číslo jednací: 08937/2024/500
spisová značka: S0191/2024/VZ

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona a § 269 odst. 2 citovaného zákona obviněným

• městys Božejov, IČO 00247855, se sídlem Božejov 111, 394 61 Božejov,

v souvislosti s uzavřením Smlouvy o dílo č. 091/GAKJ/2022 ze dne 12. 8. 2022 na realizaci veřejné zakázky „Oprava povrchu místní komunikace ke koupališti v k.ú. Božejov“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu mimo zadávací řízení a uveřejněné na profilu zadavatele pod systémovým číslem P22V00006291, a jejího Dodatku č. 1 ze dne 31. 10. 2022, 

vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento

příkaz:

I.

Obviněný – městys Božejov, IČO 00247855, se sídlem Božejov 111, 394 61 Božejov – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 citovaného zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze Smlouvy o dílo č. 091/GAKJ/2022 uzavřené dne 12. 8. 2022 mezi jmenovaným obviněným a dodavatelem – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 – na plnění veřejné zakázky „Oprava povrchu místní komunikace ke koupališti v k.ú. Božejov“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu mimo zadávací řízení a uveřejněné na profilu zadavatele pod systémovým číslem P22V00006291, když po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle citovaného zákona uzavřel dne 31. 10. 2022 Dodatek č. 1 k výše specifikované smlouvě o dílo, kterým došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) cit. zákona, a tedy k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, když původní hodnota závazku ve výši 3 870 756,87 Kč bez DPH (tj. cena sjednaná ve výše specifikované smlouvě o dílo) byla navýšena o 2 573 012,68 Kč bez DPH, tedy o více než 66,47 % původní hodnoty závazku, aniž by byly splněny podmínky pro aplikaci některé z výjimek dle § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 cit. zákona, přičemž tímto jednáním mohl ovlivnit výběr dodavatele.

II.

Obviněný – městys Božejov, IČO 00247855, se sídlem Božejov 111, 394 61 Božejov – se dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že Dodatek č. 1 ke Smlouvě o dílo č. 091/GAKJ/2022 uzavřené dne 12. 8. 2022 na realizaci veřejné zakázky „Oprava povrchu místní komunikace ke koupališti v k.ú. Božejov“, který uzavřel dne 31. 10. 2022 s vybraným dodavatelem – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 – neuveřejnil podle § 219 odst. 1 citovaného zákona na profilu zadavatele ve lhůtě do 30 dnů od jeho uzavření, tj. nejpozději do dne 30. 11. 2022, ale učinil tak až dne 20. 12. 2022.

III.

Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se obviněnému – městys Božejov, IČO 00247855, se sídlem Božejov 111, 394 61 Božejov – podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu

 

Odůvodnění

I.               K POSTUPU OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY

1.             Obviněný – městys Božejov, IČO 00247855, se sídlem Božejov 111, 394 61 Božejov (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 12. 8. 2022 Smlouvu o dílo č. 091/GAKJ/2022 (dále jen „smlouva“) s vybraným dodavatelem – STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel“) – na realizaci veřejné zakázky „Oprava povrchu místní komunikace ke koupališti v k.ú. Božejov“, která byla zadávána jako veřejná zakázka malého rozsahu mimo zadávací řízení a uveřejněna na profilu zadavatele pod systémovým číslem P22V00006291 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem smlouvy jsou dle jejího čl. 3 „Předmět plnění – vymezení díla“ stavební práce „vedoucí k opravě místní komunikace v obci Božejov v rozsahu projektové dokumentace a výkazu výměr“.

3.             Dne 30. 10. 2022 byl mezi obviněným a vybraným dodavatelem uzavřen Dodatek č. 1 ke smlouvě (dále jen „dodatek č. 1“). Dodatkem č. 1 došlo ke změně v rozsahu prací, přičemž současně došlo k navýšení ceny díla.

4.             Obviněný dne 23. 8. 2022 uveřejnil smlouvu na profilu zadavatele dostupném na internetové adrese https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/mestys-bozejov (dále jen „profil zadavatele“). Dodatek č. 1 na profilu zadavatele uveřejnil dne 20. 12. 2022.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED VYDÁNÍM PŘÍKAZU

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 ve spojení s § 270 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednávání přestupků podle tohoto zákona, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele ve věci výše uvedené veřejné zakázky týkající se pozdního uveřejnění dodatku č. 1 na profilu zadavatele vedený pod sp. zn. ÚOHS-P0793/2023/VZ[1].

6.             Ačkoliv v podnětu namítané skutečnosti směřují primárně proti uveřejnění dodatku v rozporu s ustanovením § 219 odst. 1 zákona, Úřad nemohl přehlédnout skutečnost, že obviněný uzavřením dodatku č. 1 navýšil hodnotu veřejné zakázky nad limit 6 000 000 Kč bez DPH, od kterého je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku na stavební práce v některém ze zadávacích řízení dle zákona. S ohledem na to si Úřad vyžádal od obviněného vyjádření k jeho postupu při uzavírání dodatku č. 1 a související dokumentaci.

Vyjádření obviněného a dalších osob k uzavření dodatku č. 1

7.             Obviněný dne 9. 11. 2023 doručil Úřadu své vyjádření z téhož dne týkající se okolností uzavření dodatku č. 1. Obviněný předně uvedl, že opravovaná komunikace je jedinou přístupovou cestou pro rodinné domy v této lokalitě, zahrádkářskou kolonii, rekreační oblast a pro správu obecních lesů i lesů soukromých vlastníků, přičemž s rozvíjející se zástavbou je tato komunikace zatěžována rovněž vozidly pro svoz odpadů. S ohledem na výše uvedené obviněný nechtěl dotčené osoby omezovat v době nejintenzivnějšího využívání této komunikace a práce tudíž byly směrovány na podzim 2022, kdy by tyto skupiny uživatelů komunikace byly omezeny co nejméně. Obviněný dále uvedl, že v době mezi dokončením projektové dokumentace a samotnou realizací akce došlo především vlivem počasí a kůrovcové kalamity ke zhoršení jejího stavu, což vedlo k částečnému navýšení nákladů na stavbu. Dále pak bylo v úseku D stavby zjištěno nestabilní podloží, přičemž problém s únosností podloží se i přes vyjádření a navržení postupu stabilizace geotechnikem podařilo odstranit až na třetí pokus. Spolu se svým vyjádřením zaslal obviněný Úřadu rovněž vyjádření osob podílejících se na realizaci veřejné zakázky, přičemž ve svém vyjádření odkazuje zejména na vyjádření administrátorky veřejné zakázky (dále jen „administrátorka zakázky“) a technického dozoru investora.

8.             Vyjádření administrátorky zakázky signované dne 8. 11. 2023 zahrnovalo stručné shrnutí postupu stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a postupu vedoucího k uzavření smlouvy. O dalšímu postupu vedoucím k uzavření dodatku č. 1 údajně administrátorka nebyla informována, nicméně na základě dostupných informací konstatuje, že skutečně došlo k překročení limitu změn ze smlouvy, nicméně že v dané situaci nebylo možné postupovat jinak. Mělo se přitom jednat o kategorii změn podle § 222 odst. 6 zákona, resp. o nepředvídatelné změny. Podle odborného technického dozoru objednatele byla v průběhu výstavby zjištěna nepředvídatelná skladba podloží, která vyvolala v podstatě havarijní stav komunikace (zejména v úseku D po „rozfrézování“ lokálních míst určených k opravě), přičemž rozrušením vrstvy se projevila nesoudržnost podloží, které začalo po skále ujíždět. Prováděné práce již zároveň údajně nebylo možné přerušit vzhledem k ročnímu období a neodvratně se blížícímu období zimní přestávky, která na Vysočině nastává zpravidla od začátku měsíce listopadu do konce měsíce března následujícího roku. Administrátorka zakázky dále uvedla, že považuje za nemožné v reálném termínu práce na rozestavěné stavbě tzv. „přesoutěžit“ v režimu zákona. Jediným možným účastníkem by totiž v takovém případě byl vybraný dodavatel, který měl na práce alokované kapacity. Administrátorka zakázky se domnívá, že zadavatel postupoval s péčí řádného hospodáře a nově vzniklé stavební práce zadal v rámci dodatku č. 1 firmě, které zahájila práce dle projektové dokumentace, a minimalizoval tak následné poškození rozestavěné stavby a ohrožení majetku, zdraví a bezpečnosti obyvatel v dané lokalitě a na pozemcích přístupných pouze po této místní komunikaci.

9.             Ve vyjádření technického dozoru investora ze den 8. 11. 2023 je pak uvedeno, že navýšení ceny díla bylo způsobeno nedostatečnou únosností podkladních vrstev, významnějším poškozením povrchu komunikací oproti stavu poplatnému době, kdy probíhalo zpracování projektové dokumentace (které bylo způsobeno odvozem dřevní hmoty po kůrovcové kalamitě), a nevhodnými klimatickými podmínkami, zejm. deštivým počasím, které stavbu doprovázeli. Stavba probíhala na přelomu říjnu a listopadu 2022, přičemž z důvodu blížícího se zimního období s probíhající zimní údržbou komunikací nebylo možné další posouvání termínu. Vzhledem ke stavu komunikace za úsekem D přitom bylo konkrétně rozhodnuto o rozšíření opravy povrchu zahrnující výměnu nevhodné zeminy, kterou nebylo možno předpokládat, zasypání řešeného úseku, aby vzhledem k povětrnostním podmínkám nedošlo k sesypání výkopů a odtěžení již provedených sanací a konstrukčních vrstev po provedení nevyhovující zkoušky zhutnění. Dále vzhledem k tomu, že zhotovitel prováděl pokládku asfaltů v ostatních úsecích, bylo v rámci hospodárnosti tohoto faktu využito a oprava povrchu se prodloužila i za plánovaný konec úseku D.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

10.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Úřad konstatuje, že byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, přičemž vydání příkazu je prvním úkonem v řízení o přestupcích.

K otázce příznivější právní úpravy

11.         Úřad na tomto místě nejprve uvádí, že podle § 2 odst. 1 zákona o přestupcích se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku, přičemž podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.

12.         Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dnem uzavření dodatku č. 1, tedy ke dni 31. 10. 2022. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. došlo dne 1. 12. 2022, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění dodatku č. 1 na profilu zadavatele (k tomuto viz dále).

13.         Dne 16. 7. 2023 vstoupil v účinnost zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela ZZVZ“).

14.         S ohledem na výše uvedené přistoupil Úřad k posouzení, zda novela ZZVZ představuje pro pachatele ve vztahu ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu příznivější právní úpravu.

15.         Ve výroku I. tohoto příkazu Úřad konstatoval, že obviněný nedodržel pravidlo stanovené v § 222 odst. 1 zákona, když umožnil podstatnou změnu závazku ze smlouvy, když po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona uzavřel dodatek č. 1, kterým došlo k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona, a tedy k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona, přičemž tímto jednáním mohl ovlivnit výběr dodavatele.

16.         Úřad k tomuto konstatuje, že novela ZZVZ přinesla ve vztahu k ustanovení § 222 odst. 1 zákona upřesnění pravidel pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, kdy nově výslovně zákaz umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku neplatí v případě změn, u nichž jsou splněny podmínky pro výjimku z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení podle zákona. Daná úprava má pak dle důvodové zprávy k novele ZZVZ především vyjasnit postup v situaci, kdy je aplikovaná výjimka omezena pro podlimitní veřejnou zakázku, veřejnou zakázku malého rozsahu, nebo koncesi malého rozsahu, přičemž ji lze pro změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku použít pouze tehdy, pokud celková hodnota závazku po jeho změně nepřekročí příslušný limit. Tzn. nepřekročí-li celková hodnota závazku po změně příslušný limit, lze změnu provést bez provedení zadávacího řízení (tj. bez aplikace pravidel uvedených v § 222 odst. 2 až 10). Pokud by však příslušný limit byl překročen, nelze při změně závazku ze smlouvy postupovat podle druhé věty § 222 odst. 1, ale bude nutné postupovat podle ostatních pravidel uvedených v § 222. V tomto ohledu nelze konstatovat, že by pozdější úprava novely ZZVZ byla pro obviněného příznivější, neboť změny provedené touto novelou v ustanovení § 222 odst. 1 zákona jako takové odpovídají závěrům, ke kterým již v době před přijetím novely ZZVZ dospěl doktrinální výklad (zde lze odkázat např. na stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj k problematice změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku zadávaných mimo zadávací řízení podle zákona[2]), resp. rozhodovací praxe Úřadu[3], tzn. ve svém důsledku je postup zadavatele posuzován stále obdobně.

17.         Novela ZZVZ dále u ustanovení § 222 odst. 5 a 6  zrušila podmínku uvedenou pod písm. c) těchto ustanovení, dle které hodnota změny závazku ze smlouvy v případě aplikace uvedených odstavců nesměla překročit 50 % původní hodnoty závazku. Novela nicméně ponechala (nehledě na některé drobné úpravy textu) v účinnosti pravidlo stanovené v odst. 9 předmětného ustanovení, dle kterého cenový nárůst související se změnami podle odstavců 5 nebo 6 při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly realizovány, nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku. Jelikož v řešeném případě došlo k překročení limitu dle odst. 9 (viz dále), nelze konstatovat, že by změny provedené v odstavcích 5 a 6 ustanovení § 222 zákona v tomto konkrétním případě představovaly pro pachatele příznivější právní úpravu (v tom smyslu, že by po odstranění zmíněných podmínek nebylo jednání zadavatele přestupkem).

18.         Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že novela ZZVZ ve vztahu k přestupku uvedenému ve výroku I. tohoto příkazu nepředstavuje příznivější právní úpravu, než je právní úprava zákona účinného ke dni spáchání uvedeného přestupku.

19.         Ve výroku II. tohoto příkazu pak Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona tím, že dodatek č. 1 neuveřejnil v souladu s § 219 odst. 1 zákona na profilu zadavatele.

20.         Úřad konstatuje, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona ve znění účinném do 15. 7. 2023 (tedy ve znění účinném ke dni spáchání přestupku dle výroku II. tohoto příkazu) obsahovalo povinnost uveřejnit smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků na profilu zadavatele do 15 dnů. Jelikož podle nové právní úpravy účinné od 16. 7. 2023, kterou došlo ke sjednocení předmětné uveřejňovací povinnosti podle zákona s povinností podle zákona upravujícího registr smluv, mohou zadavatelé odeslat smlouvu k uveřejnění, aniž by došlo k porušení zákonné povinnosti, až 30. den po jejím uzavření, jedná se, s ohledem na kratší dobu prodlení s uveřejněním, o v šetřeném případě pro obviněného příznivější právní úpravu, kterou je Úřad povinen aplikovat. 

21.         S ohledem na výše uvedené, kdy Úřad dovodil, že právní úprava novely ZZVZ je v případě přestupku dle výroku II. tohoto příkazu pro pachatele příznivější, přičemž v případě přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se jedná o úpravu obdobnou, posoudil Úřad jednání obviněného v případě přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku, zatímco v případě přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu aplikoval právní úpravu ve znění novely ZZVZ, neboť je – ve vztahu k tomuto přestupku – pro obviněného příznivější.

22.         Úřad konstatuje, že tento postup vyplývá ze skutečnosti, že Úřad je povinen při rozhodování o přestupku reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu je v daném případě přípustná analogie mezi normami soudního (trestněprávního) trestání a správního trestání.

23.         Závěry formulované Nejvyšším správním soudem došly svého výslovného zákonného zakotvení, a to prostřednictvím zákona o přestupcích, který je obecným právním předpisem upravujícím jednak institut přestupků a také postup správních orgánů při jejich šetření a trestání. Dle § 2 citovaného zákona, se odpovědnost za přestupek posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; jestliže je to však pro pachatele přestupku příznivější, posuzuje se odpovědnost pachatele podle zákona pozdějšího. V duchu výše uvedené zásady tedy Úřad přistoupil k posouzení právě řešené věci.

K výroku I. příkazu

Relevantní ustanovení právních předpisů

24.         Podle § 27 písm. b) zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky na stavební práce částce 6 000 000 Kč bez DPH.

25.         Podle ustanovení § 31 zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle ustanovení § 6 zákona.

26.         Podle § 222 odst. 1 zákona není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.

27.         Podle ustanovení § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona.

28.         Podle § 222 odst. 3 zákona podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by

a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,

b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo

c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

29.         Podle § 222 odst. 4 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je

a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a

b) nižší než

1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo

2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.

Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

30.         Podle § 222 odst. 5 zákona za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele

a)   není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,

b)   by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a

c)    hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

31.         Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,

a)   jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,

b)   nemění celkovou povahu veřejné zakázky a

c)    hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.

32.         Podle ustanovení § 222 odst. 7 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, se nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladu že

a) nové položky soupisu stavebních prací představují srovnatelný druh materiálu nebo prací ve vztahu k nahrazovaným položkám,

b) cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací je ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší,

c) materiál nebo práce podle nových položek soupisu stavebních prací jsou ve vztahu k nahrazovaným položkám kvalitativně stejné nebo vyšší a

d) zadavatel vyhotoví o každé jednotlivé záměně přehled obsahující nové položky soupisu stavebních prací s vymezením položek v původním soupisu stavebních prací, které jsou takto nahrazovány, spolu s podrobným a srozumitelným odůvodněním srovnatelnosti materiálu nebo prací podle písmene a) a stejné nebo vyšší kvality podle písmene c).

33.         Podle § 222 odst. 9 zákona pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení. Celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 a 6 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.

34.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Zjištěné skutečnosti

35.         Dle čl. 5 „Smluvní cena“ smlouvy byla cena díla sjednána ve výši 3 870 756,87 Kč bez DPH (tj. 4 683 615,81 Kč včetně DPH).

36.         Dodatkem č. 1 došlo ke změně v rozsahu prací, přičemž současně došlo k navýšení ceny díla na částku 6 443 769,55 Kč bez DPH (tj. 7 796 961,16 Kč včetně DPH).

37.         Ze Soupisu provedených prací, který tvoří přílohu dodatku č. 1 (dále jen „dodatkový rozpočet“), vyplývá, že v rámci dodatečných prací byly realizovány vícepráce ve výši 2 850 445,72 Kč bez DPH a sjednány méněpráce ve výši 277 433,04 Kč bez DPH.

K postupu obviněného

38.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že hlavním cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zejména zajištění hospodářské soutěže mezi dodavateli, což je výchozí předpoklad pro efektivní vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen vždy při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky, postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady vyjádřené v ustanovení § 6 zákona. Zákon v této souvislosti modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, resp. stanovuje další požadavky, které zadavatel musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek tak představuje specifický postup uzavření a následné modifikace smlouvy, který se v tomto ohledu výrazně liší od běžného soukromoprávního procesu kontraktace, který probíhá v režimu zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, a který je výrazně volnější. Jinými slovy řečeno samotné zadávací řízení představuje značně formalizovaný proces s omezeným prostorem pro smluvní volnost. To je promítnuto mj. do ustanovení § 124 odst. 4 zákona, z něhož vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem je zadavatel povinen uzavřít v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v jeho nabídce. V praxi však často dochází k potřebám změn smluv v různém rozsahu a vyvstává tak otázka, v jakém rozsahu může být smlouva měněna mimo režim zákona a v režimu zákona.

39.         Pravidla, za kterých může docházet ke změnám závazku z uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky, jsou stanovena v § 222 zákona, resp. v tomto ustanovení je mimo jiné taxativně vymezeno, jaké změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nutno považovat za podstatné, a tedy nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení podle zákona. Ustanovení § 222 zákona tak stanoví v návaznosti na závěry učiněné již dříve judikaturou (dnešního) Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), který se problematikou limitů přípustnosti změn smluv na realizaci veřejných zakázek zabýval např. v rozsudku SDEU sp. zn. C-454/06 ze dne 19. 6. 2008 (ve věci Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), meze pro jednání mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem o změnách obsahu smlouvy.

40.         Ustanovení § 222 odst. 1 zákona především zakazuje zadavateli umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení. Co se za takovou podstatnou změnu závazku považuje, pak podrobněji definuje § 222 odst. 3 zákona, z něhož vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku lze považovat takovou změnu smluvních podmínek, která by umožnila – pokud by se modifikované podmínky vyskytovaly v původním zadávacím řízení – účast jiných dodavatelů než těch, kteří podali nabídku v zadávacím řízení, nebo která by umožnila vybrat jiného dodavatele než toho, který byl původně vybrán. Nepřípustná je rovněž taková změna, jež mění způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předpokládán, hospodářskou rovnováhu smluvního vztahu ve prospěch dodavatele, jemuž byla veřejná zakázka zadána. Za nepřípustnou je nezbytné dále považovat změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno.

41.         Zákon zároveň definuje i situace, za kterých se změna závazku ex lege nepovažuje za podstatnou; jde o § 222 odst. 2, 4, 5, 6 a 7 zákona. Ve všech těchto případech změn závazků, které se nepovažují za podstatné, se jedná o výjimky z pravidla (kterým je zákaz podstatných změn závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku), pročež je třeba podmínky pro jejich aplikaci vykládat restriktivně. Zamýšlí-li zadavatel provést změnu závazku, musí tedy nejprve postavit najisto, zda se jedná o podstatnou či nepodstatnou změnu. Nepodstatné změny, tj. ty, které nenaplňují žádný ze znaků podstatné změny ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo které je (tu již bez ohledu na ustanovení § 222 odst. 3) možné podřadit pod alespoň jedno ustanovení z § 222 odst. 2, 4, 5, 6 nebo 7 zákona, může zadavatel provést bez realizace nového zadávacího řízení. Podstatné změny, tj. změny, které jsou podstatné ve smyslu § 222 odst. 3 a zároveň nenaplňují žádnou z definic nepodstatných změn ex lege, zadavatel naopak nemůže provést bez realizace nového zadávacího řízení. Úřad na tomto místě připomíná, že při posuzování naplnění znaků nepodstatné změny dle § 222 odst. 5 a 6 zákona je třeba zohlednit i ust. § 222 odst. 9 zákona, které stanoví, že cenový nárůst související se změnami závazku ze smlouvy provedenými podle obou uvedených odstavců nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku, přičemž původní hodnotou závazku se rozumí cena sjednaná ve smlouvě (případně upravená podle ustanovení o vyhrazené změně ceny, pokud je smlouva obsahuje).

42.         Přistoupí-li tedy zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jeho trvání, nesmí se jednat o změnu podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 zákona, nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 zákona. Každou zamýšlenou změnu je pak zadavatel povinen „zatřídit“, tedy odůvodnit buď některým z odstavců 2, 4, 5, 6 nebo 7 ustanovení § 222 zákona, nebo tím, že provedením změny nedojde k naplnění žádného ze znaků podstatné změny dle § 222 odst. 3 zákona. Pokud nelze zamýšlenou změnu zařadit do žádné z uvedených kategorií nepodstatných změn, není zadavatel oprávněn ji uskutečnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona. Současně je třeba upozornit na podmínku stanovenou v § 222 odst. 9 zákona, podle níž celkový cenový nárůst související se změnami podle § 222 odst. 5 nebo 6 zákona při odečtení méněprací nesmí přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku.

43.         Úřad přitom poukazuje na to, že ustanovení § 222 odst. 1 zákona ve znění novely ZZVZ výslovně zakotvuje pravidlo, že v případě změny smlouvy na veřejnou zakázku zadávanou na základě výjimky pro veřejné zakázky malého rozsahu mimo zadávací řízení dle zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu takové smlouvy, pokud by celková hodnota závazku po změně překročila limity stanovené pro veřejné zakázky malého rozsahu ustanovením § 27 zákona. K tomuto Úřad doplňuje, že uvedený princip byl na základě doktrinálního výkladu dovozován již před účinností novely ZZVZ, přičemž odkazuje na stanovisko expertní skupiny Ministerstva pro místní rozvoj[4], dle kterého se zákaz provést podstatnou změnu závazku dle ustanovení § 222 odst. 1 zákona vztahuje i na případy, kdy původní veřejná zakázka, která má být změněna, byla zadána mimo zadávací řízení. Dle uvedeného stanoviska platí, že „pokud po provedení změny závazek rovněž splňuje podmínky pro použití výjimky, lze výjimku použít i pro změnu závazku. Pokud by však závazek ze smlouvy původně uzavřené na základě výjimky po provedení změny již podmínky výjimky nesplňoval, je nutné přípustnost změny posuzovat podle pravidel § 222.

Výše uvedené závěry platí i pro veřejné zakázky malého rozsahu, které přestavují jednu ze zákonných výjimek z povinnosti provést zadávací řízení. Pokud má být závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu změněn, je nutné zkoumat, zda veřejná zakázka po změně splňuje limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu. Pokud ano, lze změnu provést bez provedení zadávacího řízení na základě výjimky podle § 31 (tj. bez aplikace pravidel uvedených v § 222). Pokud by však limit byl překročen, je nutné postupovat podle pravidel uvedených v § 222.“.

44.         Úřad přitom uvádí, že v šetřeném případě došlo k situaci nastíněné ve výše uvedeném stanovisku, kdy veřejná zakázka byla obviněným původně zadána jako veřejná zakázka malého rozsahu na stavební práce, přičemž po uzavření dodatku č. 1 hodnota této zakázky přesáhla zákonný limit 6 000 000 Kč bez DPH, od kterého ji již za veřejnou zakázku malého rozsahu na stavební práce považovat nelze.

45.         S ohledem na právě uvedené Úřad v prvé řadě přistoupil k posouzení, zda lze obviněným provedenou změnu označit jako nepodstatnou, neboť v takovém případě k ní obviněný mohl přistoupit bez dalšího, přičemž by nebylo následně nutné zkoumat možnou aplikaci zákonných výjimek, při jejichž naplnění by obviněný i zdánlivě podstatnou změnu mohl provést bez provedení nového zadávacího řízení, resp. na předmětnou změnu by se hledělo jako na nepodstatnou.

46.         Ve vyjádření administrátorky zakázky signovaném dne 8. 11. 2023, na které se výslovně odvolává obviněný ve svém vyjádření signovaném dne 9. 11. 2023, je uvedeno, že se v případě změn smlouvy jednalo „převážně o kategorii změn podle § 222 odst. 6, tzv. nepředvídatelné“.

47.         Úřad změnu závazku s ohledem na tvrzené naplnění zákonné výjimky dle ust. § 222 odst. 6 zákona přezkoumával primárně právě optikou tohoto ustanovení, neboť, jak již Úřad dovodil výše, je to právě zadavatel, který musí být schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek dle § 222 zákona. Podle § 222 odst. 6 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech těchto změn. Současně pak podle ustanovení § 222 odst. 9 zákona platí, že celkový cenový nárůst související se změnami podle odst. 5 a 6 ust. § 222 zákona při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, nepřesáhne 30 % původní hodnoty závazku.  

48.         V prověřovaném případě činila cena díla dle smlouvy 3 870 756,87 Kč bez DPH. Dodatkem č. 1 následně došlo k navýšení ceny díla o 2 573 012,68 Kč bez DPH, tedy na celkových 6 443 769,55 Kč bez DPH.

49.         K údajům obviněného o rozsahu víceprací a méněprací, na něž se dle obviněného vztahuje ustanovení § 222 odst. 6 zákona, Úřad uvádí následující.

50.         Z dodatkového rozpočtu vyplývá, že v rámci dodatečných prací byly realizovány vícepráce ve výši 2 850 445,72 bez DPH a méněpráce ve výši 277 433,04 Kč bez DPH.

51.         Z výše uvedeného přehledu je jednoznačně patrné, že v souvislosti se změnami podle § 222 odst. 6 zákona došlo dodatkem č. 1 k cenovému nárůstu (po odečtu méněprací) o částku ve výši 2 573 012,68 Kč bez DPH, tj. 66,47 % původní ceny.

52.         Lze tedy shrnout, že jednání zadavatele nesplnilo podmínku nepodstatné změny závazku dle ustanovení § 222 odst. 6 zákona ve spojení se zákonným limitem dle § 222 odst. 9 zákona, neboť celkový změnový nárůst závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku při odečtení stavebních prací, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány v souvislosti s dodatkem č. 1, v daném případě překročil limit 30 % původní hodnoty závazku.  

53.         Pro kvalifikaci jednání jako souladného s ustanovením § 222 odst. 6 zákona je přitom nutné kumulativní naplnění všech podmínek citovaného ustanovení, resp. rovněž podmínky maximálního přípustného cenového nárůstu ve výši 30 % původní hodnoty závazku ve smyslu ustanovení § 222 odst. 9 zákona. Jak přitom Úřad dovodil výše, cenový nárůst související s dodatkem č. 1 přesáhl uvedený limit, když dosáhl výše celkem 66.47 % původní hodnoty závazku, čímž v řešeném případě došlo k porušení podmínky dle § 222 odst. 9 zákona. Úřad přitom konstatuje, že s ohledem na nesplnění uvedené podmínky již není účelné zkoumat naplnění zbylých podmínek stanovených v § 222 odst. 6 zákona. Úřad proto na základě porušení podmínky maximálního přípustného cenového nárůstu ve výši 30 % konstatuje, že předmětná změna závazku nepodléhá zákonné výjimce dle ustanovení § 222 odst. 6 zákona.

54.         Nad rámec uvedeného odůvodnění obviněného (neboť Úřad nikterak nerozporoval zařazení provedených změn obviněným pod zákonná ustanovení § 222 odst. 6 zákona a vycházel z údajů, které poskytl sám obviněný) dále Úřad prověřil, zda by postup obviněného mohl být zhojen při přihlédnutí k dalším teoreticky přípustným výjimkám dle ustanovení § 222, tedy konkrétně jeho odstavců 2, 4, 5 a 7.   

55.         Úřad předně uvádí, že podle § 222 odst. 2 zákona se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 zákona. Podle § 100 odst. 1 zákona si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu závazku a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek. V šetřeném případě si zadavatel ve smlouvě žádnou možnost změny závazku ze smlouvy v tomto směru nevyhradil, pročež je zřejmé, že v posuzovaném případě nelze tuto výjimku uplatnit.

56.         Podle § 222 odst. 4 zákona může zadavatel při nezměnění povahy veřejné zakázky a při dodržení stanoveného finančního limitu bez dalšího, tedy bez splnění jakýchkoli dalších podmínek, změnit závazek ze smlouvy. Jedná se o tzv. kategorii „de minimis“ změn, která umožňuje provedení změny závazku, pokud taková změna nedosahuje 10 %, resp. 15 % v případě stavebních prací, původní hodnoty veřejné zakázky ani finančních limitů nadlimitních zakázek, přičemž zákon tak změny odpovídající uvedeným hodnotám vyčleňuje z povinnosti zadávat je v novém zadávacím řízení. Uvedené změny však nikdy nesmí představovat exces z předmětu veřejné zakázky, což znamená, že např. u veřejných zakázek na stavební práce je možné provést změny stavby oproti původnímu projektu, pokud je dodržen původní druh a účel stavby (tedy „celková povaha veřejné zakázky“). Podle § 222 odst. 4 zákona je zadavateli umožněno provést i několik změn závazku, je však nezbytné, aby součet hodnot všech těchto změn odpovídal limitům uvedeným v předmětném ustanovení.

57.         Z pohledu posouzení změny hodnoty závazku ve smyslu § 222 odst. 4 je nicméně jako hodnotu změny nutné posuzovat rovněž snížení ceny, resp. tedy považovat pro účely jejího posouzení částku odpovídající součtu absolutních hodnot provedených změn[5]. Takto vypočítaná hodnota změny provedené na základě dodatku č. 1 činí celkem 3 127 878,76 Kč bez DPH, cožodpovídá 80,8 % původní hodnoty závazku. V případě uplatnění výjimky dle § 222 odst. 4 zákona v celém potenciálně možném rozsahu, tedy ve výši 15 % původní hodnoty závazku, by tak obviněný pod tuto výjimku mohl zahrnout nejvýše 580 613,53 Kč bez DPH. Pokud by pak Úřad tuto částku odečetl od výše uvedeného cenového nárůstu souvisejícího s dodatkem č. 1 spadajících pod § 222 odst. 6 zákona, činil by podíl cenového nárůstu související se změnami podle § 222 odst. 6 zákona při odečtení méněprací stále 1 992 399,15 Kč bez DPH, což odpovídá 51.47 % původní hodnoty závazku, a tedy by i nadále překračoval zákonný limit dle § 222 odst. 9 zákona.

58.         Podle § 222 odst. 5 zákona může zadavatel změnit závazek ze smlouvy dodatečným plněním (které v původním závazku nebylo zahrnuto), které je nezbytné pro dokončení původní veřejné zakázky a zároveň není z ekonomických či technických důvodů možná změna dodavatele, a když by tato změna způsobila zadavateli značné obtíže či výrazné navýšení nákladů. Postup dle § 222 odst. 5 zákona tedy může zadavatel využít typově v případě nezbytného dodatečného plnění. V případě takového postupu přitom musí být předně naplněna podmínka dodatečnosti plnění. Tato podmínka přitom není naplněna, pokud zadavatel nezahrnul „dodatečné“ plnění do původního závazku úmyslně, či z hrubé nedbalosti (tj. v situaci, kdy byl vznik budoucí potřeby zadat dodatečné plnění „do očí bijící“, bez ohledu na to, zda šlo o nedbalost vědomou či nevědomou). Lze tak shrnout, že pokud by zadavatel v době zadávání původní veřejné zakázky o nějakém plnění věděl, že ho bude třeba v budoucnu témuž dodavateli zadat, nebo pokud o něm zjevně vědět musel, nemohl by postup dle § 222 odst. 5 využít[6].  Další podmínkou použití uvedeného ustanovení zákona je pak podmínka nezbytnosti plnění, kdy lze shrnout, že nezbytné může být pouze takové plnění, které se vztahuje k původnímu účelu smlouvy, resp. k potřebě zadavatele, k jejímuž uspokojení byla uzavřena původní smlouva[7].

59.         Ve vztahu k posouzení splnění podmínek dle ust. § 222 odst. 5 zákona lze v šetřeném případě předně uvést, že stejně jako v případě posouzení splnění podmínek dle ust. § 222 odst. 6 zákona není splněna podmínka maximálního přípustného limitu cenového nárůstu souvisejících se změnami podle odst. 5 nebo 6 § 222 zákona. Rovněž v případě tohoto ustanovení pak platí, že již není účelné zkoumat naplnění zbylých podmínek pro aplikaci daného ustanovení, neboť dané podmínky musely být naplněny kumulativně rovněž s uvedenou podmínkou maximálního cenového nárůstu del § 222 odst. 9 zákona.

60.         K výjimce stanovené v ust. § 222 odst. 7 zákona pak Úřad uvádí, že postupu podle tohoto ustanovení by byl zadavatel taktéž oprávněn využít jen za předpokladu, že by došlo k současnému naplnění všech podmínek uvedených v tomto ustanovení. Vzhledem k tomu, že v případě dodatku č. 1 došlo k celkovému zvýšení ceny díla, lze v těchto případech konstatovat nesplnění podmínky dle písm. b) uvedeného ustanovení, dle které musí být cena materiálu nebo prací podle nových položek soupisu stavebních prací ve vztahu k nahrazovaným položkám stejná nebo nižší. Lze tak dovodit, že v uvedeném případě nebyly splněny zákonné podmínky ani pro postup podle ustanovení § 222 odst. 7 zákona.

61.         Úřad výše dovodil, že obviněný uzavřením dodatku č. 1 překročil zákonný limit pro zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, přičemž zároveň došlo k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 222 odst. 3 písm. c) zákona a kterou obviněný nebyl oprávněn umožnit bez provedení nového zadávacího řízení dle zákona.

62.         Současně Úřad konstatuje, že se v daném případě jedná o podstatné změny závazku, které obviněný svým jednáním (tj. uzavřením dodatku č. 1) umožnil po dobu trvání závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 1 zákona, neboť z obsahu uvedeného dodatku vyplývá, že předmět smlouvy nebyl dokončen, jelikož je v dodatku č. 1 výslovně požadována realizace dodatečných stavebních prací. Na základě uvedeného má Úřad za to, že v době uzavření dodatku č. 1 nebylo ukončeno plnění smlouvy.

63.         Obviněný přitom shora popsaným způsobem, tedy uzavřením dodatku č. 1 bez zahájení nového zadávacího řízení, mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a poptával předmětné plnění (tj. plnění sjednané dodatkem č. 1 spočívající v realizaci údajně nutných dodatečných stavebních pracích, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách) v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o toto plnění, mohl obviněný obdržet nabídky i od jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout za realizaci daného plnění nižší cenu než vybraný dodavatel, resp. než jaká byla dohodnuta v rámci dodatku č. 1. V takovém případě je tak potencialita vlivu na výběr dodavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, které mělo být uskutečněno pro realizaci změny závazku ze smlouvy, avšak uskutečněno nebylo, jasně dána již v důsledku samotné skutečnosti, že ač byl obviněný ve smyslu § 222 odst. 1 zákona povinen pro změnu závazku ze smlouvy realizovat nové zadávací řízení, toto řízení nerealizoval (viz např. bod 54. odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0098/2021/VZ, č. j. ÚOHS-24031/2021/162/HSc ze dne 30. 8. 2021).

64.         K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou judikaturu týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona. Např. Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) v rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013 konstatoval, že „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“. Úřad dodává, že ačkoliv se popsaný závěr NSS týkal spáchání správního deliktu podle předchozí právní úpravy zadávání veřejných zakázek, je tento plně aplikovatelný i na šetřený případ, neboť znaky skutkové podstaty protiprávního jednání (přestupku) podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona nedoznaly co do svého obsahového významu z hlediska sledované okolnosti žádných koncepčních změn.

65.         Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu.

K výroku II. příkazu

Relevantní ustanovení právních předpisů

66.         Podle § 219 odst. 1 zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření nebo od konce každého čtvrtletí v případě veřejných zakázek zadávaných na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému. To neplatí pro

a.      smlouvu, jejíž cena nepřesáhne 500 000 Kč bez daně z přidané hodnoty,

b.      smlouvu, u které veřejný zadavatel postupoval v souladu s § 29 odst. 1 písm. a) až c) nebo písm. l) bod 2, § 30 písm. l) až n) zákona,

c.       pro zadavatele, který je zpravodajskou službou podle jiného právního předpisu, nebo

d.      smlouvu uveřejněnou v registru smluv.

67.         Podle § 269 odst. 2 zákona se veřejný zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní uzavřenou smlouvu na veřejnou zakázku podle § 219 odst. 1 zákona.

Zjištěné skutečnosti

68.         Obviněný uzavřel dne 12. 8. 2022 s vybraným dodavatelem smlouvu na realizaci veřejné zakázky, přičemž dne 31. 10. 2022 byl mezi obviněným a vybraným dodavatelem ke smlouvě uzavřen dodatek č. 1.

69.         Dle čl. 5 „Smluvní cena“ smlouvy byla cena díla sjednána ve výši 3 870 756,87 Kč bez DPH (tj. 4 683 615,81 Kč včetně DPH).

70.         Dodatkem č. 1 došlo ke změně v rozsahu prací, přičemž současně došlo k navýšení ceny díla na částku 6 443 769,55 Kč bez DPH (tj. 7 796 961,16 Kč včetně DPH).

71.         Z profilu zadavatele vyplývá, že smlouva na něm byla uveřejněna dne 23. 8. 2022 a dodatek č. 1 na něm byl uveřejněn dne 20. 12. 2022.

Právní posouzení

72.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že ustanovení § 219 odst. 1 zákona upravuje povinnost veřejného zadavatele uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků, a to do 30 dnů od jejich uzavření.

73.         Uveřejnění smlouvy umožňuje kontrolu vynakládání veřejných prostředků zadavatelem ze strany ostatních subjektů (veřejnosti), a výrazně se v něm tak promítá zásada transparentnosti uvedená v § 6 odst. 1 zákona.

74.         Úřad dále v obecné rovině dodává, že v § 219 odst. 1 písm. a) – d) zákona je výslovně stanoveno, na které smlouvy, případně zadavatele se povinnost uveřejnění smluv na profilu zadavatele nevztahuje. Úřad v této souvislosti konstatuje, že žádná z výjimek dle § 219 odst. 1 písm. a) až d) zákona v šetřeném případě není naplněna.

75.         Z výše uvedeného jednoznačně vyplývá, že jelikož byl dodatek č. 1 uzavřen dne 31. 10. 2022, obviněný byl povinen jej na profilu zadavatele uveřejnit nejpozději dne 30. 11. 2022. Obviněný tuto svou povinnost v zákonné lhůtě, tzn. do 30 dnů (ve smyslu příznivější právní úpravy) od jeho uzavření, nesplnil, když předmětný dodatek na profilu zadavatele uveřejnil až dne 20. 12. 2022, a dopustil se tak přestupku dle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

K výroku III. příkazu – uložení pokuty

76.         Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 90 zákona o přestupcích skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu, a dále přestupku při uveřejňování podle § 269 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu.

77.         Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby. Promlčecí doba u přestupku dle výroku I. tohoto příkazu činí podle § 270 odst. 5 zákona (v rozhodném znění) 5 let. Promlčecí doba u přestupku dle výroku II. tohoto příkazu činí podle § 270 odst. 3 písm. b) zákona 2 roky.     

78.         Podle § 31 odst. 1 přestupkového zákona počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

79.         V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již v případě přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu neuplynuly promlčecí lhůty. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. došlo dnem uzavření dodatku č. 1, tedy ke dni 31. 10. 2022. Ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. došlo dne 1. 12. 2022, tj. první den po marném uplynutí zákonné lhůty pro uveřejnění dodatku č. 1 na profilu zadavatele. Řízení o přestupcích je zahájeno dnem vydání tohoto příkazu. Z uvedeného vyplývá, že promlčecí doba ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula a odpovědnost obviněného za projednávané přestupky uplynutím promlčecí doby nezanikla.

80.         Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

81.         Úřad uvádí, že obviněnému lze v případě přestupku dle výroku I. tohoto příkazu uložit podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona správní trest pokuty ve výši do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Za přestupek uvedený ve výroku I. tak lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve výši 779 696 Kč (10 % z celkové ceny veřejné zakázky ve znění dodatku č. 1 ve výši 7 796 961,16 Kč včetně DPH).

82.         V případě přestupku dle výroku II. tohoto příkazu pak lze podle § 269 odst. 3 písm. a) zákona obviněnému uložit správní trest pokuty ve výši do 1 000 000 Kč.

83.         S ohledem na § 41 odst. 1 zákona o přestupcích přistoupí Úřad k uložení pokuty za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, který shledává za přísněji trestný. K přestupku uvedenému ve výroku I. tohoto příkazu Úřad přihlédne jako k přitěžující okolnosti. Úřad však podotýká, že v tomto případě nejvíce trestný přestupek nehodnotí jako přestupek nejzávažnější, a to z toho důvodu, že proti porušení uveřejňovací povinnosti (zde konkrétně o 20 dní), jež nepochybně nepříznivě ovlivňuje zpětnou kontrolu postupu zadavatele ze strany veřejnosti, tedy fázi následující až po samotném zadávacím procesu, tu stojí přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu, který ve své podstatě představuje ignoraci základních principů, na kterých zadávání veřejných zakázek stojí.   

84.         Podle § 37 písm. a) a c) přestupkového zákona se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

85.         Podle § 38 přestupkového zákona je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení přestupkového zákona, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

86.         Úřad v této souvislosti uvádí, že závažnost přestupku, která je v šetřeném případě skutečností rozhodnou pro určení výměry pokuty, je obecnou kategorií poměřující rozsah dopadu konkrétního protiprávního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Stupeň závažnosti, tedy společenské škodlivosti přestupku, je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké výsledky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

87.         Jak již Úřad dovodil výše, přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu považuje za méně závažný, neboť postupem obviněného sice došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků, ovšem pouze v omezeném rozsahu (daném dobou prodlení se splněním uveřejňovací povinnosti). Určujícím pro konečnou výši pokuty je tak spíše přestupek uvedený ve výroku I. tohoto příkazu, který Úřad pokládá za závažnější. V rámci posouzení jeho povahy a závažnosti Úřad konstatuje, že v obviněný uzavřel dodatek č. 1, kterým rozšířil předmět plnění veřejné zakázky takovým způsobem, že se jednalo o změnu podstatnou, jejímž provedením navíc hodnota veřejné zakázky přesáhla limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu, a to aniž by postupoval v zadávacím řízení podle zákona, čímž došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v zachování efektivní hospodářské soutěže při zadávání veřejných zakázek. Právě tento právem chráněný zájem lze považovat za esenciální předpoklad hospodárného vynakládání veřejných prostředků, jelikož, jak vyplývá z konstantní judikatury správních soudů či rozhodovací praxe Úřadu, prostřednictvím férové hospodářské soutěže je dosahováno cíle a smyslu úpravy práva veřejných zakázek, tedy efektivního vynakládání veřejných prostředků. Jinými slovy, jestliže je cílem zákona zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky a jestliže zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (k tomu blíže srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008), je třeba jednání obviněného, který uzavřel dodatek č. 1, aniž by při jeho uzavírání postupoval v zadávacím řízení dle zákona, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších. Úřad však rovněž zohlednil, že se v šetřeném případě jedná o veřejnou zakázku, jejíž celková cena ve znění dodatku č. 1 činí částku 6 443 769,55 Kč bez DPH (tj. 7 796 961,16 Kč včetně DPH) a blíží se tedy hranici veřejné zakázky malého rozsahu, při jejímž zadávání není zadavatel povinen postupovat v zadávacím řízení dle zákona.

88.         Co se týče následků spáchání přestupku dle výrok II. tohoto příkazu, Úřad uvádí, že spáchání šetřeného přestupku vedlo k dočasnému znemožnění účinné zpětné kontroly veřejné zakázky ze strany veřejnosti. Pokud pak jde o následky spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu, pak Úřad konstatuje, že obviněný v daném případě nezákonným postupem vyloučil soutěž mezi dodavateli, čímž negativně zasáhl do konkurenčního prostředí v daném tržním odvětví. Přitom nelze vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější než nabídka vybraného dodavatele, a tudíž nelze ani vyloučit, že došlo k ovlivnění výběru dodavatele a k nehospodárnému výdeji veřejných prostředků.

89.         Ve prospěch obviněného Úřad zohlednil skutečnost, že obviněný dodatek č. 1 na profilu zadavatele následně uveřejnil, a to dne 20. 12. 2023, tudíž na svou povinnost zcela nerezignoval. Negativní dopady jeho jednání, kterým naplnil skutkovou podstatu přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu, tedy byly do značné míry eliminovány skutečností, že dodatek na profilu zadavatele dodatečně uveřejnil, a tedy možnost kontroly ze strany veřejnosti nebyla zcela zmařena.

90.         Co se týká dalších okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu spáchán, Úřad shledal ve smyslu § 40 písm. b) zákona o přestupcích jako přitěžující okolnost spáchání přestupku uvedených ve výroku I. tohoto příkazu. Jak již bylo zmíněno, tento přestupek hodnotí Úřad jako zvláště přitěžující, neboť v tomto případě byla hospodářská soutěž zcela vyloučena, jelikož obviněný nepostupoval v žádném z druhů zadávacích řízení dle zákona.

91.         Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti.

92.         Úřad se dále zabýval tím, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaného přestupku dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné uvést rozsudek NSS ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek NSS ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku NSS konstatoval, že „soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož »použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.«“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh »je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení« (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. C. H. Beck, Praha, 2004, str. 26).“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).

93.         Úřad se tedy zabýval otázkou, zda přestupky, za jejichž spáchání je obviněnému ukládána sankce, není v souběhu s dalšími přestupky obviněného, resp. zda se obviněný nedopustil právě projednávaných přestupků dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného přestupku.

94.         Úřad konstatuje, že neshledal, že by se obviněný dopustil dalšího přestupku, který by byl s právě prošetřovanými přestupky v souběhu. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit k analogickému uplatnění institutu souhrnného trestu. V této souvislosti Úřad doplňuje, že při stanovení výše pokuty zohlednil rovněž skutečnost, že obviněný nebyl doposud trestán za spáchání přestupku dle zákona, tj. jedná se o jeho první pochybení.

95.         Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného. Z rozpočtu obviněného na rok 2023[8] Úřad zjistil, že obviněný v roce 2023 hospodaří s příjmy ve výši 21 281 000 Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k finančním prostředkům, kterými obviněný disponuje, považovat za nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou) ekonomickou situaci obviněného.

96.         V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má mj. splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Stanovená výše pokuty podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

97.         Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a s ohledem na výše uvedené rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.

98.         Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754- 17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

Poučení

Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Správní orgán vyrozumí podatele o podání nepřípustného nebo opožděného odporu. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.

 

otisk úředního razítka

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

městys Božejov, Božejov 111, 394 61 Božejov

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy