číslo jednací: S0300/2009/VZ-30335/2015/513/IHl

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 10. 2009 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – statutární město Liberec, IČO 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 13. 8. 2014 Mgr. Davidem Hejzlarem, advokátem, advokátní kancelář se sídlem 1. máje 97, 460 01 Liberec,

 

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem – statutární město Liberec, IČO 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec – tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona a zda neporušil § 21 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na § 25 zákona, a postup stanovený v § 146 odst. 1 písm. a) citovaného zákona při zadávání veřejných zakázek

• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 19. 12. 2007,

 

rozhodl podle § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,takto:

 

I.

Ve věci možného dělení veřejných zakázek podle § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a možného porušení § 21 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na § 25 zákona použitím zjednodušeného podlimitního řízení, a to veřejných zakázek

• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007, na kterou byla uzavřena smlouva dne 3. 10. 2007 s vybraným uchazečem BREX, spol. s r.o., IČO 40232549, Hodkovická 135, 463 12 Liberec,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007, na kterou byla uzavřena smlouva dne 3. 10. 2007 s vybraným uchazečem STRABAG a.s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007, na kterou byla uzavřena smlouva dne 21. 9. 2007 s vybraným uchazečem BREX, spol. s r.o., IČO 40232549, Hodkovická 135, 463 12 Liberec,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 19. 12. 2007, na kterou byla uzavřena dne 29. 2. 2008 smlouva s vybraným uchazečem OPTOMONT, a.s., IČO 25355759, U Kapliček 6/34, 180 00 Praha 8,

se zadavatel – statutární město Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec –  nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

 

II.

Ve věci možného nezveřejnění veřejných zakázek v informačním systému podle § 146 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a to veřejných zakázek

• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007, na kterou byla uzavřena smlouva dne 3. 10. 2007 s vybraným uchazečem BREX, spol. s r.o., IČO 40232549, Hodkovická 135, 463 12 Liberec,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007, na kterou byla uzavřena smlouva dne 3. 10. 2007 s vybraným uchazečem STRABAG a.s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007, na kterou byla uzavřena smlouva dne 21. 9. 2007 s vybraným uchazečem BREX, spol. s r.o., IČO 40232549, Hodkovická 135, 463 12 Liberec,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 19. 12. 2007, na kterou byla uzavřena dne 29. 2. 2008 smlouva s vybraným uchazečem OPTOMONT, a.s., IČO 25355759, U Kapliček 6/34, 180 00 Praha 8,

se zadavatel – statutární město Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec –  nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Shrnutí případu

1. Dne 29. 10. 2009 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) zahájil správní řízení z moci úřední pod sp. zn. S300/2009/VZ mj. ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zadavatelem – statutární město Liberec, IČO 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejných zakázek:

• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007 (dále též jen „MAN I“), na kterou byla uzavřena smlouva dne 3. 10. 2007 s vybraným uchazečem BREX, spol. s r.o., IČO 40232549, Hodkovická 135, 463 12 Liberec,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007 (dále též jen „MAN II“), na kterou byla uzavřena smlouva dne 3. 10. 2007 s vybraným uchazečem STRABAG a.s., IČO 60838744, Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 20. 8. 2007 (dále též jen „MAN III“), na kterou byla uzavřena smlouva dne 21. 9. 2007 s vybraným uchazečem BREX, spol. s r.o., IČO 40232549, Hodkovická 135, 463 12 Liberec,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 19. 12. 2007 (dále též jen „MAN IV“), na kterou byla uzavřena dne 29. 2. 2008 smlouva s vybraným uchazečem OPTOMONT, a.s.,
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – V. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 18. 12. 2007 (dále též jen „MAN V“), na kterou byla uzavřena smlouva dne 23. 2. 2008 s vybraným uchazečem NETPROSYS, s. r. o., IČO 25344536, Cejl 62, 602 00 Brno, (pozn. Úřadu – zanikla, vymazána z obchodního rejstříku),
• „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – VI. etapa“ zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy ze dne 18. 12. 2007 (dále též jen „MAN VI“), na kterou byla uzavřena dne 25. 2. 2008 smlouva s vybraným uchazečem NET-SYSTÉM s. r. o., IČO 47784164, Generála Svobody 50, 460 01 Liberec,

2. V oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-13870/2009/520/JHl ze dne 26. 10. 2009 Úřad vyslovil s ohledem na uzavřené smlouvy na plnění veřejných zakázek podezření na spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, které mělo spočívat v nedodržení postupu stanoveného v § 13 odst. 3 zákona, tj. v rozdělení předmětu veřejné zakázky, porušení § 21 odst. 3 zákona v návaznosti na § 25 zákona, když při zadávání zakázek zadavatel použil zjednodušené podlimitní řízení. Současně Úřad vyslovil podezření na možné porušení § 146 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem tím, že zadávané plnění, které mohlo tvořit předmět jedné veřejné zakázky, zadavatel řádně nezveřejnil v informačním systému a mohlo tedy dojít ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona.

3. V řízení vedeném pod sp. zn. S300/2009 Úřad vydal dne 30. 5. 2011 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-4125/2010/520/JHl (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 zákona ve spojení s § 25 zákona, když veřejnou zakázku „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“ a „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. Etapa“, nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo k uzavření smluv s vybranými uchazeči. Ve výrokové části II. napadeného rozhodnutí byla zadavateli uložena pokuta 300 000 Kč za spáchání správního deliktu uvedeného ve výrokové části I. napadeného rozhodnutí. Ve výrokové části III. napadeného rozhodnutí bylo rozhodnuto, že ve věci veřejných zakázek MAN V a MAN VI zadávaných ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzev ze dne 18. 12. 2007, nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu. 

4. Zadavatel proti výrokům I. a II. uvedeného rozhodnutí podal rozklad ze dne 13. června 2011, který směřoval pouze proti výrokové části I. a II. napadeného rozhodnutí. Zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí, resp. jeho výrokové části I. a II. zrušil a správní řízení zastavil, popřípadě změnil výrokovou část II. napadeného rozhodnutí tak, že se pokuta podstatně snižuje.

Původní rozhodnutí o rozkladu a řízení před soudy

5. Dne 20. 6. 2012 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R133/2011/VZ-7122/2012/310/MMl (dále jen „rozhodnutí o rozkladu 2012“), jímž napadené rozhodnutí potvrdil. Proti rozhodnutí o rozkladu podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), jenž rozhodnutí o rozkladu rozsudkem č. j. 62 Af 80/2012-84 ze dne 3. 2. 2014 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Úřad proti tomuto rozsudku podal kasační stížnost.

6. O této kasační stížnosti rozhodl Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 10 As 38/2014-41 ze dne 25. 9. 2014, kterým rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.  Nejvyšší správní soud shledal napadený rozsudek v části, v níž se krajský soud nevypořádal s námitkami proti časové a místní souvislosti plnění v předmětných etapách výstavby metropolitní sítě města Liberce, nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů. Ve zbývající části je napadený rozsudek krajského soudu přezkoumatelný, přičemž Nejvyšší správní soud se ztotožnil se závěrem krajského soudu ohledně nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o rozkladu, kde je nedostatečně odůvodněno, na základě jakých skutečností stěžovatel shledal věcnou souvislost mezi namítanými plněními veřejných zakázek na výstavbu metropolitní sítě města Liberce.

7. V dalším řízení rozhodl krajský soud rozsudkem č. j. 62 Af 80/2012-110 ze dne 30. 3. 2015 a to tak, že rozhodnutí o rozkladu 2012 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Krajský soud dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí trpí nedostatkem skutkových důvodů rozhodnutí ve vztahu k dovozené souvislosti věcné, což zakládá jeho nepřezkoumatelnost. To je důvodem zrušení rozhodnutí o rozkladu a k vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení.

Rozhodnutí o rozkladu ze dne 12. června 2015

8. Dne 12. 6. 2015 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R133/2011/VZ-14116/2015/321/MMl, jímž napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Rozhodnutí předsedy Úřadu nabylo právní moci dne 1. 7. 2015.

9. V dalším řízení má být podle rozhodnutí předsedy Úřadu, v souladu se závěry krajského soudu, zapotřebí především postavit najisto, jaké byly věcné odlišnosti jednotlivých čtyř plnění a nakolik spolu výsledky těchto plnění musí nezbytně „fungovat“, aby realizace těchto plnění měla svůj význam.

10. S ohledem na to, že byla konstatována nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, Úřad musí věc znovu posoudit, a to s přihlédnutím k námitkám zadavatele uvedenými v rozkladu a vázán názorem odvolacího správního orgánu. Při novém projednání věci pak Úřad vezme v potaz i námitky zadavatele vznesené v průběhu správního řízení včetně námitek uvedených v rozkladu. V návaznosti na nové posouzení věci pak Úřad provede i nové odůvodnění výše uložené pokuty za spáchaný správní delikt. Při novém projednání věci je Úřad vázán právním názorem odvolacího správního orgánu a právním názorem uvedeným v rozsudku č. j. 62 Af 80/2012-110 ze dne 30. 3. 2015 Krajského soudu v Brně.

II. Průběh správního řízení po vrácení věci orgánu 1. stupně k novému projednání

11. Dopisem č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-15398/2015/513/IHl ze dne 7. 7. 2015 oznámil Úřad účastníkům (účastníky správního řízení v té době byli kromě zadavatele vybraní uchazeči) správního řízení, že ve správním řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. S300/2009/VZ se pokračuje. Usnesením č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-16861/2015/513/IHl ze dne 9. 7. 2015 Úřad rozhodl o tom, že vybraní uchazeči nejsou účastníky správního řízení. Jediným účastníkem správního řízení tak je v souladu s § 116 zákona zadavatel, neboť ve správním řízení vedeném z moci úřední se rozhoduje pouze o možném deliktu zadavatele.

12. Dalším usnesením č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-16965/2015/513/IHl ze dne 9. 7. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Zároveň určil zadavateli lhůtu k předložení dokumentace o veřejných zakázkách a k zaslání odborného (technického) posudku zpracovaného Věrou Tesárkovou dne 23. 12. 2009 a znaleckého posudku zpracovaného Ing. Jiřím Bergerem dne 23. 12. 2009. Dokumentaci o veřejných zakázkách spolu s posudkem Ing. Jiřího Bergera zadavatel Úřadu doručil dne 21. 7. 2015; stanovisko či návrhy v řízení zadavatel Úřadu neposkytl. Vyžádaný posudek Věry Tesárkové z 23. 12. 2009 pak byl Úřadu doručen 29. 7. 2015.

13. Usnesením č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-25207/2015/513/IHl ze dne 31. 8. 2015 byla zadavateli určena lhůta, v níž měl možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí vyjádřil podáním ze dne 8. 9. 2015.

14. Zadavatel ve svém stanovisku v plném rozsahu odkázal na své vyjádření v rámci původního správního řízení, v rámci řízení o rozkladu a v navazujícím soudním řízení. Dále zadavatel upozornil na rozsudky soudů v této věci, z nichž vyplývají procesní povinnosti správního orgánu.

III. Závěry Úřadu po novém projednání věci

15. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona postup zadavatele a po zhodnocení všech podkladů obsažených ve správním spisu rozhodl tak, že ve věci možného dělení veřejných zakázek podle § 13 odst. 3 zákona a možného porušení § 21 odst. 3 zákona v návaznosti na § 25 zákona se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a ve věci možného nezveřejnění veřejných zakázek v informačním systému podle § 146 odst. 1 písm. a) zákona se nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

16. Zadavatel je jako územní samosprávný celek veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

17. Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky dělí podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

18. Podlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 5 zákona se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 2, 3 nebo 4.

19. Finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce činí podle § 12 odst. 4 zákona 165 288 000 Kč.

20. Veřejnou zakázkou malého rozsahu se podle § 12 odst. 6 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

21. Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12.

22. Zákon v § 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení: otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení. Podle odst. 3 tohoto ustanovení může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

23. Ustanovení § 25 písm. b) zákona stanoví, že veřejný zadavatel může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 20 000 000 Kč bez DPH.

24. Podle § 38 odst. 1 zákona ve zjednodušeném podlimitním řízení vyzývá veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace.

25. Podle § 146 odst. 1 písm. a) zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, pravidelného předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o výsledku zadávacího řízení, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh či jiných údajů, rozumí se tím uveřejnění v informačním systému podle § 157, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku.

26. Zadávací řízení zahajuje zadavatel ve smyslu § 26 odst. 1 zákona uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení. Podle § 26 odst. 2 písm. a) zákona se za oznámení o zahájení zadávacího řízení pro účely tohoto zákona považuje oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu veřejným zadavatelem.

27. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

28. Zadavatel se podle § 120 odst. 1 písm. d) dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost stanovenou v § 146 a 147 pro uveřejňování.

K výroku I. a II. rozhodnutí

29. Úřad nejprve přezkoumal, zda se zadavatel mohl dopustit správních deliktů specifikovaných v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 26. 10. 2009 s ohledem na znění zákona rozhodné pro projednávaný případ (tj. ve znění účinném ke dni zahájení zadávacích řízení). K tomu ze zadávací dokumentace o veřejných zakázkách MAN I až MAN IV Úřad učinil následující zjištění.

30. Zadávací řízení na veřejnou zakázku MAN I bylo zahájeno dne 20. 8. 2007 odesláním výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace pěti zájemcům (Stavby silnic a železnic a.s.; JOSTAV spol. s r.o.; BREX, spol. s r.o., SILKOM, spol. s r.o.; BALTOM, s.r.o.). Dokumentaci k této veřejné zakázce si dále vyžádal dodavatel Skanska DS a.s.

31. Předmětem veřejné zakázky MAN I jsou dle výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace (a podle čl. III zadávací dokumentace) stavební práce při budování metropolitní sítě ve městě Liberci. Stavební práce zahrnují stavební úpravy na komunikacích, zemní práce při výkopu rýh, pokládku chrániček pro budoucí zprovoznění technologických částí, dále zřízení šachet v lomových bodech tras a konečné úpravy po dokončení prací. Pro ukončení prací zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil lhůtu do 15. 12. 2007.

32. Zadavatel obdržel do zadávacího řízení na veřejnou zakázku MAN I pět nabídek. Smlouvu s vybraným uchazečem (BREX, spol. s r.o.) zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2007 s cenou 11 687 634 Kč bez DPH (13 908 285 Kč vč. DPH).[2] Oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 10. 2007. Jako původní předpokládaná hodnota zakázky je v tomto formuláři uvedena částka 15 mil. Kč vč. DPH. 

33. Zadávací řízení na veřejnou zakázku MAN II bylo zahájeno dne 20. 8. 2007 odesláním výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace pěti zájemcům (1. jizerskohorská stavební společnost, s.r.o.; JOSTAV spol. s r.o.; STRABAG a.s.; ELTRANS Liberec, s.r.o.; EVOSA spol. s r.o.). Dokumentaci k této veřejné zakázce si dále vyžádal dodavatel Skanska DS a.s.

34. Předmětem veřejné zakázky MAN II jsou dle výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace (a podle zadávací dokumentace) stavební práce při budování metropolitní sítě ve městě Liberci. Stavební práce zahrnují stavební úpravy na komunikacích, zemní práce při výkopu rýh, pokládku chrániček pro budoucí zprovoznění technologických částí, dále zřízení šachet v lomových bodech tras a konečné úpravy po dokončení prací. Pro ukončení prací zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil lhůtu do 15. 12. 2007.

35. Zadavatel obdržel do zadávacího řízení na veřejnou zakázku MAN II čtyři nabídky. Smlouvu s vybraným uchazečem (STRABAG a.s.) zadavatel uzavřel dne 3. 10. 2007 s cenou 13 946 411 Kč bez DPH (15 596 229 Kč vč. DPH).3 Oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 10. 2007. Jako původní předpokládaná hodnota zakázky je v tomto formuláři uvedena částka 16 mil. Kč vč. DPH. 

36. Zadávací řízení na veřejnou zakázku MAN III bylo zahájeno dne 20. 8. 2007 odesláním výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace pěti zájemcům (Ještědská stavební společnost spol. s r.o.; BALTOM, s.r.o.; BREX, spol. s r.o.; SILKOM, spol. s r.o.; JASIP spol. s r.o.). Dokumentaci k této veřejné zakázce si dále vyžádal dodavatel Skanska DS a.s.

37. Předmětem veřejné zakázky MAN III jsou dle výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace (a podle čl. III zadávací dokumentace) stavební práce při budování metropolitní sítě ve městě Liberci. Stavební práce zahrnují stavební úpravy na komunikacích, zemní práce při výkopu rýh, pokládku chrániček pro budoucí zprovoznění technologických částí, dále zřízení šachet v lomových bodech tras a konečné úpravy po dokončení prací. Pro ukončení prací zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil lhůtu do 15. 12. 2007.

38. Zadavatel obdržel do zadávacího řízení na veřejnou zakázku MAN III čtyři nabídky. Smlouvu s vybraným uchazečem (BREX, spol. s r.o.) zadavatel uzavřel dne 21. 9. 2007 s cenou 12 139 674 Kč bez DPH (14 446 212 Kč vč. DPH).3 Oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 10. 2007. Jako původní předpokládaná hodnota zakázky je v tomto formuláři uvedena částka 14 mil. Kč vč. DPH. 

39. Zadávací řízení na veřejnou zakázku MAN IV bylo zahájeno dne 19. 12. 2007 odesláním výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace pěti zájemcům (SITEL, spol. s r.o; NET-SYSTEM s.r.o.; oaza-net spol. s r.o.; PROMSAT CZ s.r.o; OPTOMONT, a.s.).

40. Předmětem veřejné zakázky MAN IV jsou dle výzvy k podání nabídky a prokázání kvalifikace (a podle čl. III zadávací dokumentace) stavební práce a dodávky pro vybudování Metropolitní sítě v Liberci, jejichž cílem je propojení lokalit sportovních areálů Vesec a Ještěd optickou páteřní sítí a dále připojení těchto lokalit ke komunikačnímu centru a datovému centru MS 2009, za účelem zajištění komunikační mobility pořadatelů a účastníků při konání Mistrovství světa v klasickém lyžování v Liberci. Předmět veřejné zakázky je rozdělen na 4 části, mezi něž patří realizace propojení optickými vlákny, dodávka a instalace aktivních prvků, dodávka technologie a její zprovoznění pro bezdrátové připojení a pro telefonické propojení. Pro ukončení prací zadavatel stanovil lhůtu do 30. 4. 2008.

41. Zadavatel obdržel do zadávacího řízení na veřejnou zakázku MAN IV pět nabídek. Smlouvu s vybraným uchazečem (OPTOMONT, a.s.) zadavatel uzavřel dne 29. 2. 2008 s cenou 16 805 547 Kč bez DPH. Oznámení o zadání zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 4. 2008. Jako původní předpokládaná hodnota zakázky je v tomto formuláři uvedena částka 16,8 mil. Kč bez DPH. 

42. Pro přehlednost Úřad shrnul svá skutková zjištění do následující tabulky:

 

Veřejná zakázka/ parametr	MAN I	MAN II	MAN III	MAN IV
Zahájení ZŘ	20. 8. 2007	20. 8. 2007	20. 8. 2007	19. 12. 2007
Oslovení zájemci	stavební firmy	stavební firmy	stavební firmy	montáže telekomunikačních zařízení
Předmět VZ	stejný	stejný	stejný	odlišný
Požadavky na kvalifikaci	stejné	stejné	stejné	odlišné
Termín plnění	15. 12. 2007	15. 12. 2007	15. 12. 2007	30. 4. 2008
Uzavření smlouvy	3. 10. 2007	3. 10. 2007	21. 9. 2007	29. 2. 2008

 

43. Pojítkem mezi předměty jednotlivých zakázek MAN I až IV bylo konání MS 2009 v Liberci, což byl hlavní důvod a účel, proč zadavatel k zadávání zakázek na metropolitní síť přistoupil. V rámci budování metropolitní sítě byly budovány jak trasy pro položení technologie, tak byla do připravených tras tato technologie (optické kabely atd.) instalována. I sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 4. 12. 2009 popisuje metropolitní síť jako síť datových linek na bázi optických kabelů pro vysokorychlostní přenos dat, jež je tvořena dvěma zásadně odlišnými částmi, a to částí stavební a technologickou. Přitom mezi zadavatelem a Úřadem není sporu o tom, že částí stavební byly etapy I až III a etapa IV byla první etapou části technologické (pozn.: zadavatel v zadávací dokumentaci označil veřejnou zakázku MAN IV jako zakázku na stavební práce).

44. Ve výzvách k podání nabídek ani zadávací dokumentaci na veřejné zakázky MAN I až IV nebyla uvedena předpokládaná hodnota. Úřad proto vycházel z údajů uvedených zadavatelem v oznámeních o zadání veřejných zakázek uveřejněných v informačním systému o veřejných zakázkách.  Předpokládaná hodnota byla v těchto oznámeních u 3 zakázek uvedena vč. DPH a u jedné bez DPH. I při vědomí toho, že Úřad sečetl hodnoty vzájemně nesrovnatelné, tedy částky vč. DPH a bez DPH (předpokládaná hodnota veřejné zakázky MAN I činila 15 000 000 Kč vč. DPH, MAN II 16 000 000 Kč vč. DPH, MAN III 14 000 000 Kč vč. DPH a MAN IV 16 800 000 Kč bez DPH) a výsledná částka činí 61 800 000 Kč, což je hodnota, která nedosahuje limitu pro nadlimitní zakázky, přepočet DPH není třeba činit, neboť by odečtením příslušné části 19 % DPH došlo jen ke snížení celkové hodnoty a nemělo by to tedy vliv na posouzení, zda se jedná o zakázku nadlimitní či podlimitní. Stejně tak v případě jednotlivých zakázek by odečtením 19 % DPH nedošlo ke snížení jejich předpokládaných hodnot pod 6 mil Kč (hranice mezi podlimitní zakázkou a zakázkou malého rozsahu).

45. V šetřeném případě Úřad posuzoval, zda zadavatel neporušil zákaz dělení veřejných zakázek stanovený v § 13 odst. 3 zákona a tak následně neoprávněně použil pro zadání jednotlivých veřejných zakázek zjednodušené podlimitní řízení, když v ustanovení § 21 odst. 3 zákona je uvedeno, že zjednodušené podlimitní řízení může zadavatel použít pro zadání veřejné zakázky za podmínek stanovených § 25 zákona a z ustanovení § 25 písm. b) zákona plyne, že veřejný zadavatel může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 20 mil. Kč bez daně z přidané hodnoty.

46. Je nepochybné, že jednotlivé veřejné zakázky MAN I až MAN IV zadavatel zadával jako podlimitní zakázky na stavební práce ve zjednodušeném podlimitním řízení. Předpokládaná hodnota ani jedné ze čtyř veřejných zakázek MAN I až MAN IV nepřesahovala částku 20 mil. Kč (viz výše).

47. Ustanovení § 13 odst. 3 zákona ve znění rozhodném pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele zakazovalo zadavateli rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. V § 12 zákona jsou rozděleny veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty na nadlimitní, podlimitní a veřejné zakázky malého rozsahu. Nadlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 1 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 odpovídá nejméně finančnímu limitu uvedenému v odstavci 2, 3 nebo 4. Finanční limit v případě veřejných zakázek na stavební práce činil podle odst. 4 tohoto ustanovení 165 288 000 Kč bez DPH, počínaje touto částkou šlo o zakázku nadlimitní. Podlimitní veřejnou zakázkou se pak podle § 12 odst. 5 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota v případě veřejné zakázky na stavební práce činí nejméně 6 000 000 Kč bez DPH a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 2, 3 nebo 4. Pod tento limit jde o veřejnou zakázku (na stavební práce) malého rozsahu.

48. Z uvedeného je zřejmé, že veřejné zakázky MAN I až MAN IV podle výše předpokládané hodnoty byly veřejnými zakázkami podlimitními, tj. jejich předpokládané hodnoty byly vyšší než 6 000 000 Kč bez DPH a zároveň nedosahovaly finančního limitu 165 288 000 Kč bez DPH, a to ani jednotlivě, ani v případě sečtení předpokládaných hodnot veřejných zakázek MAN I až MAN IV dohromady.

49. I kdyby Úřad prokázal, že předmět veřejných zakázek MAN I až MAN III, resp. MAN IV, vykazuje znaky věcné, místní a časové souvislosti, přesto by zadavatel neporušil zákon, když tyto zakázky zadával v samostatných zadávacích řízeních, neboť by nebyla naplněna skutková podstata § 13 odst. 3 zákona, tj. nedošlo by ke snížení předpokládané hodnoty veřejných zakázek pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Předpokládaná hodnota veřejných zakázek MAN I až MAN III, resp. MAN IV, totiž i v součtu zdaleka nedosahuje limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku (165 288 000 Kč bez DPH) a zůstává zakázkou podlimitní tak, jak ji zadával (ve 4 etapách) zadavatel.

50. Uvedený závěr Úřadu, že postup zadavatele v šetřeném případě nebyl porušením zákona, lze podpořit tím, že ustanovení § 13 odst. 3 zákona bylo novelizováno zákonem č. 179/2010 Sb., který nabyl účinnosti dne 15. 9. 2010. Podle novelizovaného znění ustanovení § 13 odst. 3, nesmí zadavatel rozdělit veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně. V důvodové zprávě k citované novele zákona bylo uvedeno: „Navrhovaným zněním bude formulován zákaz dělení předmětu veřejných zakázek obecně tak, aby se zadavatel nemohl vyhnout postupům stanoveným v zákoně, které jsou vázány na určitou výši předpokládané hodnoty. Oproti stávajícímu znění, které obsahovalo odkazy na konkrétní ustanovení zákona je výhodou navrhované obecné formulace to, že v případě změn finančních limitů nebude nutné rovněž novelizovat ustanovení § 13 odst. 3.“

51. Protože nebylo shledáno, že by zadavatel porušil zákaz dělení veřejných zakázek stanovený v § 13 odst. 3 zákona, nelze proto ani konstatovat, že by neoprávněně použil pro zadání veřejných zakázek formu zjednodušeného podlimitního řízení, když předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek MAN I až MAN IV nepřekročily 20 mil Kč bez DPH (§ 25 písm. b) zákona).

52. Úřad tak dospěl k závěru, že zadavatel nerozdělil předmět veřejné zakázky tak, že by tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Po tomto zjištění je tak nadbytečné zabývat se věcnou, příp. místní a časovou souvislostí mezi předmětem veřejných zakázek MAN I až MAN IV, neboť i kdyby souvislost mezi jejich předměty byla zjištěna, nic by to neměnilo na závěru, že nebyl porušen § 13 odst. 3 zákona, jak je vysvětleno výše.

53. S ohledem na výše uvedené Úřad došel k závěru, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek MAN I až MAN IV neporušil § 13 odst. 3 zákona a § 21 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na § 25 zákona a nedopustil se správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je konstatováno ve výroku I. rozhodnutí.

54. Pokud jde o možné porušení § 146 odst. 1 písm. a) zákona, Úřad i s ohledem na předchozí konstatování ve věci postupu zadavatele podle § 13 odst. 3 zákona dospěl k následujícímu závěru.

55. Povinnost zadavatele k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, příp. dalších oznámení týkajících se zadávacího řízení, vyplývala z § 146 odst. 1 písm. a) zákona. Uveřejněním se rozumí uveřejnění v informačním systému, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku.

56. Zadavatel zadával veřejné zakázky MAN I až MAN IV jako podlimitní veřejné zakázky, a protože předpokládaná hodnota žádné z nich nepřesahovala 20 000 000 Kč bez DPH (viz § 25 písm. b) zákona), mohl použít pro jejich zadání zjednodušená podlimitní řízení, která zahájil v souladu s § 38 odst. 1 zákona odesláním výzvy k prokázání kvalifikace a podání nabídky.

57. V případě, že by Úřad dospěl k závěru, že veřejné zakázky MAN I až MAN IV, měly být zadávány jako jedna veřejná zakázka (jak vyplývalo z oznámení o zahájení správního řízení z 26. 10. 2009), tato jedna veřejná zakázka nemohla být zadávána ve zjednodušeném podlimitním řízení, neboť její předpokládaná hodnota by přesáhla limit daný § 25 písm. b) zákona pro použití zjednodušeného podlimitního řízení. S ohledem na zákonem stanovený limit by musela být zadána v otevřeném nebo užším řízení. Pro tyto druhy řízení rovněž platil jiný režim jejich zahájení. Zahájení zadávacího řízení (otevřeného, užšího) by zadavatel musel uveřejnit v informačním systému podle § 146 odst. 1 písm. a) zákona. Podle § 26 zákona (viz výše) zadavatel zadávací řízení zahajuje uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení, přičemž za oznámení o zahájení zadávacího řízení se pro účely tohoto zákona považuje oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu veřejným zadavatelem.

58. Protože však Úřad s ohledem na tehdejší znění zákona nezjistil pochybení zadavatele týkající se možného rozdělení předmětu veřejné zakázky, výsledkem posouzení Úřadu z pohledu dodržení uveřejňovací povinnosti podle § 146 odst. 1 zákona je, že zadavatel provedl zahájení zadávacích řízení na veřejné zakázky MAN I až MAN IV v souladu se zákonem.

59. S ohledem na výše uvedené Úřadu uzavírá, že pokud Úřad nezjistil porušení § 13 odst. 3 zákona, pak se zadavatel nemohl dopustit ani porušení § 146 odst. 1 písm. a) zákona, tj. nesplnění uveřejňovací povinnosti. Z toho důvodu Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona.

60. Ze všech výše uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

Obdrží:

Mgr. David Hejzlar, advokát, 1. máje 97, 460 01 Liberec

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy