číslo jednací: 33703/2022/500
spisová značka: S0343/2022/VZ

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 7. 2022
na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Vojenská nemocnice Brno, IČO 60555530, se sídlem Zábrdovická 3/3, 615 00 Brno – Zábrdovice,

• navrhovatel – AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, Hostivař, 102 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 26. 7. 2022 JUDr. Vilémem Podešvou, LL.M., advokátem, ev. č. 11323, se sídlem Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha – Nusle,
• vybraný dodavatel – RONYTRANS, s.r.o., IČO 27703568, se sídlem Přívrat 1454/12, Žabovřesky, 616 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Likvidace odpadu VN Brno (2022-2026)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017131 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 089-242334,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Vojenská nemocnice Brno, IČO 60555530, se sídlem Zábrdovická 3/3, 615 00 Brno – Zábrdovice – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Likvidace odpadu VN Brno (2022-2026)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017131 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 089-242334, postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 18. 7. 2022 o námitkách navrhovatele – AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, Hostivař, 102 00 Praha 10 – ze dne 4. 7. 2022, jež byly zadavateli doručeny 7. 7. 2022, vůbec nevyjádřil k námitce navrhovatele, že:

• v protokolu o výsledku posouzení splnění účasti vybraného dodavatele nebyly zadavatelem vyjmenovány konkrétní dokumenty předložené vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy k prokázání základní způsobilosti podle § 75 zákona,

čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Vojenská nemocnice Brno, IČO 60555530, se sídlem Zábrdovická 3/3, 615 00 Brno – Zábrdovice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 18. 7. 2022 o námitkách stěžovatele – AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, Hostivař, 102 00 Praha 10 – učiněné při zadávání veřejné zakázky „Likvidace odpadu VN Brno (2022-2026)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017131 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 089-242334.

III.

Zadavateli – Vojenská nemocnice Brno, IČO 60555530, se sídlem Zábrdovická 3/3, 615 00 Brno – Zábrdovice – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0343/2022/VZ ve věci návrhu navrhovatele – AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, Hostivař, 102 00 Praha 10 – ze dne 28. 7. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Likvidace odpadu VN Brno (2022-2026)“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 2. 5. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017131 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 089-242334.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Vojenská nemocnice Brno, IČO 60555530, se sídlem Zábrdovická 3/3, 615 00 Brno – Zábrdovice – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Vojenská nemocnice Brno, IČO 60555530, se sídlem Zábrdovická 3/3, 615 00 Brno – Zábrdovice (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle § 56 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 2. 5. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení na veřejnou zakázku „Likvidace odpadu VN Brno (2022-2026)“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 5. 5. 2022 pod ev. č. Z2022-017131 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 5. 2022 pod ev. č. 2022/S 089-242334 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v čl. 5 zadávací dokumentace tak, že jde o veřejnou zakázku na služby spočívající v likvidaci odpadu produkovaného v objektech zadavatele. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v čl. 4 zadávací dokumentace stanovena na 11 000 000 Kč bez DPH. Zadávací dokumentaci zadavatel uveřejnil na svém profilu, rovněž tak dokumenty obsahující vysvětlení (změnu) zadávací dokumentace (čl. 15 zadávací dokumentace).

3.             Z opravného oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele ze dne 9. 6. 2022 vyplývá, že zadavatel hodnotil 3 nabídky. Zadavatel vyhodnotil nabídky podle ekonomické výhodnosti tak, že první v pořadí se umístila nabídka RONYTRANS, s.r.o., IČO 27703568, se sídlem Přívrat 1454/12, Žabovřesky, 616 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“), jako druhá v pořadí pak nabídka AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., IČO 49356089, se sídlem Pražská 1321/38a, Hostivař, 102 00 Praha 10 (dále jen „navrhovatel“). Opravné oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele datované dnem 9. 6. 2022 (dále jen „oznámení o výběru“) navrhovatel obdržel dne 23. 6. 2022.

4.             Dne 7. 7. 2022 zadavatel obdržel námitky navrhovatele ze dne 4. 7. 2022, jimiž navrhovatel brojí proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 18. 7. 2022 podané námitky odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo téhož dne odesláno navrhovateli přes profil zadavatele.

5.             Protože navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 28. 7. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6.             Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 28. 7. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0343/2022/VZ o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 28. 7. 2022.

7.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel.

8.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-25646/2022/512 ze dne 28. 7. 2022.

9.             Zadavatel zaslal Úřadu své vyjádření k návrhu a část dokumentace o zadávacím řízení datovou schránkou ve dnech 8. a 9. 8. 2022 (podrobněji viz dále). Usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-27344/2022/512 ze dne 11. 8. 2022 byla zadavateli stanovena dodatečná 5denní lhůta k zaslání kompletní dokumentace. Zbývající část dokumentace zadavatel doručil Úřadu dne 12. 8. 2022 na CD nosiči.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-27887/2022/512 ze dne 16. 8. 2022 byla zadavateli určena lhůta k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které provede v zadávacím řízení.

11.         Úřad usnesením č. j. ÚOHS-28971/2022/512 ze dne 24. 8. 2022 stanovil účastníkům správního řízení lhůtu 7 dnů pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

12.         Navrhovatel se vyjádřil k podkladům rozhodnutí dopisem ze dne 31. 8. 2022 (podrobněji viz dále). Zadavatel ani vybraný dodavatel se k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

13.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-31232/2022/510 ze dne 8. 9. 2022 nařídil Úřad předběžné opatření, jímž uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

Obsah návrhu ze dne 28. 7. 2022

14.         V úvodu svého návrhu navrhovatel rekapituluje dosavadní průběh zadávacího řízení. Nesouhlasí s tím, jak se zadavatel vypořádal s jeho námitkami, a tvrdí, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Navrhovatel dále vyslovuje podezření, že rozhodnutí o výběru i oznámení o výběru je nezákonné, neboť vybraný dodavatel zřejmě neprokázal základní způsobilost ve smyslu § 74 zákona. Vybraný dodavatel podle navrhovatele rovněž předložil mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále jen „MNNC“), kterou se zadavatel kvalifikovaným způsobem nezabýval a vybraného dodavatele z tohoto důvodu nevyloučil.

15.         Navrhovatel spatřuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách ve skutečnosti, že se zadavatel nijak nevypořádal s jeho námitkou, že protokol o posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele neobsahoval seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. K námitce týkající se MNNC vybraného dodavatele se podle navrhovatele zadavatel věcně nevyjádřil a dostatečně podrobně nevysvětlil své důvody k odmítnutí námitek. Navrhovatel je proto přesvědčen, že jsou dány důvody pro postup podle § 263 odst. 5 zákona.

16.         Navrhovatel má dále za to, že i samotné rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru trpí fatálními chybami, které nelze vypořádat v rozhodnutí o námitkách, a proto by měl Úřad v souladu se zásadou procesní ekonomie rovnou přistoupit ke zrušení rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru. Z protokolu o 2. posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2022 podle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel v rámci své nabídky nepředložil žádné doklady k prokázání základní způsobilosti (ani čestné prohlášení), protože všechny doklady předložil až na základě výzvy zadavatele. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel umožnil vybranému dodavateli kompletně prokázat základní způsobilost čestným prohlášením až dodatečně (na výzvu); doplnění dokladů je však možné jen tehdy, pokud již nějaké dokumenty k prokázání základní způsobilosti byly předloženy. Navrhovatel proto v této souvislosti žádá Úřad, aby byl pečlivě ověřen skutečný obsah nabídky vybraného dodavatele. Konkrétní dokumenty předložené vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy pak měly být zadavatelem vyjmenovány v protokolu jako výsledku posouzení splnění podmínek účasti ve smyslu § 123 písm. b) zákona. I pokud vybraný dodavatel originály dokladů předložil, tyto doklady se nepromítly do obsahu protokolu. Navrhovatel spatřuje nezákonnost jednak ve skutečnosti, že zadavatel nevyzval vybraného dodavatele k předložení dokladů ve smyslu § 86 odst. 3 zákona, resp. že vybraným dodavatelem nebyly předloženy doklady podle § 75 zákona, a jednak ve skutečnosti, že se tyto doklady nepromítly do protokolu o výsledku posouzení splnění podmínek účasti.

17.         Navrhovatel konstatuje, že vybraný dodavatel podle jeho přesvědčení předložil ve své nabídce MNNC. Zadavatel se dle navrhovatele touto MNNC nezabýval a pochybil tím, že vybraného dodavatele z tohoto důvodu nevyloučil. Z dokumentů dostupných navrhovateli nevyplynulo, že by zadavatel posuzoval MNNC podle § 113 odst. 1 zákona, neboť o takovém postupu není ve zprávě o hodnocení nabídek ani v protokolu zmínka. Až v rozhodnutí o námitkách zadavatel učinil všeobecnou úvahu ohledně MNNC, avšak naprosto chybí úvaha, proč nabídková cena vybraného dodavatele nižší cca o 37 % od průměrné ceny je řádnou cenou a nikoli MNNC. Navrhovatel přitom v rámci námitek předložil zadavateli druhou silnou indicii o MNNC, a to obvyklou cenu vybraného dodavatele u jiného zadavatele za plnění zakázky podobného předmětu. Dle názoru navrhovatele měl zadavatel vyzvat vybraného dodavatele k objasnění MNNC, neboť jím nabídnutá cena je nižší cca o 1/3 oproti cenám obvyklým.

18.         V závěru svého návrhu navrhovatel shrnuje, že zadavatel se dopustil porušení zákona tím, že 

• dostatečně neodůvodnil rozhodnutí o námitkách,
• vybraný dodavatel v nabídce nepředložil žádné doklady k prokázání základní způsobilosti, což nebylo možno zhojit výzvou k doplnění podkladů podle § 46 zákona,
• vybraný dodavatel neprokázal základní způsobilost ani před podpisem smlouvy ve smyslu § 86 odst. 3 zákona,
• zadavatel vypracoval protokol o posouzení splnění podmínek účasti v rozporu s § 123 písm. b) bod 1. zákona,
• vybraný dodavatel předložil MNNC a zadavatel se jí nezabýval, ačkoli měl vybraného dodavatele z tohoto důvodu vyloučit podle § 48 odst. 4 a § 113 odst. 6 zákona.

19.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, a aby uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, resp. v rámci procesní ekonomie současně zrušil i rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru vybraného dodavatele.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 8. 8. 2022

20.         Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že návrh obsahuje stejné důvody údajné nezákonnosti jako obsahovaly námitky podané navrhovatelem.

21.         Zadavatel sděluje, že vybraný dodavatel předložil v rámci své nabídky požadované doklady vyjma čestného prohlášení dle § 74 zákona. Na základě výzvy zadavatele vybraný dodavatel toto čestné prohlášení předložil dne 9. 6. 2022. Originály všech dokladů pak vybraný dodavatel poskytl dne 14. 6. 2022, o čemž byl pořízen protokol.

22.         Zadavatel dále uvádí, že se zabýval výší nabídkové ceny v průběhu celého zadávacího řízení a podrobně ji popsal v protokolu o 1. posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele. K tvrzením navrhovatele o MNNC zadavatel sdělil, že mu není známo, na základě jakých propočtů dospěl stěžovatel k uvedeným procentním bodům MNNC. Ke smlouvě mezi vybraným dodavatelem a jiným zadavatelem bylo uvedeno, že jde o smlouvu s nesrovnatelnými parametry s nynějšími zadávacími podmínkami.

23.         Zadavatel v závěru podotýká, že se navrhovatel snažil ovlivnit vybraného dodavatele, aby odstoupil ze zadávacího řízení, což dokládá e-mailem ze dne 16. 6. 2022. V e-mailu vybraný dodavatel píše zadavateli, že navrhovatel rozhodnutí asi napadl a že na něj tlačí, aby odstoupil.

24.         Zadavatel závěrem svého vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh zamítnul.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 31. 8. 2022

25.         Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí trvá na nezákonnosti postupu zadavatele, jak specifikoval ve svém návrhu, tj., že vybraný dodavatel neprokázal základní způsobilost a že vybraný dodavatel předložil MNNC, kterou se zadavatel kvalifikovaným způsobem nezabýval. Nad rámec těchto základních pochybení navrhovatel opětovně upozorňuje na rozpor obsahu protokolu o výsledku posouzení splnění podmínek účasti s § 123 písm. b) bod 1. zákona.

26.         Ohledně čestného prohlášení vybraného dodavatele, které je datováno ke dni podání nabídek dnem 6. 6. 2022, navrhovatel konstatuje, že tento dokument (a další dokumenty od vybraného dodavatele) nenesou žádnou elektronickou či jinou stopu, která by verifikovala datum jejich vzniku. I když jsou součástí spisu doklady o prokázání základní způsobilosti (potvrzení FÚ a ČSSZ), i tak je podle navrhovatele oznámení o výběru vadné pro rozpor s § 123 písm. b) odst. 1. zákona, neboť tyto doklady v něm nebyly uvedeny.

27.         K samotnému rozhodnutí o námitkách navrhovatel uvádí, že bylo vypracováno v rozporu se zákonem, což by odůvodňovalo jeho zrušení, avšak v souladu se zásadou procesní ekonomie navrhovatel navrhuje zrušit přímo rozhodnutí o výběru.

28.         K údajnému nátlaku navrhovatele na vybraného dodavatele, aby odstoupil ze zadávacího řízení navrhovatel konstatuje, že toto tvrzení co nejdůrazněji odmítá, neboť pouze využil svého procesního práva podat námitky a návrh. Obecné vyjádření z mailu podle navrhovatele o žádném sporném jednání navrhovatele nic nevypovídá.

29.         Navrhovatel tedy navrhuje, aby Úřad uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru, případně pouze ve zrušení rozhodnutí o námitkách pro nepřezkoumatelnost ve smyslu § 263 odst. 5 zákona.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

30.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 18. 7. 2022 o námitkách navrhovatele vůbec nevyjádřil k námitce navrhovatele, že v protokolu o výsledku posouzení splnění účasti vybraného dodavatele nebyly zadavatelem vyjmenovány konkrétní dokumenty předložené vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy k prokázání základní způsobilosti podle § 75 zákona, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

31.         V § 6 zákona jsou stanoveny zásady zadávání veřejných zakázek. Podle odst. 1 tohoto ustanovení zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

32.         Podle § 73 odst. 1 zákona v nadlimitním režimu musí zadavatel požadovat prokázání základní způsobilosti podle § 74.

33.         Podle § 74 odst. 1 zákona způsobilým není dodavatel, který

a) byl v zemi svého sídla v posledních 5 letech před zahájením zadávacího řízení pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k tomuto zákonu nebo obdobný trestný čin podle právního řádu země sídla dodavatele; k zahlazeným odsouzením se nepřihlíží,

b) má v České republice nebo v zemi svého sídla v evidenci daní zachycen splatný daňový nedoplatek,

c) má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na veřejné zdravotní pojištění,

d) má v České republice nebo v zemi svého sídla splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti,

e) je v likvidaci, proti němuž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku, vůči němuž byla nařízena nucená správa podle jiného právního předpisu nebo v obdobné situaci podle právního řádu země sídla dodavatele.

34.         Podle odstavce 2 téhož ustanovení je-li dodavatelem právnická osoba, musí podmínku podle odstavce 1 písm. a) splňovat tato právnická osoba a zároveň každý člen statutárního orgánu. Je-li členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí podmínku podle odstavce 1 písm. a) splňovat a) tato právnická osoba, b) každý člen statutárního orgánu této právnické osoby a c) osoba zastupující tuto právnickou osobu v statutárním orgánu dodavatele.

35.         Podle § 75 odst. 1 zákona dodavatel prokazuje splnění podmínek základní způsobilosti ve vztahu k České republice předložením

a) výpisu z evidence Rejstříku trestů ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. a),

b) potvrzení příslušného finančního úřadu ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. b),

c) písemného čestného prohlášení ve vztahu ke spotřební dani ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. b),

d) písemného čestného prohlášení ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. c),

e) potvrzení příslušné okresní správy sociálního zabezpečení ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. d),

f) výpisu z obchodního rejstříku, nebo předložením písemného čestného prohlášení v případě, že není v obchodním rejstříku zapsán, ve vztahu k § 74 odst. 1 písm. e).

36.         Podle § 86 odst. 2 zákona, pokud zadavatel nestanoví v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel v žádosti o účast, předběžné nabídce nebo nabídce nahradit předložení dokladů čestným prohlášením. Dodavatel může vždy nahradit požadované doklady jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky.

37.         Podle § 86 odst. 3 zákona před uzavřením smlouvy si zadavatel od vybraného dodavatele vždy vyžádá předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o kvalifikaci, pokud již nebyly v zadávacím řízení předloženy.

38.         Podle § 122 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici.

39.         Podle § 123 zákona zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a

2. u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,

3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. a),

4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 písm. b).

40.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

41.         Podle § 263 odst. 1 zákona Úřad není vázán návrhem, pokud jde o ukládané nápravné opatření.

42.         Podle § 263 odst. 2 zákona nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

43.         Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

K výroku I. rozhodnutí – nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

44.         Čl. 11 zadávací dokumentace stanoví, že „Účastník prokáže splnění základní způsobilosti dle § 74 zákona doložením čestného prohlášení dle § 74 zákona doložením čestného prohlášení podepsaného osobou oprávněnou jednat jménem či za podepsaného osobou oprávněnou jednat jménem či za účastníka (viz vzorová příloha č. 3 ZD).

Zadavatel si může v průběhu zadávacího řízení vyžádat (vybraný dodavatel je povinen tyto doklady doložit vždy) předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů, které prokazují základní způsobilost v rozsahu dle § 75 odst. 1 zákona.“.

45.         Podle čl. 12 zadávací dokumentace bude hodnocení nabídek provedeno podle jediného kritéria hodnocení – nejnižší nabídkové ceny.

46.         Ve vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 25. 5. 2022 zadavatel stanovil novou lhůtu pro podání nabídek do 6. 6. 2022 do 10:00 hod.

47.         Vybraný dodavatel podle zaslané dokumentace o zadávacím řízení ve své nabídce doručené přes elektronický nástroj dne 2. 6. 2022 (podle dokumentu „Údaje o předložených nabídkách“) k prokázání základní způsobilosti předložil výpis z obchodního rejstříku s údaji platnými ke dni 14. 4. 2022, výpis z evidence z evidence rejstříku trestů právnických osob ze dne 29. 4. 2022, výpis z evidence rejstříku trestů fyzických osob ze dne 29. 4. 2022 a výpis z veřejné části živnostenského rejstříku ke dni 14. 4. 2022. Následně je v dokumentaci zařazeno čestné prohlášení vybraného dodavatele o splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona ze dne 6. 6. 2022 podepsané pověřenou osobou (dále též jen „Čestné prohlášení“).

48.         Podle elektronické evidence úkonů prováděných přes NEN vybraný dodavatel odesílal zadavateli objasnění/doplnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů ve dnech 6. 6. 2022 ve 14.00.51 hod., poté 7. 6. a 14. 6. 2022. Dne 14. 6. 2022 vybraný dodavatel zasílal zadavateli originály dokumentů před podpisem smlouvy (viz dále).

49.         Přestože z evidence dokumentů vedené zadavatelem není zřejmé, kdy přesně vybraný dodavatel zaslal zadavateli Čestné prohlášení, muselo to však být buď 6. nebo 7. 6. 2022, neboť v tyto dny přes NEN (dle shora jmenované evidence) vybraný dodavatel zasílal zadavateli doplňující údaje či dokumenty.

50.         Posouzením případné MNNC vybraného dodavatele se zadavatel zabýval v protokolu o 1. posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele ze dne 6. 6. 2022. Zadavatel nabídkovou cenu vybraného dodavatele posuzoval vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky a k současným tržním podmínkám a dospěl k závěru, že se o MNNC nejedná. V tomto protokolu zadavatel rovněž posuzoval mj. základní způsobilost vybraného dodavatele podle § 74 zákona a konstatoval, že „Účastník zadávacího řízení prokázal splnění základní způsobilosti předložením originálů upravených autorizovanou konverzí

-          Výpisem z evidence rejstříku trestů PO

-          Výpisem z rejstříku trestů FO

-          Čestné prohlášení o splnění základní způsobilosti, kopie“.

Protokol končí závěrem, že účastník zadávacího řízení prokázal splnění podmínek účasti v zadávacím řízení v požadovaném rozsahu. Protože však některé části kvalifikace nahradil čestným prohlášením, zadavatel v protokolu uvedl, že bude požadovat doplnění dokumentů a předložení originálů upravených autorizovanou konverzí. Dále se zadavatel v tomto protokolu zabýval posouzením nabídkové ceny ve smyslu § 113 zákona, tedy zda nabídka neobsahuje MNNC. Následuje posouzení ve vztahu k předpokládané hodnotě a nabídkovým cenám účastníků zadávacího řízení a jejich průměrné hodnotě. Pasáž končí závěrem, že nabídková cena je přiměřená a nebyla posouzena jako mimořádně nízká.

51.         Dne 9. 6. 2022 zadavatel vyhotovil rozhodnutí o výběru dodavatele, kde poznamenal, že „Vybraný dodavatel předložil již veškeré doklady o prokázání kvalifikace v originálech nebo úředně ověřených kopiích, doklady, které byly podmínkou pro uzavření smlouvy a údaje o skutečných majitelích.“.

52.         Dnem 9. 6. 2022 je datováno Oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a rovněž Opravné – Oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. Toto opravné oznámení ze dne 9. 6. 2022 bylo navrhovateli dle jeho sdělení doručeno dne 23. 6. 2022. Přílohou opravného oznámení byla Zpráva o hodnocení nabídek, Protokol o posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele a Rozhodnutí zadavatele o výběru nejvýhodnější nabídky.

53.         Zadavatel vyzval vybraného dodavatele dopisem ze dne 9. 6. 2022 k předložení dokladů ke splnění podmínek pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem podle § 122 odst. 3 zákona. Dle textu výzvy měl vybraný dodavatel předložit v originále výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence, výpis z veřejné části živnostenského rejstříku a Čestné prohlášení ke splnění základní způsobilosti podle § 74 zákona.

54.         Vybraný dodavatel na základě této výzvy zaslal zadavateli dne 14. 6. 2022 (podle elektronické evidence úkonů v NEN) tyto doklady: Čestné prohlášení ze dne 6. 6. 2022 elektronicky podepsané dne 14. 6. 2022, výpis z rejstříku trestů právnických osob ověřený dne 29. 4. 2022, výpis z evidence rejstříku trestů fyzických osob ověřený dne 29. 4. 2022, potvrzení Finančního úřadu pro Jihomoravský kraj o neexistenci daňových nedoplatků podepsané elektronicky dne 13. 4. 2022, potvrzení Městské správy sociálního zabezpečení Brno o stavu nedoplatků na pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti ze dne 30. 3. 2022, výpis z veřejné části živnostenského rejstříku ověřený dne 14. 4. 2022 a výpis z obchodního rejstříku ověřený dne 14. 4. 2022 (vše konvertováno 9. 6. 2022).

55.         V dokumentaci o zadávacím řízení byl dále zařazen Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů vybraného dodavatele vyhotovený ke dni 22. 6. 2022, a to jako informativní bez elektronického podpisu. Kdy a jakým způsobem byl tento výpis zadavateli zaslán, z dokumentace o zadávací řízení nevyplývá.

56.         Zadavatel dne 14. 6. 2022 vyhotovil Protokol o předání a kontrole dokladů vybraného dodavatele před podpisem smlouvy. Jako doklady k prokázání kvalifikace, které předložil vybraný dodavatel, jsou v protokolu označeny: výpis z obchodního rejstříku, výpis z veřejné části živnostenského rejstříku, pojistná smlouva. Protokol končí závěrem, že vybraný dodavatel předložil všechny dokumenty v souladu s § 122 odst. 3 a § 104 odst. 2 zákona a že všechny doklady odpovídají zadávacím podmínkám, čímž vybraný dodavatel splnil podmínky pro uzavření smlouvy.

57.         V Protokolu o 2. jednání komise při posouzení a hodnocení nabídek ze dne 14. 6. 2022 zadavatel uvedl, že vybraný dodavatel prokázal základní způsobilost kopií Čestného prohlášení, a proto byl požádán o předložení originálů upravených autorizovanou konverzí. Vybraný dodavatel podle textu protokolu doklady předložil prostřednictvím elektronického nástroje dne 14. 6. 2022.

58.         V bodě 6.2 v předchozím bodě odůvodnění rozhodnutí jmenovaného protokolu zadavatel konstatoval, že účastník zadávacího řízení doložil veškeré doklady požadované zákonem a zadavatelem v zadávacích podmínkách k prokázání základní způsobilosti v požadovaném rozsahu. V závěru protokolu pod nadpisem Přílohy protokolu o posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele zadavatel uvedl toto:

„Seznam dokladů k prokázání splnění kvalifikace:

1)      Výpis z obchodního rejstříku

2)      Výpis z veřejné části Živnostenského rejstříku

Doplněné doklady na základě výzvy:

Doručení možné přes NEN, datovou schránkou nebo e-mailem

Forma prokázání originálu: EPO (elektronicky podepsaný originál), AKD (autorizovaná konverze dokumentu)

1)      Výpis z obchodního rejstříku                                                         AKD

2)      Výpis z veřejné části Živnostenského rejstříku                              AKD

3)      Čestné prohlášení o splnění základní způsobilosti podle § 74       EPO“.

59.         Proti rozhodnutí o výběru dodavatele doručenému dne 23. 6. 2022 podal navrhovatel námitky ze dne 4. 7. 2022, které podle doručenky datové zprávy byly dodány zadavateli dne 7. 7. 2022. v námitkách navrhovatel namítá, že vybraný dodavatel zřejmě v řízení ani před podpisem smlouvy vůbec neprokázal základní způsobilost podle § 74 zákona, a namítá, že vybraný dodavatel ve své nabídce uvedl MNNC, jíž se zadavatel nezabýval a vybraného dodavatele nevyloučil. Námitky rovněž směřují proti obsahu Protokolu o 2. posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele ze dne 14. 6. 2022. Navrhovatel konkrétně uvedl: „Dále je zřejmé, že před podpisem smlouvy byl vybraný dodavatel ve smyslu § 86 odst. 3 ZZVZ povinen předložil už přímo konkrétní dokumenty dle § 75 odst. 1 ZZVZ, čestné prohlášení je v tomto smyslu nedostatečné. Tyto konkrétní dokumenty pak měly být zadavatelem vyjmenovány v protokolu, neboť pouze tak funguje tento protokol (tedy výsledek posouzení splnění podmínek účasti ve smyslu § 123 písm. b) ZZVZ) jako kontrolní mechanismus transparentního postupu zadavatele. Stěžovatel tedy jako samostatnou vadu a nezákonnost postupu zadavatele namítá to, že zadavatel nevyzval vybraného dodavatele před podpisem smlouvy k předložení dokladů ve smyslu § 86 odst. 3 ZZVZ, resp. že nebyly vybraným dodavatelem předloženy doklady dle § 75 ZZVZ, a že tyto se nepromítly do protokolu jako výsledku posouzení splnění podmínek účasti, jak to předpokládá § 123 písm. b) bod 1. ZZVZ.“.

60.         Rozhodnutím zadavatele o námitce stěžovatele ze dne 18. 7. 2022 byly námitky navrhovatele odmítnuty. K dokladům předloženým vybraným dodavatelem zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „Vybraný dodavatel RONYTRANS, s.r.o., IČ 27703568, předložil v rámci své nabídky požadované doklady dle zadávací dokumentace vyjma čestného prohlášení dle ustanovení § 74 ZZVZ. Zadavatel jej tedy vyzval k doplnění tohoto čestného prohlášení dle ustanovení § 74 ZZVZ, které společnost RONYTRANS, s.r.o. předložila dne 9. 6. 2022. … Originály všech podaných dokladů byly následně vybraným uchazečem předloženy dne 14. 6. 2022, o čemž byl řádně pořízen Protokol o předání a kontrole dokladů vybraného dodavatele před podpisem smlouvy.“  Tuto část rozhodnutí o námitkách zadavatel uzavírá tak, že námitky navrhovatele neobstojí, nejsou důvodné a jsou odmítnuty. K MNNC vybraného dodavatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách sdělil, že se MNNC zabýval velmi podrobně a rozepsal ji v Protokolu o 1. posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele, z něhož příslušnou pasáž v rozhodnutí o námitkách citoval. Rovněž tuto část uzavřel konstatováním, že námitky neobstojí, nejsou důvodné a jsou odmítnuty. K námitce navrhovatele, že před podpisem smlouvy byl vybraný dodavatel povinen předložit konkrétní dokumenty dle § 75 odst. 1 zákona, jež měly být zadavatelem vyjmenovány v protokolu, se zadavatel v rozhodnutí o námitkách nijak nevyjádřil. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli přes elektronický nástroj doručeno dne 18. 7. 2022.

Právní posouzení

61.         K nepřezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o námitkách Úřad v obecné rovině uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010–159), podle které požadavek transparentnosti „(…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“. Tato povinnost zadavatele, odvoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

62.         Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno považovat i obecné konstatování, že se namítaného a konkrétně stěžovatelem popsaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není vůbec naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty, ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

63.         Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy na veřejné zakázky byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není nic nepřiměřené na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže zadavatel dodavatelům zastřít a nesdělit své úvahy, na jejichž základě dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem rozhodování o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.

64.         Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na dotčeném trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený dodavatel neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č.j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 a v § 263 odst. 5 zákona.

65.         Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybněný námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodní, je stěžovatel de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci opřenou o relevantní podklady, na jejichž základě by dosáhl zamítnutí návrhu (a propadnutí navrhovatelem složené kauce státu).

66.         Právě s cílem předejít zmíněné situaci zákonodárce v zákoně konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit, když setrvává na tom, že jeho postup je zákonný. Nedostatečné odůvodnění rozhodnutí o námitkách pak způsobuje nepřezkoumatelnost takového rozhodnutí. Opomene-li zadavatel vypořádat některé z uplatněných námitek, pak je odůvodnění takového rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

67.         Pokud zadavatelem vyhotovené odůvodnění rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

68.         S ohledem na výše uvedené principy Úřad zkoumal, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 18. 7. 2022 o námitkách navrhovatele obstojí před testem zákonnosti ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, tedy mj. i z toho pohledu, zda součástí rozhodnutí je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad proto porovnal námitky navrhovatele s rozhodnutím zadavatele o námitkách. Z logiky věci však to, zda se zadavatel vypořádal se všemi skutečnostmi/námitkami, zkoumá Úřad pouze ve vztahu k těm skutečnostem, na jejichž věcném vypořádání navrhovatel trvá ve svém návrhu. V návrhu navrhovatele byly uvedeny dva okruhy námitek, se kterými se zadavatel podle navrhovatele v rozhodnutí o námitkách nevypořádal, a to, že: 1. součástí oznámení o výběru dodavatele nebyl seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, 2. se zadavatel nevyjádřil ke dvěma argumentům navrhovatele týkajícím se MNNC vybraného dodavatele, a sice, že jeho nabídková cena je o 37,7 % nižší než je průměr všech tří nabídkových cen a nižší o více než jednu třetinu než je průměr běžných cen na trhu.

69.         Pokud jde o první shora uvedenou výhradu, navrhovatel v rámci námitek namítal, že doklady dle § 75 ZZVZ, které měly být vybraným dodavatelem předloženy před podpisem smlouvy ve smyslu § 86 odst. 3 zákona, se nijak nepromítly do protokolu jako výsledku posouzení splnění podmínek účasti v souladu s § 123 písm. b) bod 1. zákona, jež zadavateli ukládá povinnost, aby součástí oznámení o výběru zadavatele byl také výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který mimo jiné obsahuje seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. Zadavatel se tak podle navrhovatele nijak nevypořádal s námitkou, že oznámení o výběru dodavatele, resp. k němu přiložený protokol, neobsahovalo seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci.

70.         Na základě porovnání této námitky s obsahem rozhodnutí zadavatele o námitkách Úřad dospěl k závěru, že zadavatel se k absenci seznamu dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, nijak nevyjádřil, tedy neuvedl, zda takový seznam dokladů v oznámení o výběru dodavatele je (a pokud ano, tak kde) či není (a pokud ne, proč tam není). Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a následně i ve vyjádření k návrhu pouze uvedl, že originály všech dokladů byly vybraným dodavatelem předloženy dne 14. 6. 2022, o čemž byl pořízen Protokol o předání a kontrole dokladů vybraného dodavatele před podpisem smlouvy. Zadavatel tedy nijak navrhovateli (a poté ani Úřadu) nevysvětlil, proč seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, není součástí oznámení o výběru dodavatele, ač na to navrhovatel v námitkách upozorňoval. V rozhodnutí o námitkách tak absentuje potvrzení toho, jaké doklady obdržel zadavatel od vybraného dodavatele k prokázání jeho základní způsobilosti. Navrhovatel z tohoto důvodu neměl jak dovodit a ověřit, zda vůbec a čím vybraný dodavatel prokazoval základní způsobilost (a proto se domníval, že základní způsobilost vůbec neprokázal). Navrhovatel tak nemohl mít indicie, zda skutečně byly předloženy doklady, které měly být předloženy v souladu s § 75 odst. 1 zákona. Pokud se zadavatel v rozhodnutí o námitkách k této konkrétně formulované námitce nevyjádřil, nebyly rozptýleny pochybnosti navrhovatele o kompletnosti dokladů vybraného dodavatele. Zadavatel měl v rozhodnutí o námitkách navrhovateli vysvětlit, proč se některé doklady k prokázáním základní způsobilosti nepromítly do protokolu jako výsledku posouzení splnění podmínek účasti, jak to předpokládá § 123 písm. b) bod 1. zákona a z jakých věcných důvodů zadavatel tento svůj postup považuje za souladný se zákonem a nelze námitce vyhovět; namísto toho se námitkou týkající se chybějícího seznamu dokladů v oznámení o výběru dodavatele nezabýval. Jednoduše řečeno, zadavatel tuto námitku navrhovatele, jež není pouze doplňujícího charakteru, ale míří přímo „k jádru věci“, prakticky „přešel“. Tato námitka navrhovatele tudíž nebyla zadavatelem řádně vypořádána.

71.         Úřad dodává, že požadavky na řádné vypořádání námitek je nutné vykládat i dle judikatury Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku sp. zn. 2 As 314/2020 ze dne 21. 10. 2021 mj. uvádí, že „Námitkami a rozhodnutím o nich se skutečně vede určitý dialog mezi zadavatelem a dotčenými subjekty, které nevnímají jeho postup jako zákonný. Zadavatel (…) vypořádáním námitek vysvětluje a obhajuje svůj postup, čímž může předejít dalším řízením. Rozhodnutí zadavatele o námitkách, ač je svou povahou určitým stanoviskem zadavatele k námitkám, má vést i v případě, že jsou námitky nedůvodné, k odstranění pochybností o jeho postupu při zadávání veřejné zakázky. Požadavek zákona na podrobné a srozumitelné vypořádání námitek není požadavkem nijak neurčitým (…). Obsahují-li námitky konkrétní argumentaci, je podrobným a srozumitelným rozhodnutím konkrétní odpověď na veškeré uplatněné argumenty.“. Z uvedených závěrů dle Úřadu plyne především to, že pokud navrhovatel předloží v námitkách konkrétní argumentaci, je zadavatel povinen se jí náležitě zabývat. Úřad tedy znovu opakuje, že navrhovatel v námitkách konkrétní argumentaci předložil, když upozornil na to, že nebyly zadavatelem vyjmenovány konkrétní dokumenty předložené vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy k prokázání základní způsobilosti podle § 75 zákona. Na základě závěrů učiněných výše a s přihlédnutím k citované judikatuře Nejvyššího správního soudu je tak zřejmé, že zadavatel v šetřeném případě svým zákonným povinnostem při vyřízení námitek navrhovatele nedostál.

72.         Zadavatel se tedy ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 7. 2022 nevyjádřil ke shora uvedené námitce navrhovatele a tuto jeho námitku pominul. Zadavatel tímto postupem porušil § 245 odst. 1 zákona, neboť se podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách, čímž se rozhodnutí zadavatele o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

73.         Pokud jde o vyřízení druhé námitky (týkající se výrazně nižší ceny vybraného dodavatele oproti průměru nabídkových cen a oproti běžným cenám na trhu), o níž navrhovatel v návrhu tvrdí, že nebyla vypořádána, Úřad posoudil toto tvrzení následovně. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách vysvětlil, jak stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a jak ji upravil na základě poslední fakturace za svoz odpadu, v jakém rozmezí se pohybovaly nabídkové ceny účastníků zadávacího řízení a jaký byl jejich průměr. Zadavatel svůj výklad končí závěrem, že se nejedná o MNNC.  Podle názoru Úřadu se zadavatel v rozhodnutí o námitkách k nabídkové ceně vybraného dodavatele vyjádřil dostatečně podrobně a srozumitelně, neboť vyložil svůj názor a uvedl, na základě jakých údajů dospěl k závěru, že se nejedná o MNNC. Navrhovatel sice nemusí s vypořádáním této námitky a výsledkem posouzení z pohledu existence MNNC provedené zadavatelem souhlasit, což však neznamená, že by k námitce zadavatel nezaujal podrobné a srozumitelné stanovisko. Zde je rozhodující stanovisko zadavatele, že zadavatel MNNC u vybraného dodavatele vůbec neidentifikoval. Úřad tak neshledal, že by námitka týkající se MNNC nebyla vypořádána, resp. že by zadavatel u této námitky nedodržel postup pro vyřízení námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona.

74.         Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, nebylo v projednávaném případě dosaženo. Posílení funkce námitek jako nástroje, kterým by měly být v maximální možné míře bezprostředně vyřešeny všechny sporné otázky mezi zadavatelem a stěžovatelem, je promítnuto v ustanovení § 263 odst. 5 zákona, dle kterého platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zákon tak posiluje právní jistotu stěžovatelů, kteří by se již v rozhodnutí o námitkách měli dozvědět veškerou relevantní argumentaci zadavatele k podaným námitkám. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadava­tel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen své stanovisko v celém rozsahu obhájit, a tedy nikoliv se k některé části námitek vůbec nevyjádřit, jak to učinil v právě posuzovaném případě. Takové podrobné zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřa­dem na základě návrhu.

75.         Uvedený závěr Úřadu však neznamená, že by Úřad „posvětil“ postup zadavatele z pohledu věcného, tj. že by zadavatel v zadávacím řízení postupoval podle zákona, neboť k takovému přezkumu ze strany Úřadu vůbec nedošlo, když zjistil, že zadavatel nerozhodl v souladu s § 245 odst. 1 zákona o námitkách navrhovatele.

76.         S poukazem na shora uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když v rozhodnutí ze dne 18. 7. 2022 o námitkách navrhovatele ze dne 4. 7. 2022, jež byly zadavateli doručeny 7. 7. 2022, se v jeho odůvodnění vůbec nevyjádřil k námitce navrhovatele, že v protokolu o výsledku posouzení splnění účasti vybraného dodavatele nebyly zadavatelem vyjmenovány konkrétní dokumenty předložené vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy k prokázání základní způsobilosti podle § 75 zákona, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

77.         Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

78.         Úřad na tomto místě nad rámec odůvodnění výroků rozhodnutí dále upozorňuje zadavatele, že jeho povinností je řádné vedení dokumentace o zadávacím řízení včetně jednoznačné evidence dat provedení jednotlivých úkonů. Zadavatelem zaslaná evidence úkonů z elektronického nástroje přesný obraz o všech úkonech provedených zadavatelem či dodavateli neposkytuje, neboť některé úkony nebo jejich obsah nebyly v této evidenci zaznamenány. Jako příklad Úřad uvádí, že v zaslané dokumentaci není obsažena výzva zadavatele vybranému dodavateli k doplnění čestného prohlášení, o níž se zadavatel zmiňuje v rozhodnutí o námitkách nebo ve svém vyjádření k návrhu. Samotná výzva, pravděpodobně učiněná podle § 46 zákona, se v písemné formě v dokumentaci o zadávacím řízení nenachází (a Úřad ji od zadavatele neobdržel ani v dodatečné 5denní lhůtě, ač byl zadavatel k zaslání výslovně tohoto dokumentu vyzván). V dokumentaci je zařazeno až samotné Čestné prohlášení ze dne 6. 6. 2022. Není tak zřejmé, zda toto prohlášení bylo poskytnuto dodatečně na výzvu zadavatele, jak tvrdí zadavatel (výzva však chybí), nebo Čestné prohlášení zaslal sám vybraný dodavatel, např. proto, že si dodatečně uvědomil, že Čestné prohlášení do nabídky nepřiložil. V dokumentaci chybí elektronická (či jiná) stopa, která by identifikovala datum jeho doručení zadavateli. Další nesrovnalost, resp. netransparentnost ve vedení dokumentace (zadávacího řízení) Úřad spatřuje v rozporu mezi tvrzením zadavatele (např. ve vyjádření k návrhu), že vybraný dodavatel předložil Čestné prohlášení dne 9. 6. 2022, a informací zaznamenanou v Protokolu o 1. posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele z 6. 6. 2022, v němž je v seznamu dokladů předložených vybraným dodavatelem výslovně Čestné prohlášení (v kopii) uvedeno (a to již k 6. 6. 2022). Je pak otázkou, zda Čestné prohlášení tedy měl zadavatel k dispozici již dne 6. 6. 2022, kdy ho zapsal do protokolu, nebo až 9. 6. 2022, jak tvrdí nyní. Tyto vzájemně si odporující informace nemohl objektivizovat na základě zadavatelem nedůsledně vedené dokumentace o zadávacím řízení ani Úřad. K datům předložení dokladů k základní způsobilosti se nevyjádřil ani vybraný dodavatel. Úřad zadavatele upozorňuje na znění § 211 zákona, podle něhož komunikace mezi zadavatelem a dodavateli v zadávacím řízení probíhá písemně a není-li v zákoně stanoveno jinak, lze použít i ústní komunikaci, je-li obsah v dostatečné míře zdokumentován, zejména zápisy, zvukovými nahrávkami nebo souhrny hlavních prvků komunikace.

79.         Poslední poznámka Úřadu se týká zadavatelem používaného názvu veřejné zakázky. Na všech písemnostech, které tvoří dokumentaci o zadávacím řízení by měl být pro zachování zásady transparentnosti a právní jistoty uváděn správně název zakázky uveřejněný ve Věstníku veřejných zakázek, tj. „Likvidace odpadu VN Brno (2022-2026)“, nikoli odlišné názvy jako např. „VN Brno – VN Brno – Likvidace odpadu VN Brno 2022-2026“ apod., jak je tomu na mnoha dokumentech vytvořených zadavatelem.  

K výroku II. rozhodnutí – uložení nápravného opatření

80.         Úřad s odkazem na § 263 odst. 1 zákona konstatuje, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je dle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

81.         Vzhledem k tomu, že je rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona toliko o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

82.         Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

83.         Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

84.         Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

85.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K výroku IV. rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení

86.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

87.         Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

88.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000343.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.      Vojenská nemocnice Brno, Zábrdovická 3/3, 615 00 Brno – Zábrdovice

2.      JUDr. Vilém Podešva, LL.M., advokát, Na Pankráci 1683/127, 140 00 Praha – Nusle

3.      RONYTRANS, s.r.o., Přívrat 1454/12, Žabovřesky, 616 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy