodavatelé komunální techniky běžně schopni dodat zboží na celém území ČR, byť mohou z důvodu ekonomické výhodnosti, dostupnosti servisu či z kapacitních důvodů preferovat dodávky v blízkosti nebo do určité vzdálenosti od svého místa podnikání[62] (a podle toho např. zvažovat účast ve výběrových řízeních), objektivní ani právní překážky pro jejich působení v rámci celé ČR však v tomto směru neexistují (technika nepodléhá zkáze, lze s ní relativně snadno manipulovat, přepravovat ji kamkoli v ČR, apod.). Rozhoduje tedy pouze podnikatelská úvaha soutěžitele o ekonomické výhodnosti obchodní transakce.

61. Úřad dále konstatuje, že podmínky střetávání nabídky a poptávky v rámci celé ČR na trhu komunální techniky jsou dostatečně homogenní (resp. nebylo zjištěno užší území, na kterém by tyto podmínky byly zřetelně odlišné). Soutěžitelé podali nabídky do výběrového řízení v ČR, kde se rovněž nacházelo místo plnění. Nebyl shledán žádný důvod členit území ČR a vymezovat geografický trh úžeji. Při vymezení geografického relevantního trhu vzal Úřad v úvahu též judikaturu, podle níž neexistence přeshraničních obchodů, popř. jejich existence pouze v zanedbatelné míře, silně indikuje potřebu vymezit relevantní trh nejvýše jako národní.[63]

62. Ze všech výše uvedených důvodů byl geografický relevantní trh vymezen jako území České republiky.

63. Po stránce časové je trh komunální techniky trhem pravidelně se opakujících dodávek v průběhu celého roku, a nevykazuje výrazné znaky „sezónnosti“ či jednorázovosti. Multifunkční profesionální komunální stroje jsou i z hlediska jejich účelu užití poptávány uživateli v průběhu celého roku (mohou být využívány v kterémkoli ročním období, např. v létě pro údržbu travnatých ploch, v zimě pro odklid sněhu a úpravu komunikací nebo chodníků).

Postavení soutěžitelů na relevantním trhu

64. Při určení tržních podílů soutěžitelů Úřad vycházel z více zdrojů. Z veřejně přístupných informačních kanálů (zejména různých webových stránek[64]) Úřad zjistil, že na trhu komunální techniky v ČR působí velké množství podnikatelských subjektů. Tuto skutečnost navíc potvrdili ve svých vyjádřeních i samotní soutěžitelé.[65]

65. Úřad se rovněž zabýval objemem trhu komunální techniky; zaslal proto žádost o poskytnutí potřebných informací Českému statistickému úřadu,[66] nicméně byl z jeho strany informován, že s pojmem „komunální technika“ žádná statistika nepracuje a nepoužívá jej, tedy ani nejsou tato data k dispozici; obdobně využitelná sledování zmíněný úřad rovněž neprovádí. Úřad přihlédl k obratům jednotlivých soutěžitelů a dospěl k závěru, že ani tyto údaje (nízké objemy prodejů) nenasvědčují významnému tržnímu podílu (přičemž ceny jednotlivých strojů nejsou zanedbatelné a pohybují se i v částkách v řádu milionů, dle specifikace a vybavení).

66. Na základě shora uvedených poznatků Úřad konstatuje, že společný tržní podíl soutěžitelů Kis plus a Garden Studio nepřesahuje [obchodní tajemství] %.

Dopad na relevantní trh

67. Jak Úřad shora konstatoval, posuzované jednání má narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl. U takových jednání se z jejich samotné podstaty presumuje potenciální negativní dopad na soutěž. Přesným dopadem dohod na relevantní trh, pro účely shledání jejich protiprávnosti, se tedy Úřad nemusel zabývat,[67] přesto považuje za důležité se alespoň obecně k dopadu na relevantní trh vyjádřit. Úřad má negativní důsledky spočívající v narušení hospodářské soutěže za jednoznačně prokázané, konkrétně se pak míře narušení soutěže věnuje v části týkající se stanovení výše pokut.

68. Jak bylo uvedeno v předcházející části týkající se určení tržního podílu soutěžitelů, Úřad jej považuje za nízký. Přesto lze shledat konkrétní dopady jejich jednání na soutěž. V rámci výběrového řízení PMDP vzniklo v důsledku kooperace účastníků řízení pouze zdání férové soutěže, ale zakázku získal již předem určený soutěžitel. Přestože jde o jednorázové jednání, i tak v případě konkrétní zakázky s ohledem na to, že nabídku podali jen tito dva účastníci řízení, došlo k vyloučení soutěže o zakázku nabídkou nejnižší ceny pro zadavatele (tedy nemohla být dosažena hlavní pozitiva plynoucí z konkurenčního boje, především možnost dosažení nižší ceny).

69. Úřad shrnuje, že ačkoliv tedy lze vzhledem k povaze jednání (hardcore) relevantně presumovat jeho negativní dopad na hospodářskou soutěž, má Úřad současně za prokázané, že negativní účinky reálně způsobilo, a to zejména ve vztahu k průběhu a výsledku výběrového řízení PMDP. Podrobněji se však Úřad zabývá dopadem posuzovaného jednání na dotčený relevantní trh dále v kapitole věnované sankcím.

VIII. Odpovědnost účastníků řízení

70. Přestože je adresátem norem českého soutěžního práva soutěžitel, jakožto legislativní zkratka pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže,[68] je vždy nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“[69]

71. Za jednání ve vzájemné shodě týkající se koordinace účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP činí Úřad odpovědnými společnost Kis plus a společnost Garden Studio, neboť tyto právní subjekty se přímo dopouštěly zakázaného jednání.

IX. Subjektivní stránka deliktu

72. Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Zákon tedy Úřadu neukládá, aby u všech osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění. Úřad nicméně posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty, neboť jde o aspekt ovlivňující náhled na závažnost posuzovaného jednání.

73. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu se rozlišují dvě základní formy zavinění, a to úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy zavinění je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky toho, kdo jedná (tzn. vědomí o tom, že jednání může vést k narušení hospodářské soutěže, a související forma úmyslu), k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování hospodářské soutěže na trhu zboží a služeb. Při stanovení formy zavinění Úřad přihlédl i k judikatuře evropských soudů, z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly Smlouvy ES, resp. SFEU, neboť je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že napadené jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu.[70]

74. Při posuzování subjektivní stránky jednání, spočívajícího v uzavření a plnění dohody o koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP (bid rigging), Úřad konstatuje, že soutěžitelé jednali zcela vědomě a cíleně, s úmyslem eliminovat riziko vzájemného konkurenčního boje o předmětnou zakázku. Taktéž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může/bude mít za následek narušení hospodářské soutěže (kdy zadavatel sleduje oslovením více subjektů dosažení nejvýhodnější ceny zakázky cestou nezkreslené soutěže). Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení zaviněně porušili zákon ve formě úmyslu.[71]

X. Odůvodnění pokut

75. Podle § 22a odst. 1 písm. b) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako soutěžitel dopustí správního deliktu tím, že poruší zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona. Dle § 22a odst. 2 zákona může Úřad za uvedený správní delikt uložit pokutu do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Podle § 22b odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

76. Stanovení výše pokuty je věcí správního uvážení Úřadu,[72] jež však musí vycházet ze zákonem stanovených mezí, při současném posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů[73] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, nesmí však být pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň jak funkci represivní, tak funkci preventivní.

77. Základním východiskem pro stanovení pokuty je skutečnost, že sankce by měla odpovídat závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládána. Je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost deliktního jednání,[74] včetně přitěžujících nebo polehčujících okolností, a další konkrétní aspekty řešeného případu, aniž by existoval taxativní výčet okolností, jež mohou do tohoto okruhu spadat. Každý případ je tedy posuzován individuálně. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.

78. Úřad rovněž u každého účastníka správního řízení přihlíží při stanovení výše pokuty k jeho aktuální hospodářské situaci, resp. k jeho celkovému obratu dosaženému za poslední ukončené účetní období, přičemž zjišťuje, zda stanovená částka pokuty nepřesáhne 10 % z celkového obratu za poslední ukončené účetní období a zda není likvidační.

79. Podle ustálené judikatury správních soudů se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a na správní trestání lze přiměřeně vztáhnout principy trestního práva.

80. Úřad má za prokázané, že mezi soutěžiteli Kis plus a Garden Studio došlo ke spáchání deliktu spočívajícího v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP (bid rigging), a to formou jednání ve vzájemné shodě. Posuzované jednání spadá do kategorie tzv. hardcore narušení soutěže a představuje nejzávažnější formu zakázaných dohod. Úřad proto uvedené jednání považuje za typově velmi závažné porušení zákona, za něž jsou Úřadem ukládány nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokut u nejzávažnějších deliktů se v souladu se Zásadami stanoví výchozí podíl v rozmezí od 1 do 3 % hodnoty prodejů, resp. obratu na dotčeném relevantním trhu za poslední ukončené účetní období trvání kartelu, tzn. v případě obou soutěžitelů za rok 2010. Úřad zde zároveň zohlednil, že dohoda byla skutečně plněna, což v případě konkrétního výběrového řízení PMDP znamenalo úplné vyloučení férové soutěže o zakázku, protože nabídku podali jen tito dva účastníci řízení. Výčet všech uvedených okolností by odůvodňoval využití nejvyšší možné hranice z výše uvedeného rozpětí, k čemuž se také Úřad přiklonil a určil výchozí podíl pokuty ve výši 1 ‑ 3 % [obchodní tajemství] hodnoty prodejů (obratu na relevantním trhu).

81. Úřad dále zohlednil délku posuzovaného deliktního jednání každého soutěžitele. Úřad vymezil období trvání deliktu daty 13. 8. 2010 až 16. 9. 2010. Délka trvání porušení zákona na trhu komunální techniky na území České republiky oběma soutěžiteli činila necelé 2 měsíce. Za účelem stanovení základní částky pokuty je výchozí podíl vynásoben koeficientem času.

82. Úřad se následně zabýval všemi přitěžujícími a polehčujícími okolnostmi, čemuž se věnuje níže, zvlášť u jednotlivých účastníků řízení, a v případě soutěžitele Garden Studio též uplatněním zásady absorpce.

Soutěžitel Kis plus

83. Soutěžitel Kis plus dosáhl v roce 2010 na trhu komunální techniky na území České republiky hodnoty prodejů ve výši [obchodní tajemství],-Kč.[75] Celkový čistý obrat soutěžitele za poslední ukončené účetní období, tzn. v roce 2013, byl ve výši 101 486 000,- Kč.[76]

84. Výchozí podíl ve výši 1 ‑ 3 % [obchodní tajemství] z obratu na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období trvání kartelu činí [obchodní tajemství],- Kč. Koeficient času byl, po zaokrouhlení trvání deliktního jednání v souladu se Zásadami na celý rok, stanoven ve výši 1,00. Základní částka pokuty tedy činí [obchodní tajemství],- Kč.

85. Úřad přihlédl k formě zavinění (subjektivní stránce jednání). Skutečnost, že porušení zákona bylo úmyslné, považuje Úřad v souladu se Zásadami za přitěžující okolnost, kterou promítl do konečné výše pokuty, a to zvýšením základní částky o 20 %.

86. Úřad dále zohlednil, že soutěžitel Kis plus měl při posuzovaném deliktním jednání úlohu organizátora, jelikož právě od něj vzešla iniciativa a návrh ke koordinaci účasti a nabídek, a zaslal za tím účelem soutěžiteli Garden Studio přesné informace, jakou nabídku má do výběrového řízení podat. Úřad tuto skutečnost vyhodnotil jako přitěžující okolnost a promítl ji do výsledné výše pokuty pro soutěžitele Kis plus tak, že navýšil základní částku pokuty o 10 %.

87. Úřad neshledal žádné polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl snížit základní částku pokuty pro soutěžitele Kis plus.

88. Po zohlednění všech přitěžujících a polehčujících okolností byla výsledná částka pokuty stanovena (po zaokrouhlení na celé tisíce dolů) ve výši 1 501 000,- Kč. Tato částka představuje cca 1,48 % celkového obratu soutěžitele za rok 2013 a pokuta v této výši tak nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Z předložených a dostupných údajů vyplývá,[77] že soutěžitel Kis plus je stabilní společností, vykazující nízkou míru zadlužení a vyšší podíl vlastních zdrojů, dále je tento soutěžitel dobře schopen splácet své závazky, neboť je kryjí jeho aktiva. Úřad proto s ohledem na výši pokuty a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje pokutu uloženou soutěžiteli Kis plus za likvidační.

Soutěžitel Garden Studio

89. Při určení předpokládané výše pokuty pro soutěžitele Garden Studio za delikt spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce, neboť v jiném správním řízení, jehož byl soutěžitel Garden Studio rovněž účastníkem, Úřad tomuto soutěžiteli uložil pokutu za delikt spočívající v porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb. (dále též „ZOHS 188“).

90. Absorpční zásada, mající svůj původ v oblasti trestního práva, ukládá správním orgánům rozhodujícím o sankci za více správních deliktů spáchaných ve vícečinném nebo jednočinném souběhu, stejnorodém či různorodém, postupovat obdobně jako při ukládání úhrnného nebo souhrnného trestu, to znamená především uvést, za který správní delikt je sankce primárně ukládána (tedy určit, který ze spáchaných deliktů je nejzávažnější a nejpřísněji postižitelný) a dále vysvětlit způsob zohlednění spáchání dalších deliktů.[78] Užití absorpční zásady se pak projeví v uložení sankce právě za nejpřísněji postižitelný delikt (tzn. v jeho sankčním rozpětí). Skutečnost, že subjekt spáchal více deliktů, zvyšuje závažnost protiprávního jednání a lze ji zohlednit jako přitěžující okolnost, ale nedochází k prostému sčítání (kumulaci) sankcí. Z procesního hlediska pak není nutné vedení společného řízení o všech deliktech, jež mají pro zohlednění a naplnění absorpční zásady význam.[79]

91. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že ve správním řízení sp. zn. ÚOHS‑S835/2014/KD sankcionoval soutěžitele Garden Studio za účast na deliktním jednání spočívajícím v rozdělení trhu s komunální technikou na území ČR v období od 22. 3. 2010 do 14. 8. 2012.[80] Tímto jednáním došlo k porušení § 3 odst. 1 ZOHS 188, přičemž tento delikt soutěžitele Garden Studio je závažnější než v tomto správním řízení posuzovaný delikt spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP. Jelikož Úřad sankcionoval soutěžitele Garden Studio za výše zmíněný závažnější delikt, bylo by deliktní jednání spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP (v souladu s absorpční zásadou) zohledněno jako přitěžující okolnost, která by byla důvodem pro navýšení základní částky pokuty, pokud by o všech deliktech probíhalo jediné řízení.

92. Úřad při výpočtu sankce vždy nejdříve stanoví tzv. základní částku pokuty, sestávající z výchozího podílu obratu na relevantním trhu vynásobeného koeficientem času. Za delikt spočívající v rozdělení trhu s komunální technikou na území ČR byla Úřadem tato základní částka pokuty pro soutěžitele Garden Studio určena ve výši 373 137,- Kč.[81]

93. V případě, kdy by bylo vedeno Úřadem jediné správní řízení o všech deliktech tohoto soutěžitele, byl by delikt spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení PMDP zohledněn jako přitěžující okolnost, a to formou navýšení základní částky pokuty o 20 %. S ohledem na skutečnost, že nebylo o všech deliktech soutěžitele Garden Studio vedeno jediné správní řízení, hodlá Úřad v tomto správním řízení uložit pokutu ve výši představující přitížení o 20 %, tzn. ve výši 74 000,- Kč (k tomu Úřad opětovně odkazuje na poznámku č. 78 a tam uvedenou judikaturu).

94. Soutěžitel Garden Studio dosáhl celkového čistého obratu za poslední ukončené účetní období, tzn. v roce 2013, ve výši 54 027 000,-Kč.[82] Pokuta ve výši 74 000,- Kč představuje 0,14 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem v roce 2013. Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S835/2014/KD byla uložena soutěžiteli Garden Studio pokuta v celkové výši 388 000,- Kč. Úřad se proto zabýval rovněž kumulovaným účinkem pokut ukládaných v obou řízeních. Celková částka pokuty v obou řízeních pro soutěžitele Garden Studio činí 462 000,- Kč. Tato částka představuje cca 0,86 % celkového obratu dosaženého soutěžitelem v roce 2013 a pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Z předložených a dostupných údajů vyplývá,[83] že soutěžitel Garden Studio je relativně stabilní společností s klesající mírou zadlužení a dobrým finančním zázemím, přičemž oproti předcházejícímu roku došlo v roce 2013 k nárůstu celkového obratu společnosti na téměř dvojnásobek. Úřad proto s ohledem na výši pokuty a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje pokutu uloženou soutěžiteli Garden Studio v tomto správním řízení za likvidační, včetně posouzení celkové výše pokut uložených tomuto soutěžiteli v obou výše zmíněných správních řízeních.

  

Úhrada pokuty

95. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.

Opatření k nápravě

96. Úřad účastníkům řízení neuložil opatření k nápravě, neboť zejména s ohledem na povahu deliktu a jeho minulostní charakter považuje za dostatečné uložení zákazu do budoucna plnit dohodu popsanou ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí (viz bod II. výrokové části tohoto rozhodnutí).

XI. Náklady řízení

97. Jelikož Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že každý z jeho účastníků porušil § 3 odst. 1 zákona, tedy porušil zákaz neuzavírat zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž, je tak splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu nutná k uložení náhrady nákladů účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý účastník povinen uhradit, ve výši 2 500,- Kč.

98. Náklady řízení je každý účastník řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady řízení se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu uvede účastník řízení: i) GARDEN Studio: 2012010230; ii) KIS plus: 2012020230.

XII. Závěr

99. Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona, spočívajícího v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Michal Petr, Ph.D.

místopředseda Úřadu

pověřený řízením Sekce hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

 

1. Mgr. MgA. Jaromír Pařil, advokát

Karolíny Světlé 301/8

110 00 Praha 1

 

2. JUDr. Ivan Vávra, advokát

Dlouhá 16

412 01 Litoměřice

 

 

Vypraveno dne:

Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy