číslo jednací: R72/2011/HS-4719/2012/320

 

Č. j.:ÚOHS-R 72/2011/HS-4719/2012/320

V Brně dne:9.března 2012

 

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S029/2010/KS-3707/2011/840/LBř ze dne 18.3.2011 ve věci porušení § 18 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, podal jediný účastník řízení obchodní společnost BEST, a.s., se sídlem Rybnice 148, okres Plzeň-sever, IČ: 252 01 859, zastoupený Mgr. Janem Hrazdirou, advokátem, se sídlem Praha 1, Na Příkopě 15, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a na základě návrhu rozkladové komise,

 

rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S029/2010/KS-3707/2011/840/LBř ze dne 18.3.2011  m ě n í m takto:

 

I. Účastník řízení, společnost BEST, a.s., se sídlem Rybnice 148, okres Plzeň-sever, IČ: 25201859, v období od 5.11.2008 do 6.7.2010 tím, že jako akcionář společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308),

A. disponující jednou akcií představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech v této společnosti, v období počínaje 5.11.2008

- vykonával na mimořádné valné hromadě společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), konané dne 5.11.2008 v sídle společnosti BETA Olomouc a.s., svá hlasovací práva spojená s vlastnictvím akcie na společnosti BETA Olomouc a.s., a to při hlasování o volbě členů představenstva společnosti BETA Olomouc a.s. a při hlasování o svém návrhu na doplnění programu mimořádné valné hromady o projednání změny stanov společnosti BETA Olomouc a.s. týkající se navýšení počtu členů představenstva společnosti BETA Olomouc a.s.,

- vykonával na mimořádné valné hromadě společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), konané dne 1.12.2008 v sídle společnosti BETA Olomouc a.s., svá hlasovací práva spojená s vlastnictvím akcie na společnosti BETA Olomouc a.s., a to při hlasování o volbě členů představenstva společnosti BETA Olomouc a.s.,

- vykonával na mimořádné valné hromadě společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), konané dne 30.3.2009 v sídle společnosti BETA Olomouc a.s., svá hlasovací práva spojená s vlastnictvím akcie na společnosti BETA Olomouc a.s., a to při hlasování o volbě členů představenstva společnosti BETA Olomouc a.s., při projednání návrhu na podporu kroků představenstva společnosti BETA Olomouc a.s. k udržení a zachování vztahů k peněžním ústavům, při projednání dalšího způsobu financování provozu společnosti BETA Olomouc a.s., při projednání investičního záměru společnosti BETA Olomouc a.s. na vybudování provozu výroby zámkové a ploché dlažby v Ostravě – Hrabové a při projednání změny stanov společnosti BETA Olomouc a.s.,

- vykonával na mimořádné valné hromadě společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), konané dne 11.5.2009 v kanceláři advokáta JUDr. Z.S. svá hlasovací práva spojená s vlastnictvím akcie na společnosti BETA Olomouc a.s., a to při hlasování o volbě orgánů mimořádné valné hromady,

- vykonával na řádné valné hromadě společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), konané dne 21.8.2009 v sídle společnosti BETA Olomouc a.s., svá hlasovací práva spojená s vlastnictvím akcie na společnosti BETA Olomouc a.s., a to při hlasování o hlasování o účetní závěrce společnosti BEST a.s.,

- vykonával rozhodující vliv na činnost soutěžitele BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), tím, že zaslal bankám působícím v místě sídla společnosti BETA Olomouc a.s., které financují podnikatelskou činnost společnosti BETA Olomouc a.s. nebo od nichž společnost BETA Olomouc a.s. mohla žádat o poskytnutí úvěru,  dopis nazvaný „Varování“ ze dne 23.2.2009, v němž z pozice akcionáře společnosti BETA Olomouc a.s. vyjádřil svůj nesouhlas s investičními záměry společnosti BETA Olomouc a.s.,

B. disponující dvěma akciemi představujícími 100% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), v období od 8.10.2009

-  vykonával svá hlasovací práva ve společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), když rozhodnutím jediného akcionáře při výkonu působnosti valné hromady společnosti BETA Olomouc a.s. dne 8.10.2009 s okamžitou účinností (i) odvolal z představenstva společnosti BETA Olomouc a.s. Ing. L.O., Ing. I.O. a Ing. R.Z. a zvolil do tohoto představenstva Ing. T.B., I.Ch. a V.O. a (ii) odvolal z dozorčí rady společnosti BETA Olomouc a.s. Ing. J.F. a Ing. J.G. a zvolil do této dozorčí rady I.K. a P.K.,

-  zajistil prostřednictvím jím zvoleného představenstva společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), na zasedání společnosti BETA Olomouc a.s. konaném dne 8.10.2009 v sídle společnosti BETA Olomouc a.s. volbu předsedy a místopředsedy představenstva společnosti BETA Olomouc a.s.,

-  výkonem svých hlasovacích práv ve společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), rozhodnutím jediného akcionáře při výkonu působnosti valné hromady společnosti BETA Olomouc a.s. rozhodl dne 18.11.2009 o změně firmy a sídla společnosti BETA Olomouc a.s. a

-  zajistil prostřednictvím jím zvoleného představenstva společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní: BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308), uzavření provozních kapacit společnosti BETA Olomouc a.s., a to závodů Frýdek-Místek a Přelouč, ve kterých společnost BETA Olomouc a.s. vyráběla betonové výrobky pro stavební účely, a zákaznických nevýrobních centrech společnosti BETA Olomouc a.s. umístěných v Olomouci, Brně a Lhotce nad Bečvou, to vše ke dni 31.12.2009,

uskutečnil spojení soutěžitelů před podáním návrhu na zahájení řízení o povolení spojení soutěžitelů a před právní mocí rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, kterým se spojení povoluje,

a tím porušil § 18 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), v platném znění.

Za porušení § 18 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), v platném znění, popsané výše se účastníkovi řízení ukládá dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), v platném znění, pokuta, ve výši 617 000 Kč (slovy: šest set sedmnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

II. Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, v platném znění, ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 vyhlášky Ministerstva vnitra č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, v platném znění, se účastníkovi řízení ukládá povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou ve výši 2 500 Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. Napadené rozhodnutí

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 18. 3. 2011 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S029/2010/KS-3707/2011/840/LBř (dále též „napadené rozhodnutí“), v jehož prvním výroku části A. deklaroval, že účastník řízení, společnost BEST, a.s., se sídlem Rybnice 148, okres Plzeň-sever, IČ: 252 01 859 (dále též „účastník řízení“ či „BEST“), v období od 5.11.2008 do 6.7.2010 tím, že jako akcionář společnosti BETA Olomouc a.s., se sídlem Olomouc, Balbínova 15, IČ: 45192308 (nyní BEST-BETA, a.s., se sídlem Ostrava, Hrabová, Paskovská 181/227, IČ: 45192308, dále též „BETA“) disponující jednou akcií představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech v této společnosti, v období počínaje 5.11.2008 vykonával na mimořádných valných hromadách společnosti BETA Olomouc a.s. konaných ve dnech 5.11.2008, 1.12.2008, 30.3.2009, 11.5.2009 a na řádné valné hromadě konané dne 21.8.2009, svá hlasovací práva spojená s vlastnictvím akcie způsobem popsaným v prvním výroku napadeného rozhodnutí, a dále tím, že vykonával rozhodující vliv na činnost soutěžitele BETA Olomouc a.s., tím, že zaslal bankám působícím v místě sídla společnosti BETA Olomouc a.s., které financují podnikatelskou činnost společnosti BETA Olomouc a.s. nebo od nichž společnost BETA Olomouc a.s. mohla žádat o poskytnutí úvěru,  dopis nazvaný „Varování“ ze dne 23.2.2009, v němž z pozice akcionáře společnosti BETA Olomouc a.s. vyjádřil svůj nesouhlas s investičními záměry společnosti BETA Olomouc a.s., uskutečnil (ve spojení s jednáním popsaným ve části výroku I.B.) spojení soutěžitelů před podáním návrhu na zahájení řízení o povolení spojení soutěžitelů a před právní mocí rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, kterým se spojení povoluje a tím porušil § 18 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), v znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“).

 

2. V části B prvního výroku napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně konstatoval, že společnost BEST v období od 5.11.2008 do 6.7.2010 tím, že jako akcionář společnosti BETA Olomouc a.s., disponující dvěma akciemi představujícími 100% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA Olomouc a.s., v období od 8.10.2009 vykonávala svá hlasovací práva rozhodnutím jediného akcionáře při výkonu působnosti valné hromady společnosti BETA Olomouc a.s. ve dnech 8.10.2009 a 18.11.2009 způsobem popsaným v prvním výroku napadeného rozhodnutí, a dále tím, že zajistila prostřednictvím jím zvoleného představenstva společnosti BETA Olomouc a.s. i) volbu předsedy a místopředsedy představenstva této společnosti na zasedání konaném dne 8.10.2009, ii) uzavření provozních kapacit společnosti BETA Olomouc specifikovaných v prvním výroku napadeného rozhodnutí ke dni 31.12.2009, uskutečnila (ve spojení s jednáním popsaným ve části výroku I.A.) spojení soutěžitelů před podáním návrhu na zahájení řízení o povolení spojení soutěžitelů a před právní mocí rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, kterým se spojení povoluje, a tím porušila § 18 odst. 1 zákona.

 

3. Za porušení zákona v další části prvního výroku napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán uložil účastníku řízení pokutu, ve výši 517.000,- Kč. Druhým výrokem uložil správní orgán prvního stupně účastníku řízení povinnost uhradit náklady správního řízení  paušální částkou 2.500,- Kč.

 

II. Rozklad

 

4. Účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí včas rozklad, v rámci něhož uplatnil dále uvedené námitky.

 

5. Účastník řízení v rozkladu argumentuje tím, že (i) Transakce 1[1] není spojením soutěžitelů ve smyslu §  12 zákona, (ii) Transakce 1 nepodléhá povolení Úřadu podle § 13 zákona, neboť soutěžitelé BEST a BETA nesplňují obratová notifikační kritéria, zatímco ke splnění notifikačních kritérií podle § 12 a § 13 zákona se Úřad ve vztahu k Transakci 2[2] v napadeném rozhodnutí nevyjadřuje, (iii) napadené rozhodnutí je neurčité a nepřezkoumatelné, (iv) správní řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí, trpělo vadami, a (v) pokuta byla uložena bez odůvodněných podkladů a je nepřiměřená.

 

Výkon rozhodujícího vlivu na společnost BETA

 

6. Nejdříve BEST namítá, že nabytí první akcie představující 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA ze strany společnosti BEST od Ing. T. a nabytí druhé akcie představující 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA ze strany společnosti BEST od Ing. O. nepředstavují jedno spojení, neboť podle BEST v daném případě nejsou splněny podmínky stanovené v § 14 odst. 5 zákona, a to ani ve znění účinném do 31.8.2009, ani ve znění účinném po 31.8.2009.

 

7. BEST zdůvodňuje svůj názor tím, že Ing. T. (od kterého společnost BEST nabyla první akcii společnosti BETA) a Ing. O. (od kterého společnost BEST nabyla druhou akcii společnosti BETA) jsou od sebe odlišné osoby a neexistoval mezi nimi vztah, pro který by na ně bylo zapotřebí nahlížet jako na jednoho soutěžitele či osobu ze skupiny či sdružení.

 

8. BEST odmítá, že zkoumané porušení zákazu uskutečňování spojení účastníkem řízení by bylo třeba hodnotit jako pokračující delikt, neboť, jak BEST argumentuje, nebylo pro závěr o pokračujícím deliktu Úřadem prokázáno, že veškerá jednání účastníka řízení, v nichž Úřad spatřuje uskutečňování spojení v rozporu s § 18 odst. 1 zákona, byla již od počátku vedena jednotným záměrem porušování zákazu uskutečňování spojení dle § 18 odst. 1 zákona, byla provedena stejným nebo velmi podobným způsobem, s velmi blízkou časovou souvislostí a souvislostí v předmětu.

 

9. S odůvodněním, že nebylo Úřadem prokázáno, že zkoumané porušení zákazu uskutečňování spojení účastníkem řízením představuje pokračující delikt, se BEST rovněž neztotožňuje s právním posouzením časového trvání zkoumaného deliktu, který podle Úřadu trval ode dne 5.11.2008, kdy došlo k prvnímu výkonu hlasovacích práv ve společnosti BETA ze strany společnosti BEST na valné hromadě společnosti BETA, do dne 6.7.2010, který předcházel dnu nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým bylo povoleno spojení soutěžitelů BEST a BETA. 

 

10. Poté BEST vytýká Úřadu, že splnění notifikačních kritérií u Transakce 1 měl správně posoudit podle právní úpravy ve znění účinném ke dni nabytí jedné akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA účastníkem řízení. Podle přesvědčení BEST však Úřad na předmětné nabytí akcie aplikoval zákon ve znění účinném od 1.9.2009, čímž měl Úřad nepřípustným způsobem retroaktivně zasáhnout do práv a oprávněných zájmů účastníka řízení.

 

11. Dále BEST namítá, že soutěžitel BEST nezískal v důsledku Transakce 1, možnost přímo či nepřímo kontrolovat společnost BETA, neboť se podle jeho názoru „nijak nezměnila akcionářská struktura či vnitřní poměry ve společnosti BETA, když účastník řízení pouze vstoupil do akcionářských práv původního akcionáře, Ing. T., druhou akcii představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA vlastnil Ing. O.“.

 

12. Podle přesvědčení BEST by v této situaci mohlo být uvažováno o vzniku společné kontroly společnosti BEST a Ing.  O., „avšak pouze za předpokladu, že by mezi oběma akcionáři společná kontrola nad soutěžitelem BETA skutečně vznikla“. BEST vyjadřuje názor, že v řízení prokázal neexistenci této společné kontroly, když naopak měl reálně rozhodující vliv na postavení společnosti BETA na trhu druhý její akcionář, Ing. O., a to prostřednictvím blokování rozhodnutí její valné hromady a prostřednictvím jejího představenstva. Účastník řízení tak měl být až do nabytí celkem 100% podílu na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA bez faktického vlivu na tuto společnost.

 

13. BEST zde rovněž namítá, že Úřad měl na Ing. L.O. nahlížet rovněž jako na soutěžitele dle § 2 odst. 1 zákona. BEST v této souvislosti dále odmítá, že by společnost BEST v období od 5.11.2008 vykonávala negativní kontrolu ve společnosti BETA, neboť nebyla schopna při složení akcionářské struktury a představenstva společnosti BETA vykonávat jakoukoli kontrolu, tedy i kontrolu negativní. Svůj názor BEST opřel rovněž o tvrzení, že negativní kontrola není v zákoně definována. Konečně zde BEST vytýká Úřadu, že v napadeném rozhodnutí nepřisuzoval vlivu Ing. L.O. jako druhého akcionáře společnosti BETA na chod společnosti BETA žádný či pouze minimální význam.

 

14. Konečně BEST namítá, že nemohl v době nabytí první akcie a následného výkonu hlasovacích práv ve společnosti BETA vědět, že se změní rozhodovací praxe Úřadu, který začal na základě rozhodnutí ve věci VTK GROUP/DB/VÍTKOVICE HOLDING (správní řízení S083/2007/KS ve věci porušení § 18 odst. 1 zákona) pojem kontroly podle názoru BEST vykládat zcela odlišným způsobem. Tuto „zásadní“ změnu pak podle názoru BEST neměl Úřad přičítat k tíži společnosti BEST účastníka řízení vůbec, neboť podle tohoto výkladu lze posuzovat jednání soutěžitelů uskutečněná nejdříve po zveřejnění daného rozhodnutí (prvostupňové rozhodnutí ve věci VTK GROUP/DB/VÍTKOVICE HOLDING  bylo zveřejněno dne 17.5.2009, druhostupňové rozhodnutí v uvedené věci  bylo zveřejněno dne 24.5.2009), neboť jinak by Úřad porušoval zásadu právní jistoty a ochrany práv nabytých v dobré víře.

 

15. BEST zde uzavírá, že vzhledem k tomu, že „nabytím první akcie od Ing. T., ani následným výkonem hlasovacích práv nezískal rozhodující vliv ve společnosti BETA, nelze nabytí této akcie posuzovat za spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 odst. 3 zákona ve znění účinném do 31.8.2009. Kontrola společnosti BETA účastníkem řízení tak byla na podkladě skutkových okolností Úřadem minimálně do nabytí 100% podílu na společnosti BETA zjištěna a vyhodnocena zcela nesprávně.“

 

Obratová kritéria

 

16. BEST namítá, že obraty soutěžitelů BEST a BETA, na jejichž základě Úřad dospěl k závěru, že spojení soutěžitelů BEST a BETA podléhá dle § 13 zákona povolení Úřadu, byly vypočteny v rozporu se zákonem (§ 14 zákona) a pravidly vyjádřenými v Oznámení Úřadu o výpočtu obratu pro účely kontroly spojování soutěžitelů (dále též „Oznámení Úřadu o výpočtu obratu“).

 

17. Nejdříve BEST Úřadu vytýká, že měl správně vycházet ze skutečných tržeb za výrobky podle faktur – daňových dokladů. BEST zde uvádí, že „tyto údaje (tedy skutečné tržby) jsou vyšší než skutečný obrat, protože ve fakturách byly u obou spojujících se soutěžitelů ještě vypláceny množstevní bonusy, které se zúčtovávají měsíčně, čtvrtletně či ročně a nevztahují přímo k fakturám, a fakticky tedy snižují celkovou částku tržeb řádově o desítky milionů Kč, což není ve výpočtu zachyceno.“ Jak dále uvádí BEST, „vyloučení například obíhajících vratných obalů, resp. palet, provedl BEST nejen z prosté obchodní logiky, ale i v souladu s § 14 zákona a Oznámením Úřadu o výpočtu obratu, neboť jejich výroba není předmětem jeho činnosti.“

 

18. Poté BEST namítá, že podle pravidla vyjádřeného v § 14 odst. 4 zákona se do obratu nabývaného soutěžitele BETA měla započítat pouze 50 % z obratu společnosti BETA, protože BEST nabyl jednu akcii představující pouze 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA.

 

19. Dále BEST namítá, že obrat soutěžitelů nebyl zjištěn dostatečně určitě, protože Úřad v napadeném rozhodnutí kalkuluje s pouhým odhadem obratů spojujících se soutěžitelů.

 

20. BEST shrnuje, že podle jeho přesvědčení nebyly v daném případě dosaženy prahové hodnoty obratů dle § 13 zákona, proto nabytí první akcie ve společnosti BETA společností BEST nebylo spojením podléhajícím povolení Úřadu, a nemohly se na něho tak vztahovat notifikační povinnost podle § 15 odst. 2 zákona a zákaz uskutečňování spojení podle § 18 odst. 1 zákona.

 

21. BEST rovněž namítá, že obratová kritéria za rok 2008, rozhodná podle jeho názoru pro posouzení notifikační povinnosti při nabytí druhé akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích ve společnosti BETA ze strany společnosti BEST (tedy nabytí celkem 100% podílu na společnosti BETA) Úřad nezkoumal vůbec a v napadeném rozhodnutí se k nim nevyjádřil.

 

Neurčitost a nepřezkoumatelnost rozhodnutí

 

22. BEST namítá, že napadené rozhodnutí je neurčité a nepřezkoumatelné, přičemž tento názor opírá o následující argumentaci.

 

23. BEST Úřadu vytýká, že se dostatečně nezabýval vymezením relevantního trhu, na kterém realizují svou obchodní činnost spojující se soutěžitelé, a že tento relevantní trh v daném správním řízení nevymezil. Bez vymezení relevantního trhu přitom podle BEST nemohl Úřad posoudit, zda a jak mohlo jednání společnosti BEST narušit hospodářskou soutěž na trhu, a rozhodnout o deliktní odpovědnosti společnosti BEST a o uložení sankce.

 

24. Následně BEST namítá, že Úřad při svém rozhodování porušil zásadu legálnosti správního trestání, když právní posouzení jednotlivých protiprávních jednání účastníka řízení v období od 5.11.2008 do 6.7.2010 vymezil podle účastníka řízení naprosto vágně a neurčitě. BEST zde Úřadu vytýká, že v napadeném rozhodnutí nezdůvodňuje, s jakým vlivem, s jakou intenzitou a s jakým výsledkem mohla jednotlivá jednání účastníka řízení narušit hospodářskou soutěž na trhu, jakou nenávratnou škodu mohl účastník řízení takovým jednáním způsobit a narušit např. strukturu trhu a postavení jiných soutěžitelů.

 

25. Dále BEST připomíná, že smyslem a účelem zákona je obrana a prevence proti narušení hospodářské soutěže, tato regulace však nemá za cíl omezovat podnikatele ve výkonu a rozvoji jejich podnikání. Úřad přitom má postupovat pouze při respektování zásad správního trestání. BEST uvádí, že mezi tyto zásady patří i tzv. zásada ultima ratio, podle níž lze veřejnoprávní odpovědnost soutěžitelů uplatnit pouze tehdy, když nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle soukromoprávních předpisů. Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad měl správně posoudit odpovědnost společnosti BEST a Ing. O., jako akcionářů společnosti BETA, za jednání ve vztahu k této společnosti, jako odpovědnost soukromoprávní – nekalosoutěžní. Účastník řízení v této souvislosti rovněž Úřadu vytýká, že se tento nezabýval odpovědností akcionářů společnosti BETA podle právních předpisů jiných než zákona. 

 

26. V této souvislosti BEST rovněž vyjadřuje názor, že společnost BEST nemohla zasláním dopisu ze dne 23.2.2009 (dopis nazvaný „Varování“) bankám působícím v místě sídla společnosti BETA, které financují podnikatelskou činnost společnosti BETA nebo od nichž společnost BETA mohla žádat o poskytnutí úvěru, ve kterém z pozice akcionáře společnosti BETA vyjádřila svůj nesouhlas s investičními záměry společnosti BETA, ovlivnit jakýmkoli způsobem postavení společnosti BETA na trhu a hospodářskou soutěž v oblastech, ve kterých společnost BETA provozuje svoji činnost.

 

27. Poté BEST uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí při svých úvahách o době trvání porušení zákona vzal v úvahu, že společnost BEST byla v dobré víře. S tímto posouzením Úřadu účastník řízení souhlasí, avšak zatímco podle Úřadu byla společnost BEST v dobré víře  o tom, že na výkon jejích akcionářských práv ve  společnosti BETA se nevztahuje zákaz podle § 18 odst. 1 zákona, od okamžiku obdržení Sdělení Úřadu ze dne 27.5.2009 do obdržení Žádosti o doplňující informace ze dne 8.9.2009, BEST namítá, že správný závěr měl být takový, že dobrá víra pokrývala období od nabytí první akcie představující 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA ze strany společnosti BEST (dne 22.9.2008) minimálně do dne zahájení správního řízení S029/2010/KS, ale spíše až do dne právní moci rozhodnutí, kterým bude porušení § 18 odst. 1 zákona konstatováno.

 

28. Dále v souvislosti s dobrou vírou BEST namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí blíže nevymezuje, které konkrétní skutečnosti ho vedly k přehodnocení jeho názoru o tom, zda nabytí jedné akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA ze strany společnosti BEST považuje za spojení soutěžitelů podléhající povolení Úřadu.  Vymezení těchto skutečností či vysvětlení pak podle BEST nevyplývají ani ze spisu.

 

29. K tomu BEST vyjadřuje svůj podiv nad skutečností, že v situaci, kdy měl Úřad za to, že posouzení jednání společnosti BEST z pohledu § 18 odst. 1 zákona „zasluhovalo“ zahájení  správního řízení ve věci možného porušení § 18 odst. 1 zákona, bylo toto řízení zahájeno až dne 27.1.2010 a předmět tohoto řízení byl vymezen až dne 14.10.2010.

 

Procesní vady

 

30. BEST namítá, že správní řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí, trpí vadami a že v něm Úřad postupuje vůči BEST nestandardním nezákonným způsobem.

 

31. Vytýká zde Úřadu především to, že Úřad před zahájením řízení (a dále i v průběhu tohoto řízení) vyžadoval Úřad po účastníkovi řízení spoustu podkladů a informací, které se podle názoru BEST vztahovaly k předmětu řízení buď pouze v omezené míře, nebo vůbec. Podle BEST pak oprávněnost Úřadu požadovat od soutěžitele BEST podklady a informace (podle §21e zákona) přitom předpokládá již zahájené řízení s přesně vymezeným předmětem řízení.

 

32. Dále BEST namítá, že Úřad bez jakéhokoli předchozího odůvodnění či vysvětlení dne 14.10.2010 upřesnil a rozšířil předmět vedeného správního řízení. Celkově považuje BEST postup Úřadu v tomto správním řízení za takový, který nabourává právní jistotu účastníka řízení a zkracuje účastníka řízení na jeho právech a oprávněných zájmech. Tento postup Úřadu pak odporuje podle přesvědčení BEST zákonu a správnímu řádu.

 

Nepřiměřenost uložené sankce

 

33. BEST považuje uloženou sankci za nepřiměřenou a uloženou bez odůvodněných podkladů. Především zde Úřadu vytýká, že při ukládání sankce nevymezil relevantní trh, na kterém soutěžitel BEST, jemuž byla pokuta uložena, působí, aby tak Úřad mohl posoudit závažnost deliktu. Uložení sankce bez vymezení relevantního trhu podle názoru BEST činí rozhodnutí o uložení sankce nepřezkoumatelným a nezákonným. 

 

34. Dále zde BEST oponuje zařazení zkoumaného deliktu do kategorie deliktů závažných. Zde měl Úřad podle BEST při hodnocení závažnosti deliktu přihlédnout nejen k typovému zařazení deliktu, ale i ke způsobilosti deliktu narušit hospodářskou soutěž, a zkoumaný delikt tak měl být hodnocen jako méně závažný, neboť spojení soutěžitelů BEST a BETA nenarušilo hospodářskou soutěž. 

 

35. Konečně pak BEST s odkazem na svoji dobrou víru o tom, že jeho jednání byla v souladu s právními předpisy, namítá, že Úřad nesprávně vymezil délku trvání správního deliktu, když podle BEST neměla být jednání účastníka řízení v období nejméně do zahájení správního řízení S029/2010/KS správně zahrnuta do doby trvání deliktu, resp. doby rozhodné pro stanovení sankce za delikt.

