číslo jednací: R133/2011/VZ-7122/2012/310/MMl

Č. j.: ÚOHS-R133/2011/VZ-7122/2012/310/MMl

V Brně dne: 20. června 2012

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro hospodářskou soutěž dne 16. 6. 2011 zadavatelem –

·  statutárním městem Liberec, IČ 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, ve správním řízení zastoupeným Mgr. Bohuslavem Hubálkem, advokátem advokátní kanceláře Jansta, Kostka spol. s r.o., IČ 28505913, se sídlem Těšnov  1/1059, 110 00 Praha 1,

proti výrokům I. a II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 5. 2011, č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-4125/2010/520/JHl, ve věci deliktu shora uvedeného zadavatele, jehož dalšími účastníky jsou vybraní uchazeči –

·  společnost STRABAG a.s., IČ 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,

·  společnost B R E X, spol. s r.o., IČ 40232549, se sídlem Hodkovická 135, 463 12 Liberec,

·  společnost OPTOMONT, a. s., IČ 25355759, se sídlem U Kapliček 6/34, 180 00 Praha 8,

·  společnost VÍTKOVICE IT SOLUTIONS a. s., IČ 28606582, se sídlem Cihelní 1575/14, 702 00 Ostrava (společnost NETPROSYS, s. r. o. byla zrušena a zanikla bez likvidace v důsledku fúze se společností VÍTKOVICE IT SOLUTIONS a. s.),

·  společnost NET-SYSTEM s. r. o., IČ 47784164, se sídlem Generála Svobody 50, 460 01 Liberec, zastoupena na základě plné moci Mgr. Martinem Vondroušem, advokátem AK SPOLAK s. r. o., Chrastavská 273/30, 460 01 Liberec,

učiněných v rámci dále specifikovaných veřejných zakázek souvisejících s přípravou Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 v České republice, a sice veřejných zakázek:

1) „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“,

2) „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“,

3) „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“,

4) „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. etapa“,

5) „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – V. etapa“,

6) „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – VI. etapa“,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 5. 2011, č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-4125/2010/520/JHl,

ve výrocích I. a II.  potvrzuji

a podaný rozklad

zamítám.

>

Odůvodnění

I.  Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Statutární město Liberec, IČ 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, (dále jen "zadavatel") vymezilo předmět veřejných zakázek „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – V. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – VI. etapa“, (dále jen "veřejná zakázka") jakožto výstavbu metropolitní sítě města Liberce včetně souvisejících technologií (dále jen „Metropolitní síť města Liberce" nebo „MAN“).

2.  Jednotlivá plnění (tzn. provedení staveb a s nimi související dodávky a služby nezbytné k jejich provedení) zadavatel zadával ve zjednodušených podlimitních řízeních či výzvou, a to podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“)[1].

3.  Dne 26. 10. 2009 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") příslušný podle § 112 zákona z moci úřední správní řízení (dále jen "správní řízení") sp. zn. S300/2009/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu ve výše uvedených veřejných zakázkách. Správní řízení bylo zahájeno na základě kontrolního šetření provedeného Úřadem. O kontrolních zjištěních pořídili pověření kontrolní pracovníci Úřadu protokol č. j. K1/2009-8593/2009/RDe ze dne 10. 7. 2009.

4.  Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 4. 12. 2009 uvedl, že MAN je síť datových linek na bázi světlovodných (optických) kabelů pro vysokorychlostní přenos dat se zabezpečením proti jejich ztrátě. MAN byla podle zadavatele plánována a realizována nejenom jako síť využitelná v souvislosti s konáním Mistrovství světa v klasickém lyžování v České republice v roce 2009 (dále jen „MS“), nýbrž jako síť pro následné širší využití. MAN se podle zadavatele dělí na stavební a technologickou část.

5.  Zadavatel má za to, že hlavní stavební objekty MAN, speciální stavební objekty MAN a technologická část MAN jsou naprosto odlišné oblasti. Pro jejich plánování, realizaci i provoz jsou potřebné naprosto odlišné odbornosti a znalosti (zadavateli není známa existence generálního dodavatele pro realizaci sítě MAN, který by měl adekvátní kapacity ve všech těchto oblastech). V otázce neslučitelnosti stavebních částí MAN a technologické části MAN poukazuje zadavatel na skutečnost, že část realizace hlavních stavebních objektů měla charakter přípravný, neboť technologická část MAN navazovala na dokončenou část spočívající v realizaci hlavních stavebních objektů. Nebyla tedy možná realizace jednoho zadávacího řízení spojujícího všechny části MAN, neboť bylo zapotřebí těmto odlišnostem přizpůsobit zadávací podmínky, zejména pak požadavky na prokázání kvalifikace. Odlišnost předmětů plnění předmětných veřejných zakázek podle zadavatele potvrdila skutečnost, že byly uzavřeny s 5 různými dodavateli.

6.  Co se týče I. až III. etapy MAN zadavatel uvedl, že všechny stavby jednotlivých etap jsou schopny plnit samostatnou technickou a ekonomickou funkci, na každou bylo vydáno samostatné územní rozhodnutí a mají charakter zcela samostatných stavebních objektů.

7.  Veřejná zakázka na realizaci IV. etapy MAN podle zadavatele zabezpečila v realizovaných hlavních stavebních objektech vybudování speciální stavební části optické sítě MAN včetně technologií pro řízení datových přenosů a připojení komunikačních periferií v informačních uzlech MS. Ačkoliv tato etapa měla částečně charakter technologický, podstatnou část předmětu plnění tvořila realizace stavebních prací. Optické kabely byly instalovány nejen do hlavních stavebních objektů realizovaných v rámci stavební části MAN, ale i do stavebních objektů dalších, nesouvisejících s přípravami MS.

8.  Jednotlivé etapy technologické části MAN, což je V. a VI. etapa, se podle zadavatele lišily svým zaměřením, cílových stavem i použitými technologiemi, resp. strukturou a nastavením technologií na rozhraní jednotlivých etap. Realizace V. etapy zabezpečila připojení vnitřní datové sítě areálů Vesec a Ještěd na optickou síť MAN a doplnění vnitřní komunikační sítě areálů o bezdrátové připojení k síti. Realizace VI. etapy zajistila vytvoření bezdrátové paralelní komunikace na území města Liberce, realizaci základního systému pro MS sestávajícího z ústředny, centrálního anténního systému a omezeného počtu ručních terminálů a vozidlových terminálů.

9.  Zadavatel se dále vyjádřil tak, že předměty veřejných zakázek týkajících se hlavní stavební části MAN, speciální stavební části MAN a technologické části MAN se významně lišily, což také odrážely odlišnosti v zadávacích podmínkách veřejných zakázek. S ohledem na výše uvedené odlišnosti neshledával zadavatel při zadání předmětných veřejných zakázek porušení ustanovení § 13 odst. 3 zákona. Realizace Úřadem nastíněného řešení (spojení veřejných zakázek do jednoho zadávacího řízení) by podle zadavatele nebyla možná bez enormního rizika závažného porušení zákona. Zadavatel si nedovedl představit, jak by mohl vydefinovat takto široký okruh poptávaných plnění v rámci jedné veřejné zakázky takovým způsobem, který by byl v souladu se zákonem. V této souvislosti připomíná rozhodnutí Úřadu, které se týkalo příliš širokého a nekonzistentního vymezování předmětů veřejných zakázek (např. rozhodnutí předsedy Úřadu R136,153/2007/02-22161/2007/310-KK). Navíc zadavatel upozornil, že jeho postup je v souladu s rozhodovací praxí Úřadu, jelikož poptání plnění prostřednictvím samostatných veřejných zakázek je v souladu s kritériem „soukromého investora“.

10.  Zadavatel rovněž nespatřuje ve svém postupu porušení § 146 odst. 1 písm. a) zákona, jelikož podle něj nedošlo k dělení veřejných zakázek, tudíž je mohl zadávat jako podlimitní.

11.  Dne 28. 12. 2009 obdržel Úřad podání, jehož obsahem bylo doplnění vyjádření zadavatele. Přílohou tohoto vyjádření byly i dva posudky, jeden odborný posudek zpracovaný Věrou Tesárkovou, autorizovaným technikem v oboru pozemní stavby ze dne 23. 12. 2009 pod č. 23122009-1 (dále jen „odborný posudek“), druhý znalecký posudek zpracovaný Ing. Jiřím Bergerem, znalcem v oboru kybernetika, výpočetní technika ze dne 23. 12. 2009 pod č. 209/107/2009 (dále jen „znalecký posudek“).

12.  Odborný posudek zpracovaný Věrou Tesárkovou, autorizovaným technikem oboru pozemní stavby, se vyjadřoval ke stavebně-technickému charakteru staveb I. až III. etapy MAN, a to z pohledu jejich způsobilosti plnit samostatnou technickou a ekonomickou funkci. Podle posudku jsou jednotlivé stavby realizované v rámci I. až III. etapy MAN vzájemně zcela nezávislé a jejich předmětem je plnění, které je funkčně (technicky a ekonomicky) zcela samostatné. Rovněž autorka posudku potvrzuje nezávislost těchto staveb na předmětu plnění veřejných zakázek realizovaných v rámci IV. až VI. etapy MAN. Z odborného posudku vyplývá, že I. etapa MAN obsahovala vybudování trasy pro vedení optických kabelů, jež napojila MAN na sportovní areál Ještěd. Všechny trasy byly vedeny v zemi. Z hlediska způsobu využití přichází do úvahy jediný způsob a účel, a sice umožnění instalace vhodné komunikační technologie. II. etapa MAN sestávala z vybudování nové trasy pro vedení optických kabelů, jež napojila MAN na sportovní areál Vesec, na rozdíl od I. etapy MAN byla tato budována z části na mostní konstrukci a v těsné blízkosti vysokého napětí. Stejně jako u etapy I., je realizace této stavby na volbě komunikační technologie nezávislá. Ve III. etapě MAN šlo o provedení revize historicky existujících tras optických kabelů, obnovení jejich plné funkčnosti a vytvoření nových dílčích tras pro celkové propojení MAN. V odborném posudku je dále uvedeno, že každá posuzovaná stavba byla realizována samostatně na základě samostatného územního rozhodnutí. Realizace staveb nebyla podmíněna dodávkou či volbou konkrétní komunikační technologie.

13.  Ze znaleckého posudku zpracovaného Ing. Jiřím Bergerem, znalcem v oboru kybernetika, výpočetní technika, který se vyjadřuje k otázce funkční (technické a ekonomické) samostatnosti jednotlivých (technologických) částí MAN podle zadavatele vyplývá, že stavební objekty MAN (I. až III. etapa MAN) a další části MAN (IV. etapa až VI. etapa) jsou vzájemně zcela nezávislé. IV. etapa MAN podle znaleckého posudku spočívala zejména v osazení hlavních stavebních objektů, realizovaných v předchozích třech etapách, technologickými prvky, zejména v položení optických kabelů do vybudovaných tras. V rámci této etapy byly osazovány i původní stavební objekty (tak jak mohou být v budoucnosti osazovány objekty z etap I. až III. MAN až do naplnění jejich fyzické kapacity). Vybudování samostatné vnitřní infrastruktury pro MS (tedy areálu Ještěd a Vesec) bylo zejména předmětem V. etapy MAN. Kromě dodávky potřebných aktivních prvků a jejich oživení a připojení byla tato etapa rozšířena ještě o dodávku a realizaci bezdrátového připojení k síti MS v obou areálech. Obsahem VI. etapy MAN bylo zejména vytvoření paralelní radiové komunikační sítě pokrývající území města Liberce. Šlo o rádiovou síť fungující na jiných standardech, než fungují běžné počítačové, případně bezdrátové sítě. Na základě výše uvedeného dospěl zpracovatel znaleckého posudku, že zjevná věcná (technologická) odlišnost jednotlivých plnění, jejich odlišný účel a jejich odlišná lokalizace činí z předmětů těchto veřejných zakázek zcela jednoznačně samostatný a ucelený okruh plnění.

II.  Napadené rozhodnutí

14.  Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-4125/2010/520/JHl ze dne 27. května 2011 (dále jen "napadené rozhodnutí"), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 zákona ve spojení s § 25 zákona, když veřejnou zakázku „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – I. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – II. etapa“, „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – III. etapa“ a „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – IV. Etapa“, nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo k uzavření smluv s vybranými uchazeči. Ve výrokové části II. napadeného rozhodnutí byla zadavateli uložena pokuta 300 000 Kč za spáchání správního deliktu uvedeného ve výrokové části I. napadeného rozhodnutí. Ve výrokové části III. napadeného rozhodnutí bylo rozhodnuto, že ve věci veřejných zakázek „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – V. etapa“ a „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – VI. etapa“ zadávaných ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzev ze dne 18. 12. 2007, nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu.

15.  Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí podotkl k otázce rozdělení předmětu veřejné zakázky následující. Zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí, je však vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Je však potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí Úřad přihlížet zejména k věcným, časovým a místním souvislostem, a rovněž ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek.

16.  Z věcného hlediska se při vybudování Metropolitní sítě města Liberec v rámci I. až IV. etapy MAN jednalo o stavby, výkopové práce a přípravné práce na mostní konstrukci a revize starých tras, které umožní instalaci komunikačních technologií mezi areály Vesec, Ještěd a městem Liberec a jejich následné propojení. CPV kódy veřejných zakázek zadaných v rámci I. až III. etapy se shodují, jedná se ve všech případech o stavební práce pro kladení telekomunikačního vedení. Účelem provedených prací bylo zajištění spojení při organizaci a pořádání MS mezi sportovními areály a městem Liberec.

17.  K závěrům obsaženým v odborném a znaleckém posudku Úřad uvedl, že stavebně-technická „samostatnost“ jednotlivých stavebních objektů není pro posouzení rozdělení předmětu veřejné zakázky z pohledu zákona podstatná vzhledem ke skutečnosti, že všechny tyto stavebně-technicky samostatné stavební objekty jsou součástí Metropolitní sítě města Liberce jako celku, který by bez realizace kteréhokoliv stavebního objektu nemohl řádně plnit svůj účel (pořádání MS), za kterým byl vybudován (revidován).

18.  Z hlediska místní souvislosti byly stavební práce realizovány v rámci propojení města Liberce a sportovních areálů Vesec a Ještěd, což vyplývá jak z odborného a znaleckého posudku, tak ze samotného plnění, které svůj účel (organizace MS) plní pouze jako celek.

19.  V případě časové souvislosti Úřad uvedl, že výzva na veřejné zakázky v rámci I. až III. etapy MAN byla ze dne 20. 8. 2007, výzva na veřejnou zakázku IV. etapa MAN byla ze dne 19. 12. 2007, tedy z doby, kdy byly budovány etapy I. až III. MAN. Smlouva o dílo na vybudování I. a II. etapy MAN byla uzavřena dne 3. 10. 2007, smlouva o dílo na vybudování III. etapy MAN byla s vybraným uchazečem uzavřena dne 21. 9. 2007. Smlouvu o dílo na vybudování IV. etapy MAN uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 29. 2. 2008. Výzva na veřejné zakázky V. a VI. byla ze dne 18. 12. 2007, smlouvu s vybranými uchazeči uzavřel zadavatel dne 23. 2. 2008, resp. 25. 2. 2008.

20.  Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že stavební práce v rámci I. až IV. etapy na vybudování Metropolitní sítě města Liberce byly zadávány ve vzájemné souvislosti, neboť tvoří jeden funkční celek vybudovaný za účelem uspořádání MS, byly zadávány v bezprostředně navazujících časových obdobích, mají místní souvislost (propojení areálů Vesec a Ještěd s městem Liberec) a je tedy zřejmé, že společně tvoří předmět jedné veřejné zakázky na vybudování Metropolitní sítě města Liberce a zadavatel měl povinnost zadat tuto stavbu v některém z odpovídajících zadávacích řízení, nikoliv ve zjednodušených podlimitních řízeních, jelikož zadavatelem rozdělená veřejná zakázka přesahuje limit pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení.

21.  Veřejná zakázka „MS 2009 – Metropolitní síť města Liberce – VI. etapa“ zabezpečila vytvoření bezdrátové paralelní komunikace na území města Liberce, realizaci základního systému pro MS sestávajícího z ústředny, centrálního anténního systému a omezeného počtu ručních terminálů a vozidlových terminálů. V případě V. etapy MAN se jednalo o veřejnou zakázku na dodávku zařízení a technologií k vybudování WIFI sítě v lokalitách sportovních areálů Vesec a Ještěd, s přístupem do datové infrastruktury MS a jejich zapojení do infrastruktury MAN. CPV kódy V. etapy MAN se neshodovaly ani s CPV kódy veřejných zakázek zadaných v rámci I. až IV. etapy MAN, ani s CPV kódy veřejné zakázky zadané v rámci VI. etapy MAN, kde se jednalo o vytvoření bezdrátové paralelní komunikace na území města Liberce, realizaci základního systému pro MS sestávajícího z ústředny, centrálního anténního systému a omezeného počtu ručních terminálů a vozidlových terminálů. CPV kódy VI. etapy MAN se stejně jako CPV kódy V. etapy MAN neshodovaly s CPV kódy I. až IV. etapy MAN. Veřejné zakázky v rámci V. a VI. etapy MAN tedy nenaplňují věcnou souvislost s předmětem veřejných zakázek I. až IV. etapy MAN, a to i s ohledem na okruh dodavatelů. V případě těchto veřejných zakázek nebyla prokázána věcná souvislost s veřejnými zakázkami na vybudování Metropolitní sítě města Liberce I. až IV. etapy MAN.

22.  V souvislosti s problematikou výše uložené pokuty Úřad poznamenal, že při určení výměry pokuty zadavateli přihlédl k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při stanovení výše pokuty vzal v úvahu, že zadavatel svým postupem při zadávání zakázek mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky vzhledem k tomu, že rozdělil předmět veřejné zakázky do samostatných zakázek, které zadal v méně přísných režimech zadávacího řízení. Úřad vzal dále v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. V důsledku postupu zadavatele nelze vyloučit, že v případě, kdy by postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraní uchazeči.

23.  Při stanovení výše pokuty vzal Úřad jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že MS bylo významnou událostí v podmínkách ČR ojedinělou, jejíž příprava byla náročná jak z časového, organizačního i finančního hlediska[2].

III.  Námitky rozkladu

24.  V zákonné lhůtě podal zadavatel proti výrokům I. a II. výše uvedeného rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 14. 6. 2011. Rozklad zadavatele směřuje proti výrokové části I. a II. napadeného rozhodnutí.

25.  Zadavatel v prvé řadě v souvislosti s problematikou rozdělení předmětu zakázky poukazuje na skutečnost, že základem pro závěry, dle nichž se zadavatel dopustil předmětných správních deliktů, je názor Úřadu, že dané zakázky tvoří předmět jedné zakázky, a že měly být zadávány v příslušném zadávacím řízení jako zakázka jediná. Dle zadavatele klade Úřad hlavní důraz na to, že pojítkem mezi předměty jednotlivých zakázek bylo konání MS, a proto měl zadavatel všechny tyto předměty spojit a zadat je společně jako jednu zakázku. Uvádí, že dle Úřadu tento společný účel (konání MS) opodstatňoval vzájemnou neoddělitelnost plnění jednotlivých zakázek, aniž by se Úřad podrobně zabýval argumenty zadavatele, jež poukazovaly na to, že konání MS je sice jedním, avšak nikoli jediným či výlučným účelem zadání těchto zakázek. Na tomto závěru nemůže nic změnit ani argument zadavatele, že byl při realizaci plnění v časové tísni (měla-li být tato díla využita v souvislosti s konáním MS), neboť i tak platí, že konání MS je jen jednou z příležitostí, při nichž jsou předmětná plnění využita a k jejichž účelu slouží.

26.  V této souvislosti podotýká, že je třeba odlišovat obecnou a trvalou funkci MAN od jejího konkrétního a jednorázového využití – je proto chybné, když Úřad v napadeném rozhodnutí staví svůj záměr o "funkčním celku" na jednom konkrétním případu využití staveb realizovaných v rámci předmětných zakázek a nikoliv na jejich obecné a trvalé funkci.

27.  Další pochybení spatřuje zadavatel v tom, že Úřad svá konstatování vedoucí ke stanovení zásadních skutkových i právních závěrů žádným způsobem neprokazoval, nýbrž vycházel pouze ze svých úvah a ničím nepodložených hypotéz, což považuje za nepřípustné. K jednotlivým jeho argumentům Úřad vždy pouze konstatuje, že je nemůže akceptovat, aniž by jakkoli vysvětlil, co ho k odmítnutí těchto argumentů vedlo, resp. jaký postup by byl dle Úřadu správný. Úřad označil postup zadavatele za nesprávný, přičemž jako správnou variantu postupu uvedl konstrukci jediné "superzakázky". Dle zadavatele se však Úřad nezabýval praktickými otázkami spojenými s takto rozsáhlým zadávacím řízením. Je zřejmé, že se Úřad nezamýšlel nad tím, zda by realizace "superzakázky" byla prakticky možná či zda by nevedla k porušení zákonů o zakázkách, resp. k porušení dalších právních předpisů, např. zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o obcích"), který stanoví zejména základní limity postupu zadavatele z hlediska jeho hospodaření.

28.  Dle zadavatele přispívá k nesprávným závěrům obsaženým v napadeném rozhodnutí i skutečnost, že Úřad při posuzování postupu zadavatele vychází z rozsahu informací a znalostí dostupných po zadání předmětných zakázek. Dle zadavatele by měl Úřad vycházet ze stavu informací a znalostí, jež měl zadavatel v době, kdy jednotlivá zadávací řízení zahajoval, neboť pouze tak lze správně zhodnotit skutkový stav věci.

29.  Co se týká vzájemné věcné souvislosti veřejných zakázek, zadavatel považuje závěry Úřadu, za značně zavádějící a zjednodušující, protože Úřad poukazuje především na to, že CPV kódy předmětných zakázek se shodují. CPV kódů je však omezené množství, nelze tak rozhodně tvrdit, že veřejné zakázky označené stejným CPV kódem mají vždy zcela shodný předmět plnění.

30.  Dle zadavatele byla otázka funkční (technické a ekonomické) samostatnosti předmětů jednotlivých zakázek podrobně řešena v jeho předchozím vyjádření a v odborném technickém posudku, z něhož vyplývá, že existuje samostatná stavebně-technologická a ekonomická (tzn. funkční) podstata jednotlivých staveb, navíc byly realizovány na základě samostatných územních rozhodnutí. Jelikož se stavby, jež tvořily předměty jednotlivých zakázek, využívají pro různé účely nesouvisející s MS, postrádá argumentace Úřadu týkající se funkční souvislosti zakázek, dané jejich využitím v rámci konání MS, svou opodstatněnost. Dle zadavatele se Úřad v tomto ohledu dostatečně nevypořádal s jeho argumentací uvedenou v jeho vyjádření a v předloženém odborném posudku. Úřad pochybil, když nevzal v potaz skutečné funkční určení staveb a celou řadu případů a způsobů jejich dalšího využití po skončení MS.

31.  Zadavatel dále vyjadřuje nesouhlas se způsobem výkladu časové souvislosti provedeným Úřadem v napadeném rozhodnutí, dle něhož postačuje, pokud na sebe zadávaná plnění bezprostředně navazují. Dle zadavatele nelze závěr Úřadu týkající se návaznosti předmětných zakázek považovat za dostatečně podložený. Nadto by podle něj měla být v rámci tohoto aspektu posuzována souvislost každé zakázky se všemi ostatními zakázkami, a nikoli vytvářena jakási "časová osa" zakázek.

32.  Pokud jde o místní souvislost, i v tomto případě zadavatel považuje závěr Úřadu za nesprávný a nepodložený, neboť ji Úřad implicitně vyvozuje ze skutečnosti, že MAN byla vybudována za účelem organizace MS.

33.  Vzápětí zpochybňuje způsob, jakým Úřad určil základ pro uložení pokuty, resp. cenu zakázky, z jejíž výše se pokuta vypočítává. Podle zadavatele spočívá pochybení Úřadu v tom, že při stanovení základu pro výpočet pokuty vycházel z ceny zakázky zahrnující DPH s tím, že pro výpočet pokuty je rozhodná cena bez DPH. Zákon totiž v převážné části operuje s částkami vyjadřujícími peněžní hodnotu bez DPH, přičemž je založen na relevanci výpočtů těchto částek bez DPH. Není tedy jakýkoli důvod se při výpočtu pokuty od tohoto zákonného standardu odchylovat.

34.  Zadavatel také poukazuje na výši uložené sankce, kterou považuje s ohledem na veškeré okolnosti případu za nepřiměřeně vysokou. Následně doplnil, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně přihlédl k jeho ekonomické situaci s tím, že pouhý odkaz na příjmovou stránku jeho rozpočtu a ignorování jeho výdajové stránky (mandatorní výdaje, vázanost finančních prostředků do rozpočtových kapitol apod.) je zcela nedostatečný a rovněž zavádějící. Největší část výdajových položek rozpočtu představují zákonem stanovené agendy, zejména provoz zákonem určených organizací, přičemž ze svého rozpočtu financuje řadu projektů uspokojujících veřejné potřeby (sociální, kulturní, sportovní apod.). V této souvislosti podotýká, že Úřad postupuje přesně proti smyslu nálezu ÚS, na nějž v napadeném rozhodnutí odkazuje a dle něhož nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období. Dle zadavatele lze závěry uvedené v nálezu ÚS vztáhnout rovněž na činnost zadavatele jakožto územně samosprávného celku, který plní významné úkoly ve veřejném zájmu, vykonává jiné obecně prospěšné činnosti, jakož i velké množství agend na něj přenesených státem. V tomto kontextu pak poukazuje na obdobné rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R47/2009 ze dne 1. 2. 2010, v němž pro posouzení přiměřenosti výše pokuty nebyla základem příjmová stránka rozpočtu, nýbrž výdaje příslušné rozpočtové kapitoly.

35.  Dále zadavatel uvádí, že uloženou pokutu nelze posuzovat odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších správních řízeních (tedy správních řízeních pod sp. zn. S290,307/2009/VZ, S291/2009/VZ, S296,297/2009/VZ, S286,287/2009/VZ a S284,285/2009/VZ), neboť sankce uložené v těchto souvisejících správních řízeních je třeba z hlediska přiměřenosti jejich výše posuzovat v jejich součtu a nikoliv odděleně. Dle něj by uhrazení všech pokut významně ohrozilo jeho rozpočet. Muselo by v něm totiž dojít k přesunu finančních prostředků, což by ve svém důsledku vyvolala nutnost provedení řady úsporných opatření, resp. k zastavení realizace řady veřejně prospěšných projektů či akcí.

36.  Poté zadavatel vyjadřuje nesouhlas s postupem Úřadu, kdy byl jako přitěžující okolnost brán v úvahu počet zakázek, v rámci kterých mělo dojít k tvrzenému nepovolenému dělení předmětu zakázek a tedy k údajnému spáchání správního deliktu. Jako přitěžující okolnost pak Úřad nemůže vzít v úvahu skutečnost, že v důsledku postupu zadavatele došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí, resp. skutečnost, že při jiném postupu mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraní uchazeči. Zadavatel má za to, že postup preferovaný Úřadem by vedl k mnohem většímu omezení okruhu dodavatelů způsobilých ke splnění zakázky, resp. ochotných ucházet se o její plnění a současně by vedl i ke zbytečnému navyšování nabídkových cen.

37.  V této souvislosti zdůrazňuje, že Úřad zcela opomenul polehčující okolnost spočívající ve skutečnosti, že zadavatel byl v souvislosti se zadáním předmětných zakázek povinen dodržet též další právní předpisy, zejména zákon o obcích a z něj vyplývající pravidla týkající se hospodárného nakládání s finančními prostředky obce.

38.  Dle zadavatele je v daném případě zásadně omezena preventivní i represivní funkce uložené pokuty, jelikož rozhodnutí o spáchání správního deliktu a uložení sankce přišlo až po cca 1,5 roce od zahájení správního řízení, resp. po mnoha letech (cca 3 - 4 roky) poté, co došlo k jednání, dle Úřadu, zakládajícímu skutkovou podstatu deliktu. Nadto přichází sankce v době, kdy na straně zadavatele došlo k podstatné obměně politické reprezentace, resp. ke změnám ve složení výkonného aparátu zabývajícího se zadáváním zakázek – i tyto skutečnosti měly být při rozhodování o výši sankce zohledněny.

Závěr rozkladu

39.  Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí, resp. jeho výrokové části I. a II. zrušil a správní řízení zastavil, popřípadě změnil výrokovou část II. napadeného rozhodnutí tak, že se pokuta podstatně snižuje.

IV.  Řízení o rozkladu

Stanovisko předsedy Úřadu

40.  Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

41.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k následujícímu závěru.

42.  Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S300/2009/VZ-4125/2010/520/JHl ze dne 27. 5. 2011 konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený § 21 zákona ve spojení s § 25 zákona, když veřejnou zakázku nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo k uzavření smluv s vybranými uchazeči a za spáchání tohoto správního deliktu zadavateli uložil pokutu ve výši 300 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.  K námitkám rozkladu

Věcná a právní nesprávnost, nepřezkoumatelnost a nezákonnost napadeného rozhodnutí

43.  Zadavatel je toho názoru, že rozhodnutí Úřadu je nepřezkoumatelné a případ byl nesprávně skutkově a právně posouzen. Současně má za to, že Úřad vycházel pouze ze zcela subjektivních hypotéz. S touto námitkou se nemohu ztotožnit, neboť mám za to, že Úřad se v odůvodnění důkladně zabýval veškerými rozhodnými skutečnostmi, které pak zhodnotil ve vzájemné souvislosti a danou věc podřadil pod příslušná ustanovení zákona. V této části námitek nelze zadavateli přisvědčit již z toho důvodu, že bez bližší specifikace není zřejmé, které konkrétní části odůvodnění rozhodnutí považuje zadavatel za nepřezkoumatelné, nesprávné, subjektivní či nezákonné.

Rozdělení předmětu jedné veřejné zakázky

44.  Z velké části rozklad směřuje k tomu, že dle zadavatele existovaly objektivní skutečnosti, které bránily zadání jedné zakázky. Zadavatel poukazuje na finanční a časové limity, nedostatek informací v době zadávání plnění a současně namítá, že Úřad nevzal v potaz praktické problémy, které by nastaly v případě zadání jedné zakázky. K tomuto podotýkám, že Úřad se dostatečně zabýval možností rozdělení předmětu veřejné zakázky, což zadavatel v rozkladu zcela pominul. Zadavatel mohl dle zákona rozdělit předmět veřejné zakázky v závislosti na finančních možnostech, ale měl tak postupovat z hlediska zákona v přísnějším režimu. K tomuto dodávám, že bylo možné využít § 98 zákona a rozdělit veřejnou zakázku na části, které by zohledňovaly specifika jednotlivých plnění. Zadavatel měl využít některého z odpovídajících zadávacích řízení, jelikož zadavatelem rozdělená veřejná zakázka přesahuje limit pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení. Tento postup by pak byl v souladu se zákonem, zvláště pak za situace, kdy dle tvrzení zadavatele, nebylo možné realizovat jednu zakázku.

45.  Nemohu rovněž přisvědčit námitce zadavatele, že zadáním jedné veřejné zakázky by došlo k porušení ustanovení zákona o obcích či zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“). Zadavatel tuto námitku blíže nespecifikoval, neuvedl konkrétní ustanovení zmiňovaných zákonů, které mohly být zadáním jedné zakázky porušeny. Rovněž neuvedl, jak a v čem by bylo zadání jedné zakázky v rozporu se zákonem o obcích případně zákona o finanční kontrole. Z uvedeného důvodu jsem musel rovněž tuto nekonkrétní námitku zamítnout, neboť mám za to, že zadavatel měl své tvrzení doložit argumentací, které by bylo možné přisvědčit popřípadě ji v souladu se zákonem rozporovat.

46.  Zadavatel blíže nespecifikoval, které informace a znalosti neměl v době zadávání veřejných zakázek k dispozici. Z hlediska zákona je nutno upozornit, že je to právě zadavatel, který po celou dobu zadávacího řízení má mít informace, jaký předmět plnění požaduje a nelze tuto odpovědnost snížit námitkou mimořádnosti veřejné zakázky či dalšími pokyny a dodatečnými informacemi dotčených orgánů či organizátorů sportovní akce. Nutno podotknout, že veškeré potřebné informace měl zadavatel povinnost si opatřit v dostatečném předstihu před zadáním veřejné zakázky. Nad uvedené doplňuji, že z podání zadavatele není zřejmé, jaké nové informace zadavatel obdržel, zda je měl k dispozici již před zadáním jeho první výzvy či až v mezidobí jednotlivých výzev k podání nabídek. Mám za to, že zadavatel měl v rozkladu uvést i tyto skutečnosti, pokud je neuvedl, nelze uvedenou námitku brát jinak než jako nepodložené tvrzení zadavatele. Navíc všechny potřebné informace k řádnému zadání veřejné zakázky jsou obsaženy v zákoně a příslušné judikatuře.

47.  K námitce zadavatele, že nemohl vynakládat finanční prostředky nad míru nutnou, opětovně podotýkám, že z hlediska zákona je to právě zadavatel, který rozhoduje o vymezení předmětu veřejné zakázky. Zákon nepředpokládá, že zadavatel neví nebo ještě neví, jaké plnění požaduje či bude požadovat. Mám za to, že pokud by i přes uvedené existovala nejistota z hlediska nezbytnosti budoucí realizace částí plnění veřejné zakázky, mohl zadavatel dle zákona rozdělit veřejnou zakázku tak, jak je uvedeno výše, popřípadě bylo možné tyto skutečnosti smluvně upravit v rámci jedné veřejné zakázky rozvazovací podmínkou za současné realizace plnění v etapách.

48.  Co se týká právní kvalifikace deliktu, Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovozuje, že rozdělením předmětu veřejných zakázek došlo ke snížení ceny jednotlivých dílčích částí pod finanční limit stanovený § 12 zákona, když zadavatel následně jednotlivé části veřejných zakázek zadal samostatně, ačkoliv byl vzhledem k celkové ceně veřejné zakázky povinen jejich zadání realizovat v některém ze zadávacích řízení. Na základě posouzení těchto skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel tím, že předmět veřejných zakázek rozdělil na dílčí části a uzavřel jednotlivé smlouvy, aniž by tak učinil v zadávacím řízení, porušil povinnosti stanovené mu v § 13 odst. 3 a návazně v § 21 zákona.

49.  K aplikaci zvolené právní kvalifikace Úřadem lze podotknout tolik, že v napadeném rozhodnutí Úřad vychází ne zcela přesně z cen jednotlivých zakázek dle uzavřených smluv o dílo. Vzhledem k tomu, že zákon vychází při kvalifikaci veřejné zakázky a navazujícího druhu zadávacího řízení z pojmu „předpokládaná hodnota veřejné zakázky“.

50.  Jak je však patrno, při posouzení předpokládaných hodnot zakázek, které měly být zadány v režimu zadávacího řízení podle zákona, nelze než dojít k závěru o tom, že zadavatel předmět veřejných zakázek nepřípustně rozdělil, čímž svou povinnost zadat zakázky v příslušném druhu zadávacího řízení porušil, neboť

-  předpokládaná cena  zakázky ad 1) činila 15 000 000 Kč (hodnoty bez DPH)

-  předpokládaná cena zakázky ad 2) činila 16 000 000 Kč

-  předpokládaná cena zakázky ad 3) činila 14 000 000 Kč

-  předpokládaná cena zakázky ad 4) činila 16 800 000 Kč

celkem 61 800 000 Kč.

Věcná souvislost

51.  K námitce zadavatele, že Úřad dovozoval věcnou souvislost zakázek ze shodných CPV kódů konstatuji, že CPV kódy I. až III. etapy veřejné zakázky se shodují a jedná se ve všech případech o stavební práce pro kladení telekomunikačního vedení. V případě IV. etapy MAN se jedná o stavební práce ve smyslu přílohy č. 3 zákona, třída 45.31 „Instalace elektrických rozvodů a zařízení“. Úřad však nevycházel pouze ze shodnosti CPV kódů, ale rovněž i z účelu a provázanosti předmětných veřejných zakázek, což potvrzuje i sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 4. 12. 2009, kde uvedl, že část spočívající v realizaci hlavních stavebních objektů, tedy I. až III. etapa MAN, měla charakter přípravný ve vztahu ke IV. etapě MAN, neboť tato technologická část navazovala na předchozí stavební části, přičemž toto potvrdil i ve svém vyjádření ze dne 28. 12. 2009, ve kterém citoval z odborného posudku zpracovaného Ing. Jiřím Bergerem, že IV. etapa MAN spočívala zejména v osazení technologickými prvky hlavní stavební objekty (I. až III. etapa MAN).

52.  Co se týče námitky zadavatele, že se Úřad dostatečně nevypořádal s odborným posudkem, odkazuji na bod 43. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se tímto posudkem Úřad zabýval a kde jsou uvedeny všechny důvody, pro které k předloženému odbornému posudku Úřad nepřihlédl.

53.  Nad rámec uvádím, že přestože zadavatel má za to, že Úřad shledává jednotlivé etapy veřejné zakázky jako věcně a funkčně souvislé pouze pro účely MS, není tomu tak, neboť fungování MAN má i pro své další využívání (např. Integrovaný záchranný systém), které zadavatel zdůrazňuje ve svém rozkladu, pouze jako celek, aby tak byla zajištěna funkčnost a dostupnost pro všechny lokality propojené MAN. Jednotlivé etapy MAN jsou tak nedílným funkčním celkem a realizace těchto objektů je podmínkou řádného splnění důvodu jejich výstavby.

Časová a místní souvislost

54.  K námitce časové a místní souvislosti odkazuji na bod 44. a 45. odůvodnění napadeného rozhodnutí a doplňuji následující.

55.  Časová souvislost zakázek je patrná z porovnání doby jejich zadávání. Je zjevné, že impulzem k zadání všech zakázek bylo přidělení pořadatelství MS v roce 2004, a veškeré zakázky byly koordinovány tak, aby bylo možné řádně uskutečnit MS v roce 2009, resp. zkušební závody v únoru roku 2008.

56.  Pokud jde o místní souvislost, ta je dána tím, že se jednalo o zajištění jedné sportovní akce (MS) ve městě Liberci, ať už se běžecká část odehrávala ve Vesci, který je však 25. místní částí Liberce a jeho katastrální území leží v Liberci, a skokanská část v areálu Ještěd, který se nalézá v katastrálním území Horního Hanychova, 19. místní části Liberce. MAN tak byla realizována za účelem propojení města Liberec a sportovních areálů Vesec a Ještěd. Spojujícím prvkem je tedy skutečnost, že se jednalo o akci zastřešovanou zadavatelem na jeho území, když obdobně se vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ve věci 62 Af 33/2010 ze dne 4. 8. 2011, v němž shledal, že „místní souvislost je dána tím, že se jednalo o zajištění jedné jediné kulturní akce ve městě; ať už se všechny tři součásti kulturního programu odehrávaly „kdekoli ve městě“, jednotícím prvkem tu je právě fakt, že se jednalo o akci města na jeho území“.

Základ pro výpočet pokuty

57.  V souvislosti s tvrzením zadavatele, dle něhož Úřad pochybil, když při stanovení základu pro výpočet pokuty vycházel z ceny veřejné zakázky zahrnující DPH, přičemž pro výpočet pokuty je rozhodná cena bez DPH s tím, že zákon v převážné části operuje s částkami vyjadřujícími peněžní hodnotu bez DPH, uvádím následující. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt "uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a)" tohoto zákona. V tomto ustanovení zákona, na rozdíl od ustanovení § 79 odst. 2 téhož zákona zmíněného zadavatelem, vztahujícím se k hodnocení nabídek ("Pokud zadavatel nestanoví jinak, rozhoduje při hodnocení pro plátce daně z přidané hodnoty cena bez daně z přidané hodnoty, pro neplátce cena s daní z přidané hodnoty") není zakotveno, že by pro výpočet pokuty byla rozhodná cena veřejné zakázky bez DPH. V této souvislosti je třeba vycházet ze skutečnosti, že cenu veřejné zakázky představuje cena uvedená ve smlouvě a následně dodavateli hrazená ze strany zadavatele, tedy cena zahrnující DPH. Předmětné tvrzení zadavatele tudíž nemá zákonnou oporu, poněvadž v ustanoveních zákona, na jejichž základě je vyžadováno použití nabídkové ceny bez DPH, je tato skutečnost explicitním způsobem uvedena. S ohledem na tyto skutečnosti proto nemůže být pochyb o tom, že Úřad se při stanovení základu pro výpočet pokuty v ničem neodchýlil od zákonného standardu, respektive od relevantních ustanovení zákona.

Nepřiměřená výše pokuty

58.  V souvislosti s námitkou, v rámci níž zadavatel poukazuje na nepřiměřenou výši uložené pokuty s tím, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně přihlédl k jeho ekonomické situaci, přičemž odkazuje na nález ÚS, dle něhož nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období a v rámci níž uvádí, že uloženou pokutu nelze posuzovat odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších (souvisejících) správních řízeních, přičemž jako přitěžující okolnost neměl být zohledněn počet veřejných zakázek, v rámci nichž mělo dojít k nepovolenému dělení jejich předmětu s tím, že postup preferovaný Úřadem by vedl k většímu omezení okruhu dodavatelů způsobilých k plnění veřejné zakázky a ke zbytečnému navyšování nabídkových cen, uvádím následující.

59.  K výše uvedené argumentaci zadavatele je třeba v prvé řadě poznamenat, že Úřad postupoval správně, když za spáchání správního deliktu rozdělení předmětu veřejné zakázky podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s § 13 odst. 3 zákona uložil zadavateli pokutu 300 000 Kč, přičemž maximální možná pokuta byla ve výši 3 247 466,33 Kč. Výše uložené pokuty se tak nachází na dolní hranici maximálně možné zákonné výše, neboť představuje necelých 10% z maximální možné pokuty, která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena.

60.  V této souvislosti zdůrazňuji, že při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejných zakázek mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky vzhledem k tomu, že rozdělil předmět veřejné zakázky na výstavbu Metropolitní sítě města Liberec do samostatných veřejných zakázek, které zadal v méně přísných režimech zadávacího řízení. Úřad vzal dále v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraní uchazeči. Uvedený postup zadavatele tedy měl podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

61.  Jako polehčující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že MS bylo významnou událostí, v podmínkách České republiky ojedinělou, jejíž příprava byla náročná z časového, organizačního i finančního hlediska.

62.  Neobstojí tvrzení zadavatele, že jako přitěžující okolnost neměl být zohledněn počet veřejných zakázek, v rámci nichž mělo dojít k nepovolenému dělení jejich předmětu s tím, že postup preferovaný Úřadem by vedl k většímu omezení okruhu dodavatelů způsobilých k plnění veřejné zakázky a ke zbytečnému navyšování nabídkových cen. Jedná se o běžný zákonný postup, v rámci něhož je Úřad při stanovení výše pokuty povinen přihlížet k příslušným přitěžujícím (i polehčujícím) okolnostem. Úřad tedy postupoval zcela správně a v souladu s relevantními ustanoveními příslušných právních předpisů, když přihlédl k okolnostem podle § 121 odst. 2 zákona ve vztahu k uložení výše pokuty a zohlednil počet veřejných zakázek, v rámci nichž došlo k nepovolenému dělení jejich předmětu. Nadto je třeba označit námitku, dle níž by postup preferovaný Úřadem vedl k většímu omezení okruhu dodavatelů způsobilých k plnění veřejné zakázky a ke zbytečnému navyšování nabídkových cen, za ryze účelovou. Naopak, právě v důsledku postupu zvoleného zadavatelem byla znemožněna účast dalších případných dodavatelů, pročež došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí. Výše uvedené tvrzení zadavatele je tudíž naprosto neopodstatněné.

63.  V tomto kontextu se nelze ztotožnit s námitkou zadavatele, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně přihlédl k jeho ekonomické situaci s tím, že dle nálezu ÚS nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období. K tomu uvádím, že Úřad postupoval zcela správně a v souladu se zákonem, když při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkázal na nález Ústavního soudu. Nelze zpochybnit skutečnost, že podle tohoto nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další činnost – nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

64.  Z rozpočtu zadavatele na rok 2010 schváleného dne 17. 12. 2009 Úřad zjistil, že příjmy obce se pohybují v řádech stovek miliónů Kč, návrh rozpočtu obsahuje na straně příjmů částku ve výši 1 694 751 000 Kč. Úřad tedy učinil správný závěr, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nadto uvádím, že dodržování zásady hospodárnosti v rámci hospodaření zadavatele se neomezuje pouze na zadávání veřejných zakázek – vztahuje se na celou jeho činnost. Z toho důvodu by měl zadavatel škodu vzniklou statutárnímu městu Liberec uložením pokuty ze strany Úřadu vymáhat po konkrétních osobách, které schválily postup zadavatele při zadávání předmětných veřejných zakázek, neboť uloženou pokutou nesmí být (ani nepřímo) trestáni daňoví poplatníci, nýbrž pouze osoby, které nezákonný postup zadavatele zapříčinily. Námitku zadavatele požadující snížení uložené pokuty s odkazem na omezení budoucí činnosti města proto musím jako neopodstatněnou odmítnout.

65.  Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že uloženou pokutu nelze posuzovat odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších (souvisejících) správních řízeních uvádím, že ani toto tvrzení zadavatele neobstojí. V tomto případě se jedná o samostatné správní řízení vedené před Úřadem jakožto orgánem dohledu nad zadáváním veřejných zakázek podle zákona. Z toho důvodu nelze akceptovat předmětnou námitku, poněvadž předmětem přezkumu v rámci daného prvostupňového správního řízení (S300/2009/VZ) bylo 6 veřejných zakázek, přičemž ve vztahu ke dvěma z nich bylo správní řízení zastaveno. Skutečnost, že Úřad vede další (související) správní řízení, jejichž předmětem je přezkum postupů téhož zadavatele při zadávání veřejných zakázek týkajících se MS v Liberci, nemá na postup při ukládání pokut (či stanovování jejich výše) v rámci tohoto správního řízení sebemenší vliv, a z toho důvodu je třeba je posuzovat izolovaně. Od tohoto postupu se s ohledem na (kogentní) zásady správního trestání zakotvené v příslušných právních předpisech nelze odchýlit.

66.  Se zřetelem na výše uvedené skutečnosti shrnuji, že stanovená pokuta byla uložena při spodní hranici její maximálně možné celkové výše, neboť představuje přibližně desetinu z maximální možné výše pokuty, která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena. Jak jsem již výše uvedl, horní hranice možné pokuty v daném případě představovala částku 3 247 466,33 Kč, přičemž z příslušné části odůvodnění napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že v daném případě byl komplexně posouzen postup zadavatele, správní delikty, kterých se dopustil a též byly zohledněny všechny přitěžující i polehčující okolnosti a rovněž i ekonomická situace zadavatele.

67.  V celém postupu zadavatele při zadávání předmětných veřejných zakázek podloženém obdrženou dokumentací včetně jeho jednotlivých vyjádření jsem neshledal jediný náznak snahy o dodržení zásady hospodárnosti (dle zákona o obcích) tolik zmiňované zadavatelem. Místo toho, aby pro zadání veřejné zakázky na vybudování MAN využil otevřeného řízení dle zákona, a o veřejné zakázce tak informoval co největší možný okruh potenciálních dodavatelů (čímž by zajistil efektivnější soutěž o poptávané plnění mezi dodavateli), v naprosté většině přezkoumaných veřejných zakázek se omezil na použití zjednodušeného podlimitního řízení, u něhož je počet dodavatelů informovaných o existenci veřejné zakázky mnohem menší. Z toho důvodu mám za to, že je výše uložené pokuty zcela přiměřená s ohledem na závažnost a rozsah protiprávního jednání zadavatele.

68.  Nad rámec námitek vznesených v této souvislosti zadavatelem doplňuji, že Úřad postupoval v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.

69.  Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání předmětného správního deliktu a rovněž i okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Mám za to, že výše pokuty byla Úřadem dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu přiznal; postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu výše uvedené přitěžující a polehčující okolnosti.

70.  Nadto podotýkám, že Úřad před uložením pokuty postupoval správně, když ověřil, zda byla naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě kontrolního protokolu č. j. K1/2009-8593/2009/540/RDe ze dne 10. 7. 2009. Z uvedeného dle Úřadu vyplynulo, že v daném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty dle zákona nezanikla.

71.  Námitku zadavatele, dle níž je v daném případě zásadně omezena preventivní i represivní funkce uložené pokuty, jelikož rozhodnutí o spáchání správního deliktu a uložení sankce bylo vydáno až po cca 1,5 roce od zahájení předmětného správního řízení, resp. po mnoha letech (cca 3 - 4 roky) poté, co došlo k jednání dle Úřadu zakládajícímu skutkovou podstatu příslušného správního deliktu, musím označit za nedůvodnou. V tomto kontextu je třeba se ztotožnit s dílčím konstatováním uvedeným v bodě 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož "Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující". Na základě výše uvedeného je nezbytné učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem. Ani tato námitka vznesená zadavatelem s ohledem na všechny uvedené relevantní skutečnosti neobstojí.

72.  Ve vztahu k tvrzení zadavatele, že sankce byla uložena za situace, kdy na jeho straně došlo k podstatné obměně politické reprezentace, resp. ke změnám ve složení výkonného aparátu zabývajícího se zadáváním veřejných zakázek, přičemž tyto skutečnosti měly být zohledněny při rozhodování o výši sankce, poukazuji na následující. Otázka (aktuálního) složení politické reprezentace, resp. výkonného aparátu, na straně zadavatele postrádá v daném kontextu jakoukoli právní relevanci. Zadavatelem předmětné veřejné zakázky bylo prokazatelně statutární město Liberec jakožto právnická osoba. Je evidentní, že zadavatel podle zákona vždy odpovídá za řádný a zákonný průběh zadávacího řízení. Nelze proto jakkoli zpochybnit skutečnost, že i v tomto případě nese statutární město Liberec jakožto zadavatel předmětné veřejné zakázky objektivní odpovědnost za spáchání Úřadem deklarovaných správních deliktů v průběhu daného zadávacího řízení. S ohledem na to je tedy zcela zřejmé, že otázka (aktuálního) složení politické reprezentace v čele zadavatele je zcela irelevantní. Tato problematika patří k otázkám spadajícím do vnitřních záležitostí města, která na odpovědnost za spáchání předmětných správních deliktů statutárního města Liberce jakožto zadavatele nemá a nemůže mít vliv. Ani tato námitka vznesená zadavatelem v jeho rozkladu proto nemůže obstát.

VI.  Závěr

73.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodu uváděných v rozkladu.

74.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.  Mgr. Bohuslav Hubálek, advokát advokátní kanceláře Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

2.  STRABAG a.s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,

3.  B R E X, spol. s r.o., Hodkovická 135, 463 12 Liberec,

4.  OPTOMONT, a. s., U Kapliček 6/34, 180 00 Praha 8,

5.  VÍTKOVICE IT SOLUTIONS a. s., Cihelní 1575/14, 702 00 Ostrava,

6.  Mgr. Martin Vondrouš, advokát AK SPOLAK s. r. o., Chrastavská 273/30, 460 01 Liberec

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---

[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.

[2] Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“ – viz nález Ústavního soudu č. 405/2002Sb. uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 (dále jen "nález ÚS"). Dle něj je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku něhož by byla „zničena“ majetková základna pro další činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter). Z rozpočtu zadavatele na rok 2010 schváleného dne 17. 12. 2009 Úřad zjistil, že příjmy obce se pohybují v řádech stovek miliónů Kč, návrh na rozpočet obsahuje na straně příjmů částku ve výši 1 694 751 000,-Kč. Vzhledem k této skutečnosti nelze výši pokuty s ohledem na výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.