číslo jednací: S761/2012/KS-1483/2013/840/MWi

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S761/2012/KS, zahájeném dne 21. 12. 2012 podle § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 15 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v souladu s § 21 téhož zákona, na základě návrhu účastníků řízení, společností BS auto Brno, a.s., se sídlem Brno, Veslařská 2, IČ: 25323792, a Opel Southeast Europe Automotive Distribution Limited Liability Company, se sídlem Maďarská republika, H-2040 Budaörs, Szabadság út 117, zastoupených JUDr. Markem Bilejem, advokátem, se sídlem Praha 4, Hvězdova 1716/2b, na povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. téhož zákona, vydává toto

 

rozhodnutí:

Transakce, ke které má dojít na základě Dohody o společném podniku, uzavřené dne 23. 11. 2012 mezi společnostmi BS auto Brno, a.s., se sídlem Brno, Veslařská 2, IČ: 25323792, a Opel Southeast Europe Automotive Distribution Limited Liability Company, se sídlem Maďarská republika, H-2040 Budaörs, Szabadság út 117, v jejímž důsledku mají společnosti BS auto Brno, a.s. a Opel Southeast Europe Automotive Distribution Limited Liability Company založit společně kontrolovaného soutěžitele, společnost BS Auto Praha s.r.o., se sídlem Praha 5, Za Opravnou 1, není spojením soutěžitelů podle § 12 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a z tohoto důvodu podle § 16 odst. 2 téhož zákona povolení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

NEPODLéhá. Odůvodnění

1. Při posuzování navrhované transakce vycházel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) zejména z návrhu na povolení spojení, dotazníku k povolení spojení, listiny zakládající transakci, výpisů z obchodního rejstříku, výročních zpráv, jakož i dalších skutečností týkajících se účastníků transakce.

2. Skutečnost, že se Úřad transakcí zabývá, byla v souladu s § 16 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), v platném znění (dále též „zákon“), zveřejněna v Obchodním věstníku č. OV425442 ze dne 28. 12. 2012. Tato skutečnost byla současně zveřejněna na internetových stránkách Úřadu. Ve stanovené lhůtě 5 dnů pro podání případných připomínek Úřad žádnou námitku k uvedené transakci neobdržel.

3. K navrhované transakci má dojít na základě Dohody o společném podniku, která byla uzavřena dne 23. 11. 2012 mezi společnostmi BS auto Brno, a.s., se sídlem Brno, Veslařská 2, IČ: 25323792 (dále jen „BS auto Brno“ nebo „Navrhovatel 1“), a Opel Southeast Europe Automotive Distribution Limited Liability Company, se sídlem Maďarská republika, H-2040 Budaörs, Szabadság út 117 (dále jen „Opel Southeast Europe“ nebo „Navrhovatel 2“).

4. Podle Dohody o společném podniku mají společnosti BS auto Brno a Opel Southeast Europe založit společný podnik – společnost BS Auto Praha s.r.o., se sídlem Praha 5, Za Opravnou 1 (dále jen „BS Auto Praha“ nebo „Společný podnik“).[1]

I. Charakteristika účastníků transakce

5. Společnost BS auto Brno, jejímž [ … obchodní tajemství … ] akcionářem je [ … obchodní tajemství … ], bude po založení Společného podniku držet obchodní podíl představující 85 % základního kapitálu Společného podniku, přičemž její vklad do základního kapitálu Společného podniku bude představovat část jejího podniku, a to jeho provozovnu v Praze – Motole a tam umístěných vozů a dalšího vybavení značky OPEL. Kromě zakládaného Společného podniku nekontroluje společnost BS auto Brno žádné další subjekty.

6. Společnost BS auto Brno se na území České republiky zabývá (i) maloobchodním prodejem motorových vozidel, jejich částí, součástek a příslušenství a (ii) opravou motorových vozidel.

7. Společnost Opel Southeast Europe bude po založení Společného podniku držet obchodní podíl představující 15 % základního kapitálu Společného podniku, do jehož základního kapitálu vloží peněžitý vklad. Jediným společníkem společnosti Opel Southeast Europe je společnost [ … obchodní tajemství … ]. Všechny uvedené společnosti náleží do podnikatelské skupiny General Motors, která působí celosvětově v oblasti vývoje, výroby a prodeje motorových vozidel, jejich částí, součástek a příslušenství. Do produktového portfolia skupiny General Motors patří mimo jiné osobní automobily značky OPEL a Chevrolet.

8. Společnost Opel Southeast Europe působí prostřednictvím organizačních složek v řadě evropských zemí, mj. i v České republice, zejména v oblastech (i) prodeje motorových vozidel, jejich částí, součástek a příslušenství, a (ii) správy sítě autorizovaných opravářů, kteří provádějí servis, opravu a údržbu motorových vozidel. Společnost Opel Southeast Europe kromě zakládaného Společného podniku nekontroluje na území České republiky žádné subjekty.

9. Společný podnik BS Auto Praha, který má být v důsledku předmětné transakce založen, má na území České republiky (zejména pak v Praze) podnikat v oblastech maloobchodního prodeje motorových vozidel značky OPEL, servisu a oprav motorových vozidel a maloobchodního prodeje náhradních dílů značky Opel. Společný podnik bude přitom provozovat [ … obchodní tajemství … ].

II. Notifikační podmínky

10. K tomu, aby transakce byla spojením soutěžitelů, které podléhá povolení Úřadu, je z hlediska zákona vyžadováno splnění dvou kritérií. Zaprvé, transakce musí představovat některou z forem spojení soutěžitelů vymezených v § 12 zákona, přičemž je rovněž třeba, aby taková transakce, má-li být považována za spojení soutěžitelů, byla dlouhodobého charakteru, tedy aby jejím důsledkem byla dlouhodobá změna struktury trhu.[2] Zadruhé, obraty spojujících se soutěžitelů musí přesahovat prahové hodnoty obratů stanovené v § 13 zákona.

11. Navrhovaná transakce, spočívající v založení nového soutěžitele, může představovat spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 odst. 5 zákona, podle kterého je spojením soutěžitelů založení soutěžitele, který je společně kontrolován více soutěžiteli a který dlouhodobě plní všechny funkce samostatné hospodářské jednotky. Za spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 odst. 5 zákona se přitom považují především situace, kdy dochází ke vzniku společné kontroly nad nově vznikajícím společně kontrolovaným podnikem.

12. Aby transakce představovala spojení soutěžitelů dle § 12 odst. 5 zákona, musí splňovat několik podmínek.

13. Především nově zakládaný soutěžitel musí být kontrolován společně jeho zakladateli (alespoň některými) a musí plnit všechny funkce samostatné hospodářské jednotky, a to dlouhodobě, a jeho založení nemůže mít za výlučný cíl ani následek koordinaci soutěžního chování jeho zakladatelů, respektive osob či soutěžitelů, kteří získali společnou kontrolu.[3]

II. 1 Existence společné kontroly nad Společným podnikem

14. Pokud jde o požadavek získání společné kontroly nad Společným podnikem, byly zjištěny následující skutečnosti.

15. Po uskutečnění transakce bude společnost BS auto Brno držet 85% obchodní podíl ve Společném podniku (a bude tak disponovat 85 % hlasovacích práv na valné hromadě Společného podniku), zatímco společnost Opel Southeast Europe bude držet 15% obchodní podíl ve Společném podniku (a bude tak disponovat 15 % hlasovacích práv na valné hromadě Společného podniku). Valná hromada Společného podniku přitom bude rozhodovat alespoň prostou většinou hlasů přítomných společníků, nevyžaduje-li zákon nebo stanovy jinak.

16. [ … obchodní tajemství … ][4] [ … obchodní tajemství … ]

17. Společná kontrola ve společném podniku sice typicky vzniká v situacích, kdy dva jeho společníci se dělí rovným dílem o hlasovací práva ve společném podniku (a jeho orgánech), avšak může být dána i tehdy, pokud neexistuje rovnoprávnost mezi oběma společníky v poměru hlasů nebo v zastoupení v rozhodovacích orgánech, jestliže menšinovému společníkovi jsou svěřena hlasovací práva, která mu umožňují vetovat rozhodnutí, která jsou zásadní pro strategické obchodní chování společného podniku.[5]

18. Práva veta zpravidla zaručující společnou kontrolu obvykle zahrnují rozhodování o rozpočtu, obchodním plánu, hlavních investicích, jmenování řídících pracovníků (jmenování členů orgánů společného podniku) či práva ve vztahu k určitému trhu a dále řadu dalších možných práv veta týkajících se určitých rozhodnutí významných pro trh, na němž vyvíjí činnost společný podnik (například rozhodování o vývoji nových produktů společného podniku). Klíčové je, aby tato práva veta umožňovala menšinovému společníkovi uplatňovat vliv ve vztahu k strategickému obchodnímu chování společného podniku.[6]

19. K tomu bylo zjištěno, že podle Dohody o společném podniku (čl. 8) žádný ze společníků Společného podniku neučiní bez předchozího písemného souhlasu obou společníků mimo jiné tyto kroky: (i) neodvolá žádné své jednatele, (ii) neschválí finanční ani jiné rozpočty pro Společný podnik nebo (iii) neuzavře smlouvu o rozdělení zisku.

20. [ … obchodní tajemství … ][7]

21. Shora vyjmenované záležitosti, v nichž bude k přijetí rozhodnutí zapotřebí shodné vůle obou společníků Společného podniku (a v nichž tak bude moci minoritní společník, tedy společnost Opel Southeast Europe, vetovat vůli společníka majoritního, tedy společnosti BS auto Brno), představují záležitosti strategického významu pro činnost Společného podniku. Protože se na přijetí rozhodnutí v těchto strategických záležitostech budou muset shodnout oba společníci Společného podniku, Úřad uzavírá, že v důsledku předmětné transakce získají společnosti BS auto Brno a Opel Southeast Europe možnost společně kontrolovat Společný podnik BS Auto Praha.

II. 2 Dlouhodobost Společného podniku

22. Hledisko dlouhodobosti je posuzováno vždy jednotlivě, zákon ani jiná norma nestanovuje žádné konkrétní pravidlo. Zpravidla je tato podmínka splněna, když je společný podnik zakládán na dobu neurčitou.[8]

23. Pokud jde o znak dlouhodobosti Společného podniku, je tento zakládán na dobu neurčitou. Vzhledem ke skutečnosti, že existence Společného podniku není jinak omezena, je znak dlouhodobosti splněn.

II. 3 Plná funkčnost Společného podniku

24. Pokud jde o posouzení toho, zda společně kontrolovaný podnik plní všechny funkce samostatné hospodářské jednotky, tato charakteristika je v praxi dána: a) dostatkem vlastních zdrojů, b) dostatečně nezávislým vedením, c) stupněm obchodní závislosti na mateřských společnostech.

25. Zatímco body a) a b) jsou poměrně snadno rozlišovány, pochybnosti se mohou vyskytnout u posouzení toho, do jaké míry může být společně kontrolovaný podnik (dále též jen „JV“) závislý na mateřských společnostech, aby se ještě dalo hovořit o spojení soutěžitelů. O spojení se typicky nejedná v případě, že převážnou část podnikání společně kontrolovaného podniku tvoří obchodování s mateřskými společnostmi. To je zásadní v případech, kdy JV působí na trhu vertikálně předcházejícím či navazujícím na trh, na němž působí mateřské společnosti (upstream nebo downstream markets). Pokud má tedy JV působit jako distributor produktů zakladatelů, aniž by v dostatečné míře distribuoval i produkty jiných výrobců, nebo má-li plnit funkci „nákupčího“ pro mateřské společnosti, aniž by stejné služby poskytoval i jiným subjektům, pak takový JV neplní funkci samostatné hospodářské jednotky.[9]

26. Faktorem svědčícím v neprospěch samostatnosti může být také skutečnost, že dodávky, respektive odběry ve vztahu k mateřským společnostem nejsou uskutečňovány za obchodních podmínek, které jsou na daném trhu běžné.[10] Překážkou samostatnosti naopak není tzv. počáteční závislost JV na mateřských společnostech (maximálně však 3 roky).

27. Má-li JV působit na tzv. downstream trhu, bude pro posouzení stupně jeho nezávislosti na mateřských společnostech významná také skutečnost, zda a v jaké míře výrobky či služby mateřských společností JV zhodnocuje. Pokud se například jedná jen o montáž částí vyrobených mateřskými společnostmi do konečného výrobku, o spojení soutěžitelů ve smyslu zákona se většinou nejedná.[11]

28. K posouzení plné funkčnosti Společného podniku byly zjištěny následující skutečnosti.

29. Společný podnik bude disponovat vlastními zaměstnanci, finančními prostředky a hmotnými i nehmotnými majetkovými hodnotami, aby mohl vykonávat svůj předmět podnikání, tj. zejména maloobchodní prodej automobilů a náhradních dílů a provádění servisu a oprav motorových vozidel. Společný podnik tak splňuje podmínku dostatku vlastních zdrojů pro podnikání.

30. Pokud jde o požadavek, aby Společný podnik měl vlastní, dostatečně nezávislé vedení, zjistil Úřad následující.

31. V Dohodě o společném podniku je uvedeno, že Společný podnik bude mít dva jednatele, [ … obchodní tajemství … ].

32. Dále bude Společný podnik mít svého výkonného ředitele,[12] který bude jmenován tím jednatelem Společného podniku, kterého jmenuje společnost BS auto Brno.

33. Výkonný ředitel Společného podniku bude Společný podnik zastupovat a bude odpovědný za jeho každodenní provoz. Na druhou stranu je výkonný ředitel Společného podniku povinen společnosti Opel Southeast Europe předávat zprávy, které si společnost Opel Southeast Europe vyžádá. [ … obchodní tajemství … ]

34. [ … obchodní tajemství … ][13]

35. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že Společný podnik, resp. jeho vedení, nebude moci sám rozhodovat o tom, které produkty bude nabízet k prodeji, v jakém objemu bude tyto produkty nabízet, stejně tak nebude mít volnost v otázce propagace těchto produktů. [ … obchodní tajemství … ] Výše uvedené, společně pak se skutečností, že jednatelem Společného podniku, majícím oprávnění jednat za společnost samostatně, je fyzická osoba, [ … obchodní tajemství … ], dle názoru Úřadu nesvědčí o tom, že by Společný podnik disponoval dostatečně nezávislým vedením na svých mateřských společnostech.

36. K posouzení stupně závislosti Společného podniku na svých zakladatelích vyplynuly z šetření Úřadu následující skutečnosti.

37. Předmětem podnikání Společného podniku je maloobchodní prodej (distribuce) automobilů značky OPEL, maloobchodní prodej náhradních dílů k těmto automobilům a provádění jejich servisu a oprav.

38. Z uvedeného tak vyplývá, že Společný podnik představuje distributora produktů jedné z jeho mateřských společností, přičemž v současné době je ze strany účastníků řízení předpokládáno, že Společný podnik [ … obchodní tajemství … ].[14]

39. S ohledem na skutečnost, že Společný podnik má působit jako distributor produktů jednoho z jeho zakladatelů, aniž by měl distribuovat i produkty jiných výrobců, Úřad dospěl k závěru, že společnost BS Auto Praha nebude plnit funkci samostatné hospodářské jednotky.[15]

40. Protože tedy Společný podnik bude na území České republiky nabízet k prodeji výhradně produkty jednoho ze svých zakladatelů, nikoli však již i produkty jiných soutěžitelů, přičemž podstatné aspekty jeho působení na trhu budou do značné míry určovány vůlí mateřských společností, nelze jej považovat za soutěžitele plnícího dlouhodobě všechny funkce samostatné hospodářské jednotky. Pro nesplnění znaku plné funkčnosti Společného podniku Úřad uzavírá, že posuzovaná transakce není spojením soutěžitelů ve smyslu § 12 zákona, a proto nepodléhá povolení Úřadu.

41. S ohledem na skutečnosti uvedené výše Úřad rozhodl v souladu s § 16 odst. 2 věta třetí zákona tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a toto rozhodnutí ve stanovené lhůtě vydává.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení v souladu s § 152 odst. 1 a 4, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho oznámení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

Otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

JUDr. Michal Petr, Ph.D.

místopředseda Úřadu

pověřený řízením

Sekce hospodářské soutěže

 

v zastoupení

 

Mgr. Igor Pospíšil

pověřený zastupováním

 

 

Obdrží:

JUDr. Marek Bilej, advokát

KŠD LEGAL advokátní kancelář, s.r.o.

Hvězdova 1716/2b

140 78 Praha 4

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

 

 

Právní moc: 8. 2. 2013