 

Petit rozkladu

 

36. V rozkladu BEST navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, neboť účastník řízení podle svého názoru neporušil zákaz uskutečňovat spojení soutěžitelů před podáním návrhu na zahájení řízení o povolení spojení soutěžitelů dle § 15 odst. 1 zákona a před právní mocí rozhodnutí Úřadu, kterým se spojení povoluje, který je obsažen v § 18 odst. 1 zákona.

 

IV. Řízení o rozkladu

 

37. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

 

38. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

 

V. Přezkum napadeného rozhodnutí

 

39. Žádnou z námitek účastníka řízení obsaženou v rozkladu proti napadenému rozhodnutí nepovažuji za důvodnou vzhledem k níže uvedeným skutečnostem a úvahám.

 

V.1. Výkon rozhodujícího vlivu na společnost BETA

 

40. K argumentaci účastníka řízení, že nabytí první akcie představující 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA ze strany společnosti BEST od Ing. T. a nabytí druhé akcie představující 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA ze strany společnosti BEST od Ing. O. nepředstavují jedno spojení, uvádím následující.

 

41. Předmětem správního řízení S 29/2010/KS  bylo posouzení, zda se společnost BEST svým jednáním ve vztahu ke společnosti BETA nedopustila porušení zákazu uskutečňování spojení, k němuž dochází výkonem kontroly ve smyslu § 12 zákona soutěžitele ze strany soutěžitele jiného.

 

42. V této souvislosti se sluší zmínit níže uvedené. V části nazvané K bodům 10 a 11(§ 12 odst 3 písm b) a odst. 4) důvodové zprávy k návrhu zákona č. 361/2005 Sb. (PSP 2005, tisk 879/0, ze dne 27.1.2005) je deklarováno, že cit.:

 

„Z důvodu výkladových problémů, které se v aplikační praxi vyskytují, bylo zavedeno vymezení pojmu kontrola, které je plně v souladu nejen se zněním Nařízení Rady č. 139/2004, ale i s dalšími právními úpravami jednotlivých členských států EU. Kontrolou se rozumí možnost vykonávat rozhodující vliv na jiném soutěžiteli, přičemž kontrola může být založena mnoha různými způsoby (například držením účastnických cenných papírů, obchodních nebo členských podílů, personálním propojením soutěžitelů apod).“

 

43. Ve právě zmíněné důvodové zprávě je úvodem v části nazvané b) Odůvodnění hlavních principů navrhované právní úpravy konstatováno cit.:

 

„Přijetí navrhované právní úpravy je nezbytné ke splnění závazků, které má Česká republika v souvislosti se svým členstvím v Evropské unii.“

 

44. S ohledem na výše uvedené je nutné a legitimní při výkladu pojmu možnost výkonu rozhodujícího vlivu vyjít z unijní soutěžní doktríny a judikatury věnující se pojmu kontrola, obzvláště za situace absence národní judikatury vážící se k pojmu kontroly na poli rozhodování o spojeních soutěžitelů.

 

45. V prvé řadě poukazuji na odst. 54 (část B Pojem spojování podniků čl. II Získání kontroly bod 2 Výlučná kontrola) Konsolidovaného sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01) ze dne 16.4.2008, z něhož se podává definice negativní kotroly (a tím i rozhodujícího vlivu) cit.:

 

„Výlučné kontroly je nabyto tehdy, je-li určitý podnik s to sám vykonávat rozhodující vliv na jiný podnik. Obecně lze vytknout dvě situace, za nichž má určitý podnik výlučnou kontrolu. V první z nich může podnik vykonávající výlučnou kontrolu činit strategická podnikatelská rozhodnutí jiného podniku. Této schopnosti se typicky nabývá získáním většiny hlasů v určité obchodní společnosti. O získání výlučné kontroly se jedná i tehdy, může-li určitý společník výkonem práva veta sám zabránit strategickým rozhodnutím podniku, aniž je naopak schopen takováto rozhodnutí prosadit (jedná se o takzvanou negativní výlučnou kontrolu). Za uvedených okolností má jediný společník stejný vliv, jaký mívá společník, který určitý podnik ovládá v součinnosti s jinými subjekty, to znamená, že může zablokovat přijetí strategických rozhodnutí. Na rozdíl od situace ve společně kontrolovaném podniku nejsou v tomto případě žádní další společníci nadaní rovnocennou možností vykonávat vliv a společník, který vykonává negativní kontrolu, nemusí nutně při určování strategického chování ovládaného podniku spolupracovat s ostatními společníky. Jelikož však může blokovat rozhodnutí, získává rozhodující vliv ve smyslu čl. 3 odst. 2, a tudíž i kontrolu ve smyslu nařízení o spojování podniků.“

 

46. O negativní kontrole se dále hovoří v bodech 56 a 58 uvedeného sdělení, cit.:

„Je-li podle stanov společnosti pro strategická rozhodnutí nutná jednomyslnost, nestačí v určitých případech většina hlasů k jejich ovlivnění, může však nabyvateli postačovat k blokování strategických rozhodnutí, a tím mu umožňuje vykonávat negativní kontrolu.“

(...)

„O typický případ negativní výlučné kontroly se jedná tehdy, vlastní-li společník 50 % podílů v určité společnosti a zbylých 50 % je rozděleno mezi vícero společníků (za předpokladu, že toto nevede fakticky k pozitivní výlučné kontrole) nebo je-li pro strategická rozhodnutí předepsána jednomyslnost, což v praxi nastoluje stav, kdy jeden ze společníků může sám vykonávat právo veta bez ohledu na rozsah svého podílu.“

 

47. O negativní kontrole pojednávalo již SDĚLENÍ KOMISE o pojmu spojování podle nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 o kontrole spojování podniků (98/C 66/02, část III. ZÍSKÁNÍ KONTROLY, čl. 3. Kontrola jediným akcionářem na základě práv veta, bod 39.) ze dne 2.3.1998, cit.:

 

„Výjimečná situace nastane, pokud je schopen vetovat strategická rozhodnutí podniku pouze jeden akcionář, který ale nemá sám o sobě pravomoc tato rozhodnutí prosadit. Tato situace nastává buď tam, kde jeden akcionář vlastní 50 % základního kapitálu podniku, zatímco zbývajících 50 % mají dva nebo více menšinových akcionářů, nebo pokud je pro strategická rozhodnutí vyžadováno kvórum, které ve skutečnosti uděluje právo veta pouze jednomu menšinovému akcionáři. Za těchto okolností má jeden akcionář tentýž vliv jako obvykle několik akcionářů společně kontrolujících podnik, tj. pravomoc zablokovat přijetí strategických rozhodnutí. Tento akcionář však nemá pravomoci, které se obvykle udělují podniku s výlučnou kontrolou, tj. pravomoc prosadit strategická rozhodnutí. Protože tento akcionář může vytvořit tutéž bezvýchodnou situaci jako v případech společné kontroly, získává rozhodující vliv a proto kontrolu ve smyslu nařízení o spojování.“

 

48. Protože k  výkonu kontroly dochází typicky výkonem hlasovacích práv, Úřad se zabýval výkonem hlasovacích práv spojených s akciemi společnosti BETA, které společnost BEST nabyla od Ing. T. a Ing. O. Rozhodující skutečností, kdy společnost BEST získala možnost kontroly ve společnosti BETA, bylo přitom již nabytí první akcie představující 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA ze strany společnosti BEST od Ing. T. (dne 22.9.2008, viz shora), neboť před touto akvizicí společnost BEST neměla možnost kontroly ve společnosti BETA, zatímco v důsledku předmětné akvizice tuto možnost kontroly získala (viz pojímání případů nabývání akciových či obchodních podílů v jednom soutěžiteli ze strany soutěžitele jiného jako spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 odst. 3 zákona za předpokladu, že tato akvizice vede k získání možnosti kontrolovat soutěžitele, srov. zejména část I. odůvodnění napadeného rozhodnutí).

 

49. Protože druhým 50% akcionářem společnosti BETA byl tehdy Ing. O., kterého však nebylo možné považovat za osobu, které by vznikla možnost kontroly ve smyslu § 12 zákona nad společností BETA (viz bod 17 napadeného rozhodnutí), nemohla být vzniklá situace posouzena jako nabytí možnosti společné kontroly společnosti BEST a Ing. O. ve společnosti BETA.

 

50. Kontrola společnosti BEST ve společnosti BETA měla po nabytí první akcie představující 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA povahu možnosti společnosti BEST blokovat přijímání rozhodnutí orgánů společnosti BETA, tedy povahu kontroly negativní, získané výlučně společností BEST.[3]

 

51. Po nabytí druhé akcie představující další 50% podíl na základním kapitálu společnosti BETA, v jehož důsledku se společnost BEST stala jediným akcionářem společnosti BETA, se povaha její výlučné kontroly ve společnosti BETA (možnosti výkonu rozhodujícího vlivu na činnost jiného soutěžitele – viz definice kontroly v § 12 odst. 4 zákona) změnila tak, že nově mohla sama, bez ohledu na jiné subjekty, prosazovat přijímání rozhodnutí orgánů společnosti BETA.

 

52. Úřad ve správním řízení S029/2010/KS nehodnotil, jestli Transakce 1 a Transakce 2 představují jedno spojení soutěžitelů, ale dospěl k závěru, že jednání společnosti BEST ve vztahu ke společnosti BETA představuje jediný skutek de iure - jeden trvající delikt[4].

 

53. Tento delikt přitom započal již hlasováním společnosti BEST na mimořádné valné hromadě společnosti BETA konané dne 5.11.2008 a trval až do dne 6.7.2010 včetně, když dne 7.7.2010 nabylo právní moci Rozhodnutí o povolení spojení (rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S017/2010/KS-8403/2010/840/LBří ze dne 18.6.2010), jímž Úřad povolil spojení soutěžitelů, v jehož důsledku soutěžitel BEST získal akcie představující celkem 100% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech společnosti BETA.

 

54. Aplikovat ustanovení § 14 odst. 5 zákona, na které se účastník řízení odvolává ve své argumentaci o tom, že obě akvizice nelze považovat za jedno spojení soutěžitelů, na daný delikt uskutečňování spojení nelze, neboť § 14 odst. 5 zákona dopadá na situace, kdy dva soutěžitelé rozloží svou transakci na několik dílčích transakcí realizovaných v průběhu dvou let tak, aby tyto dílčí transakce izolovaně nesplňovaly notifikační kritéria stanovená v § 12 a § 13 zákona a byly tak vyloučeny z rozhodovací pravomoci Úřadu pro oblast spojování soutěžitelů.

 

55. K argumentaci účastníka řízení, že uskutečňování předmětné transakce není pokračujícím deliktem, neboť nebyly Úřadem zkoumány a prokázány znaky potřebné k naplnění pokračujícího deliktu, předně konstatuji, že prvostupňový orgán delikt hodnotil jako trvající.

 

56. Z konstrukce a smyslu skutkové podstaty podávané z § 18 odst. 1 zákona plyne, že delikt podle tohoto ustanovení představuje delikt trvající, neboť jeho podstata spočívá ve vyvolání protiprávního stavu – uskutečňování spojení (nikoli transakce jak o ní hovoří účastník v rozkladu) tedy výkonem kontroly nad soutěžitelem před podáním návrhu na jeho povolení či před právní moci rozhodnutí Úřadu, jímž se toto spojení povoluje, a v jeho následném udržování – též uskutečňováním spojení - výkonem kontroly.

 

57. Společnost BEST od okamžiku nabytí první akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA dne 22.9.2008 měla možnost kontrolovat společnost BETA, resp. tuto kontrolu vykonávat, a tuto kontrolu skutečně vykonala již hlasováním na mimořádné valné hromadě společnosti BETA konané dne 5.11.2008, a následnými akty výkonu kontroly popsanými v napadeném rozhodnutí a vyjmenovanými ve výroku napadeného rozhodnutí.

 

58. Deliktní jednání společnosti BEST nelze posuzovat tak, že by se rozpadalo do jednotlivých dílčích aktů výkonu kontroly, jejichž účinky či dopad by se vyčerpaly v okamžiku realizace daného aktu kontroly; naopak, každý z těchto aktů výkonu kontroly ovlivňoval chování společnosti BETA i následně (například hlasování akcionářů společnosti BETA o obsazení jejího představenstva měla i následně vliv na postavení společnosti BETA, jak je patrné například z dopisů bank financujících podnikatelskou činnost společnosti BETA, či které mohly tuto podnikatelskou činnost financovat). Proto je třeba na jednání společnosti BEST nahlížet tak, že hlasováním na mimořádné valné hromadě společnosti BETA konané dne 5.11.2008 (tedy prvním aktem výkonu kontroly) vyvolala stav, kdy bylo tímto jejím jednáním ovlivněno chování a postavení společnosti BETA, a tento stav trval a byl udržován až do dne 6.7.2010 včetně, když dne 7.7.2010 nabylo právní moci Rozhodnutí o povolení spojení, jímž Úřad povolil spojení soutěžitelů, v jehož důsledku soutěžitel BEST získal akcie představující celkem 100% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech společnosti BETA. K závěru o uskutečnění spojení přitom postačoval již první akt výkonu kontroly ve společnosti BETA účastníkem řízení.

 

59. K argumentaci účastníka řízení týkající se trvání prokázaného deliktu uvádím, že doba, po  kterou účastník řízení svým jednáním vykonával kontrolu ve společnosti BETA bez předchozího vydání rozhodnutí Úřadu, které by získání možnosti této kontroly povolilo, byla Úřadem vymezena zcela v souladu se zákonem a rozhodovací praxí Úřadu tak, aby zahrnovala celé období, po které společnost BEST činila kroky, které jsou v souladu se zákonem a rozhodovací praxí Úřadu považovány za akty výkonu kontroly.

 

60. K argumentaci účastníka řízení namítajícího údajnou retroaktivní aplikaci norem v daném případě deklaruji, že Transakci 1, včetně splnění notifikačních kritérií, posoudil podle právní úpravy ve znění účinném ke dni tohoto nabytí, jak vyplývá z odstavce 17. odůvodnění napadeného rozhodnutí, a nedopustil se tak nepřípustné retroaktivity.

 

61. K argumentaci, že účastník řízení nezískal možnost kontrolovat společnost BETA, uvádím následující.

 

62. Úřad v napadeném rozhodnutí vysvětlil, které situace jsou považovány za kontrolu ve smyslu § 12 zákona, kterými jednáními lze tuto kontrolu vykonávat. Stejně tak Úřad zdůvodnil, že Ing. O. není možné považovat za osobu, které by vznikla možnost kontroly ve smyslu § 12 zákona nad společností BETA, a že je tím vyloučeno posouzení dané situace jako vznik společné kontroly ve společnosti BETA ze strany společnosti BEST a Ing. O., a na předmětnou transakci je nutno nahlížet jako na vznik kontroly pouze společnosti BEST nad společností BETA.

 

63. Na tomto místě připomínám, že za výkon kontroly, a tedy uskutečňování spojení, je považován již výkon hlasovacích práv společnosti BEST jako akcionáře společnosti BETA v orgánech společnosti BETA, a to bez ohledu na to, zda tímto hlasováním společnost BEST prosadila přijetí svých návrhů či nikoli.

 

64. Zde v souladu s napadeným rozhodnutím zdůrazňuji, že pro situace, kdy má daná společnost dva 50% akcionáře, je příznačná možnost vzniku patových situací tím, že si tito dva akcionáři vzájemně blokují své návrhy a nejsou tak schopni přijmout rozhodnutí. Navíc konstatuji, že sama společnost BEST potvrdila, že chod společnosti BETA byl zablokován, a tedy že situace, kdy společnost BETA měla dva 50% akcionáře hlasující vždy proti sobě, měla vliv na společnosti BETA (k tomu viz například str. 339 spisu správního řízení S17/2010/KS ve věci povolení spojení soutěžitelů BEST a BETA, kde v dotazníku k povolení spojení společnost BEST přiznala, že společnost BETA se nachází v patové situaci, protože oba její akcionáři jsou dlouhodobě ve sporu a veškerá rozhodnutí valné hromady společnosti BETA byla zablokována, přičemž tyto poměry se nepříznivě odrážely na chodu a podnikání společnosti BETA).

 

65. Dále deklaruji, že vliv Ing. O. jako druhého akcionáře společnosti BETA na chod společnosti BETA nebral při hodnocení jednání společnosti BEST v potaz, protože, jak je vysvětleno v napadeném rozhodnutí, nebylo možné Ing. O. považovat za soutěžitele nabývajícího kontrolu (společně s účastníkem řízení) ve společnosti BETA, nevznikla mu tak notifikační povinnost a nevztahoval se na něho tak zákaz uskutečňování spojení dle § 18 odst. 1 zákona.

 

66. K námitce údajné změny v rozhodovací praxi týkající se posuzování výkladu pojmu kontroly na základě rozhodnutí ve věci VTK GROUP/DB/VÍTKOVICE HOLDING konstatuji, že skutečnost, že daná situace nebyla v dosavadní, veřejně dostupné, rozhodovací praxi Úřadu posouzena a nebylo o ní pravomocně rozhodnuto, neznamená změnu rozhodovací praxe Úřadu a neodůvodňuje závěr, že by tato situace či jednání nebyla porušením zákona.

 

67. Ke skutečnosti, že se účastník řízení dozvěděl či mohl dozvědět teprve dne 17.5.2009 a dne 24.5.2009, že Úřad posuzuje situace, kdy nabývaný soutěžitel má dva 50% akcionáře s protichůdnými zájmy, kteří si při výkonu svých hlasovacích práv v orgánech nabývaného soutěžitele vzájemně blokují přijetí usnesení navrženého druhým akcionářem, jako výkon kontroly, odkazuji na výše uvedená sdělení Komise.

 

V.2. Obratová kritéria

 

68. K argumentaci účastníka řízení týkající se obratových kritérií, uvádím, že prvostupňový orgán plně respektoval pravidla pro výpočet obratů podle § 14 zákona a Oznámení Úřadu o výpočtu obratu, ve kterém jsou výslovně uvedeny položky (těmito položkami jsou výše tržeb z prodeje zboží, výrobků a poskytování služeb zaznamenaných ve výkazu zisků a ztrát jednotlivých spojujících se soutěžitelů), které je zapotřebí započítat do obratu soutěžitelů rozhodných pro posouzení obratových notifikačních kritérií podle § 13 zákona (viz zejména odstavce 13. a násl. Oznámení Úřadu o výpočtu obratu).[5]

 

69. Rovněž tak jsem přesvědčen, že správní orgán prvního stupně prokázal, že v případě předmětného spojení soutěžitelů byly dosaženy prahové hodnoty obratů podle § 13 zákona rozhodné pro vznik notifikační povinnosti soutěžitele BEST podle § 15 odst. 2 zákona a vznik zákazu uskutečňování spojení podle § 18 odst. 1 zákona.

 

70. Pokud se týká námitky účastníka řízení, že měl Úřad správně vycházet ze skutečných tržeb, deklaruji, že obaly a palety byly zahrnuty do obratu soutěžitelů BEST a BETA rozhodného pro posouzení, zda jsou splněna obratová notifikační kritéria, zcela správně, neboť balení je součástí produktu, a proto je za ně placeno. Skutečnost, že obal je vratný, na tomto posouzení nic nemění, navíc není stanovena povinnost obaly vracet.

 

71. Pokud se týká množstevních bonusů a jejich zohlednění v obratech spojujících se soutěžitelů, konstatuji následující. Je s podivem, že účastník řízení ve svém rozkladu uvádí (viz str. 5 rozkladu) pro soutěžitele BEST (obrat za rok 2007 ve výši [… obchodní tajemství…]Kč) a BETA (obrat za rok 2007 ve výši [… obchodní tajemství…]Kč) údaje o jejich obratech, které jsou odlišné od obratů těchto soutěžitelů, které byly účastníkem řízení předloženy v průběhu předmětného správního řízení, aniž by současně vysvětloval, jakým konkrétním postupem k těmto údajům o obratech dospěl (tento přístup účastníka řízení je o to více zarážející, že nově operuje při výpočtu obratů se zohledňováním množstevních bonusů, aniž by současně vysvětloval a kvantifikoval, jakým způsobem se tyto množstevní bonusy promítají do výpočtu rozhodných obratů).

 

72. Naproti tomu postup Úřadu při výpočtu rozhodných obratů spojujících se soutěžitelů byl v napadeném rozhodnutí detailně vysvětlen (viz odstavce 20. až 29. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Úřad tímto svým postupem dospěl k závěru, že obrat soutěžitele BEST za rok 2007 činí [… obchodní tajemství…] Kč, přičemž tento údaj zaokrouhlil v napadeném rozhodnutí na [… obchodní tajemství…] Kč (viz odstavec 24 napadeného rozhodnutí), zatímco obrat soutěžitele BETA za rok 2007 činí podle výpočtu Úřadu [… obchodní tajemství…] Kč, přičemž tento údaj Úřad zaokrouhlil v napadeném rozhodnutí na [… obchodní tajemství…]Kč (viz odstavec 27 napadeného rozhodnutí). 

 

73. Při výpočtu obratu soutěžitele BETA, u něhož výpočet Úřadu výrazně odlišuje od výpočtu podaného účastníkem řízení v předloženém rozkladu, vycházel Úřad z údajů obsažených ve výroční zprávě společnosti BETA za rok 2007 (viz str. 204 až 220 spisu, zejména pak údaje tabulku nazvanou „Výnosy z běžné činnosti“ na str. 217 spisu).

 

74. K tomu poznamenávám, že i kdyby při posouzení splnění obratových notifikačních kritérií spojujících se soutěžitelů za rok 2007 vycházel z údajů předložených účastníkem řízení (tedy obrat pro soutěžitele BEST za rok 2007 ve výši [… obchodní tajemství…]Kč a obrat pro soutěžitele BETA za rok 2007 ve výši [… obchodní tajemství…]Kč), spojení soutěžitelů BEST a BETA by splňovalo obratová notifikační kritéria podle § 13 zákona, a podléhalo by tak povolení Úřadu.

 

75. Krom výše uvedeného poukazuji na fakt, že účastník řízení v rozporu s § 52 správního řadu ani neoznačil důkazy, z nichž má poskytnutí slev (množstevních bonusů) vyplývat. Mám tak za to, že o zjištěném skutkovém stavu věci nejsou pochybnosti.

 

76. K námitce účastníka řízení, že měl Úřad správně započítat pouze 50 % z obratu společnosti BETA, uvádím, že vysvětlení, proč prvostupňový orgán zahrnul do rozhodného obratu soutěžitele BETA její celý čistý obrat, nikoli jen 50 % tohoto obratu, podal v napadeném rozhodnutí (viz odst. 133 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

 

77. K tomu dodávám, že soutěžitel BEST získal v důsledku předmětného spojení možnost ovlivňovat celého soutěžitele BETA, nikoli jen tu jeho část, která by proporcionálně odpovídala výši nabytého akciového podílu, proto musí být brán v potaz celý čistý obrat soutěžitele BETA, nikoli pouze 50 % tohoto obratu.

 

78. K námitce účastníka řízení, že obraty soutěžitelů nebyly Úřadem zjištěny dostatečně určitě, deklaruji, že v napadeném rozhodnutí byl detailně popsán postup (viz odstavce 20. až 29. odůvodnění napadeného rozhodnutí), kterým Úřad dospěl k rozhodným obratům, včetně vyjmenování konkrétních položek do tohoto obratu zahrnutých (viz odstavce 23. a 26. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a výsledné obraty byly zaokrouhleny na jednotky milionů Kč. Podle mého přesvědčení tak byly rozhodné obraty spojujících se soutěžitelů zjištěny dostatečně určitě.

 

79. K argumentaci účastníka řízení, že obratová kritéria za rok 2008 rozhodná pro posouzení notifikační povinnosti při nabytí druhé akcie představující 50% podíl na základním kapitálu ve společnosti BETA ze strany společnosti BEST Úřad nezkoumal vůbec a v rozhodnutí se k němu nevyjádřil, konstatuji, že nabytí tohoto 50% podílu na společnosti BETA za strany účastníka řízení bylo Úřadem posouzeno jako spojení podléhající povolení Úřadu v řízení S017/2010/KS, v němž byl BEST účastníkem řízení.

 

80. Proti rozhodnutí č.j. ÚOHS-S017/2010/KS-8403/2010/840/LBří ze dne 18.6.2010, které bylo v tomto řízení vydáno, nepodal účastník řízení rozklad, ve kterém by napadl závěr Úřadu o tom, že se v případě Transakce 2 jednalo o spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 zákona, které nesplňuje obratová notifikační kritéria podle § 13 zákona, a nepodléhá tak povolení Úřadu.

 

81. Přitom platí, že obratová kritéria pro Transakci 2 byla splněna, jak se podává ze str. 414 ([… obchodní tajemství…]Kč, BEST) a 463 ([… obchodní tajemství…] Kč BETA) správního spisu sp. zn. S 29/2010. Celkový čistý obrat spojujících se soutěžitelů pak dosahuje částky [… obchodní tajemství…]Kč.

 

82. Nad rámec toho deklaruji, že Transakce 2 (a tedy i posouzení obratových kritérií ve vztahu k Transakci 2) neměla na závěr posouzení porušení § 18 odst. 1 zákona podstatný vliv, neboť v té době stále nebyla Úřadem povolena Transakce 1, a společnost BEST tak nesměla vykonávat kontrolu (tj. rozhodující vliv) ve společnosti BETA.

 

V.3. Neurčitost a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí

 

83. Pokud se týká námitky nevymezení relevantního trhu, zdůrazňuji, že Úřad nemá zákonnou povinnost vymezit relevantní trh a že pojmovým znakem deliktu porušení zákazu stanoveného v § 18 odst. 1 zákona není dopad deliktního jednání na trh a hospodářskou soutěž.

 

84. Navíc Úřad v řízení sp. zn. S 17/2010/KS ve věci povolení spojení soutěžitelů BEST a BETA posoudil dopad tohoto spojení na hospodářskou soutěž při všech možných variantách vymezení relevantního trhu pro oblasti, v nichž soutěžitelé BEST a BETA působí.

 

85. K námitce porušení zásady legálnosti správního trestání, uvádím, že u kroků, jimiž společnost BEST podle napadeného rozhodnutí uskutečňovala spojení soutěžitelů BEST a BETA, je zcela zřejmá skutečnost, že mohly ovlivnit či ovlivnily chování soutěžitele BETA, neboť například volba členů představenstva společnosti, rozhodování o investičním záměru vybudování provozních kapacit společnosti, rozhodování o účetní závěrce společnosti, rozhodování o otevření či uzavření provozu výrobních závodů společnosti, či rozhodování o změně firmy společnosti určují či ovlivňují další chování této společnosti na trhu, i.e. její soutěžní chování (například změna firma společnosti poskytla navenek tržním subjektům informaci o příslušnosti společnosti BETA k soutěžiteli BEST).

 

86. K námitce porušení zásady ultima ratio deklaruji, že působnost a pravomoci Úřadu jsou pro oblast kontroly spojování soutěžitelů vymezeny zákonem. Tento právní předpis je předpisem veřejnoprávní povahy a rovněž tak odpovědnost za porušení jeho norem je konstruována jako odpovědnost veřejnoprávní. Pokud se Úřad zabýval odpovědností společnosti BEST pouze za porušení zákona a nikoli též odpovědností podle jiných právních předpisů, činil tak proto, že se mohl pohybovat pouze v mezích jemu dané působnosti.

 

87. K námitce, že zaslání dopisu ze dne 23.2.2009 (dopis nazvaný „Varování“) bankám působícím v místě sídla společnosti BETA, které financují podnikatelskou činnost společnosti BETA nebo od nichž společnost BETA mohla žádat o poskytnutí úvěru, nemohlo ovlivnit jakýmkoli způsobem postavení společnosti BETA na trhu a hospodářskou soutěž na trhu, na němž působí společnost BETA, odkazuji na vysvětlení správního orgánu prvního stupně, proč a jakým způsobem zaslání předmětného dopisu mohlo ovlivnit chování soutěžní společnosti BETA, které bylo podáno v napadeném rozhodnutí (viz odstavce 55. až 59. a 115. až 119.).

 

88. V této souvislosti konstatuji, že při hodnocení, zda jednání společnosti BEST bylo výkonem kontroly ve společnosti BETA, byl posuzován vliv společnosti BEST na soutěžní chování společnosti BETA, nikoli vliv na hospodářskou soutěž.

 

89. K námitce, že ze spisu nevyplývá, které konkrétní skutečnosti vedly Úřad k přehodnocení jeho názoru o tom, zda Transakci 1 považuje za spojení soutěžitelů podléhající povolení Úřadu, uvádím následující.

 

90. Ze spisu je patrné, že v průběhu šetření, které předcházelo zaslání dopisu nazvaného „Žádost o doplňující informace“ ze dne 8.9.2009, v němž byl účastník řízení informován, že se objevily nové skutečnosti, které mají vliv na posouzení, zda účastník řízení (společnost BEST) svým jednáním (tj. výkonem akcionářských práv ve společnosti BETA) porušil zákaz dle § 18 odst. 1 zákona, byl ze strany společnosti BETA nejdříve předložen výkaz zisku a ztrát (obsahující údaje, na základě kterých se počítá její rozhodný obrat) ke dni 31.12.2008, tedy za neúplné účetní období[6]  (viz str. 30 spisu). 

 

91. Platí, že  společnost BEST byla informována Sdělením Úřadu ze dne 27.5.2009 o tom, že předmětná transakce není spojením soutěžitelů, které podléhá povolení Úřadu, a že se na tuto transakci tudíž nevztahuje zákaz dle § 18 odst. 1 zákona. Teprve poté předložila společnost BETA své účetní údaje za celé své účetní období (viz str. 120 až 122 spisu).

 

92. K námitkám účastníka řízení týkajících se jeho dobré víry o tom, že na výkon jejích akcionářských práv ve společnosti BETA se nevztahuje zákaz podle § 18 odst. 1 zákona, a vymezení doby, po kterou tato dobrá víra trvala, deklaruji následující.

 

93. Úřad uvedl v odstavcích 154. a 155. napadeného rozhodnutí, že účastník řízení byl v období od obdržení Sdělení ze dne 27.5.2009, kterým Úřad informoval společnost BEST o tom, že předmětná transakce nepodléhá povolení Úřadu, do dne 8.10.2009, kdy společnost BEST začala jako jediný akcionář společnosti BETA vykonávat výlučnou kontrolu ve společnosti BETA, byl v dobré víře o tom, že předmětná transakce není spojením podléhajícím povolení Úřadu. Z tohoto důvodu pak Úřad nezahrnul toto období do doby rozhodné pro účely výpočtu pokuty.

 

94. Konstatuji, že společnost BEST nemohla být v dobré víře před obdržením Sdělení ze dne 27.5.2009, neboť v období od prvního výkonu negativní kontroly společností BEST ve společnosti BETA (hlasováním na mimořádné valné hromadě společnosti BETA ze dne 5.11.2008) do obdržení Sdělení ze dne 27.5.2009, kdy neznala názor Úřadu o tom, zda zkoumaná akvizice první akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti BETA je spojením podléhajícím povolení Úřadu, bylo na samotné společnosti BEST vyhodnotit si na základě znalosti právních předpisů, zda je tuto transakci nutné Úřadu notifikovat.

 

95. Jejím následným jednáním ve vztahu ke společnosti BETA (hlasováním na mimořádné valné hromadě společnosti BETA ze dne 5.11.2008) v situaci, kdy tato transakce nebyla Úřadu notifikována a Úřadem pravomocně povolena, společnost BEST objektivně, a to již ode dne 5.11.2008, porušila zákaz vyslovený v § 18 odst. 1 zákona.

 

96. V souladu se správním orgánem jsem toho názoru, že od doručení Sdělení Úřadu ze dne 27.5.2009 (t.j. od 28.5.2007, viz str. 8 rozkladu) mohl účastník řízení legitimně očekávat, že Transakce 1 nepodléhá povolení Úřadu a výkon kontroly na jejím základě není soutěžním deliktem.

 

97. Nicméně se závěry prvostupňového orgánu nelze souhlasit, pokud jde o ukončení tohoto legitimního očekávání. K tomu došlo přípisem Úřadu „Žádost o doplňující informace“ ze dne 8.9.2009, v němž byl účastník řízení informován, že se objevily nové skutečnosti, které mají vliv na posouzení, zda účastník řízení (společnost BEST) svým jednáním (tj. výkonem akcionářských práv ve společnosti BETA) porušil zákaz dle § 18 odst. 1 zákona.

 

98. Ve spise ovšem absentuje doklad o doručení tohoto přípisu. Odpověď účastníka na zmíněnou žádost Úřad obdržel dne 15.9.2009 (přípis je datován k 14.9.2009). S ohledem na výše uvedené mám za to, že účastník řízení mohl legitimně očekávat od 28.5.2009 do 15.9.2009, že Transakce 1 nepodléhá povolení Úřadu a výkon kontroly na jejím základě není soutěžním deliktem.

 

99. Z tohoto důvodu jsem při ukládání sankce nezahrnul období od 28.5.2009 do 15.9.2009 do délky trvání deliktu.

 

V.4. Vady řízení

 

100. Pokud se týká vyžadování podkladů a informací před zahájením správního řízení S029/2010/KS, uvádím, že vyžadoval-li Úřad po účastníku řízení v šetření, které předcházelo zahájení správního řízení S 29/2010/KS, podklady a informace, činil tak vždy v souladu se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, který pro takový postup poskytuje oporu v § 21e, a to nejen pro situace po zahájení správního řízení (jak dovozuje účastník řízení), ale i pro situace před zahájením správního řízení, neboť jak uvádí zákon v § 20 odst. 3, postupuje Úřad při výkonu dozoru nad tím, zda a jakým způsobem soutěžitelé plní povinnosti vyplývající pro ně ze zákona nebo z rozhodnutí Úřadu vydaných na základě zákona, přiměřeně podle mimo jiné § 21e zákona.

 

101. K obsahu a rozsahu vyžadovaných podkladů a informací pak sděluji, že vyžadoval-li Úřad po účastníku řízení buď před zahájením správního řízení S 29/2010/KS, nebo v průběhu tohoto řízení, podklady a informace, vždy se jednalo o podklady a informace, které se týkaly přímo jednání, kterým účastník řízení vykonával svá akcionářská práva v soutěžiteli BETA a které tudíž mohlo být výkonem kontroly v soutěžiteli BETA a uskutečňováním spojení soutěžitelů BEST a BETA, či informace o obratech soutěžitelů BEST a BETA.

 

102.  Je tak nepochybné, že Úřadem vyžadované informace se vždy vztahovaly k vymezenému předmětu správního řízení S 29/2010/KS, a to včetně posouzení otázky, zda je předmětná transakce spojením soutěžitelů podléhajícím povolení Úřadu.

 

103. K otázce vymezení předmětu řízení a rozšíření tohoto předmětu v průběhu správního řízení S 29/2010/KS deklaruji, že předmět řízení byl vymezen v oznámení o zahájení správního řízení č.j. S 29/2010/KS ze dne 27.1.2010 takovým způsobem, že BEST jako účastník řízení zcela přesně věděl, jaké porušení zákona je mu Úřadem kladeno za vinu a kterými jednáními se takového porušení měl dopustit.

 

104. Pozdějším upřesněním a rozšířením předmětu správního řízení č.j. S029/2010/KS ze dne 14.10.2010 Úřad reagoval na skutečnost, že výkon kontroly v soutěžiteli BETA ze strany účastníka řízení pokračoval i po zahájení řízení a Úřad se proto snažil do předmětu řízení zahrnout i ty kroky účastníka řízení, které byly učiněno po zahájení řízení a které Úřadu nemohly být známy či je Úřad neměl ověřeny (z tohoto důvodu pak takové kroky nemohly být obsaženy již v oznámení o zahájení řízení).

 

105. Uzavírám, že BEST jako účastník řízení po celou dobu, kdy bylo řízení vedeno, přesně věděl, jaké porušení zákona je mu Úřadem kladeno za vinu a kterými jednáními se takového porušení měl dopustit. Rovněž tak dodávám, že účastník řízení měl po celou dobu řízení možnost se bránit, například nahlížením do spisu, čehož využil za celou dobu řízení pouze jednou, a to nahlížením do spisu dne 29.11.2010.

 

V.5. Nepřiměřenost uložené sankce

 

106. Pokud se týká vymezování relevantního trhu pro účely řízení o porušení zákazu podle § 18 odst. 1 zákona, zdůrazňuji, že Úřad nemá povinnost relevantní trh vymezit. Při stanovování sankce Úřad vycházel z celé činnosti účastníka řízení v oblastech 1/ výroby a prodeje betonových prvků pro venkovní architekturu, 2/ výroby a prodeje betonových prvků pro vodovodní a kanalizační sítě a 3/ výroby a prodeje zdících prvků na území České republiky, kterých se týká spojení soutěžitelů BEST a BETA.

 

107. V úvahách o výši ukládané pokuty pak Úřad přihlédl při stanovení výchozího podílu hodnoty prodejů pro základní částku pokuty a hodnocení závažnosti porušení i k dopadům, které mohlo mít předmětné spojení soutěžitelů na hospodářskou soutěž, přičemž konstatoval, že uvedeným spojením soutěžitelů nedošlo k závažnému negativnímu dopadu na hospodářskou soutěž (viz odstavec 175. napadeného rozhodnutí). 

 

108. Delikt účastníka řízení byl posouzen typově jako závažný, když jeho závažnost je dána tím, že porušení § 18 odst. 1 zákona narušuje základní princip systému kontroly spojování soutěžitelů, a to kontrolu spojení před jeho uskutečněním. Závažnost deliktu účastníka řízení dále hodnotil Úřad i v kontextu s dalšími skutečnostmi (velikost společnosti BEST a její postavení na trhu; délka trvání porušení; následky porušení[7]).

 

109. Přihlédnutí k těmto faktorům se pak promítlo do stanovení výchozího podílu z hodnoty prodejů za závažnost. Zde připomínám, že se vzhledem ke stupni závažnosti protiprávního jednání účastníka řízení mohl v souladu se Zásadami postupu Úřadu při stanovování výše pokut pohybovat při stanovení výchozího podílu z hodnoty prodejů (základní částky pokuty) v rozpětí do 1 % z hodnoty prodejů na relevantním trhu. Výchozí podíl pro výpočet základní částky pokuty v případě deliktu společnosti BEST přitom činil 0,1 % z hodnoty prodejů a výsledná základní částka pokuty byla snížena o 50 % vzhledem k polehčujícím okolnostem, ke kterým Úřad přihlédl. Výslednou výši pokuty tak podle mého soudu nelze považovat za nepřiměřenou.

 

110. Pokud jde o námitku nesprávného vymezení délky trvání deliktu, v souladu s prvostupňovým orgánem opakuji, že předmětný delikt účastníka řízení objektivně trval ode dne 5.11.2008, kdy účastník řízení poprvé vykonal kontrolu ve společnosti BETA hlasováním na její mimořádné valné hromadě, do dne 6.7.2010, který předcházel dni nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým bylo v řízení S 17/2010/KS povoleno spojení soutěžitelů BEST a BETA.

 

111. Při ukládání pokuty za prokázaný delikt a vymezení doby rozhodné pro stanovení pokuty jsem přihlédl k období, kdy mohl účastník řízení legitimně očekávat, že na výkon jeho akcionářských práv ve společnosti BETA se nevztahuje zákaz podle § 18 odst. 1 zákona, a dobu rozhodnou pro stanovení pokuty tak vymezil jako kratší než dobu, po kterou trval předmětný delikt.

 

112. Dále mám za to, že prvostupňový orgán pochybil, pokud nezohlednil jako přitěžující okolnost, že deliktní jednání bylo jednáním úmyslným (srov. bod 178. napadeného rozhodnutí). Úmysl účastníka je zjevný ze skutkových zjištění týkajících se výkonu kontroly (rozhodujícího vlivu, viz napadené rozhodnutí). Účastník řízení tak věděl, že vykonává kontrolu a chtěl ji vykonávat či byl s jejím výkonem srozuměn.

 

113. Správní orgán prvního stupně dále pochybil, pokud zohlednil jako polehčující okolnost, že účastník řízení v době výkonu své negativní kontroly ve společnosti BETA (výkon kontroly blokací činnosti cílového soutěžitele) nemusel vědět, že takový způsob výkonu kontroly je považován za uskutečňování spojení soutěžitelů.

 

114. Jak se podává z výše uvedeného (např. sdělení Komise) výkon negativní kontroly nepředstavuje žádné novum v oblasti spojování soutěžitelů, pročež by mohl účastník legitimně očekávat, že se nejedná o výkon kontroly a tím uskutečnění spojení soutěžitelů.

 

115. Ke skutečnosti popsané v bodu 179. napadeného rozhodnutí jsem tedy nepřihlížel.

 

116. V souladu s prvostupňovým orgánem jsem posoudil faktum uvedené v bodu 180. napadeného rozhodnutí jako polehčující okolnost.

 

117. Stran dalších úvah ohledně ukládané sankce odkazuji na napadené rozhodnutí.

 

118. Konformně s napadeným rozhodnutím jsem stanovil výchozí hodnotu prodejů ve výši 0,1 % a tento výchozí podíl vzhledem k délce trvání porušení navýšil zohledněním koeficientu času ve výši 1,06 (i přesto, že jsem při určení výše pokuty vycházel z delšího období než správní orgán prvního stupně, viz odůvodnění tohoto rozhodnutí týkající se doby, kdy mohl účastník řízení legitimně očekávat, že Transakce 1 nepodléhá povolení Úřadu a výkon kontroly na jejím základě není soutěžním deliktem.) Základní částka pokuty tak činí [… obchodní tajemství…] Kč.

 

119. S přihlédnutím k výše uvedené jedné polehčující a jedné přitěžující skutečnosti, konformně s body 33 in fine a 34 in fine Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut, jsem výslednou částku pokuty určil ve výši 617.000.- Kč.

 

VI.  Soulad rozkladem nenapadených částí rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo

s právními předpisy.

 

120. Stran ex officio přezkumu napadeného rozhodnutí konstatuji, že se správní orgán prvního stupně dopustil ve výroku I. napadeného rozhodnutí zřejmé nesprávnosti, když pokutu uložil podle ustanovení § 22a odst. 1 písm. d) zákona (kde jsou vymezeny správní delikty podle zákona), přičemž sankce je správně ukládána podle § 22a odst. 2 zákona [arg. „Za správní delikt (...) se uloží pokuta....“].

 

121. Zřejmá nesprávnost je dále obsažena v bodě 176. napadeného rozhodnutí, kde se uvádí, že cit.: „uskutečnění spojení nevedlo k podstatnému nenarušení hospodářské soutěže“. Ze zbývajícího obsahu napadeného rozhodnutí je zjevné, že správná formulace zní uskutečnění spojení nevedlo k podstatnému narušení hospodářské soutěže.

 

122. Ohledně dalších nenapadených částí prvostupňového rozhodnutí odkazuji na příslušné části odůvodnění napadeného rozhodnutí.

 

123. V souladu s § 89 odst. 2 správního řádu, jsem přezkoumal rozkladem nenapadené části napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy. Konstatuji, že jsem krom výše uvedeného neshledal na straně správního orgánu prvního stupně žádných pochybení či vad řízení, o nichž lze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného usnesení s právními předpisy.

 

VII. Závěr

 

124. Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že je napadené rozhodnutí nutno změnit tak, jak se podává z výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

 

  Ing. Petr Rafaj, předseda

 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Právní moc: 9. 3. 2012

 

Účastník řízení, společnost BEST, podal proti rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R72/2011/HS-4719/2012/420 ze dne 9. 3. 2012, kterým bylo změněno rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S029/2010/KS-3707/2011/840/LBř ze dne 18. 3. 2011, žalobu ve správním soudnictví, o které je v současné době vedeno řízení před Krajským soudem v Brně.

 

Obdrží:

1. Mgr. Jan Hrazdira, advokát,

Na Příkopě 15

110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy