číslo jednací: 34354/2022/500
spisová značka: S0378/2022/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupcích zahájeném z moci úřední dne 19. 8. 2022, jehož účastníkem je

• obviněný – Silnice LK a.s., IČO 28746503, se sídlem Československé armády 4805/24, Rýnovice, 466 05 Jablonec nad Nisou,

ve věci spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Nákup užitkových vozidel“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045611, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612805, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Obviněný – Silnice LK a.s., IČO 28746503, se sídlem Československé armády 4805/24, Rýnovice, 466 05 Jablonec nad Nisou – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Nákup užitkových vozidel“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045611, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612805, ve znění pozdějších oprav, nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 1 téhož zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 téhož zákona, když stanovil technické podmínky diskriminačně, neboť vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v rámci přílohy č. 1 „Technická specifikace a požadavky“ zadávací dokumentace požadoval, aby kategorie vozidel č. 1 až č. 4, mimo jiné, disponovaly zdvihovým objemem motoru o minimální hodnotě 2 100 cm³, čímž ve svém důsledku bezdůvodně znevýhodnil dodavatele vozidel značek Ford a Volkswagen, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel obviněný dne 12. 3. 2020 smlouvu s vybraným dodavatelem Hoffman a Žižák spol. s r.o., IČO 62957813, se sídlem Zápy 255, 250 61 Zápy.

II.

Obviněný – Silnice LK a.s., IČO 28746503, se sídlem Československé armády 4805/24, Rýnovice, 466 05 Jablonec nad Nisou – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Nákup užitkových vozidel“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045611, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612805, ve znění pozdějších oprav, v rozporu s § 36 odst. 1 téhož zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 téhož zákona, když předmět plnění veřejné zakázky vymezil tak, že jeho součástí bylo podle přílohy č. 1 „Technická specifikace a požadavky“ zadávací dokumentace dodání celkem 13 ks užitkových vozidel rozdělených do celkem 5 kategorií vozidel, kdy součástí

• kategorie č. 1 mělo být dodání 7 ks vozidel skupiny vozidel N2 s příslušnými požadavky,
• kategorie č. 2 mělo být dodání 1 ks vozidla skupiny vozidel N2G s příslušnými požadavky,
• kategorie č. 3 mělo být dodání 1 ks vozidla skupiny vozidel N1 s příslušnými požadavky,
• kategorie č. 4 mělo být dodání 3 ks vozidel skupiny vozidel N1G s příslušnými požadavky,
• kategorie č. 5 mělo být dodání 1 ks vozidla skupiny vozidel N1 nebo M1 s příslušnými požadavky,

a zároveň v čl. 3.1.4. „Oprávnění k prodeji a omezení poddodavatelského plnění“ zadávací dokumentace stanovil zadávací podmínku, že „dodávka Vozidel musí být plněna přímo vybraným dodavatelem (tj. bez využití poddodavatelů)“, čímž v souhrnu vymezil předmět plnění veřejné zakázky natolik široce, že v důsledku této skutečnosti došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, neboť někteří dodavatelé nemuseli být schopni nabídnout obviněnému všechna plnění, jež byla do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnuta, přestože by jinak, pokud by obviněný umožnil podat nabídky na jednotlivá plnění (tj. vozidla kategorie č. 3, č. 4 a č. 5), nabídku podat mohli, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel obviněný dne 12. 3. 2020 smlouvu s vybraným dodavatelem Hoffman a Žižák spol. s r.o., IČO 62957813, se sídlem Zápy 255, 250 61 Zápy.

III.

Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Silnice LK a.s., IČO 28746503, se sídlem Československé armády 4805/24, Rýnovice, 466 05 Jablonec nad Nisou – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 40 000 Kč (čtyřicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějšího předpisu, se obviněnému – Silnice LK a.s., IČO 28746503, se sídlem Československé armády 4805/24, Rýnovice, 466 05 Jablonec nad Nisou – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí

 

Odůvodnění

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO PŘI ZADÁVÁNÍ PŘEDMĚTNÉHO PLNĚNÍ

1.             Obviněný – Silnice LK a.s., IČO 28746503, se sídlem Československé armády 4805/24, Rýnovice, 466 05 Jablonec nad Nisou (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 19. 12. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení na zadáni veřejné zakázky „Nákup užitkových vozidel“, jehož oznámení o zahájení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno  dne 23. 12. 2019 pod ev. č. Z2019-045611, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 248-612805, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Obviněný předně v čl. 1 zadávací dokumentace – REŽIM ŘÍZENÍ – stanovil, že veřejná zakázka je zadávána ve smyslu § 56 zákona, tj. v otevřeném řízení. Dále obviněný v témže článku konstatoval, že „[v]ýsledkem zadávacího řízení bude uzavření kupní smlouvy na dodávku 13 ks užitkových vozidel (dále jen ‚Smlouva‘) s jediným účastníkem, jehož nabídka bude v zadávacím řízení hodnocena jako nejvýhodnější. (…) Součástí plnění Veřejné zakázky je rovněž poskytnutí záručních servisních služeb.“

3.             V čl. 3 zadávací dokumentace – SPECIFIKACE VEŘEJNÉ ZAKÁZKY – obviněný přistoupil ke konkretizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Konkrétně v čl. 3.1. zadávací dokumentace „Předmět veřejné zakázky“ obviněný uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 13 ks užitkových vozidel, které obviněný rozdělil do 5 kategorií, přičemž bližší specifikace technických požadavků zadavatele je stanovena v příloze č. 1 zadávací dokumentace „Technická specifikace a požadavky“ (dále jen „technická specifikace“)[1], konkrétně listy 1 – 5 technické specifikace. Dle uvedeného ustanovení zadávací dokumentace je součástí plnění veřejné zakázky též poskytnutí záručních služeb a zaškolení obsluhy při uvedení vozidel do provozu. Pro vyloučení pochybností zde zadavatel též výslovně uvedl, že účastník řízení není oprávněn jakkoliv zasahovat do znění stanovených požadavků na vlastnosti a charakteristiky dodávaných vozidel dle technické specifikace, a pokud bude u z bližší specifikace dodávaného plnění účastníka vyplývat nesplnění kteréhokoliv požadavku zadavatele dle technické specifikace, jedná se o nesplnění požadavků zadavatele na plnění veřejné zakázky s následkem vyloučení účastníka ze zadávacího řízení.

4.             Jak již bylo uvedeno, zmíněná technická specifikace obsahuje celkem 5 listů, na nichž je zachycena technická specifikace poptávaných vozidel. V rámci této přílohy zadávací dokumentace obviněný rozdělil poptávaných 13 užitkových vozidel do celkem 5 kategorií, přičemž ke každé kategorii vozidel je zde stanovena řada jednotlivých požadavků na vlastnosti dodávaného vozidla v dané kategorii,[2] kdy například

• v rámci kategorie č. 1 poptával celkem 7 ks vozidel skupiny vozidel N2 s celkovou hmotností min. 5 t – max. 5,5 t, zdvihovým objemem motoru minimálně 2 100 cm³ a výkonem motoru minimálně 120 kW,
• v rámci kategorie č. 2 poptával 1 ks vozidla skupiny vozidel N2G s celkovou hmotností min. 5 t – max. 5,5 t, zdvihovým objemem motoru minimálně 2 100 cm³ a výkonem motoru minimálně 120 kW,
• v rámci kategorie č. 3 poptával 1 ks vozidla skupiny vozidel N1 s celkovou hmotností maximálně do 3,5 t, zdvihovým objemem motoru minimálně 2 100 cm³ a výkonem motoru minimálně 120 kW,
• v rámci kategorie č. 4 poptával celkem 3 ks vozidel skupiny vozidel N1G s celkovou hmotností maximálně do 3,5 t, zdvihovým objemem motoru minimálně 2 100 cm³ a výkonem motoru minimálně 120 kW,
• v rámci kategorie č. 5 poptával 1 ks vozidla skupiny vozidel N1 nebo M1 s celkovou hmotností maximálně do 3,5 t, zdvihovým objemem motoru minimálně 1 800 cm³ a výkonem motoru minimálně 90 kW.

Obviněný dále v rámci technické specifikace ke každé kategorii vozidel stanovil řadu dalších požadavků, přičemž příslušní dodavatelé měli ke každému takto stanovenému požadavku uvést, zda jej splňují, resp. sdělit příslušnou hodnotu relevantní pro jimi nabízená vozidla.

5.             V čl. 3.5. zadávací dokumentace „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 13 736 000 Kč bez DPH.

6.             V čl. 3.6. zadávací dokumentace „Odůvodnění nerozdělení veřejné zakázky na části“ zadavatel uvedl, že „[v]eřejná zakázka není rozdělena na části, neboť předmět Veřejné zakázky je svým rozsahem tak malý, že umožňuje účast malých a středních podniků i bez dalšího dělení. Zároveň se jedná o plnění spolu natolik věcně související, že by dalším rozdělením vznikaly Zadavateli další neodůvodněné náklady při realizaci plnění předmětu Veřejné zakázky.“

7.             V čl. 3.1.4. zadávací dokumentace „Oprávnění k prodeji a omezení poddodavatelského plnění“ zadavatel stanovil následující: „Zadavatel za účelem zajištění řádného plnění Veřejné zakázky požaduje, aby byla dodávka Vozidel zajištěna výrobcem Vozidel, oficiální importérem výrobce Vozidel pro ČR nebo oficiálním dealerem Vozidel pro ČR. Splnění této podmínky je deklarováno v článku 4.3 závazného návrhu smlouvy. Zadavatel je oprávněn prověřit údaje uvedené účastníkem v nabídce. Zadavatel si současně vyhrazuje, že dodávka Vozidel musí být plněna přímo vybraným dodavatelem (tj. bez využití poddodavatelů).[3] Tím není dotčen požadavek na instalaci GPS systému dle článku 3.1.3 této Zadávací dokumentace. Pro úplnost Zadavatel uvádí, že pro servisní činnost je vybraný účastník oprávněn využít poddodavatele.“

8.             Obviněný obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem dvě nabídky od dodavatelů

• Hoffman a Žižák spol. s r.o., IČO 62957813, se sídlem Zápy 255, 250 61 Zápy a
• CROY s.r.o., IČO 45147647, se sídlem Plzeňská 2599, 269 01 Rakovník (dále jen „dodavatel CROY s.r.o.“).

9.             Obviněný následně přistoupil dne 20. 2. 2020 k vyhodnocení obdržených nabídek, přičemž shledal, že ekonomicky nevýhodnější nabídku podal dodavatel Hoffman a Žižák spol. s r.o., IČO 62957813, se sídlem Zápy 255, 250 61 Zápy.

10.         Dne 28. 2. 2020 obviněný rozhodl o výběru dodavatele, kdy k uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky vybral dodavatele Hoffman a Žižák spol. s r.o., IČO 62957813, se sídlem Zápy 255, 250 61 Zápy (dále jen „vybraný dodavatel“). Téhož dne své rozhodnutí oznámil zbývajícímu účastníku zadávacího řízení.

11.         Dne 12. 3. 2020 uzavřel obviněný s vybraným dodavatelem realizační smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

12.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokuty za jejich spáchání, obdržel dne 25. 3. 2022 podnět k prošetření postupu obviněného v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

13.         Úřad přípisem č. j. ÚOHS-10485/2022/536 ze dne 25. 3. 2022 vyzval obviněného k zaslání kompletní dokumentace pořízené v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a současně k zaslání vyjádření k tvrzením uvedeným v podnětu.

14.         V reakci na uvedený přípis obdržel Úřad od obviněného dne 8. 4. 2022 příslušnou dokumentaci a jeho vyjádření z téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 8. 4. 2022

15.         Ve svém vyjádření k podnětu ze dne 8. 4. 2022 obviněný předně Úřadu sdělil, že ve věci šetřené veřejné zakázky podal dne 10. 11. 2020 k Vrchnímu státnímu zastupitelství v Praze trestní oznámení, které následně doplnil dne 15. 12. 2020, a to na základě provedeného auditu efektivity hospodaření a vybraných transakcí a smluvních vztahů (vč. zadávání veřejných zakázek) zadavatele v době přibližně mezi lety 2012 - 2020 v rámci působení předchozího představenstva. V rámci podaného trestního oznámení obviněný poukazoval mj. „[n]a nastavení zadávacích podmínek Veřejné zakázky, které byly dle jeho názoru nastaveny diskriminačně a omezovaly hospodářskou soutěž mezi potenciálními dodavateli. Veškerá svá tvrzení a důkazy Zadavatel uvedl v trestním oznámení a poskytl orgánům činným v trestním řízení.“

16.         Obviněný k postupu Úřadu ve věci šetření předmětné veřejné zakázky dále ve svém vyjádření k podanému podnětu sdělil své přesvědčení, „že by bylo absurdní a proti zásadám právního řádu, pokud by byl Zadavatel v tomto momentě sankcionován za postup při zadání Veřejné zakázky, když je to právě Zadavatel (resp. jeho aktuální statutární orgán), který z vlastní iniciativy nechal provést audit nákupů a veřejných zakázek realizovaných předchozími členy představenstva Zadavatele a sám upozornil na úmyslné protizákonné jednání mj. při zadání Veřejné zakázky za tím účelem, aby v případě prokázání naplnění skutkové podstaty spáchání trestného činu bylo rozhodnuto o vině a trestu odpovědných osob.“

Další průběh šetření

17.         Úřad následně přípisem ze dne 26. 4. 2022, č. j. ÚOHS-13844/2022/536, požádal podatele podnětu o doplnění podnětu ve smyslu bližší specifikace pochybení, kterých se měl obviněný v rámci stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky dopustit, resp. o doplnění podnětu o popis toho, jakým jednáním a ve vztahu ke kterým konkrétním částem zadávacích podmínek měl obviněný při zadávání veřejné zakázky porušit zákon.

18.         Podatel podnětu následně dne 27. 4. 2022 přípisem z téhož dne doplnil svůj dříve podaný podnět o dokument „Analýza efektivity hospodaření a potenciálů optimalizace a zefektivnění hospodaření a procesů Silnice SL a. s. a audit vybraných transakcí a smluvních vztahů“ ze dne 8. 12. 2020 (dále jen „analýza“), který byl součástí podaného trestního oznámení a z nějž „nové vedení“ společnosti (obviněného) při jeho podání vycházelo ohledně zákonnosti zadávání veřejné zakázky.

19.         Přípisem ze dne 16. 5. 2022, č. j. ÚOHS-16430/2022/536, požádal Úřad obviněného o sdělení konkrétních informací a doložení dokladů týkajících se přípravy zadávacích podmínek předmětné veřejné zakázky, zdůvodnění obviněným stanovené technické specifikace a jednotlivých požadavků na technické parametry požadovaných vozidel a zdůvodnění, proč obviněný nepřistoupil k rozdělení veřejné zakázky na samostatné části.

Vyjádření obviněného ze dne 26. 5. 2022

20.         Dne 26. 5. 2022 obdržel Úřad vyjádření obviněného z téhož dne, v němž obviněný Úřadu mimo jiné sdělil následující: „Jelikož je to samotný Zadavatel (resp. jeho aktuální představenstvo), který podal trestní oznámení a upozornil v něm mj. na dle jeho názoru diskriminační nastavení zadávacích podmínek Veřejné zakázky, Zadavatel nepopírá, že k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek při zadávání Veřejné zakázky pravděpodobně došlo. Veškerá namítaná pochybení jsou však přičitatelná předchozím členům představenstva, kdy aktuální členové představenstva vyvíjejí co největší snahu k tomu, aby byly veškeré chybné postupy předchozích členů představenstva napraveny, a to mj. řešením v trestněprávní rovině. V zadávacích řízeních zadávaných za působnosti aktuálních členů představenstva Zadavatele byly interní postupy při zadávání veřejných zakázek nastaveny (a jsou kontrolovány) tak, aby k obdobným postupům již nedocházelo.“

21.         Obviněný dále ve svém vyjádření uvedl, že tudíž „není schopen dotazy Úřadu uvedené v jeho žádosti zodpovědět. Zadavatel není schopen obhájit neobhajitelné, a to tím spíše v situaci, kdy je to právě Zadavatel, který na pochybení předchozích členů představenstva při nastavení zadávacích podmínek Veřejné zakázky upozornil. Rovněž Zadavateli není zřejmé, z jakých důvodů byly zadávací podmínky Veřejné zakázky stanoveny konkrétním způsobem, neboť u Zadavatele již nepůsobí pracovníci, kteří byli odpovědni za zadání Veřejné zakázky (tj. bývalí členové představenstva a předchozí pracovníci oddělení veřejných zakázek). Zadavatel bohužel nemá ani informace o tom, zda probíhal průzkum trhu ve vztahu k vymezení předmětu Veřejných zakázek a schopnosti dodavatelů splnit předmět jako celek. (…) Veškerou dokumentaci o Veřejné zakázce, kterou má Zadavatel k dispozici, již Zadavatel poskytl Úřadu v rámci svého předchozího vyjádření k podnětu.“

Další průběh šetření

22.         Úřad dále v rámci průzkumu trhu přípisy ze dne 13. 5. 2022 – č. j. ÚOHS-16234/2022/VZ, č. j. ÚOHS-16235/2022/536, č. j. ÚOHS-16436/2022/536 – přípisy ze dne 1. 6. 2022 – č. j. ÚOHS-18530/2022/536, č. j. ÚOHS-18531/2022/536, č. j. ÚOHS-18532/2022/536, č. j. ÚOHS-18534/2022/536, č. j. ÚOHS-18535/2022/536, č. j. ÚOHS-18536/2022/536, č. j. ÚOHS-18537/2022/536, č. j. ÚOHS-18538/2022/536, č. j. ÚOHS-18539/2022/536 – a přípisy ze dne 2. 6. 2022 – ÚOHS-18742/2022/536, č. j. ÚOHS-18743/2022/536, č. j. ÚOHS-18744/2022/536, č. j. ÚOHS-18745/2022/536, č. j. ÚOHS-18746/2022/536, č. j. ÚOHS-18747/2022/536, č. j. ÚOHS-18748/2022/536, č. j. ÚOHS-18749/2022/536, č. j. 18750/2022/536 – požádal celkem devět dodavatelů a prodejců různých značek automobilů, resp. tuzemských dovozců těchto značek vozidel

-        C Automobil Import s.r.o., IČO 26213664, se sídlem Olbrachtova 2006/9, 140 00 Praha (dále jen společnost „Citroen“),

-        FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES ČR s.r.o., IČO 40613275, se sídlem Národní 58/32, 110 00 Praha (dále jen společnost „Fiat“),

-        FORD MOTOR COMPANY, s.r.o., IČO 48589641, se sídlem Karolinská 654/2, 186 00 Praha (dále jen společnost „Ford“),

-        Iveco Czech Republic, a.s., IČO 48171131, se sídlem Dobrovského 74, 566 01 Vysoké Mýto (dále jen společnost „Iveco“),

-        O Automobil Import s.r.o., IČO 07975503, se sídlem Olbrachtova 2006/9, 140 00 Praha (dále jen společnost „Opel“),

-        P Automobil Import s.r.o., IČO 25080229, se sídlem Olbrachtova 2006/9, 140 00 Praha (dále jen společnost „Peugeot“),

-        Renault Česká republika, a.s., IČO 60192801, se sídlem Pobřežní 620/3, 186 00 Praha (dále jen společnost „Renault“),

-        Volvo Car Czech Republice s.r.o., IČO 63981726, se sídlem K Chotobuzi 333, 251 01 Čestlice (dále jen společnost „Volvo“),

-        Porsche Česká republika s.r.o., IČO 25654012, se sídlem Radlická 740/113d, 158 00 Praha (dále jen společnost „Volkswagen“),

o sdělení stanoviska zejména k následujícím okruhům dotazů

a)      zda v době zadávání veřejné zakázky, tj. leden až březen roku 2020, vozidla těchto dodavatelů (značek) užitkových vozidel splňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci,

b)      zda technickou specifikací stanovený požadavek zadavatele na minimální zdvihový objem motoru (2 100 cm³ pro kategorii č. 1 až č. 4, resp. 1 850 cm³ pro kategorii č. 5) byl v rozhodném období u jimi dodávaných modelů vozidel splnitelný, resp. zda by byli schopni nabídnout určitý model vozidla, který by jinak odpovídal některé z uvedených 5 kategorií, avšak klíčovým parametrem, který by tento model vozidla vylučoval z možné soutěže o veřejnou zakázku, by byl právě stanovený striktní požadavek na min. zdvihový objem motoru, či případně jiný ze zadavatelem stanovených technických požadavků,

c)      zda by byli schopni nabídnout určitý model vozidla současně do všech 5 zadavatelem stanovených kategorií, či nikoliv, a to zvláště i za situace, pokud bychom u jednotlivých kategorií odmysleli případné problematické požadavky (např. právě požadavek na min. zdvihový objem motoru), které by, jinak případný v úvahu přicházející model vozidla, a priori vylučovaly.

Vyjádření společnosti Citroen

23.         Dne 6. 6. 2022 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Citroen z téhož dne, v němž citovaná společnost Úřadu sdělila, že

• u kategorie č. 1 a č. 2 nebylo v produktovém portfoliu společnosti Citroen vozidlo v kategorii N2 s celkovou nosností 5 000 – 5 500 kg;
• u kategorie č. 3 nebylo v produktovém portfoliu společnosti Citroen vozidlo, které by splňovalo požadavek na automatickou převodovku;
• u kategorie č. 4 platí totéž jako u kategorie č. 3, tj. absence automatické převodovky u vozidel, které by jinak společnost Citroen mohla nabídnout, nicméně navíc by zde nebyl splněn požadavek na pohon 4x4;
• společnost Citroen by však byla schopna dodat vozidlo kategorie č. 5, vč. požadavku na motorickou jednotku, tj. automatickou převodovku a objem motoru.

Společnost Citroen výše uvedené shrnula, když uvedla že „naše účast byla prakticky možná jen u kategorie 5, což s ohledem na požadavek Zadavatele nepřipouštělo předložení nabídky.“ Dále tento dodavatel uvedl, že rozhodnutí zadavatele požadovat dodání všech kategorií vozidel jedním dodavatelem „je do jisté míry hodně limitující, neboť výrobců užitkových vozidel, kteří dokáži nabídnout vozidla v kategorii N1 do 3 500 kg a současně v kategorii N2 do 5 500 kg je omezené množství.“

K požadavku technické specifikace na zdvihový objem motoru dále společnost Citroen uvedla, že „prakticky potenciálním dodavatelem je výrobce MB [tj. Mercedes Benz – pozn. Úřadu] a případně IVECO“.

Vyjádření společnosti Fiat

24.         Dne 6. 6. 2022 a dne 20. 6. 2022 zaslala společnost Fiat Úřadu vyjádření, jejichž obsahem bylo sdělení, že společnost Fiat dodává pouze vozidla do 3 500 kg, z čehož plyne, že v rámci kategorii vozidel č. 1 a č. 2 nemohla společnost Fiat předložit zadavateli žádnou nabídku, neboť neměla ve svém portfoliu žádná vozidla o min. hmotnosti nad 3 500 kg, tedy nesplňovala požadavek na min. hmotnost 5 t. Pro ostatní kategorie vozidel, tj. kategorie č. 3 až č. 5, by společnost Fiat mohla nabídnout model Fiat Ducato, jež splňuje všechna vypsaná kritéria. „Pokud tedy byla podmínka pro dodavatele, že musí dodat vozidla všech vypsaných kategorii, vozy Fiat toto nesplňovaly. Jedinou možností by bylo, pokud by zadavatel část vozů (do 3,5t) nakoupil od nás a zbylé (min 5t) u jiného výrobce.“

Vyjádření společnosti Ford

25.         Společnost Ford zaslala Úřadu svá vyjádření ze dne 17. 5. 2022 a ze dne 13. 6. 2022, v nichž Úřadu sdělila mj. následující:

„Na trhu lehkých užitkových vozů v ČR je široká konkurence z pohledu nabízených motorů výrobci zpravidla nabízejí nízký, střední a vysoký výkon motoru, ve výkonových řadách, orientačně 75 kW / 95 kW / 125 kW. Jednotlivým výkonovým řadám pak odpovídají přímo úměrně točivé momenty motorů, tj. nejvyšší točivý moment mají motory vysokých výkonů, řady 125 kW. Pokud Zadavatel uvede v technických podmínkách např. požadavek na výkon, v tomto rozmezí, každý soutěžící může nabídnout motor příslušné výkonové řady a kvalifikovat se do zakázky.

Výše uvedené ‚funkční‘ parametry považuje FMC za legitimní, protože Zadavateli umožňují vykonávat činnost, pro kterou je užitkový vůz určen. Zadavatel by však dle názoru FMC neměl soutěžícím předepisovat ‚technické řešení‘, tj. jak požadovaných funkčních parametrů dosáhnout. Požadovaného ‚funkčního‘ parametru lze totiž dosáhnout různými technickými řešeními.

Na přikladu motoru, jedno technické řešení pro vysoký výkon řády 125 kW může být vznětový motor o vysokém objemu, bez vysokotlakého vstřikování paliva Common Rail, bez přeplňování turbodmýchadlem, bez mezichladiče stlačeného vzduchu. Takový motor však bude mít vyšší hodnoty CO₂ a tím i spotřebu paliva. Druhé technické řešení může být moderní vznětový motor o nižším objemu, s vysokotlakým vstřikováním paliva Common Rail až 1800 bar, s přeplňováním turbodmýchadlem, s mezichladičem stlačeného vzduchu. Takový motor dosáhne stejných výkonových hodnot, bude však mít nižší hodnoty CO₂ a nižší spotřebu paliva.

Výše uvedený příklad je pro názornost zvolen jako extrémní. V reálné konkurenci na trhu užitkových vozů v ČR všichni výrobci používají výše zmíněné moderní technologie pro snížení emisí CO₂. Jsou mezi nimi však drobné odlišnosti v technických řešeních, jak požadovaných hodnot výkonu motoru dosahují.

Jednou z drobných odlišností technického řešení je objem motoru, který rozhodně není funkčním parametrem, jako např. zrychlení nebo výkon motoru. Jednotliví výrobci dosahují např. výkonu motoru 120 kW v rozmezí objemů motorů 1 900 cm³ až 2 300 cm³, viz níže.

Příklady zdvihového objemu motoru a výkonů jednotlivých výrobců:

• Ford Transit          -           125 kW           -           1 995 cm³      
• VW Crafter           -           130 kW           -           1 968 cm³
• Renault Master    -           120 kW           -           2 298 cm³
• Mercedes             -           120 kW           -           2 143 cm³

Výše uvedený příklad užitkových vozů, nabízených na trhu v ČR, které plní požadovaný ‚funkční‘ parametr, výkon motoru 120 kW jednoznačně vyplývá, že funkčního výkonu dosahují různým technickým řešením, s motory o objemu 2,0 l; 2,1 l; 2,3 l.

Tím, že Zadavatel trvá na technickém řešení ‚min. zdvihový objem motoru 2,1 cm^3‘, zavádí do veřejné zakázky diskriminační technický parametr. Zadavatel stanovil požadavek na minimální zdvihový objem Předmětu zakázky přesně tak vysoko, že vylučuje některé z potencionálních uchazečů o Zakázku, jejichž užitková vozidla ve zbytku splňují podmínky předmětných částí Zadávacích technických podmínek a jednal tak v rozporu se ZZVZ. Technické podmínky stanovené Zadavatelem zaručují určitým dodavatelům konkurenční výhodu, resp. vytvářejí neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.

S ohledem na účel a obvyklé použití Předmětu zakázky je zřejmé, že požadavek Zadavatele na minimální objem motoru nemá žádné funkční opodstatnění vyžadované charakteristikou Předmětu zakázky a jeho funkčními vlastnostmi. Z hlediska funkcí a vlastností Předmětu zakázky je totiž rozhodující výkonový projev motoru vyjádřený mj. hodnotou jeho výkonu (na který Zadavatel také stanovil minimální hranici) a také jeho normovaná spotřeba.

Výše uvedenými diskriminačními požadavky Zadávacích podmínek byla tudíž FMC způsobena újma spočívající v tom, že FMC nemohla do předmětné veřejné zakázky podat takovou nabídku, která by mohla být vyhodnocena jako nejvhodnější (…).“

26.         K otázce příliš široce vymezeného předmětu plnění společnost Ford uvedla, že „zadavatel poptává celkem 5 druhů vozidel, které se vzájemně liší jak kvalitativně tak kvantitativně. O všech 5 částí Zakázky jako celek se tedy může ucházet jen velmi omezený okruh prodejců automobilů, který má ve své standardní nabídce zastoupeny veškeré poptávané typy automobilů, a které splňují rozdílné požadavky na všech 5 částí předmětné Zakázky. (…)  Zadavatelem poptávané kategorie vozidel spolu funkčně ani technicky nesouvisejí, nejsou vzájemně provázané a představují samostatné předměty plnění. Proto by měly tvořit samostatné části Zakázky.“ Společnost Ford dále rovněž uvedla, že „měla zájem na přímé účasti na některých částech předmětné Zakázky, popřípadě na umožnění účasti na Zakázce některému z členů distribuční sítě značky Ford.“

Vyjádření společnosti Iveco

27.         V rámci podaného vyjádření ze dne 9. 6. 2022 společnost Iveco uvedla ke každé ze zadavatelem poptávaných kategorií vozidel následující:

„V období 23. 12. 2019 – 20. 2. 2020 bychom:

• pro kategorii vozidel č. 1 – nebyli schopni splnit požadavek na zesílené tažné zařízení pro přívěs o hmotnosti 3,5 t, neboť v případě použití automatické převodovky je výrobcem omezena maximální hodnota pro hmotnost přívěsu na 3.300 kg.
• pro kategorii vozidel č. 2 – nebyli schopni splnit požadavek na zesílené tažné zařízení pro přívěs o hmotnosti 3,5 t, neboť v případě použití automatické převodovky je výrobcem omezena maximální hodnota pro hmotnost přívěsu na 3.300 kg.
• pro kategorii vozidel č. 3 – nebyli schopni splnit požadavek na zesílené tažné zařízení pro přívěs o hmotnosti 3,5 t, neboť v případě použití automatické převodovky je výrobcem omezena maximální hodnota pro hmotnost přívěsu na 3.300 kg.
• pro kategorii vozidel č. 4 – v uvedeném období bychom nebyli schopni nabídnout žádné vozidlo z naší produkce, neboť bychom nesplnili požadavek na kategorii vozidel N1G.
• pro kategorii vozidel č. 5 – v uvedeném období bychom nebyli schopni nabídnout žádné vozidlo z naší produkce, které by plnilo všechny technické parametry, zejména požadavek na obsaditelnost (druhá řada sedadel) a maximální výšku nákladového prostoru.“

Dále pak ve vztahu k požadavku na minimální zdvihový objem motoru společnost Iveco uvedla, že její vozy tento požadavek splňují, neboť užitkové vozy společnosti Iveco disponují motory o zdvihovém objemu 2 289 cm³ a 2 998 cm³.

Vyjádření společnosti Opel

28.         Dne 6. 6. 2022 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Opel z téhož dne, v němž citovaná společnost Úřadu sdělila, že

• u kategorie č. 1 a č. 2 nebylo v produktovém portfoliu společnosti Opel vozidlo kategorie N2 s celkovou hmotností 5 000 – 5 500 kg;
• u kategorie č. 3 nebylo v produktovém portfoliu společnosti Opel vozidlo, které by splňovalo požadavek na automatickou převodovku v kombinaci s požadovanou délkou nákladového prostoru. Vozy společnosti Opel dále v předmětném období nesplňovaly požadavek na maximální rozměr rozvodu vozidla;
• u kategorie č. 4 platí totéž jako u kategorie č. 3, navíc však absentuje pohon 4x4;
• společnost Opel by nebyla schopná dodat vozidla ani do kategorie č. 5, neboť žádný z vozů, jež tato společnost nabízí, by nesplňoval podmínky stanovené v technické specifikaci, konkrétně společnost Opel označila za limitující požadavky na celkové rozměry vozidla i maximální výšku nákladového prostoru.

Z uvedeného tedy dle této společnosti vyplývá, že by její vozidla neodpovídala žádné z požadovaných kategorií.

Shodně jako společnost Citroen rovněž společnost Opel dále sdělila svůj názor, že rozhodnutí zadavatele požadovat dodání všech kategorií vozidel jedním dodavatelem „je do jisté míry hodně limitující, neboť výrobců užitkových vozidel, kteří dokáži nabídnout vozidla v kategorii N1 do 3 500 kg a současně v kategorii N2 do 5 500 kg je omezené množství.“ A rovněž sdělila dohad, že s ohledem na požadovaný min. zdvihový objem motoru je (bez detailní znalosti jejich produktů) prakticky potenciálním dodavatelem jen výrobce Mercedes či Iveco.

Vyjádření společnosti Peugeot

29.         Dne 6. 6. 2022 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Peugeot z téhož dne, v němž citovaná společnost Úřadu sdělila, že

• u kategorie č. 1 a č. 2 nebylo v produktovém portfoliu společnosti Peugeot vozidlo v kategorii N2 s celkovou hmotností 5 000 – 5 500 kg;
• u kategorie č. 3 nebylo v produktovém portfoliu společnosti Peugeot vozidlo, které by splňovalo požadavek na automatickou převodovku;
• u kategorie č. 4 platí totéž jako u kategorie č. 3, tj. absence automatické převodovky u vozidel, které by jinak společnost Peugeot mohla nabídnout, nicméně navíc by zde nebyl splněn požadavek na pohon 4x4;
• společnost Peugeot by však byla schopna dodat vozidlo kategorie č. 5, vč. požadavku na motorickou jednotku, tj. automatickou převodovku a objem motoru.

Společnost Peugeot výše uvedené shrnula, že „naše účast byla prakticky možná jen u kategorie 5, což s ohledem na požadavek Zadavatele nepřipouštělo předložení nabídky.“

Shodně jako společnost Citroen a Opel rovněž i společnost Peugeot vyjádřila své přesvědčení o limitující skutečnosti, že zadavatel požadoval dodání všech kategorií vozidel jedním vozidlem, „neboť výrobců užitkových vozidel, kteří dokáži nabídnout vozidla v kategorii N1 do 3 500 kg a současně v kategorii N2 do 5 500 je omezené množství.“ A rovněž sdělila dohad, že s ohledem na požadovaný min. zdvihový objem motoru je (bez detailní znalosti jejich produktů) prakticky potenciálním dodavatelem jen výrobce Mercedes či Iveco.

Vyjádření společnosti Renault

30.         Dne 15. 6. 2022 obdržel Úřad vyjádření společnosti Renault ze dne 14. 6. 2022, v němž citovaná společnost Úřadu sdělila, že žádné z vozů značky Renault nesplňuje technické požadavky zadávací dokumentace ve vztahu ke kategoriím č. 1 až č. 4 technické specifikace.

31.         Jde-li o kategorii č. 5 technické specifikace, pak společnost Renault uvedla, že by byla schopná nabídnout model Renault Trafic Combi Van dCi 145, jež by splňoval rovněž požadavek na zdvihový objem motoru min. 1 850 cm³.

32.         Z předmětného vyjádření dále vyplynulo, že pro vozy značky Renault je nesplnitelným požadavek na celkovou hmotnost vozidel kategorie N2 a N2G v rozmezí min. 5 – 5.5 t (kategorie č. 1 a č. 2 technické specifikace). „Renault ČR nabízí užitkové vozy primárně v kategorii N1 a v kategorii N2 nabízí vozidla pouze okrajově, do celkové hmotnosti 4,5t.“

Vyjádření společnosti Volvo

33.         Dne 2. 6. 2022 a dne 10. 6. 2022 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Volvo, v němž společnost Volvo Úřadu sdělila, že nenabízí žádnou z variant vozidel poptávaných v rámci výše uvedeného zadávacího řízení.

Vyjádření společnosti Volkswagen

34.         Dne 24. 5. 2022 a dne 7. 6. 2022 byla Úřadu doručena vyjádření společnosti Volkswagen, v nichž citovaná společnost uvedla, že „[v] rozhodnou dobu, na kterou se ptáte, naše značka Volkswagen Užitkové vozy nabízela vozy s celkovou hmotností až 5,5t (vč. 5t), ale nikoliv s objemem motoru 2.100 cm³. Naše vozidla byla nabízena pro poptávané druhy vozidel s objemem motoru 1968 cm³ a výkonem 130kW. Většinu ostatních parametrů ve všech pěti kategoriích, které jste zaslaly bychom splňovaly, nebo by se daly splnit pomocí například přestavby, nebo jiných úprav vozidel.“

35.         Dále pak společnost Volkswagen konkrétně k jednotlivým kategoriím uvedla, že

• „kategorii č. 1 a č. 2 bychom nebyli schopni dodat ve spolupráci s našimi dealery díky požadovaném objemu motoru a bylo by nutné využít poddodavatele na montáž třístranného sklápěče“;
• „kategorii č. 3 a č. 4 bychom nebyli schopni dodat ve spolupráci s našimi dealery díky požadovaném objemu motoru a bylo by nutné využít poddodavatele na montáž druhé řady sedaček“;
• „kategorii č 5 bychom ve spolupráci s našimi dealery byli schopni dodat“.

„Naše společnost by tedy nebyla schopna nabídnout modely do všech kategorií. V rozhodnou dobu jsme nabízeli vozidla, která by odpovídala požadavkům zadávacího řízení vždy s jednotným objemem motoru 1968 cm³. Tedy pro všechny kategorie 1.-5. bychom mohli nabídnout motorizaci s objemem 1968 cm³.“

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPCÍCH

36.         Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Podle § 150 odst. 1 věty druhé zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), může příkaz správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.

37.         Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění ze shromážděných podkladů za dostatečná, vydal Úřad na základě § 90 odst. 1 přestupkového zákona v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0378/2022/VZ příkaz č. j. ÚOHS-28414/2022/50 ze dne 18. 8. 2022 (dále jen „příkaz“). Příkaz byl obviněnému doručen dne 19. 8. 2022.

38.         Proti příkazu byl podán obviněným dne 29. 8. 2022 odpor, jehož odůvodnění bylo následně obviněným doplněno podáním ze dne 9. 9. 2022.

39.         Účastníkem řízení o přestupcích je podle § 256 zákona obviněný.

40.         Usnesením ze dne 30. 8. 2022, č. j. ÚOHS-29928/2022/536, Úřad obviněnému sdělil, že vzhledem ke skutečnosti, že obviněný podal dne 29. 8. 2022 proti příkazu odpor, příkaz se podle § 150 odst. 3 správního řádu podáním odporu ruší a řízení o přestupcích pokračuje. Současně Úřad obviněnému citovaným usnesením stanovil lhůtu, ve které byl obviněný podle § 36 odst. 1 a 2 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

41.         V rámci svého podání ze dne 9. 9. 2022 obviněný vyjádřil názor, že pokuta udělená Úřadem v rámci příkazu ve výši 40 000 Kč byla Úřadem stanovena v nepřiměřené výši, a to vzhledem k okolnostem případu. „Dle názoru společnosti Silnice LK ÚOHS tím, že [Úřad] nedostatečně přihlédl ke všem polehčujícím okolnostem případu (podání trestního oznámení ze strany spol. Silnice LK a snaha napravit předchozí nezákonné jednání předchozích členů představenstva), mimo jiné vysílá negativní signál pro všechny zadavatele, kteří odhalí nekorektní jednání svého předchozího vedení a měli by snahu takové jednání napravit. Především zadavatelům v obdobné situaci dává jasnou motivaci k tomu, aby se odhalené nekalé jednání místo transparentní snahy o nápravu snažili umlčet, či vůbec neprováděli aktivní kroky k jeho odhalení. Pro jednotlivé zadavatele se tak stává nevýhodné přijímat očistné mechanismy v rámci organizace, jelikož jim za tyto nadále hrozí finančně významné pokuty.“

42.         V rámci téhož podání pak obviněný dále uvedl, že z rozhodovací praxe Úřadu je zřejmé, že v obdobných případech Úřad ukládá menší pokuty. V této souvislosti obviněný odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 7. 4. 2021,[4] „kdy ÚOHS uložil zadavateli při obdobném porušení ZZVZ pokutu mnohem nižší (zde 25.000,- Kč), kdy polehčující okolností bylo v daném případě pouze samotné plynutí času (v uvedeném případě uběhly od spáchání přestupku 3 roky a 3 měsíce; v případě aktuálně přezkoumávané veřejné zakázky zadávané Silnicemi LK to jsou 2 roky a 6 měsíců) a skutečnost, že se rozpor s § 36 odst. 1 ZZVZ byl dán vzhledem k části plnění. V případě tohoto rozhodnutí ÚOHS tedy polehčujícími okolnostmi byly pouze okolnosti zcela nezávislé na konání zadavatele. V případě společnosti Silnice LK a právě přezkoumávané veřejné zakázky to však naopak byl samotný zadavatel, na jehož popud k přezkoumání veřejné zakázky došlo. Z uvedeného důvodu by dle názoru společnosti Silnice LK taková skutečnost měla být v rámci polehčujících okolností zohledňována v mnohem větší míře.“

43.         Dne 15. 9. 2022 bylo obviněnému doručeno usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-32087/2022/536 ze dne 14. 9. 2022, jímž byla obviněnému stanovena lhůta 7 dnů, ve které se obviněný mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. V rámci stanovené lhůty se obviněný k podkladům rozhodnutí nijak nevyjádřil a neučinil tak ani později.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

44.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a násl. zákona šetřený případ ve vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření obviněného a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení právních předpisů

45.         Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

46.         Dle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

47.         Podle § 35 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na více částí, pokud tím neobejde povinnosti stanovené tímto zákonem. Pokud zadavatel zadává více částí veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení, vymezí rozsah těchto částí a stanoví pravidla pro účast dodavatele v jednotlivých částech a pro zadání těchto částí.

48.         Dle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

49.         Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

50.         Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

51.         Úřad předně podotýká, že si je plně vědom toho, že je to zadavatel, kdo stanovuje zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám, a tedy reflektovaly jeho potřeby na předmět plnění. Vymezení předmětu veřejné zakázky tedy závisí výlučně na uvážení zadavatele, který je jako jediný schopen nejlépe definovat svoje potřeby a nikdo jiný není oprávněn stanovovat předmět plnění namísto zadavatele, jak ostatně vyplývá např. z rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 2. 2012.[5]

52.         K výše uvedenému lze v obecné rovině doplnit, že veškeré požadavky na předmět plnění stanoví zadavatel na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Veškeré požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona, aby bylo dosaženo účelu předpokládaného zákonem, a to uskutečnění soutěže o konkrétní veřejnou zakázku za splnění základních zásad veřejného zadávání, a to zásad transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Jedním z důsledků zadávacího řízení je omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci (způsobilost účastníka zadávacího řízení) např. požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb, stanovením technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Uvedené pak musí být nastaveno takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem. Tomu mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

53.         Zásadu zákazu diskriminace ve smyslu § 6 odst. 2 zákona, resp. povinnost jejího dodržování řeší např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008[6], ze kterého vyplývá, že smysl ustanovení § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“ Dále Nejvyšší správní soud zdůraznil „že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 zákona k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ Nejvyšší správní soud dále konstatoval: „Klíčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy ‚zjevná nepřiměřenost‘ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria ‚zjevné nepřiměřenosti‘ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).“ Byť se uvedené závěry obsažené v citovaném rozsudku vztahují k předchozí právní úpravě, jsou dle názoru Úřadu plně aplikovatelné i ve vztahu k zákonu č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť přijetí nové právní úpravy nikterak nepozměnilo smysl základních zásad. Ostatně tyto závěry jsou rovněž přiléhavé i ve vztahu ke stanovení technických podmínek plnění veřejné zakázky, přestože se citované soudní rozhodnutí týká stanovení požadavků zadavatele na kvalifikaci potenciálních dodavatelů. Gros citovaného rozsudku totiž spočívá v uchopení „zjevné nepřiměřenosti“ v jednání zadavatele, a to bez rozdílu, zda k tomu mělo dojít nastavením požadavků na samotný předmět plnění, či nastavením požadavků na kvalifikaci, resp. způsobilost dodavatelů. Úřad dále upozorňuje, že samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoliv mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi stanovené požadavky na předmět plnění mohli splnit všichni dodavatelé předmětných dodávek. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně možný a byl by v rozporu se smyslem a účelem zákona, kterým je zajistit právě to, aby nabídku sice mohlo podat široké spektrum dodavatelů, nicméně pouze těch, kteří jsou schopni předmět plnění řádně, v požadovaných specifikacích, resp. v požadované specifikaci či parametrech dodat. Odvrácenou stranou stanovení určitých striktních podmínek na předmět plnění veřejné zakázky je tedy selekce těch dodavatelů, jež ke splnění veřejné zakázky způsobilí nejsou, přičemž o takovéto (legitimními zájmy podložené) selekci pak nelze hovořit jako o skryté diskriminaci.

54.         V souvislosti s užitím pojmu „zjevná nepřiměřenost“ Úřad podotýká, že zásada přiměřenosti (proporcionality) byla do zákona přejata z dikce evropských zadávacích směrnic, přičemž zakotvení této zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece stran volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku v požadované kvalitě a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení, např. i při vymezení předmětu plnění a požadavků na něj kladených.

55.         V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 12. 2016[7], v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“ V kontextu uvedeného lze odkázat rovněž na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009[8], v němž jmenovaný soud konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi apod.“

56.         Obecně v souvislosti s procesem zadávání veřejných zakázek Úřad dále konstatuje, že v zadávacím řízení lze každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele vnímat jako do určité míry limitující, resp. omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra limitace volnosti zadavatele na straně jedné, resp. dodavatele na straně druhé, je zákonem předem předvídána. Uvedená míra přípustnosti omezení hospodářské soutěže je však limitována konkrétními ustanoveními zákona, zejména zásadami zakotvenými v § 6 zákona.

57.         Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení, resp. požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, mj. § 6 odst. 1 a 2 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci technických podmínek kromě jiného zásadu nediskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé z dodavatelů. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit technické podmínky podle svých potřeb (viz výše uváděná judikatura a dále v podrobnostech viz další části odůvodnění tohoto rozhodnutí). Technická specifikace pak ovšem musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele. Podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona platí, že zadávací podmínky nesmí být zadavatelem stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Úřad přitom uvádí, že citované ustanovení zákona musí být vykládáno ve shodě se základními zásadami zadávacího řízení zakotvenými v § 6 zákona. Lze přitom dovozovat, že zadávací podmínky mohou za konkrétních okolností ve svém důsledku vytvářet jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tj. mohou do určité míry „prolamovat“ základní zásady zadávacího řízení (a to především zásadu zákazu diskriminace), avšak výlučně za předpokladu, že pro to existuje objektivní důvod na straně zadavatele (ve svém důsledku se pak tedy ani nejedná o porušení zásady zákazu diskriminace). Jinak řečeno, zadávací podmínky sice mohou pro určité dodavatele skýtat výhodu, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato výhoda musí být odůvodněna, resp. vycházet z konkrétních logických úvah a potřeb zadavatele a musí pro ni existovat objektivní příčiny. Pokud tomu tak bude, nelze z pohledu Úřadu hovořit o porušení zákona při stanovení zadávacích podmínek zadavatelem.

58.         V nyní šetřeném případě obviněný koncipoval předmět plnění posuzované veřejné zakázky jako dodávku celkem 13 ks užitkových vozidel, které obviněný rozdělil do 5 kategorií dle typu vozidla a dalších požadovaných parametrů, přičemž bližší specifikace technických požadavků byla obviněným stanovena v příloze č. 1 zadávací dokumentace. Dále pak obviněný stanovil jako součást předmětu plnění veřejné zakázky poskytnutí záručních servisních služeb a zaškolení obsluhy při uvedení vozidel do provozu. Obviněný zároveň v čl. 3.1.4. zadávací dokumentace zcela vyloučil možnost dodání, byť i části, vozidel prostřednictvím poddodavatele.[9]

59.         V rámci technické specifikace, tj. přílohy č. 1 zadávací dokumentace, obviněný stanovil v rámci požadavků na motor vozidel požadavek na minimální zdvihový objem motoru u všech pěti kategorií vozidel, přičemž pro kategorie vozidel č. 1 až č. 4 stanovil hodnotu citovaného požadavku na min. 2 100 cm³, resp. 1 850 cm³ u kategorie č. 5 a současně stanovil pro všechny kategorie vozidel požadavek na minimální výkon motoru, tj. pro kategorie č. 1 až č. 4 min. 120 kW, resp. pro kategorii č. 5 min. 90 kW.

60.         Úřad zde poznamenává, že z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že za takto stanovených podmínek obdržel obviněný celkem dvě nabídky, a to nabídku dodavatele CROY s.r.o. a nabídku vybraného dodavatele. Oba tito dodavatelé nabízeli obviněnému vozidla výhradně značky Mercedes. Obviněný následně přistoupil k hodnocení obou nabídek, přičemž v rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 28. 2. 2020 konstatoval, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku podal dodavatel Hoffmann a Žižák spol. s r.o., tj. vybraný dodavatel, který zároveň „prokázal splnění podmínek účasti veřejné zakázky v plném rozsahu“.  Obviněný tedy uzavřel s vybraným dodavatelem realizační smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky dne 12. 3. 2020.

61.         Již na základě těchto skutečností lze tudíž uvést, že obviněný shledal nabízené plnění v podobě dodávek příslušných typů vozidel značky Mercedes jako souladné se zadávacími podmínkami, včetně stanovených podmínek technické specifikace, již na základě této skutečnosti lze tak shledat, že stanovené parametry technické specifikace plně vyhovovaly parametrům příslušných typů vozidel značky Mercedes. Naopak nelze si nepovšimnout skutečnosti, že nabídku na veřejnou zakázku podali toliko dva dodavatelé, přičemž oba nabízeli výhradně vozy značky Mercedes. Ačkoliv tato skutečnost pro konstatování diskriminačně stanovených zadávacích podmínek sama o sobě jistě nestačí, může představovat významnou indicii ohledně nedůvodného omezení hospodářské soutěže.

62.         Za účelem objasnění podstaty inkriminovaného požadavku, resp. zjištění relevantních skutečností, na jejichž základě by bylo možné učinit závěr, zda v daném případě lze uvedený požadavek obviněného posuzovat jako rozporný se zákonem, tj. kromě jiného zejména se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvenými v § 6 odst. 1 a 2 zákona, Úřad v rámci průzkumu trhu adresoval shora uvedeným společnostem dodávajícím užitková vozidla dotazy (viz bod 22. odůvodnění toho rozhodnutí), v rámci kterých byly citované společnosti dodávající předmětné značky užitkových vozidel vyzvány mj. k podání svého stanoviska ohledně předmětného požadavku obviněného, tj. požadavku na minimální zdvihový objem motoru v souvislosti s tím, zda jimi nabízené příslušné značky vozidel mohly uvedený parametr splňovat či nikoliv. Úřad pro úplnost poznamenává, že citovaným společnostem dodávajícím užitková vozidla poskytnul celou technickou specifikaci, tj. dokument v rámci něhož obviněný stanovil veškeré technické požadavky na poptávaných 13 ks užitkových vozidel.

63.         Úřad zde předznamenává zjištěný závěr, že z obdržených vyjádření jednotlivých společností skutečně vyplynulo, že požadavek na minimální zdvihový objem motoru 2 100 cm³ představoval pro některé z potencionálních dodavatelů (resp. významných značek vozidel) nepřekonatelnou překážku. Dle poskytnutých vyjádření citovaných společností již samotnou existencí předmětného technického parametru obviněný znemožnil účast některým dodavatelům, kteří by jinak byli schopni se ucházet o předmět plnění posuzované veřejné zakázky, a to minimálně dodavatelům vozidel značek Ford a Volkswagen.

64.         Z provedeného šetření mezi dodavateli působícími na relevantním trhu vyplynulo, že minimálně u dodavatelů dvou značek užitkových vozidel, tj. Ford a Volkswagen (viz body 25. a 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí), požadavek na minimální zdvihový objem motoru 2 100 cm³ u vozidel kategorie č. 1 až č. 4 představoval překážku v účasti na veřejné zakázce, neboť oba citovaní výrobci ve svém portfoliu užitkových vozidel nemají užitková vozidla se zdvihovým objemem motoru min. 2 100 cm³, nýbrž toliko vozidla se zdvihovým objemem motoru nepatrně nižším (tj. o objemu 1 995 cm³, resp. 1 968 cm³), přičemž jak potvrdili ve svém vyjádření, oba dodavatelé by jinak byli schopni obviněnému v rámci předmětné veřejné zakázky nabídnout některé ze svých užitkových vozů, které by jinak veškeré požadavky na dodávaná vozidla splňovaly, a to zejména včetně i stanoveného požadavku na výkon motoru min. 120 kW.

65.         V této souvislosti lze rovněž zmínit stanovisko společnosti Ford k tomu, že požadavek na minimální zdvihový objem motoru nevnímá jako skutečně legitimní „funkční“ parametr, který by měl z hlediska dynamických parametrů vozidla vypovídající hodnotu, přičemž za takový parametr lze dle jejího názoru považovat spíše požadavek na zrychlení vozidla, min. točivý moment v Nm či min. výkon motoru v kW, přičemž stejné hodnoty právě posledně zmíněného parametru minimálního výkonu motoru, který stanovil zadavatel rovněž i v tomto případě, různí výrobci vozidel dosahují za pomoci různých drobně odlišných technických řešení, včetně odlišného zdvihového objemu motoru. U zde požadovaného minimálního výkonu motoru 120 kW se u různých výrobců objevují zdvihové objemy motorů v rozmezí od 1 900 cm³ až 2 300 cm³.

66.         Společnost Ford dále konkrétně uvedla, že její vůz modelu Ford Transit, který by jinak připadal v úvahu, byl na základě shora uvedeného požadavku zadavatele vyloučen z možného dodání v rámci veřejné zakázky, neboť zdvihový objem motoru citovaného vozidla byl 1 995 cm³, byť u uvedeného modelu vozidla motor o výkonu 125 kW dosahoval požadovaného výkonu.

67.         Společnost Volkswagen obdobně sdělila, že většinu parametrů u všech 5 kategorií vozidel by u jí nabízených modelů bylo možné splnit, avšak v rozhodném období nenabízela užitkové vozy s objemem motoru min. 2 100 cm³, nýbrž nabízela poptávané druhy vozidel toliko s objemem motoru 1 968 cm³, ale které zároveň dosahovaly výkonu 130 kW. Z toho důvodu společnost Volkswagen nebyla schopna nabídnout žádné ze svých užitkových vozidel do kategorii č. 1 až č. 4 technické specifikace veřejné zakázky.

68.         Úřad konstatuje, že ze shora uvedených vyjádření společností Ford a Volkswagen tudíž jednoznačně vyplynulo, že obě tyto společnosti by byly schopny obviněnému v rámci předmětné veřejné zakázky nabídnout některé ze svých užitkových vozidel (jmenovitě Ford Transit, Volkswagen Crafter), a to za situace, kdyby obviněný stanovil zadávací podmínky, resp. technické podmínky jiným způsobem, tj. tak, že by požadavek na minimální zdvihový objem motoru nebyl stanoven vůbec, anebo kdyby byl stanoven v jiné výši.[10] Vozidla obou výrobců současně splňovala stanovený požadavek na minimální výkon motoru 120 kW, přičemž i z obecné uživatelské zkušenosti lze přisvědčit tvrzení společnosti Ford, že je to právě například požadavek na minimální výkon motoru, který lze vnímat jako „funkční“ parametr objektivně relevantní z pohledu oprávněných potřeb uživatele (resp. v tomto případě zadavatele).

69.         K tomu Úřad dále zdůrazňuje, že přípisem ze dne 16. 5. 2022, č. j. ÚOHS-16430/2022/536 vyzval obviněného, aby se vyjádřil k okolnostem a úvahám, které jej vedly ke stanovení požadovaných parametrů poptávaných vozidel, resp. technických podmínek stanovených v příloze č. 1 zadávací dokumentace, konkrétně aby obviněný zejména podrobně odůvodnil požadavek na minimální zdvihový objemu motoru 2 100 cm³.

70.         Dne 26. 5. 2022 Úřad obdržel vyjádření obviněného, v rámci něhož obviněný Úřadu ke shora uvedené žádosti sdělil, že „(…) nepopírá, že k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek při zadávání Veřejné zakázky pravděpodobně došlo.“ Dále pak obviněný v rámci téhož vyjádření uvedl, že „(…) není schopen obhájit neobhajitelné, a to tím spíše v situaci, kdy je to právě Zadavatel, který na pochybení předchozích členů představenstva při nastavení zadávacích podmínek Veřejné zakázky upozornil. Rovněž Zadavateli není zřejmé, z jakých důvodů byly zadávací podmínky Veřejné zakázky stanoveny konkrétním způsobem, neboť u Zadavatele již nepůsobí pracovníci, kteří byli odpovědni za zadání Veřejné zakázky (tj. bývalí členové představenstva a předchozí pracovníci oddělení veřejných zakázek).“

71.         Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že ze zjištěných skutečností nelze shledat důvodnost a objektivitu toho, že obviněný vedle požadavku na výkon motoru 120 kW zároveň požadoval vozidla výhradně o striktně stanoveném minimálním objemu motoru 2 100 cm³. Obviněný navíc tento požadavek nikterak nezdůvodnil. Na výzvu Úřadu ohledně okolností přípravy zadávacího řízení, zda obviněný provedl při přípravě zadávacích podmínek průzkum trhu a proč stanovil právě tento požadavek předmětným způsobem, obviněný nepředložil žádnou konkrétní argumentaci. Naopak své pochybení (byť s odkazem na zavinění předchozím vedením společnosti) nepřímo potvrdil s tím, že není schopen obhajovat neobhajitelné.

72.         Úřad tudíž shledal, že v daném případě se jedná o situaci, kdy, jak bylo zjištěno, se v rozhodném období na trhu vyskytovali minimálně dva výrobci užitkových vozidel, tj. dodavatelé dodávající vozy značek Ford a Volkswagen, které by byly schopny nabídnout vozidla těchto značek, jež by splňovala požadavky obviněného na vozidla stanovená v technické specifikaci, vč. v rámci kategorie č. 1 až č. 4 požadovaného minimálního výkonu motoru 120 kW, avšak již nesplňovala stanovený požadavek minimálního zdvihového objemu motoru 2 100 cm³ (u něhož se navíc lze důvodně domnívat, že z hlediska účelu užití vozidel není z pohledu uživatele skutečně vypovídajícím parametrem), přičemž jimi nabízená vozidla disponovala objemem motoru těsně pod obviněným striktně stanovenou minimální přípustnou hranicí. Z dokumentace pořízené v souvislosti se zadávacím řízením, jakož i z jednotlivých vyjádření obviněného není zřejmé, resp. nebylo nikterak zdůvodněno, na základě jakých objektivních a odůvodněných potřeb obviněný stanovil předmětný technický požadavek minimálního zdvihového objemu motoru, a to právě v předmětné výši. Lze tedy uzavřít, že obviněný předmětný požadavek, nijak nezdůvodnil, tj. neobhájil, a zároveň byl tento požadavek způsobilý přímo zapříčinit vyloučení dodavatelů výše uvedených značek vozidel z možné účasti na plnění veřejné zakázky, čímž tudíž ve svém důsledku obviněný bezdůvodně znevýhodnil dodavatele vozidel značek Ford a Volkswagen a v této souvislosti vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, neboť kdyby obviněný předmětný požadavek nestanovil, mohl by umožnit dodavatelům minimálně uvedených značek vozidel podání nabídky, čímž by došlo k rozšíření okruhu potencionálních dodavatelů.

73.         Z dokumentace o zadávacím řízením Úřad zjistil, že obviněný dne 12. 3. 2020 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, v důsledku čehož obviněný zadal veřejnou zakázku ve smyslu § 2 odst. 1 zákona. V této situaci Úřad není oprávněn postupovat dle § 263 zákona, tj. uložit nápravné opatření, nýbrž v souladu se zněním § 268 odst. 1 písm. b) zákona, podle něhož se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou, resp. podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, podle něhož se za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c), je povinen přistoupit k uložení pokuty dle shora citovaných ustanovení zákona.

74.         Úřad tudíž vzhledem k výše uvedenému shledal, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 téhož zákona, když stanovil technické podmínky diskriminačně, neboť vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v rámci přílohy č. 1 „Technická specifikace a požadavky“ zadávací dokumentace požadoval, aby kategorie vozidel č. 1 až č. 4, mimo jiné, disponovaly zdvihovým objemem motoru o minimální hodnotě 2 100 cm³, čímž ve svém důsledku bezdůvodně znevýhodnil dodavatele vozidel značek Ford a Volkswagen, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel obviněný dne 12. 3. 2020 s vybraným dodavatelem smlouvu.

75.         Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. rozhodnutí

76.         K odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad předně v obecné rovině uvádí, že jednou ze základních povinností zadavatele v zadávacím řízení, potažmo postupu při zadávání veřejných zakázek podle části šesté zákona, která má výrazný dopad na jeho další průběh, je řádné stanovení zadávacích podmínek. Zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel mj. povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, jejichž stěžejní částí je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky pak Úřad uvádí, že specifikace předmětu plnění veřejné zakázky představuje pro uchazeče o veřejnou zakázku klíčovou informaci, neboť na základě úplného a podrobného vymezení předmětu veřejné zakázky se tito uchazeči rozhodují, zda jsou vůbec schopni veřejnou zakázku realizovat, případně za jakých podmínek (cena, doba dodání, kvalita apod.).

77.         Otázkou dodržování zásady zákazu diskriminace ve vztahu k vymezení předmětu veřejné zakázky se správní soudy zabývají opakovaně. Ku příkladu Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 2. 3. 2010[11], jehož závěry byly následně potvrzeny rozsudkem Nejvyšší správní soud ze dne 18. 1. 2011[12], uvedl, že pokud zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil příliš široce, v důsledku čehož podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato jednotlivá plnění byla poptávána samostatně, mohl by zadavatel porušit zmíněnou zásadu zákazu diskriminace. Diskriminováni jsou v takovém případě ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Tímto způsobem také dochází k omezení konkurenčního prostředí.

78.         Při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, je tedy třeba na prvním místě určit, zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění (tedy, jinými slovy řečeno, že měl zadat více veřejných zakázek, resp. rozdělit předmět plnění veřejné zakázky na vícero samostatně plněných částí).

79.         Ohledně způsobu určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou, se vyslovil např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 9. 4. 2015[13], kde uvedl, že „je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné, obdobné či založené společnými jednotícími souvislostmi, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ [14]

80.         Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 15. 12. 2010[15], kterým byla zamítnuta kasační stížnost proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010[16], uvedl, že „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických.“ V posledně citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dále zobecnil, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je totiž dle krajského soudu rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách. Není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.“

81.         Jak však dále judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 1. 11. 2012[17], zadavatel se může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě i v situaci, kdy sice všechna předmětná plnění mohl poptávat v rámci jedné veřejné zakázky (jednalo-li se tedy o plnění svým charakterem totožná či obdobná), ale nevyužil přitom možnosti odstranit či zmírnit případné omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části podle § 98 zákona č. 137/2006 o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), pokud to její povaha připouštěla (a zároveň rozdělení nebrání § 13 odst. 3 ZVZ). Nejde tu přitom o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny možnosti, které mu zákon (byť jako možnost, nikoli povinnost) dává, k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezování konkurenčního prostředí) nedopouštěl.[18]

82.         Na druhém místě je pak tedy třeba při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, nutné určit, zda zadavatel neměl povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části. K podmínkám, za kterých je zadavatel povinen veřejnou zakázku na části rozdělit, Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 2. 3. 2010[19] uvedl následující: „K tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek, a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“

83.         Obecně lze tedy uvést, že zadavatel má povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části za splnění těchto předpokladů:

• předmět veřejné zakázky je vymezen natolik široce (byť se stále jedná o jednu veřejnou zakázku), že ho může dodávat pouze omezený počet dodavatelů, zatímco její jednotlivé části by bylo schopno dodat dodavatelů více;
• plnění není nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat jako plnění jediné (společné).

84.         Úřad zastává názor, že pokud je institut skryté (nepřímé) diskriminace aplikovatelný na všechny postupy zadavatelů, je stejně tak obecně aplikovatelný závěr o nemožnosti jeho mechanické aplikace. Vždy je tedy nutné při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu. Je tedy třeba zkoumat zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly (a to zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně posoudit jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.

85.         Ve světle shora uvedených tezí Úřad přezkoumal vymezení předmětu veřejné zakázky v předmětném zadávacím řízení. Úřad se tudíž zabýval otázkou, zda byly dány zákonné předpoklady pro to, aby byla jednotlivá plnění (v tomto případě dodávky vozidel technickou specifikací stanovených 5 kategorií) zadavatelem zadávána v jednom celku, či zda naopak bylo na místě tato plnění poptávat ve více samostatných veřejných zakázkách, případně umožnit podávat dodavatelům nabídky na jednotlivé části veřejné zakázky.

86.         V čl. 3.6. zadávací dokumentace „Odůvodnění nerozdělení veřejné zakázky na části“ obviněný uvedl, že „[v]eřejná zakázka není rozdělena na části, neboť předmět Veřejné zakázky je svým rozsahem tak malý, že umožňuje účast malých a středních podniků i bez dalšího dělení. Zároveň se jedná o plnění spolu natolik věcně související, že by dalším rozdělením vznikaly Zadavateli další neodůvodněné náklady při realizaci plnění předmětu Veřejné zakázky.“

87.         Obviněný dále v písemné zprávě zadavatele ze dne 18. 3. 2020 uvedl, že „[z]adavatel je přesvědčen, že by případné rozdělení Veřejné zakázky na části nepřineslo více nabídek, a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu, neboť dílčí plnění nejsou svým charakterem odlišnými. Shodný dodavatel všech poptávaných vozidel zároveň představuje výhodu z hlediska poskytnuté množstevní slevy a jednotnosti organizačního zajištění servisní péče a údržby vozidel.“

88.         V šetřeném případě obviněný koncipoval předmět plnění veřejné zakázky jako dodávku 13 ks užitkových vozidel, jež obviněný rozdělil do 5 kategorií dle typu vozidla a dalších požadovaných parametrů, přičemž bližší specifikace technických požadavků byla obviněným stanovena v příloze č. 1 zadávací dokumentace.[20] Požadované kategorie vozidel se odlišovaly již požadovaným typem vozidla; kategorie č. 1 se vztahuje k typu N2 a v případě kategorie č. 2 k typu N2G, přičemž u obou těchto kategorií zadavatel stanovil hmotnostní limit vozidel od 5 t do 5,5 t, oproti tomu u zbývajících stanovených kategorií č. 3, č. 4 a č. 5 byla požadována vozidla N1 (kat. č. 3), N1G (kat. č. 4), resp. N1 nebo M1 (kat. č. 5), a v rámci těchto kategorií bylo požadováno dodání vozidel s hmotností do 3,5 t. Obviněný zároveň v čl. 3.1.4. zadávací dokumentace zcela vyloučil možnost dodání, byť i části, vozidel prostřednictvím poddodavatele.

89.         Jak již bylo uvedeno, v rámci shora uvedených 5 kategorií vozidel obviněný požadoval vozidla typu N1, N1G, N2, N2G, případně M1. Úřad v této souvislosti uvádí, že kategorizace vozidel je stanovena vyhláškou č. 341/2014 Sb., o schvalování technické způsobilosti a o technických podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, resp., přílohou č. 2 citované vyhlášky (dále jen „vyhláška“).  Z předmětné normy vyplývá, že vozidla N1 a N2 jsou motorová vozidla konstruovaná a vyrobená především pro dopravu nákladů. Rozdíl mezi těmito typy vozidel lze shledat u údaje maximální hmotnosti, kdy vozidla N1 nepřevyšují hmotnost 3,5 t, zatímco vozidla N2 jsou konstruována tak, že jejich maximální hmotnost převyšuje 3,5 t, nikoliv však 12 t. Vozidla označená s připojeným písmenem „G“ představují „terénní vozidla“.[21] Naproti tomu vozidla typu M jsou vozidla konstruovaná a vyrobená především pro dopravu osob a jejich zavazadel. Další podrobnosti ohledně typů a kategorií vozidel stanoví příloha směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/46/ES ze dne 5. záři 2007.[22]

90.         Již na základě těchto základních odlišností v kategoriích vozidel (tj. odlišné kategorie vozidel diametrálně se lišící již jejich přípustnou hmotností, tedy vozidla typu N2 a N2G v rámci kategorií č. 1 a č. 2 na straně jedné, a na straně druhé vozidla typu N1, N1G, příp. M1 u zbývajících kategorií č. 3, č. 4 a č. 5) Úřad získal podezření, že jednotlivé části plnění budou svým charakterem plněními odlišnými ve výše uvedeném judikovaném smyslu příliš širokého předmětu plnění. V této souvislosti Úřad následně provedl šetření na relevantním trhu, v rámci něhož Úřad zjišťoval konkrétní dopady, které obviněným zvolené vymezení předmětu veřejné zakázky mělo na konkurenční prostředí, tedy zjišťoval skutečnost, zda by rozdělení veřejné zakázky na části mohlo přinést více nabídek, a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů.[23]

91.         V rámci předmětného šetření se Úřad shora citovaných dodavatelů užitkových vozidel dotazoval, zda by byli schopni nabídnout určitý model vozidla současně do všech 5 zadavatelem stanovených kategorií, či nikoliv, a to zvláště i za situace, pokud bychom u jednotlivých kategorií odmysleli případné problematické požadavky (např. právě požadavek na min. zdvihový objem motoru), které by jinak případný v úvahu přicházející model vozidel a priori vylučovaly. Pro větší přehlednost Úřad na tomto místě shrnul odpovědi jednotlivých dodavatelů do následující tabulky.

Dodavatel	Splnění požadavků pro kategorii č. 1-2	Splnění požadavků pro kategorii č. 3-4	Splnění požadavků pro kategorii č. 5
Volkswagen	ANO	ANO	ANO
Fiat	NE	ANO	ANO
Ford	ANO	ANO	ANO
Opel	NE	NE	NE
Peugeot	NE	NE	ANO
Renault	NE	NE	ANO
Citroen	NE	NE	ANO
Iveco	NE	NE	NE
Volvo

92.         K uvedené tabulce lze pak podrobněji uvést, že společnosti Volkswagen bránil v podání nabídky na předmětnou veřejnou zakázku pouze požadavek zadavatele na minimální zdvihový objem motoru. V případě, kdyby obviněný tento požadavek v zadávací dokumentaci nestanovil, anebo v případě, kdyby byl citovaný požadavek stanoven v jiné hodnotě, tj. nižší, mohla by společnost Volkswagen a její dealeři nabídnout do soutěže o veřejnou zakázku vozy značky Volkswagen. Pro společnost Volkswagen tedy šíře předmětu plnění, jak ji stanovil obviněný, nepředstavovala žádný problém, když společnost Volkswagen produkuje vozy všech obviněným poptávaných kategorií. Rovněž ze sdělení společnosti Ford nevyplývá, že by v jejím případě nebylo možné nabídnout vozidla této značky náležející do některé ze stanovených kategorií, přičemž skutečnost, že vozidla této značky vylučoval z možné účasti již stanovený požadavek na min. zdvihový objem motoru 2 100 cm³, pociťuje tato společnost jako újmu.

93.         Společnosti Fiat, Peugeot, Renault, a Citroen shodně uvedly, že kdyby obviněný rozdělil veřejnou zakázku na části, tj. umožnil by podat nabídku pouze na určitou část předmětu plnění veřejné zakázky, např. pokud by oddělil kategorii vozidel č. 5 (kat. N1 nebo M1), byly by schopny obviněnému nabídnout své užitkové vozy v rámci této kategorie. Společnost Fiat by navíc byla schopná dodat rovněž vozy kategorie č. 3 a č. 4, když ve svém vyjádření ze dne 6. 6. 2022 uvedla, že „[p]okud tedy byla podmínka pro dodavatele, že musí dodat vozidla všech vypsaných kategorii, vozy Fiat toto nesplňovaly. Jedinou možností by bylo, pokud by zadavatel část vozů (do 3,5t) nakoupil od nás a zbylé (min 5t) u jiného výrobce.“

94.         V tomto kontextu též společnosti Peugeot, Opel a Citroen ve vztahu k šíři předmětu plnění posuzované veřejné zakázky shodně uvedly své přesvědčení, že obecně (…) požadavek Zadavatele na dodávku všech kategorií jedním dodavatelem je do jisté míry hodně limitující, neboť výrobců užitkových vozidel, kteří dokáží nabídnout vozidla v kategorii N1 do 3.500 kg a současně v kategorii N2 do 5.500 kg je omezené množství.“

95.         Lze tedy shrnout, že z jednotlivých vyjádření shora citovaných společností vyplynulo, že minimálně 4 z 9 dotázaných společností by byly schopny obviněnému nabídnout některý ze svých vozů v případě, pokud by obviněný umožnil podání nabídek pouze na určitou část předmětu plnění posuzované veřejné zakázky (vozidla značky Fiat, Peugeot, Renault a Citroen).

96.         Rovněž v souvislosti s otázkou šíře předmětu plnění veřejné zakázky vyzval Úřad obviněného přípisem ze dne 16. 5. 2022 ke zdůvodnění, na základě jakých důvodů obviněný nepřistoupil k rozdělení veřejné zakázky na samostatné části např. dle některých jednotlivých kategorií poptávaných vozidel tak, aby byla umožněna účast i těch dodavatelů, kteří nedodávají všechny požadované kategorie vozidel, když zároveň zadavatel zcela vyloučil možnost dodání vozidel prostřednictvím poddodavatele. Úřad tedy v rámci předmětné žádosti ze dne 16. 5. 2022 požádal obviněného o vysvětlení svého požadavku na společné zajištění plnění veřejné zakázky spočívající v dodání všech 13 vozidel všech kategorií dle technické specifikace jedním účastníkem, resp. objasnění, z jakého důvodu nebylo vhodné uvedená plnění realizovat odlišnými dodavateli.

97.         Dne 26. 5. 2022 Úřad obdržel vyjádření obviněného, v rámci něhož obviněný Úřadu ke shora uvedené žádosti sdělil, jak již bylo uvedeno výše, že „(…) nepopírá, že k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek při zadávání Veřejné zakázky pravděpodobně došlo.“ Dále pak zadavatel v rámci téhož vyjádření uvedl, že „(…) není schopen obhájit neobhajitelné, a to tím spíše v situaci, kdy je to právě Zadavatel, který na pochybení předchozích členů představenstva při nastavení zadávacích podmínek Veřejné zakázky upozornil. Rovněž Zadavateli není zřejmé, z jakých důvodů byly zadávací podmínky Veřejné zakázky stanoveny konkrétním způsobem, neboť u Zadavatele již nepůsobí pracovníci, kteří byli odpovědni za zadání Veřejné zakázky (tj. bývalí členové představenstva a předchozí pracovníci oddělení veřejných zakázek).“

98.         Ze shora uvedených skutečností je patrné, že obviněný přistoupil k zadání veřejné zakázky způsobem, jež značně omezuje hospodářskou soutěž. Je tomu tak zejména proto, že obviněný nepřistoupil k rozdělení veřejné zakázky na části, tj. neumožnil dodavatelům podání nabídky pouze na určitou část předmětu veřejné zakázky. Ze zjištěních Úřadu vyplynulo, že v případě kdyby obviněný umožnil podání nabídky samostatně na vozidla kategorie č. 5 dle technické specifikace, tj. vozidla kategorie N1 nebo M1 s hmotností do 3,5 t, výrazně by rozšířil okruh potencionálních dodavatelů, a to minimálně o dodavatele vozidel značky Fiat, Peugeot, Renault a Citroen, přičemž obviněný tento svůj krok nijak neobhájil. Pokud by nad to obviněný umožnil podání samostatné nabídky též na vozidla kategorie č. 3 a č. 4 dle technické specifikace, tj. vozidla kategorie N1 a N1G s hmotností do 3,5 t, rovněž i v rámci těchto kategorií by se rozšířil okruh potencionálních dodavatelů minimálně o dodavatele vozidel značky Fiat, přičemž ani v tomto kontextu obviněný nepřinesl žádné zdůvodnění.

99.         Namísto toho obviněný požadoval po dodavatelích podání nabídky na dodávku všech 13 ks poptávaných užitkových vozidel, přičemž v rámci všech 5 kategorií obviněný požadoval významně odlišné technické parametry, o čemž svědčí samotná šíře poptávaných kategorií vozidel, tj. kat. N1, N1G, N2, N2G, potažmo M1.

100.     Z výše uvedeného je zcela patrné, že obviněný vymezením předmětu plnění veřejné zakázky poptával ve skutečnosti značně odlišné vozy s odlišnými okruhy možných dodavatelů, když jediným společným kritériem bylo, že se jedná o užitkové vozy, byť ani to není pravda, neboť obviněný umožnil pro kategorii č. 5 dodávku vozidel označených písm. „M“, což jsou motorová vozidla konstruovaná a vyrobená především pro dopravu osob a jejich zavazadel.[24]

101.     Samotné omezení hospodářské soutěže, jak bylo Úřadem dovozeno výše, by však samo o sobě nepředstavovalo porušení zákona, tj. zejména § 36 odst. 1, resp. § 6 odst. 2 zákona. Obviněný je však v takovém případě povinen uvedené omezení hospodářské soutěže přesvědčivě zdůvodnit, resp. v míře prosté pochybnosti odůvodnit, na základě čeho rozhodl o stanovení zadávacích podmínek způsobem, jež omezuje hospodářskou soutěž. Úřad však z provedeného šetření nezjistil žádný relevantní důvod, na základě něhož by bylo možné konstatovat, že zadavatelem stanovené zadávací podmínky (vymezená šíře předmětu plnění), byly stanoveny v souladu s oprávněnými a odůvodněnými zájmy obviněného. Jak konec konců plyne z provedeného šetření, v případě, kdyby obviněný umožnil podání nabídek na jednotlivá plnění, tj. podání nabídek na dodání užitkových vozidel odděleně alespoň v rozsahu kategorií č. 3, č. 4 a č. 5, , rozšířil by významným způsobem okruh potencionálních dodavatelů, čímž by došlo ke zkvalitnění hospodářské soutěže, neboť čím více je dodavatelů schopných nabídnout zadavateli předmět plnění příslušné veřejné zakázky, tím větší je pravděpodobnost, že soutěž o veřejnou zakázku bude kvalitní.

102.     V kontextu všech výše uvedených skutečností Úřad považuje za nepodložené rovněž odůvodnění nerozdělení veřejné zakázky na části uvedené v písemné zprávě zadavatele ze dne 18. 3. 2020 (viz bod 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť Úřad považuje za stěžejní, jak bylo prokázáno výše, že dílčí plnění ve skutečnosti jsou svým charakterem odlišná a rozdělení veřejné zakázky by jednoznačně mohlo přinést více nabídek, a tedy i širší soutěž konkurujících si dodavatelů.

103.     Úřad proto s ohledem na shora uvedené skutečnosti nemá pochyb o tom, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona, když předmět plnění veřejné zakázky vymezil tak, že jeho součástí bylo podle technické specifikace dodání celkem 13 ks užitkových vozidel rozdělených do celkem 5 kategorií vozidel a zároveň v čl. 3.1.4. zadávací dokumentace vyloučil možnost dodání vozidel prostřednictvím poddodavatele, čímž v souhrnu vymezil předmět plnění veřejné zakázky natolik široce, že v důsledku této skutečnosti došlo k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže, neboť někteří dodavatelé nemuseli být schopni nabídnout obviněnému všechna plnění, jež byla do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnuta, přestože by jinak, pokud by obviněný umožnil podat nabídky na jednotlivá plnění (tj. vozidla kategorie č. 3, č. 4 a č. 5), nabídku podat mohli, a na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel obviněný dne 12. 3. 2020 s vybraným dodavatelem smlouvu.

104.     Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. rozhodnutí – uložení pokuty

105.     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona, neboť obviněný svým postupem dle výroku I. a II. tohoto rozhodnutí naplnil skutkovou podstatu přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

106.     Před vlastním uložením pokuty se však Úřad nejprve zabýval tím, zda v šetřeném případě nedošlo k zániku odpovědnosti za přestupky, a to především z hlediska posouzení promlčecí doby, neboť odpovědnost za přestupek zaniká jejím uplynutím.

107.     Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba 5 let.

108.     Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích počíná promlčecí doba běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

109.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula promlčecí doba dle § 270 odst. 5 zákona. Ke spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí došlo dne 12. 3. 2020, kdy obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, neboť uzavřením této smlouvy došlo k dokonání přestupkového jednání obviněného.

110.     Úřad v návaznosti na právě uvedené konstatuje, že v nyní šetřeném případě promlčecí doba ve vztahu k projednávaným přestupkům neuplynula, a proto ani odpovědnost obviněného za projednávané přestupky z důvodu uplynutí promlčecí doby nezanikla.

111.     Podle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích se za dva nebo více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení uloží správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji trestný. Jsou-li horní hranice sazeb pokut stejné, uloží se správní trest podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější.

112.     Výše zmíněné ustanovení § 41 odst. 1 zákona o přestupcích do oblasti správního trestání přenáší zásadu absorpce, neboť mj. zakotvuje institut tzv. úhrnného trestu (blíže k výkladu pojmů sbíhajících se přestupků, vč. úhrnného nebo souhrnného trestu lze v plné míře odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 21. 10. 2019, č. j. R0142/2019/VZ28843/2019/322/PJe, bod 68. a následující odůvodnění citovaného rozhodnutí). Úřad konstatuje, že s ohledem na společenskou škodlivost, která je mimo jiné vyjádřena také výší trestní sazby za předmětné přestupky, bude dle zásady absorpce dále posuzovat pouze nejzávažnější přestupek, přičemž v souladu s § 40 písm. b) zákona o přestupcích se ke zbylému protiprávnímu jednání obviněného přihlédne pouze co do výměry správního trestu, která bude o tyto okolnosti navýšena (uvedená mnohost přestupků jakožto přitěžující okolnost).  

113.     Úřad uvádí, že za přestupky uvedené ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí lze obviněnému uložit správní trest pokuty ve stejné výši [stejná horní hranice pokut dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona], a je tedy nutné uložit dle § 41 odst. 1 zákona o přestupcích pokutu podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejzávažnější. Úřad posoudil oba přestupky uvedené ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí jako stejně závažné, neboť stanovení diskriminačních zadávacích podmínek na straně jedné, resp. vymezení příliš širokého předmětu plnění veřejné zakázky na straně druhé, mohlo v obou případech vést k eliminaci konkurenčního prostředí, a tudíž k bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, přičemž k přestupku uvedenému ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad přihlédne jako k přitěžující okolnosti.

114.     Úřad dále ověřil, zda v právě projednávaném případě nenastal souběh s dalšími přestupky obviněného. Vycházeje z konstantní rozhodovací praxe správních soudů[25] Úřad provedl šetření, zda je na místě zohlednit i jiné sbíhající se přestupky, za které již byla obviněnému uložena pokuta podle zákona, přičemž dospěl k závěru, že zde není žádný jiný přestupek, který by byl v souběhu s nyní projednávanými přestupky.

115.     Úřad se dále zabýval konkrétními hledisky pro určení výměry pokuty.

116.     Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona lze za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uložit pokutu do výše 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

117.     Úřad konstatuje, že cena plnění dle smlouvy na plnění veřejné zakázky uzavřené mezi obviněným na straně jedné a vybraným dodavatelem na straně druhé dne 12. 3. 2020 představuje částku 13 364 533 Kč bez DPH (tj. 16 171 085 Kč vč. DPH). Horní hranice možné pokuty tak v nyní šetřeném případě činí 1 617 108,5 Kč (10 % ceny veřejné zakázky).

118.     Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

119.     Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

120.     Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu.[26]

121.     Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 36 odst. 1 zákona ve spojení se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 téhož zákona, když stanovil technické podmínky diskriminačně, neboť vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, když v rámci přílohy č. 1 „Technická specifikace a požadavky“ zadávací dokumentace požadoval, aby kategorie vozidel č. 1 až 4, mimo jiné, disponovaly zdvihovým objemem motoru o minimální hodnotě 2 100 cm³, čímž ve svém důsledku bezdůvodně znevýhodnil dodavatele vozidel značek Ford a Volkswagen, což vedlo k omezení konkurenčního prostředí, kdy někteří dodavatelé, ačkoli mohli být schopni dodat požadovaná vozidla pro potřeby zadavatele, nemohli v zadávacím řízení v důsledku bezdůvodně stanoveného (a tedy diskriminačního) požadavku obviněného podat nabídku.

122.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že v šetřeném případě shledal závažnost spáchaného přestupku především v následku, který obviněný svým nezákonným postupem způsobil. Následkem postupu obviněného byla skutečnost, že se zadávacího řízení nemohli účastnit všichni potenciální dodavatelé, kteří by byli schopni pro potřeby zadavatele dodat požadovaná vozidla, a tudíž mohlo dojít k hrubému narušení soutěžního prostředí v daném tržním odvětví. Právě co nejširší soutěž o veřejnou zakázku umožňuje naplnění cíle zákona, kterým je zajištění transparentního prostředí pro soutěž a následně výběr dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů, jenž nabídl zadavateli nejvýhodnější podmínky, a tedy sekundárně hospodárné vynaložení veřejných zdrojů. V důsledku uvedeného postupu obviněného nelze vyloučit, že v případě, že by obviněný postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný dodavatel. Postup obviněného v rozporu se zákonem je nevratný, když zadávací řízení bylo ukončeno výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy.

123.     Co se týká dalších okolností, za kterých byl přestupek uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí spáchán, Úřad shledal ve smyslu § 40 písm. b) zákona o přestupcích jako přitěžující okolnost spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

124.     Úřad dále konstatuje, že shledal ve smyslu § 39 písm. d) zákona o přestupcích jako polehčující okolnost skutečnost, že to byl právě obviněný, který na spáchaný přestupek (resp. na podezření ze spáchání trestného činu) upozornil orgán činný v trestním řízení ve smyslu § 12 odst. 1 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, přičemž jak vyplývá z podkladů předložených podatelem podnětu,  při objasňování předmětného skutku účinně napomáhal předložením relevantních podkladů. Úřad konstatuje, že zde uvedená polehčující okolnost velmi významně Úřad vedla k uložení pokuty blížící se k samé spodní hranici její možné sazby.

125.     Jako polehčující okolnost lze v daném případě zohlednit, že obviněný ve svém vyjádření ze dne 26. 5. 2022 možná pochybění při zadávání veřejné zakázky nepopírá a zejména následně uvádí opatření, která jím byla v odkazovaném směru přijata. Celkově tedy obviněný reflektoval svá předchozí provinění a, dle vlastních slov, přizpůsobil svůj chod a vnitřní organizaci tak, aby svým zákonným povinnostem mohl dále dostát. Tento závěr se, jako jeden z faktorů, dále promítne do výše vyměřené pokuty.

126.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše uložené pokuty.

127.     Kromě výše uvedeného má Úřad při stanovení konkrétní výše sankce povinnost zohlednit i dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí a samotným potrestáním obviněného za spáchání daného přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 9. 4. 2015[27], ve kterém Krajský soud uvedl: „Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“

128.     V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí dne 12. 3. 2020, kdy obviněný uzavřel smlouvu s vybraným dodavatelem, tj. zadal veřejnou zakázku. V souvislosti s výše uvedeným Úřad v daném případě zohlednil dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a samotným potrestáním obviněného (tedy uplynutí doby překračující dobu 2 let).

129.     Úřad dále při určení výše pokuty přihlédl k ekonomické situace obviněného, neboť v určitém případě se uložená pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit svojí nepřiměřeností vzhledem k dalším okolnostem jako krajně „nespravedlivá“. Nepřípustné jsou pak takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Z auditní zprávy obviněného vyplývá, že hospodaření obviněného za účetní období hospodářského roku 2020/2021 skončilo se ziskem ve výši 24 593 000 Kč, při dosažených výnosech 338 190 000 Kč a celkových nákladech 313 597 000 Kč. S ohledem na shora uvedené Úřad naznal, že vzhledem k objemu finančních prostředků, kterými obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, nelze vyměřenou výši pokuty v tomto případě považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty obviněného (a v tomto smyslu za nespravedlivou).

130.     K argumentaci obviněného předložené v podaném odporu ze dne 29. 8. 2022, resp. v podání ze dne 9. 9. 2022 Úřad uvádí následující skutečnosti.

131.     Tvrzení obviněného, že Úřad rozhodnutím ze dne 7. 4. 2021, č. j. ÚOHS-07578/2021/163/VVá, uložil ve skutkově obdobném případu pokutu ve výši toliko 25 000 Kč není pravdivé. Jednalo se totiž o skutkově zcela odlišný případ, o čemž konec konců svědčí i výše uložené pokuty (1 700 000 Kč). Úřad v této souvislosti konstatuje, že odkaz obviněného na shora citované rozhodnutí Úřadu je nepřiléhavý, neboť se jedná o případ, kdy na rozdíl od nyní posuzovaného případu stanovil předseda Úřadu pokutu za spáchání přestupků ve zcela odlišné věci, tj. na základě zcela odlišných skutkových zjištění, přičemž tehdy uložená pokuta mnohonásobně překračuje výši nyní ukládané pokuty, jakož i výši pokuty s níž obviněný argumentuje ve zmíněném podání ze dne 9. 9. 2022. V tomto ohledu lze předpokládat, že při odkazu na uvedené rozhodnutí došlo k omylu, avšak ani ze samotné argumentace obviněného nelze dovodit, na jaké rozhodnutí ve skutečnosti mínil odkázat, tedy ani nelze posoudit oprávněnost jeho tvrzení o skutkově obdobném případu a výši uložené pokuty.

132.     Úřad rovněž reflektuje tvrzení obviněného, že „[z]míněná pokuta byla uložena na základě § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ. Tento odstavec uvádí pouze horní hranici pokuty a o spodní hranici pokuty zde není žádná zmínka. Spodní hranici pokuty však lze stanovit pouze zákonem, kdy spodní hranice pokut ve správním řízení jsou obecně kontroverzní otázkou a byly nejednou pro jejich neústavnost zrušeny. Považujeme tedy za nutné zdůraznit, že u tohoto přestupku není zákonem stanovena žádná dolní hranice možné sazby a lze tedy v plné míře zohlednit veškeré skutkové a individuální okolnosti případu.“ K tomu Úřad uvádí, že postup obviněného v nyní posuzovaném případě byl shledán protizákonným hned v případě dvou skutků, jak je ostatně patrno z výroků I. a II. tohoto rozhodnutí. Úřad je tudíž názoru, že pokuta, jež byla obviněnému uložena výrokem III. tohoto rozhodnutí, odpovídá závažnosti skutků a jejich mnohosti, jichž se obviněný dopustil a na jejichž základě bylo Úřadem konstatováno porušení zákona, přičemž konečná výše pokuty 40 000 Kč byla Úřadem stanovena právě s ohledem na výše podrobně popsané polehčující okolnosti, jež korespondují s odůvodněním podaného odporu ze dne 9. 9. 2022, v němž obviněný upozorňuje Úřad, že k odhalení protizákonného jednání došlo zejm. na popud obviněného, tj. na základě jeho aktivity, přičemž uvedenou okolnost obviněný vnímá jako naprosto zásadní. Obviněný v tomto kontextu považuje Úřadem provedené přihlédnutí k předmětné polehčující okolnosti za zjevně nedostatečné. K tomu Úřad uvádí, že k citované polehčující okolnosti přihlédl, jak v rámci příkazu, tak v rámci nynějšího rozhodnutí, přičemž nelze než konstatovat, že pokutu ve výši 40 000 Kč uloženou Úřadem nelze vnímat jako nepřiměřenou, a to rovněž s ohledem na právě zdůrazněnou okolnost spočívající v tom, že obviněný nebyl nynějším rozhodnutím shledán vinným z porušení zákona toliko jedním skutkem, nýbrž hned dvěma skutky.

133.     Závěrem Úřad uvádí, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem, má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Výše sankčního postihu proto byla Úřadem stanovena i tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků přestupku. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty přesto preferoval právě preventivní charakter uložení sankce.

134.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

135.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.  

K výroku IV. rozhodnutí – uložení náhrady nákladů řízení

136.     Podle § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede rovněž výrok o náhradě nákladů řízení.

137.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

138.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

139.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějšího předpisu (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

140.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

141.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000378.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Silnice LK a.s., Československé armády 4805/24, Rýnovice, 466 05 Jablonec nad Nisou

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy