číslo jednací: 05939/2021/500/AIv
spisová značka: S0410/2020/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední dne 14. 10. 2020, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona při realizaci veřejné zakázky „Rámcová dohoda o realizaci veřejné zakázky Přechodové řešení hromadné radiokomunikační sítě integrovaného záchranného systému mezi technologiemi Tetrapol TDM a 3GPP – část Tetrapol“ na základě obecné výjimky podle ustanovení § 29 písm. a) citovaného zákona,

vydává toto

usnesení:

Řízení o přestupku zahájené z moci úřední dne 14. 10. 2020 ve věci možného spáchání přestupku obviněným – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 – podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval v rozporu s § 29 písm. a) téhož zákona, když zadal veřejnou zakázku „Přechodové řešení hromadné radiokomunikační sítě integrovaného záchranného systému mezi technologiemi Tetrapol TDM a 3GPP – část Tetrapol“ na základě předmětné výjimky, aniž by k použití této výjimky obviněný splnil podmínky pro její použití, se podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v předmětném řízení o přestupku nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 14. 2. 2020 podnět z téhož dne s žádostí o prošetření postupu obviněného – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“ či „Ministerstvo vnitra“) – jakožto veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona ve věci postupu při realizaci veřejné zakázky uzavřením rámcové dohody „Rámcová dohoda o realizaci veřejné zakázky Přechodové řešení hromadné radiokomunikační sítě integrovaného záchranného systému mezi technologiemi Tetrapol TDM a 3GPP – část Tetrapol“ na základě obecné výjimky podle ustanovení § 29 písm. a) zákona (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „rámcová dohoda“). Podnět byl zaevidován pod sp. zn. P0120/2020/VZ.

Podnět

2.             Uvedený podnět obdržel Úřad v rámci řízení o rozkladu vedeného pod sp. zn. R0012/2020/VZ. V části podání, která se týká podnětu k zahájení řízení z moci úřední v souvislosti s postupem obviněného při uzavírání rámcové dohody, podatel podnětu uvádí, že ze zjištěných skutečností ohledně jednání obviněného se společností Pramacom Prague spol. s r.o., IČO 18630782, se sídlem Na pískách 1667/36, 160 00 Praha 6 (dále též jen „dodavatel“ nebo „společnost Pramacom“) vyplývá nebezpečí, že obviněný zamýšlí zadat předchozí veřejnou zakázku[1] nebo část jejího předmětu mimo zadávací řízení na základě jiné zákonné výjimky, než s odkazem na výjimku dle § 29 písm. b) zákona. Podatel podnětu sděluje, že se dokonce dozvěděl, že zadavatel již zřejmě takovou smlouvu se společností Pramacom uzavřel. Dle podatele podnětu se lze důvodně domnívat, že zadavatel přistoupil k uzavření uvedené smlouvy na část předmětu plnění předchozí veřejné zakázky v rozporu se zákonem a dopustil se tak přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

3.             Dne 17. 2. 2020 obdržel Úřad podání podatele podnětu z téhož dne, v němž upozorňuje na informace z tisku, které potvrzují důvodnost jeho obav ohledně uzavření smlouvy zadavatelem se společností Pramacom, přičemž žádá Úřad o zajištění důkazních prostředků v této věci.

4.             Dne 25. 2. 2020 obdržel Úřad od podatele podnětu podání z téhož dne, v němž mj. uvádí, že mu bylo ze strany zadavatele sděleno, že „MV ČR přistoupilo k dočasnému pokračování spolupráce se společností Pramacom Prague spol. s r.o., který je stávajícím poskytovatelem radiokomunikační sítě HRAS IZS tak, aby bylo eliminováno hrozící riziko ohrožení bezpečnosti občanů kvůli nefunkční komunikaci složek integrovaného záchranného systému.“ Podatel podnětu zde rovněž opakuje svou žádost o prověření, zda se zadavatel uvedeným postupem nedopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

5.             Úřad přípisem č. j. ÚOHS-05495/2020/541/OKo ze dne 24. 2. 2020 vyzval zadavatele k zaslání vyjádření a materiálů souvisejících s jeho postupem směřujícím k zadání předchozí veřejné zakázky či jiné veřejné zakázky, jejímž předmětem je [informace důvěrné povahy] ve vztahu ke stávajícímu řešení systému komunikace bezpečnostních a záchranných složek prostřednictvím hromadné radiokomunikační sítě integrovaného záchranného systému, jiným postupem než mimo zadávací řízení s odkazem na výjimku dle ustanovení § 29 písm. b) zákona.

6.             Dne 5. 3. 2020 a dne 14. 4. 2020 obdržel Úřad od zadavatele prostřednictvím systému vládního utajovaného spojení Vega-D jeho vyjádření ze dne 5. 3. 2020 a 14. 4. 2020, která jsou ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb. o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOUI“) klasifikována stupněm utajení „Vyhrazené“. Dne 5. 3. 2020, dne 19. 3. 2020 a dne 14. 4. 2020 obdržel Úřad od zadavatele dokumenty, které souvisí se zadáním veřejné zakázky, přičemž některé z nich jsou rovněž na základě ZOUI klasifikovány týmž stupněm utajení.

7.             Z obdržených vyjádření zadavatele ze dne 5. 3. 2020 a 14. 4. 2020, která jsou utajena ve stupni „Vyhrazené“, vyplývají důvody (viz například bod 28. vyjádření ze dne 14. 4. 2020) související s postojem společnosti Airbus, na základě kterých obviněný přistoupil k realizaci veřejné zakázky mimo zadávací řízení s odkazem na obecnou výjimku podle § 29 písm. a) zákona. 

8.             Úřad v rámci výzvy ke sdělení informací č. j. ÚOHS-11596/2020/541/OKo ze dne 11. 5. 2020 zadavatele mimo jiné vyzval ke sdělení konkrétní a podrobné specifikace, v jakých částech předmětu veřejné zakázky došlo k modifikaci oproti předmětu předchozí veřejné zakázky, neboť jak Úřad z jemu doručené dokumentace zjistil, předmět rámcové dohody je v její příloze č. 2 uveden pomocí odkazů na zadávací dokumentaci předchozí veřejné zakázky, resp. její přílohy. K objasnění oprávněnosti použití výjimky dle § 29 písm. a) zákona při zadání veřejné zakázky Úřad rovněž žádal zadavatele o sdělení, jaká situace by nastala ukončením podpory stávajícího řešení systému Hromadné radiokomunikační sítě integrovaného záchranného systému (dále jen „HRAS IZS“) ze strany společnosti Airbus DS SLC, se sídlem ZAC de la Clef de Saint Pierre, 1 Boulevard Jean Moulin, 78990 Élancourt, Francie (dále jen „společnost Airbus“). Dále Úřad též žádal o sdělení, jaká jednotlivá dílčí plnění uzavřených smluv výše uvedenou situaci řeší, co přesně plnění uzavřených smluv umožňují do budoucna a jaké konkrétní časové období je plněním smluv překlenováno, resp. jaký je časový odhad doby trvání plnění rámcové dohody a zda bude v uvedeném období docházet i k rozšiřování funkcionalit předmětného systému HRAZ IZS.

Vyjádření zadavatele ze dne 18. 5. 2020

9.             Na uvedenou výzvu Úřadu zadavatel reagoval ve svém vyjádření ze dne 18. 5. 2020. K otázce rozsahu modifikace předmětu veřejné zakázky oproti předmětu předchozí veřejné zakázky zadavatel předně uvádí, že tato otázka dle jeho názoru nijak nesouvisí s posouzením relevantnosti a zákonnosti jeho postupu, resp. oprávněnosti a důvodům pro aplikaci výjimky uvedené v § 29 písm. a) zákona, přesto následně sděluje konkrétní části předmětu plnění veřejné zakázky, ve kterých spatřuje nejzásadnější modifikaci oproti předchozí veřejné zakázce a důvody pro vynětí těchto částí z předmětu veřejné zakázky. Mezi takto oddělené plnění zadavatel uvádí [informace důvěrné povahy], jejichž dodávku společnost Pramacom nezajišťuje.

10.         Zadavatel zde rovněž sděluje, že další zásadní změna předmětu plnění veřejné zakázky oproti předmětu předchozí veřejné zakázky byla způsobena skutečností, že Český telekomunikační úřad (dále jen „ČTÚ“) oproti svému původnímu záměru nefinalizoval a nepředložil konečné podmínky pro realizaci aukce rádiového spektra v pásmu [informace důvěrné povahy], zadavatel tudíž nebyl schopen řádně stanovit technickou specifikaci a požadavky na část plnění předpokládaného v rámci předchozí veřejné zakázky označené jako [informace důvěrné povahy].

11.         K otázce dopadů ukončení podpory společnosti Airbus na funkčnost systému HRAS IZS zde zadavatel uvádí, že systém HRAS IZS je součástí kritické komunikační infrastruktury státu ve smyslu zákona č. 181/2014 o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoKB“) ve spojení s § 2 písm. g) zákona č. 240/2000 Sb. o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „krizový zákon“), přičemž tato skutečnost vyplývá také z usnesení vlády České republiky ze dne 25. 5. 2015 č. 390, kterým byl systém HRAS IZS zařazen do seznamu prvků kritické infrastruktury, a to pod pořadovým číslem 330. „S ohledem na právě uvedené tedy systém HRAS IZS podléhá zvýšeným nárokům na zajištění jeho řádného fungování, zabezpečení, včetně zabezpečení proti kybernetickým hrozbám, nakládání s údaji o tomto systému a dalším povinnostem, na které je třeba dbát při jeho provozu a správě, a to zejména z důvodu, že jeho ohrožení či omezení/úplné znemožnění funkčnosti by znamenalo výrazný zásah do fungování státní infrastruktury zajišťující bezpečnostní zájmy České republiky.“ Zadavatel uvádí, že výpadek či ukončení podpory technologie, na které je systém HRAS IZS založen, by vedl ke zhoršení funkčnosti, výpadkům až k absolutní paralýze tohoto systému, v důsledku čehož by bylo negativně ovlivněno fungování složek integrovaného záchranného systému, které prostřednictvím tohoto systému komunikují, s čímž jsou spojeny i dopady na ohrožení bezpečnostních zájmů České republiky. Vedle nemožnosti komunikace v rámci HRAS IZS by absence podpory výrobce této technologie byla spojena rovněž se zastaráním jednotlivých komponent a částí systému bez jakékoliv možnosti kvalifikovaného řešení nastalých výpadků a poruch, přičemž by nebylo možné ani zajistit náhradní díly, ani opravu poškozených dílů, neboť pouze výrobce je jediný způsobilý kvalifikovaně, efektivně a v požadovaném časovém horizontu nastalé situace řešit. Při absenci podpory výrobce stávajících technologií by z důvodu nekompatibility bylo nemožné zastarávající technologie postupně nahrazovat jinými druhy technologie. Jako další hrozbu způsobenou absencí podpory výrobce stávající technologie zadavatel též označuje, v důsledku znemožnění plnění povinností kybernetické bezpečnosti, narušení integrity předávaných informací a jejich účelové zneužití (zejména vlivem kybernetického útoku, sabotáže, hrozby spojené s použitím rizikových a zastaralých technologií, které by byly nadále součástí systému bez podpory výrobce). Zadavatel zde rovněž popisuje případná rizika související s paralýzou složek integrovaného záchranného systému, jejichž komunikace je zajišťována prostřednictvím systému HRAS IZS.

12.         [informace důvěrné povahy]

13.         Zadavatel uzavírá, že s ohledem na uvedené přistoupil z důvodu hrozícího rizika kolapsu a nefunkčnosti systému HRAS IZS k užití výjimky dle § 29 písm. a) zákona, jelikož realizací této veřejné zakázky byla zajištěna „kontinuita podpory výrobce, řádný servis celého systému, obměna zastaralých komponent systému a příprava sítě HRAS IZS na co nejhladší přechod celé sítě na novou technologii 3GPP.“ Pokud by zadavatel k tomuto kroku nepřistoupil, dle jeho názoru by bylo „ohroženo řádné fungování a provozuschopnost systému HRAS IZS a s tím spojená hrozba omezení či dokonce úplná paralýza komunikace složek integrovaného záchranného systému, která by s sebou nesla závažné ohrožení ochrany zájmů České republiky.“

14.         Ve svém vyjádření ze dne 18. 5. 2020 zadavatel současně žádal o prodloužení lhůty ke sdělení některých dalších žádaných informací ohledně specifikace předmětu veřejné zakázky, k čemuž Úřad přihlédl a přípisem č. j. ÚOHS-03305/2020/541/Oko ze dne 20. 5. 2020 stanovil novou lhůtu ke sdělení těchto informací. Posléze Úřad od zadavatele obdržel prostřednictvím systému vládního utajovaného spojení Vega-D jeho vyjádření ze dne 2. 6. 2020, které je klasifikováno jako utajovaný dokument ve stupni „Vyhrazené“.

15.         Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu obviněného se zákonem, a to ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 29 písm. a) zákona, když zadal veřejnou zakázku na základě obecné výjimky, aniž by k použití této obecné výjimky zadavatel splnil materiální podmínky, neboť skutečnost, že by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nebylo možné učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo, byla důsledkem předchozího postupu zadavatele, který se sám v důsledku předchozí nečinnosti při zajištění podpory sítě HRAS IZS dostal do situace, kdy již nebylo možno z časových důvodů souvisejících s postupem společnosti Airbus na předmět plnění vyplývající z předmětné rámcové dohody provést zadávací řízení, přičemž uvedený postup mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel s vybraným dodavatelem rámcovou dohodu, zahájil Úřad dne 14. 10. 2020 řízení o přestupku z moci úřední.

II.             PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

16.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

17.         Zahájení řízení o přestupku z moci úřední oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-32192/2020/542/VSv ze dne 14. 10. 2020, který byl obviněnému doručen téhož dne a tímto dnem bylo podle § 249 zákona v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

18.         Usnesením č. j. ÚOHS-32196/2020/542/VSv ze dne 14. 10. 2020 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Uvedená lhůta byla Úřadem na základě žádosti obviněného prodloužena usnesením č. j. ÚOHS-33453/2020/542/VSv ze dne 22. 10. 2020.

19.         Dne 5. 11. 2020 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky od obviněného vyjádření z téhož dne.

Vyjádření obviněného ze dne 5. 11. 2020

20.         Obviněný ve svém vyjádření nejdříve shrnuje základní právní a skutkový stav, z nějž dle jeho názoru vyplývá, že systém HRAS IZS představuje kritický komunikační systém, který je součástí kritické infrastruktury státu a obviněný jakožto správce kritického informačního a komunikačního systému (tedy HRAS IZS) je povinen, jak konkrétně vyplývá z § 4 odst. 4 ZoKB, „zohlednit požadavky vyplývající z bezpečnostních opatření při výběru dodavatele pro jejich informační nebo komunikační systém a tyto požadavky zahrnout do smlouvy, kterou s dodavatelem uzavřou. Zohlednění požadavků vyplývajících z bezpečnostních opatření podle věty první v míře nezbytné pro splnění povinností podle tohoto zákona nelze považovat za nezákonné omezení hospodářské soutěže nebo neodůvodněnou překážku hospodářské soutěži.“

21.         Obviněný uvádí, že byl s ohledem na nutnost modernizace a případného zajištění nového řešení komunikačního systému složek integrovaného záchranného systému pověřen vládou České republiky k vypracování strategie dalšího postupu, v důsledku čehož byl vypracován utajovaný dokument ve stupni „Vyhrazené“ „nazvaný ‚Strategie zajištění a rozvoje mobilních komunikací bezpečnostních a záchranných složek s výhledem na 10 let včetně identifikovaných požadavků na rádiové spektrum‘ (dále jen ‚Strategie‘), jehož finální znění bylo vládou České republiky vzato na vědomí usnesením č. 446 ze dne 17. 6. 2019 a dále byl tímto usnesením vládou České republiky schválen způsob zajištění komunikace složek integrovaného záchranného systému uvedený v této Strategii.“

22.         V průběhu přípravy Strategie v letech 2017 až 2019 byl s ohledem na připomínky uživatelů systému HRAS IZS a postoj ČTÚ opuštěn záměr „(i) bezprostředního postupu formou výstavby vlastní sítě v kmitočtovém pásmu [informace důvěrné povahy] MHz, a to zejména z finančních důvodů (vysoká finanční náročnost vybudování vlastní sítě v požadovaném čase) a dále s ohledem na skutečnost, že v požadovaném čase by nebylo možné realizovat aukci na tato kmitočtová pásma ze strany ČTÚ; a následně také (ii) přechod na jiné řešení v kmitočtovém pásmu [informace důvěrné povahy] MHz, v tomto případě z důvodu nedostatečné standardizace v uvedeném kmitočtovém pásmu pro účely komunikační sítě integrovaného záchranného systému a dále nedostatku adekvátních nabídek funkčních komerčních řešení v tomto pásmu, která by naplňovala doposud zajišťovaný standard komunikace systému HRAS IZS, včetně všech ze strany uživatelů využívaných a požadovaných funkcionalit.“

23.         Obviněný dále rozvádí, že výše specifikovaná „nemožnost bezprostřední realizace nového cílového řešení v požadovaném čase (do konce roku 2020),“ vedla vládu České republiky k přijetí následujícího obecného postupu: [informace důvěrné povahy].

24.         Obviněný tvrdí, že vzhledem k postupu schváleného vládou České republiky, resp. stavu možností v době přípravy veřejné zakázky neexistovalo jiné adekvátní řešení než realizace veřejné zakázky spočívající „v modernizaci stávajícího systému HRAS IZS na technologii Tetrapol, a to jako přechodové řešení k zajištění nového – cílového – řešení komunikační sítě integrovaného záchranného systému.Realizace Veřejné zakázky tedy byla v době její přípravy jediným možným, dostupným, ekonomicky a v čase realizovatelným řešením.“ Dle obviněného již uvedené samo o sobě zakládá splnění materiálních podmínek pro aplikaci výjimky dle § 29 písm. a) zákona, jelikož v době přípravy veřejné zakázky neexistovalo žádné jiné adekvátní řešení a v případě, že by tato modernizace nebyla provedena, došlo by k omezení funkčnosti systému HRAS IZS, a ve výsledku k jeho kolapsu.

25.         Dále obviněný rekapituluje, že bezprostředně po schválení postupu dle Strategie vládou České republiky přistoupil k realizaci modernizace systému HRAS IZS (technologie Tetrapol) postupem směřujícím k zadání předchozí veřejné zakázky na základě výjimky dle § 29 písm. b) bod 1. a 3. zákona, v rámci kterého, „s ohledem na technickou náročnost předmětu modernizace a komplexnost systému HRAS IZS,“ zahájil jednání s výhradním dodavatelem společnosti Airbus pro Českou republiku, a to společností Pramacom, přičemž předmětem jejich jednání byl mimo jiné také předmět a rozsah plánované modernizace systému HRAS IZS.

26.         Obviněný dále popisuje situaci týkající se předchozí veřejné zakázky, kdy byl postup obviněného dle výjimky zakotvené v § 29 písm. b) bodě 1. a 3. zákona napaden a na základě podaného návrhu bylo u Úřadu zahájeno řízení o přezkumu postupu zadavatele vedené pod sp. zn. S0316/2019/VZ, přičemž zejména upozorňuje na skutečnost, že v uvedeném správním řízení bylo (ač nepravomocně) rozhodnuto o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Obviněný sděluje svůj názor, že předmět veřejné zakázky by rovněž naplňoval podmínky pro aplikaci výjimky uvedené v § 29 písm. b) zákona, „když hlavním rizikem u obou výše uvedených výjimek je právě ohrožení bezpečnostních zájmů České republiky z důvodu omezení funkčnosti systému HRAS IZS (…).“

27.         Obviněný uvádí, že po zrušení předchozí veřejné zakázky přistoupil k zadání této veřejné zakázky, a to postupem dle výjimky § 29 písm. a) zákona, „jelikož případná nerealizace předmětu Veřejné zakázky by vedla ke značnému omezení či dokonce paralýze komunikace složek integrovaného záchranného systému prostřednictvím systému HRAS IZS a zároveň zde v době realizace tohoto postupu (ani v horizontu dalších několika měsíců až let) neexistovalo žádné jiné řešení či opatření, které by umožnilo realizovat standardní zadávací řízení, a to bez ohledu na nastalou situaci (změna podmínek pro poskytování podpory ze strany společnosti ADS[2]), kterou ÚOHS popisuje ve svém Oznámení a která sice zintenzivnila hrozící rizika, ale nebyla hlavním důvodem pro naplnění materiálních podmínek pro zadání Veřejné zakázky mimo zadávací řízení dle výjimky uvedené v § 29 písm. a) ZZVZ.“

28.         Obviněný dále sděluje svůj pohled na změnu okolností týkající se podpory technologie Tetrapol, přičemž dle obviněného je z předložených dopisů a vyjádření společnosti Airbus patrné, že opakovaně a stabilně byla podpora technologie Tetrapol TDM ze strany této společnosti deklarována až do konce roku 2020, a to bez jakýchkoliv doplňujících podmínek a současně bylo deklarováno i to, že po konci roku 2020 bude poskytována podpora pro technologii Tetrapol TDM v omezeném režimu, pokud bude uzavřena smlouva na modernizaci systému HRAS IZS na technologii Tetrapol IP. Obviněný tvrdí, že o zkrácení původně deklarovaného termínu ukončení podpory technologie Tetrapol TDM byl ze strany společnosti Airbus poprvé informován až v rámci dopisu ze dne 5. 11. 2019, v němž bylo obviněnému sděleno, že společnost Airbus bude podporovat technologii Tetrapol TDM až do konce roku 2020, ale vzhledem k tomu, že ke správnému provedení migrace na technologii Tetrapol IP je potřeba nejméně jeden rok, v případě, že nebude podepsána smlouva na migraci systému HRAS IZS na technologii Tetrapol IP do dne 31. 12. 2019, ukončí společnost Airbus stávající podporu technologie Tetrapol TDM k tomuto datu. Obviněný z této situace vyvozuje, že „v průběhu přípravy realizace veřejné zakázky na modernizaci systému HRAS IZS došlo k objektivní změně okolností způsobené náhlým podmíněním dříve deklarované podpory technologie Tetrapol TDM do konce roku 2020“ ze strany společnosti Airbus.

29.         V této souvislosti obviněný upozorňuje, že k této změně došlo již v době, kdy již obviněný zahájil a realizoval kroky k zadání veřejné zakázky na modernizaci systému HRAS IZS v souladu s postupem vyplývajícím se Strategie, který byl schválen vládou České republiky a skutečností dříve deklarovaného konce podpory technologie Tetrapol TDM společností Airbus až do konce roku 2020. Dle obviněného tudíž nelze tvrdit, že by v souvislosti s v době přípravy modernizace systému HRAS IZS známými informacemi jakkoliv zanedbal své povinnosti či svou činnosti jinak zapříčinil ohrožení bezpečnosti státu a vytvořil podmínky pro použití výjimky dle § 29 písm. a) zákona.

30.         K této argumentaci obviněný uzavírá, že „výše popsaná objektivní změna okolností pouze výrazně zintenzivnila rizika spojená s předmětem Veřejné zakázky a ohrožení bezpečnostních zájmů České republiky, ale nejedná se o hlavní důvod naplnění materiálních podmínek pro aplikaci výjimky uvedené v § 29 písm. a) ZZVZ, který by dle názoru Obviněného byl dán i v případě, že by k výše popsané objektivní změně okolností nedošlo.“

31.         V části svého vyjádření zaměřeného na naplnění materiálních podmínek pro aplikaci výjimky uvedené v § 29 písm. a) zákona obviněný zprvu opakuje svá tvrzení o tom, že předmětem veřejné zakázky byla modernizace systému HRAS IZS, a to zejména s ohledem k tomu, že v době přípravy této modernizace neexistovalo žádné jiné adekvátní, časově a ekonomicky realizovatelné řešení, než právě modernizace a zvýšení odolnosti stávajícího systému HRAS IZS fungujícího na technologii Tetrapol. Systém HRAS IZS je součástí kritické infrastruktury státu. Tento systém podléhá zvýšeným nárokům zejména na zajištění jeho řádného fungování, zabezpečení (včetně zabezpečení vůči kybernetickým hrozbám) a nakládání s informacemi o tomto systému, přičemž ohrožení či omezení jeho funkčnosti by znamenalo výrazný zásah do fungování státní infrastruktury zajišťující bezpečnostní zájmy České republiky. Základní povinností správce tohoto systému je povinnost zajistit ochranu tohoto prvku kritické infrastruktury, a to proti jakýmkoliv situacím, které by mohly funkčnost tohoto systému ohrozit. Obviněný tvrdí, přičemž odkazuje i na závěry obsažené ve Strategii, že systém HRAS IZS musí být spolehlivý, efektivní, dostupný, flexibilní a bezpečný, a to za všech okolností, avšak tyto podmínky nelze bez dalšího zajistit u neověřených řešení či u řešení, které nesplňují požadované standardy a funkcionality, přičemž ve Strategii jsou rovněž zachyceny výhody modernizace systému HRAS IZS oproti jiným uvažovaným řešením.

32.         Dle obviněného je tudíž zřejmé, že „jediné řešení, které bylo v době přípravy veřejné zakázky na modernizaci systému HRAS IZS schopné eliminovat hrozící rizika související se zastaráním tohoto systému a zároveň bylo adekvátní k požadavkům na funkcionality, bezpečnost a ekonomickou a časovou realizovatelnost, byla modernizace stávajícího systému HRAS IZS, který funguje na technologii Tetrapol.“ Neprovedení nutné modernizace a zvýšení odolnosti systému HRAS IZS (včetně uvedení celého systém do souladu s pravidly ZoKB) způsobené absencí podpory výrobce technologie, na které stávající systém HRAS IZS fungoval, tj. společnosti Airbus, „by mělo zásadní dopad například na (i) plnění povinností kybernetické bezpečnosti a s tím spojené výrazně zvýšené riziko ohrožení kybernetické bezpečnosti systému; (ii) omezení či úplné vyloučení možnosti oprav systému HRAS IZS v případě poruch, respektive výrazné prodloužení doby oprav systému HRAS IZS; (iii) zastarání technologií a nemožnost jejich postupného nahrazení jinými druhy technologie z důvodu jejich nekompatibility se stávající technologií; (iv) nedostatečnou výkonnost centrálních i podpůrných prvků celé sítě.“ Obviněný zdůrazňuje, že v případě, že by „nezařídil“ kontinuitu podpory výrobce (tedy, že by neproběhla modernizace systému HRAS IZS), hrozilo by bezprostřední omezení nebo v krajním případě až nefunkčnost komunikační sítě HRAS IZS jako celku nebo jeho dílčích částí, což by vzhledem k funkci a účelu tohoto systému (komunikace složek integrovaného záchranného systému) mohlo vést k ohrožení lidských životů, zdraví osob či majetkovým škodám, přičemž funkčnost tohoto systému je významná i z hlediska zajištění fungování a bezpečnosti státních institucí. Z uvedeného je zřejmé, že zájem na řádném fungování tohoto systému představuje bezpečnostní zájem České republiky. Situace absence podpory výrobce (tj. společnosti Airbus) by tak v konečném důsledku vedla k závažnému ohrožení popsaných bezpečnostních zájmů České republiky.

33.         Obviněný též tvrdí, že bezprostředně po přidělení úkolu vládou České republiky postupovat dle schválené Strategie (tedy ještě před zjištěním objektivní změny okolností týkající se změny podmínek poskytování podpory výrobce) zkoumal rizika a bezpečnostní hrozby spojená se systémem HRAS IZS. S případným neuskutečněním plnění předmětu veřejné zakázky jsou dle obviněného spojená i další rizika v oblasti zajištění kybernetické bezpečnosti. Případná absence podpory výrobce a s tím spojené zastarání komponent systému, případně nezajištění dalších opatření kybernetické bezpečnosti systému, by znamenalo zvýšení rizika ohrožení systému v důsledku kybernetických útoků a další negativní dopady na dodržování povinností dle ZoKB. Obviněný byl povinen v souvislosti s řízením rizik zohlednit hrozby a zranitelnost systému HRAS IZS a tyto identifikované hrozby řešit. V této souvislosti obviněný výslovně odkazuje na § 4 odst. 4 ZoKB, dle něhož byl povinen zohlednit požadavky vyplývající z bezpečnostních opatření při výběru dodavatele. Obviněný k tomuto shrnuje, že pokud by nepřistoupil k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, nebyl by schopen dodržet veškeré povinnosti stanovené v ZoKB a nepřiměřeně by zvyšoval rizika případného kybernetického útoku na tento systém.

34.         Obviněný dále tvrdí, že z analýzy rizik, kterou si nechal vypracovat, jsou zřejmá rizika spojená se zadáním veřejné zakázky v zadávacím řízení dle zákona. Pokud by obviněný nezajistil řádné fungování systému HRAS IZS zadáním veřejné zakázky mimo zadávací řízení (opět bez ohledu na změnu okolností podmínek podpory výrobce) byla by ohrožena komunikace složek zajišťujících bezpečnost státu, došlo by k narušení integrity citlivých informací, zvýšení rizika zneužití informací o systému HRAS IZS a hrozeb kybernetického útoku. Obviněný vyvozuje, že v případě výpadku či nefunkčnosti systému v důsledku jeho zastarání nebo absence řádné podpory a servisu ze strany jeho výrobce, tj. společnosti Airbus, by došlo k nežádoucímu ohrožení zájmů České republiky. Tato rizika jsou spojená s povahou a funkcí systému HRAS IZS a s realizací standardního zadávacího řízení. S realizací zadávacího řízení by souviselo riziko možného vyzrazení utajovaných informací, zejména tedy s povinností zadavatele zveřejnění a zpřístupnění zadávací dokumentace s veškerými podrobnostmi o systému HRAS IZS, a to včetně důsledků spojených s následným nakládáním s těmito informacemi ze strany potenciálních dodavatelů. Dle zadavatele by byla riziková již samotná veřejná znalost o realizaci veřejné zakázky, případně rozsahu jejího předmětu u širokého a předem neregulovaného okruhu osob. Takto poskytnuté informace by následně mohly být zneužity k narušení bezpečnostních zájmů České republiky.

35.         Obviněný sděluje svůj postoj, že v tomto případě by nebylo možné ani využít opatření dle § 36 odst. 8 zákona, tedy např. uzavření dohod o mlčenlivosti nebo závazku dodavatele o způsobu nakládání se zadávací dokumentací, jelikož tato opatření nezajišťují omezení nežádoucího rizika ohrožení funkčnosti systému v důsledku poskytnutí těchto informací blíže předem nespecifikovanému okruhu osob, protože i v takovém případě by zadavatel musel utajované informace předložit všem potenciálním dodavatelům, kteří by se zadávacího řízení účastnili a splnili požadovaná opatření, avšak následně by veřejnou zakázku realizoval pouze vítězný dodavatel, přičemž s údaji o systému HRAS IZS by stále disponovali také ostatní dodavatelé, což by bylo v příkrém rozporu s tzv. zásadou „need to know“ uvedenou v § 11 ZOUI, „která spočívá v tom, že utajované informace (tedy také informace, které by nutně musely být součástí zadávací dokumentace veřejné zakázky) mohou být sděleny pouze subjektům, které nezbytně potřebují znalost také informace – tato podmínka by však v případě neúspěšných dodavatelů splněna nebyla.“ V souvislosti s tím, že rizika zveřejnění informací o veřejné zakázce jsou relevantní, obviněný odkazuje rovněž na již uvedené zrušené rozhodnutí Úřadu vydané v řízení sp. zn. S0316/2019/VZ.

36.         Obviněný závěrem svého vyjádření shrnuje, že „nebylo možné v případě Veřejné zakázky přistoupit k realizaci standardního zadávacího řízení, a to zejména s ohledem na výše popsaná rizika, povahu a určení systému HRAS IZS a nemožnost realizace jiného adekvátního řešení, jelikož realizací zadávacího řízení by došlo k ohrožení funkčnosti sytému HRAS IZS a s tím spojeného ohrožení bezpečnostních zájmů České republiky, a to jak v důsledku hrozícího výpadku a nezajištění podpory systému HRAS IZS, tak v důsledku bezpečnostního rizika spojeného s nutností zveřejnit podrobné údaje o systému HRAS IZS a jeho fungování předem nespecifikovanému okruhu neoprávněných osob a zároveň nebylo možné učinit ani přiměřená opatření, která by realizaci zadávacího řízení umožnila, jelikož v ZZVZ není uvedeno žádné efektivní opatření, které by vyloučilo nežádoucí dopady a rizika zadání předmětu Veřejné zakázky ve standardním zadávacím řízení.“

37.         V důsledku uvedených rizik byl obviněný nucen přistoupit k zadání veřejné zakázky postupem mimo zadávací řízení dle výjimky § 29 písm. a) zákona. Změna okolností oznámená společností Airbus, že v případě neuzavření smlouvy na migraci systému na technologii Tetrapol IP bude ukončena podpora systému HRAS IZS, nebyla hlavním důvodem pro naplnění materiálních podmínek aplikace výjimky dle § 29 písm. a) zákona, nýbrž pouze zintenzivnila hrozící bezpečnostní riziko, „respektive nutnost realizace předmětu Veřejné zakázky v co nejkratším čase, a to s přihlédnutím k výše popsaným rizikům spojeným s ohrožením řádné funkce systému HRAS IZS.“ V případě, že by obviněný nepostupoval mimo zadávací řízení, bylo by, s ohledem na stav systému HRAS IZS a nemožnosti realizace jiného adekvátního v čase a ekonomicky realizovatelného řešení, ohroženo řádné fungování a provozuschopnost tohoto systému a s tím spojené závažné ohrožení bezpečnostních zájmů České republiky.

Další průběh řízení o přestupku

38.         Usnesením č. j. ÚOHS-40159/2020/542/VSv ze dne 11. 12. 2020 stanovil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to zaslání sdělení ohledně povahy některých dokumentů z hlediska stupně jejich utajení dle ZOUI, které byly obviněným zaslány Úřadu prostřednictvím systému vládního utajovaného spojení Vega-D a prostřednictvím kurýra. Lhůta k provedení uvedeného úkonu byla na žádost obviněného Úřadem prodloužena usnesením č. j. ÚOHS-40900/2020/541/JVo ze dne 18. 12. 2020.

39.         V reakci na předchozí usnesení k provedení úkonu obviněný zaslal Úřadu své vyjádření ze dne 5. 1. 2020, v němž Úřad informoval o povaze dokumentů, které jsou součástí smluvní dokumentace veřejné zakázky. Obviněný se znovu vyjadřuje i k meritu tohoto řízení, přičemž opakuje své stanovisko z předchozího vyjádření, že skutečnost, že smluvní dokumentace veřejné zakázky obsahuje utajované informace, je pouze dílčím důvodem naplnění podmínek pro aplikaci realizovaného postupu dle § 29 písm. a) zákona, „přičemž hlavním důvodem pro použití tohoto postupu byla nutnost zajištění kontinuity a funkčnosti systému Hromadné radiokomunikační sítě integrovaného záchranného systému a zabránění rizika omezení či dokonce kolapsu komunikace složek integrovaného záchranného sytému.“

40.         Usnesením č. j. ÚOHS-02260/2021/542/VSv ze dne 20. 1. 2021 stanovil Úřad obviněnému lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo obviněnému doručeno téhož dne. Dne 29. 1. 2020 obdržel Úřad vyjádření obviněného, jehož obsahem je toliko sdělení, že obviněný setrvává na svých dříve předložených tvrzeních.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

41.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a skutečností zjištěných v průběhu řízení o přestupku a na základě vlastního zjištění rozhodl, že řízení o přestupku zahájené z moci úřední dne 14. 10. 2020 ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 29 písm. a) zákona, když zadal veřejnou zakázku na základě předmětné výjimky, aniž by k použití této výjimky obviněný splnil podmínky pro její použití, se podle § 257 písm. f) zákona zastavuje, neboť v předmětném řízení o přestupku nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona a dalších právních předpisů

42.         Podle § 2 odst. 1 zákona zadáním veřejné zakázky se pro účely tohoto zákona rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce. Za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovněprávní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle § 7 až 12, § 155, 156, 189 a 190 zákona.

43.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9.

44.         Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se zadávací dokumentací rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.

45.         Podle § 29 písm. a) zákona zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.

46.         Podle § 36 odst. 8 zákona může zadavatel požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení.

47.         Podle § 96 odst. 1 zákona zadavatel uveřejní zadávací dokumentaci s výjimkou formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo od odeslání výzvy k podání žádosti o účast podle § 58 odst. 5 nejméně do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění.

48.         Podle § 96 odst. 2 zákona pokud některou část zadávací dokumentace nelze zpřístupnit podle odstavce 1, z důvodů vymezených v § 211 odst. 3 písm. a), b) a d) nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8, může zadavatel příslušnou část zadávací dokumentace poskytnout jiným vhodným způsobem. V takovém případě zadavatel odešle nebo předá příslušnou část zadávací dokumentace nejpozději do 3 pracovních dnů od doručení žádosti dodavatele o její poskytnutí. Poskytnutí příslušné části zadávací dokumentace může být podmíněno pouze úhradou nákladů podle odstavce 4 nebo v případě postupu podle § 36 odst. 8 přijetím přiměřených opatření k ochraně důvěrné povahy informací.

49.         Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269.

50.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou

51.         Podle § 2 písm. h) zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických komunikacích“) se sítí elektronických komunikací rozumí přenosové systémy, popřípadě spojovací nebo směrovací zařízení a jiné prostředky, včetně prvků sítě, které nejsou aktivní, které umožňují přenos signálů po vedení, rádiovými, optickými nebo jinými elektromagnetickými prostředky, včetně družicových sítí, pevných sítí s komutací okruhů nebo paketů a mobilních zemských sítí, sítí pro rozvod elektrické energie v rozsahu, v jakém jsou používány pro přenos signálů, sítí pro rozhlasové a televizní vysílání a sítí kabelové televize, bez ohledu na druh přenášené informace.

52.         Podle čl. 1 ústavního zákona č. 110/1998 Sb. o bezpečnosti České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ústavní zákon o bezpečnosti“), zajištění svrchovanosti a územní celistvosti České republiky, ochrana jejích demokratických základů a ochrana životů, zdraví a majetkových hodnot je základní povinností státu.

53.         Podle čl. 3 odst. 1 ústavního zákona o bezpečnosti zajišťují bezpečnost České republiky ozbrojené síly, ozbrojené bezpečnostní sbory, záchranné sbory a havarijní služby.

54.         Podle § 2 písm. a) ZOUI se utajovanou informací rozumí informace v jakékoliv podobě zaznamenaná na jakémkoliv nosiči označená v souladu s tímto zákonem, jejíž vyzrazení nebo zneužití může způsobit újmu zájmu České republiky nebo může být pro tento zájem nevýhodné, a která je uvedena v seznamu utajovaných informací (§ 139 ZOUI),

55.         Podle § 4 ZOUI se utajovaná informace klasifikuje stupněm utajení

a)           Přísně tajné, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může způsobit mimořádně vážnou újmu zájmům České republiky,

b)           Tajné, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může způsobit vážnou újmu zájmům České republiky,

c)           Důvěrné, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může způsobit prostou újmu zájmům České republiky,

d)           Vyhrazené, jestliže její vyzrazení neoprávněné osobě nebo zneužití může být nevýhodné pro zájmy České republiky.

56.         Podle § 12 odst. 5 zákona č. 2/1969 Sb. o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České socialistické republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „kompetenční zákon“) Ministerstvo vnitra zajišťuje komunikační sítě pro Policii České republiky, složky integrovaného záchranného systému a územní orgány státní správy a provozuje informační systém pro nakládání s utajovanými informacemi mezi orgány veřejné moci.

57.         Podle § 2 písm. g) zákona č. 240/2000 Sb. o krizovém řízení a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (krizový zákon) (dále jen „krizový zákon“) je kritickou infrastrukturou prvek kritické infrastruktury nebo systém prvků kritické infrastruktury, narušení jehož funkce by mělo závažný dopad na bezpečnost státu, zabezpečení základních životních potřeb obyvatelstva, zdraví osob nebo ekonomiku státu.

58.         Podle § 4 odst. 1 ZoKB se bezpečnostním opatřením rozumí souhrn úkonů, jejichž cílem je zajištění bezpečnosti informací v informačních systémech a dostupnosti a spolehlivosti služeb a sítí elektronických komunikací1 v kybernetickém prostoru.

59.         Podle § 4 odst. 4 ZoKB jsou orgány a osoby uvedené v § 3 písm. c) až f) povinny zohlednit požadavky vyplývající z bezpečnostních opatření při výběru dodavatele pro jejich informační nebo komunikační systém a tyto požadavky zahrnout do smlouvy, kterou s dodavatelem uzavřou. Zohlednění požadavků vyplývajících z bezpečnostních opatření podle věty první v míře nezbytné pro splnění povinností podle tohoto zákona nelze považovat za nezákonné omezení hospodářské soutěže nebo neodůvodněnou překážku hospodářské soutěži.

Shrnutí některých relevantních skutečností

60.         Zadavatel v rámci zadání veřejné zakázky uzavřel rámcovou dohodu s názvem „Rámcová dohoda o realizaci veřejné zakázky Přechodové řešení hromadné radiokomunikační sítě integrovaného záchranného systému mezi technologiemi Tetrapol TDM a 3GPP – část Tetrapol“.

61.         Obsahem rámcové dohody (utajovaný dokument č. j. V1-2/2020-SIK5 ve stupni „Vyhrazené“, včetně jeho příloh až do jejich odpojení) je stanovení rámcových podmínek pro realizaci předmětu plnění a jednotlivých dílčích veřejných zakázek (etap plnění) a postup pro uzavírání jednotlivých prováděcích smluv k těmto plněním, na jejichž základě dojde k přechodu na požadovanou technologii komunikačního protokolu HRASZ IZS, kterou bude zajišťováno fungování tohoto systému pro období do vytvoření cílového řešení mobilní komunikace složek integrovaného záchranného systému. Předmět plnění je v rámcové dohodě vymezen v jejím čl. 6.3, a detailněji popsán zejména v jejích přílohách č. 2, 4 a 5.

62.         Obsahem prováděcí smlouvy (utajovaný dokument č. j. V1-3/2020-SIK5 ve stupni „Vyhrazené“, včetně jeho příloh až do jejich odpojení) a především pak její přílohy č. 1 je specifikace předmětu plnění děleného do jednotlivých etap plnění zahrnující i informace o jednotlivých položkách plnění.

63.         Obsahem podmínek SLA – Komplexní podpora radiokomunikačního systému PEGAS (utajovaný dokument č. j. V1-4/2020-SIK5 ve stupni „Vyhrazené“, včetně jeho příloh až do jejich odpojení) je úprava podmínek poskytování dodávek zboží, provedení prací, služeb a servisu dodavatelem, a to dle čl. 4 podmínek SLA a přílohy č. 2 této smlouvy formou [informace důvěrné povahy].

64.         Rámcová dohoda byla uzavřena na dobu uvedenou v čl. 7.6 rámcové dohody. Doba poskytování podpory dle podmínek SLA se řídí pravidly uvedenými v čl. 18 této smlouvy. Z rodného listu veřejné zakázky (utajovaný dokument č. j. V1-1/2020-SIK5 ve stupni „Vyhrazené“) vyplývá doba, po kterou je plánováno vynakládat na předmět plnění investiční a následně provozní výdaje.

65.         Z dalších zadavatelem poskytnutých podkladů vyplývá, že společnost Airbus, která je zároveň výrobcem technologie Tetrapol, minimálně nejpozději dopisem ze dne 29. 8 2018, obviněného informovala o končící životnosti stávající technologie systému HRAS IZS (někdy též označovaného jako síť „Pegas“). [informace důvěrné povahy]. Dále společnost Airbus ve výše uvedeném dopise zdůrazňuje kritickou situaci ohledně systému PEGAS a jeho podpory a uvádí, že je připravena poskytnout součinnost pro okamžité implementační práce všem zúčastněným stranám.

66.         Dopisem ze dne 21. 8. 2019 informuje obviněného, že vítá rozhodnutí Vlády ČR modernizovat stávající systém migrací na technologii IP [informace důvěrné povahy]. Společnost Airbus zde rovněž vyjadřuje své přesvědčení, že společnost Pramacom má dostatečné know-how a znalosti ke zdárnému dokončení předmětné modernizace.

67.         Dopisem ze dne 9. 9. 2019 společnost Airbus vyjádřila vůči obviněnému své znepokojení kvůli dalšímu zpoždění uzavření smluv na migraci systému PEGAS se společností Pramacom. Společnost Airbus též v tomto dopise sděluje, že nejen její podpora je potřebná pro zajištění další podpory systému i po konci roku 2020, nicméně i zejména znalost stávající konfigurace sítě, kterou disponuje společnost Pramacom, je potřebná pro zajištění správného chodu telekomunikační sítě. Společnost Airbus shledává migraci systému na technologii IP jako jedinou možnost pro zajištění chodu této kritické komunikační infrastruktury pro integrovaný záchranný systém, přičemž zároveň je Česká republika spolu s jedním dalším klientem, jedinými subjekty používajícími technologii Tetrapol, kteří dosud smluvně nezajistili migraci na modernizovanou technologii.

68.         V dopise adresovaném obviněnému ze dne 5. 11. 2019 pak společnost Airbus uvádí, že její zkušenosti s obdobným plněním veřejných zakázek ukazují, že vybudování přechodového řešení technologie Tetrapol [informace důvěrné povahy], aby došlo ke správné a bezpečné migraci dat z technologie Tetrapol TDM na technologii IP. V návaznosti na uvedené pak společnost Airbus zde dále uvedla, že bude nucena ukončit aktuální podporu technologie Tetrapol TDM ke dni 31. 12. 2019, pokud nebude uzavřena smlouva na migraci k technologii IP do konce roku 2019. Společnost Airbus také ve výše uvedeném dopise uvádí, že obviněného a vybraného dodavatele více než 4 roky aktivně upozorňovala ohledně kritické situace, která je spojena se zastaráváním technologie TDM a je tedy nucena setrvat na svém rozhodnutí ukončit aktuální podporu systému ke konci roku 2019.

69.         Z dopisu společnosti Airbus ze dne 16. 1. 2020 zaslaného obviněnému vyplývá, že na žádost obviněného prodlužuje svou podporu technologii TDM o pár týdnů i po konci roku 2019, tedy do konce ledna 2020 s tím, že obviněný musí najít adekvátní cestu, jak podepsat smlouvu s vybraným dodavatelem, která zajistí migraci k technologii IP. [informace důvěrné povahy]. Dále pak společnost Airbus ve v tomto dopise uvedla, že z těchto důvodů ukončí podporu stávajícího systému technologie Tetrapol TDM ke dni 31. 1. 2020, pokud nebude uzavřena smlouva na migraci k technologii IP s vybraným dodavatelem.

Právní posouzení

70.         Úřad zprvu v obecné rovině uvádí, že při výběru dodavatele na poskytnutí služeb, dodávek nebo stavebních prací je veřejný zadavatel vázán pravidly a předepsanými postupy zákona, zejména pak v prvé řadě dle § 2 odst. 3 zákona zadat veřejnou zakázku v některém z taxativně stanovených druhů zadávacích řízení dle tohoto zákona, nejedná-li se o některou ze zákonných výjimek, kdy je zadavatel této povinnosti zproštěn. K tomu je třeba předeslat, že jakákoliv výjimka z povinnosti zadávat veřejné zakázky v hospodářské soutěži musí být vykládána vždy restriktivně, což potvrzují i závěry Soudního dvůr evropské unie (dále jen „SDEU“), kdy například v rozsudku ze dne 2. 10. 2008 ve věci C 157/06, Komise proti Italské republice, tento soud konstatoval, že „podle ustálené judikatury Soudního dvora musí být každá výjimka z pravidel, jimiž má být zajištěna efektivita práv uznaných Smlouvou o ES v oblasti zadávání veřejných zakázek, vykládána restriktivně […], a důkazní břemeno ohledně toho, že výjimečné okolnosti odůvodňující výjimku skutečně existují, nese ten, kdo ji zamýšlí uplatňovat.“

71.         V ustanovení § 29 zákona je zakotven výčet řady různých hypotéz tzv. obecných výjimek, při jejichž splnění zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. Jedna z takových výjimek, a zákonné předpoklady pro její naplnění, je stanovena v ustanovení § 29 písm. a) zákona, z něhož vyplývá, že zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení, pokud by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.

72.         Zadavatel uzavření smluv na veřejnou zakázku mimo zadávací řízení odůvodňuje odkazem právě na výjimku dle § 29 písm. a) zákona. Dále tedy Úřad přistoupil k aplikaci této právní úpravy na skutkové okolnosti právě šetřeného případu. Konkrétně Úřad v šetřené věci musel posoudit, zda obviněný splnil podmínky postupu mimo zadávací řízení vyplývající z ustanovení § 29 písm. a) zákona, rovněž tak i posoudit, zda obviněný podmínky pro použití předmětné výjimky nezapříčinil sám na základě svého předchozího vědomého a zaviněného postupu, tedy zda se obviněný sám v důsledku předchozí nečinnosti při zajištění podpory sítě HRAS IZS dostal do situace, kdy již nebylo možno z časových důvodů na předmět plnění vyplývající z předmětné rámcové dohody provést zadávací řízení. Úřad současně musel rovněž posoudit, zda se obviněný svým jednáním dopustil některého z přestupků dle zákona, v tomto případě pak především konkrétně přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, za jehož spáchání by bylo možné uložit obviněnému pokutu dle zákona.

73.         Úřad uvádí, že podmínky, které odůvodňují postup zadavatele mimo zadávací řízení podle výjimky dle 29 písm. a) zákona, jsou v tomto ustanovení stanoveny následovně:

• provedení zadávacího řízení by ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky
• a současně nelze učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.

K oprávněnosti postupu zadavatele zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení podle této výjimky je tedy nutné, aby došlo kumulativně ke splnění obou těchto podmínek současně. Zároveň Úřad konstatuje, že zadavatel musí také využití výjimky ze zákona v takovém případě řádně odůvodnit. Postup zadavatele založený na existenci nutnosti ochrany důležitých bezpečnostních zájmů státu musí být vždy dostatečně odůvodněn a podložen. Odpovědnost za volbu způsobu zadání veřejné zakázky leží vždy na zadavateli, a jak bylo potvrzeno i v citované rozhodovací praxi SDEU, zadavatele tak v těchto případech tíží důkazní břemeno k prokázání oprávněnosti svého postupu mimo zadávací řízení dle výjimky. Pokud by zadavatel nebyl schopen v řízení před Úřadem svůj postup důvodně obhájit nebo pokud by z jím předložených důvodů vyplývalo, že zadavatel existenci podmínek pro použití předmětné výjimky zapříčinil sám svým předchozím zaviněným jednáním, své povinnosti by obviněný v tomto ohledu nedostál a zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení by bylo nutné považovat za postup rozporný se zákonem.

74.         Vzhledem ke srovnatelným dopadům na možnost existence hospodářské soutěže lze v této souvislosti podpůrně odkázat i na ustálenou judikaturu správních soudů ohledně zákonnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť stejně jako v případě postupu v jednacím řízení bez uveřejnění s jediným účastníkem, v němž je možnost hospodářské soutěže za předpokladu splnění určitých zákonných podmínek v podstatě vyloučena, tak rovněž pro postup zcela mimo zadávací řízení na základě obecné výjimky dle § 29 zákona je nutno prokázat splnění výjimečných podmínek opravňujících zadavatele nezahajovat zadávací řízení, které by jinak možnost existence hospodářské soutěže zaručovalo. Úřad uvádí, že v této souvislosti bylo dovozeno, že postup zadavatele nesmí být zapříčiněn jeho předchozí vlastní činností, resp. pakliže by zadavatel byl s budoucím užitím takového postupu předem srozuměn a zaviněně by tak pro něj vytvořil podmínky, byl by takový postup nezákonný. Konkrétně lze odkázat například na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, v němž jmenovaný soud uvedl, že „[j]ednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento ‚stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.“

75.         V kontextu uvedených východisek Úřad získal na základě šetření vedeného Úřadem před zahájením tohoto správního řízení pod sp. zn. P0120/2020/VZ pochybnosti ohledně zákonnosti postupu objednatele mimo zadávací řízení dle výjimky § 29 písm. a) zákona, neboť ze zjištěného skutkového a právního stavu, především pak ze shromážděných podkladů (viz například v bodě 65. až 69. odůvodnění tohoto usnesení shrnutý obsah dopisů společnosti Airbus) a vzhledem k samotné argumentaci obviněného ohledně klíčových důvodů, proč v tomto případě nezadával předmětnou veřejnou zakázku v zadávacím řízení, kterou předložil ve svých vyjádřeních ze dne 5. 3. 2020 a 14. 4. 2020 týkající se konce deklarované stávající technické podpory systému HRAS IZS a časové náročnosti přípravy zadávacího řízení (viz například bod 28. vyjádření zadavatele ze dne 14. 4. 2020), dle názoru Úřadu vyplývalo podezření, že naplnění podmínek pro postup mimo zadávací řízení dle § 29 písm. a) zákona, tedy stav, že již nebyl časový prostor pro realizaci zadávacího řízení, aniž by nebyly jeho provedením ohroženy základní bezpečnostní zájmy České republiky, byl zapříčiněn předchozím opožděným postupem zadavatele, resp. jeho předchozí nečinností při přípravě modernizace systému HRAS IZS, z čehož důvodu Úřad zahájil z moci úřední zde vedené řízení o přestupku obviněného.

76.         V rámci zde vedeného řízení o přestupku však Úřad musel při posouzení oprávněnosti postupu zadavatele přihlédnout rovněž ke skutečnostem a tvrzením obviněného, které nově uvedl až v jeho stanoviscích doručených Úřadu po zahájení tohoto řízení, tedy zejména ve svém vyjádření ze dne 5. 11. 2020 (viz bod 20. až 37. odůvodnění tohoto usnesení), v němž přistoupil k úpravě jím akcentované argumentace ohledně hlavních důvodů jím zvoleného postupu, když oproti svému předchozímu postoji obviněný nově především tvrdí a dokládá, že v době zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, jakož ani v horizontu dalších několika měsíců až let, vzhledem k hrozbám a rizikům týkajícím se povahy předmětu veřejné zakázky (tj. systému HRAS IZS) neexistovalo žádné jiné řešení či opatření, které by realizaci zadávacího řízení umožňovalo, a to bez ohledu na situaci týkající se změny podmínek poskytování podpory tomuto systému ze strany společnosti Airbus učiněné v prosinci roku 2019, která dle obviněného sice zintenzivnila hrozící rizika, ale nebyla hlavním důvodem pro naplnění podmínek zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení dle výjimky uvedené v § 29 písm. a) zákona. Úřad následně přistoupil, tedy i s přihlédnutím ke zde nastíněné argumentaci obviněného, k posouzení, zda obviněný splnil všechny výše uvedené zákonné podmínky postupu mimo zadávací řízení.

77.         Současně s posouzením splnění veškerých podmínek kladených na zadavatele ohledně oprávněnosti postupu dle § 29 písm. a) zákona, považuje Úřad za nezbytné, aby nejdříve uvedl základní charakteristiku povahy systému HRAS IZS, jehož modernizace primárně představuje předmět veřejné zakázky, tedy ve stručnosti popsal funkcionality a význam, který systém HRAS IZS plní z hlediska bezpečnosti a výkonu působnosti bezpečnostních a záchranných složek v rámci České republiky.

78.         Ze shromážděných podkladů vyplývá, že účelem systému HRAS IZS je zprovoznění a zajištění technického prostředí pro výměnu informací, které složkám integrovaného záchranného systému a dalším uživatelům garantuje bezpečnost, integritu a dostupnost jejich komunikace prostřednictvím neveřejné sítě potřebné pro plnění jejich úkolů. Pro představu rozsahu využití tohoto systému lze uvést, že mezi uživatele tohoto systému HRAS IZS (PEGAS) spadají zejména složky integrovaného záchranného systému (dále jen též „IZS“) a další bezpečnostní a záchranné sbory a organizace, které využívají ke komunikaci prostřednictvím tohoto systému koncová zařízení, [informace důvěrné povahy].

79.         Systém HRAS IZS je provozován v rámci Českým telekomunikačním úřadem přiděleného kmitočtového spektra. Z hlediska svých komponent se skládá zejména z [informace důvěrné povahy] a proto výpadek kteréhokoliv z nich může vážně ovlivnit celkovou provozuschopnost sítě, a tím i dostupnost komunikačních služeb a operabilitu složek, které tento systém využívají, tedy včetně složek IZS. 

80.         Z hlediska právní kvalifikace povahy systému HRASZ IZS je nutno dále uvést, že se jedná o síť elektronických komunikací dle § 2 písm. h) zákona o elektronických komunikacích, která není veřejnou komunikační sítí a slouží jako komunikační síť krizové komunikace složek IZS ve smyslu § 18 zákona č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoIZS“) a § 29 odst. 2 písm. b) vyhlášky Ministerstva vnitra č. 328/2001 Sb., o některých podrobnostech zabezpečení integrovaného záchranného systému, ve znění pozdějších předpisů, přičemž výstavbu a provoz této komunikační sítě řídí dle § 7 odst. 2 písm. d) téhož zákona Ministerstvo vnitra. Uvedené vyplývá rovněž z ustanovení§ 12 odst. 5 kompetenčního zákona, dle něhož „Ministerstvo vnitra zajišťuje komunikační sítě pro Policii České republiky, složky integrovaného záchranného systému a územní orgány státní správy a provozuje informační systém pro nakládání s utajovanými informacemi mezi orgány veřejné moci.“

81.         Systém HRAS IZS byl na základě usnesení vlády č. 390 ze dne 25. 5. 2015 určen jako prvek kritické infrastruktury ve smyslu § 2 písm. g) krizového zákona. Ze zařazení systému HRAS IZS mezi prvky kritické infrastruktury vyplývá, že narušení funkce zmíněného systému by mělo závažný dopad na bezpečnost státu, zabezpečení základních životních potřeb obyvatelstva, zdraví osob nebo ekonomiku státu, jak vyplývá z tohoto zákonného ustanovení. Ministerstvo vnitra jakožto subjekt kritické infrastruktury odpovídá ve smyslu § 29a krizového zákona za ochranu prvku kritické infrastruktury, tedy v tomto případě systému HRAS IZS.

82.         Systém HRAS IZS je rovněž jakožto síť elektronických komunikací součástí kybernetického prostoru ve smyslu § 2 písm. a) ZoKB, na jehož správce se tak vztahují povinnosti zajištění kybernetické bezpečnosti dle ustanovení § 4 a násl. tohoto zákona.

83.         Vzhledem k uvedeným funkcionalitám a účelu, který systém HRAS IZS plní, tedy mimo jiné skutečnosti, že slouží k zajištění krizové komunikace složek IZS, lze z hlediska významu tohoto systému pro zajištění bezpečnosti České republiky odkázat na ustanovení čl. 3 odst. 1 ústavního zákona o bezpečnosti, dle kterého „bezpečnost České republiky zajišťují ozbrojené síly, ozbrojené bezpečnostní sbory, záchranné sbory a havarijní služby,“ tzn. včetně subjektů využívajících předmětný systém HRAS IZS. Funkčnost tohoto systému je pak pro uvedené složky nepostradatelná z hlediska plnění jim svěřených úkolů, kterými se na zajištění bezpečnosti České republiky podílejí. Obecně bezesporu platí, jak je potvrzeno i v dokumentu Bezpečnostní strategie České republiky z roku 2015,[3] že hodnoty a zájmy státu při zajišťování své bezpečnosti jsou založeny na „principu zajištění bezpečnosti jednotlivce, ochrany jeho života, zdraví, svobody, lidské důstojnosti a majetku. K úspěšnému uplatňování tohoto principu je nezbytné zajišťovat bezpečnost státních institucí včetně jejich plné funkčnosti a rozvíjet procesy a nástroje sloužící k posilování bezpečnosti a ochrany obyvatelstva.“

84.         Na základě výše uvedeného lze k povaze systému HRAS IZS uzavřít, že tento systém náleží mezi prvky kritické infrastruktury státu a jeho nikoliv bezproblémová funkčnost, a naopak případné riziko zhoršení jeho funkčnosti či zvýšení zranitelnosti vůči hrozbám narušení integrity přenášených informací by mělo závažný negativní dopad na zajištění ochrany bezpečnostních zájmů České republiky, včetně bezpečnosti životů a zdraví obyvatel, ochrany majetku a fungování státních institucí v rámci celého státu.

85.         Ze shromážděných podkladů dále vyplývá, že stávající systém HRAS IZS ke dni zadání veřejné zakázky fungoval na technologii Tetrapol, na které byl v minulosti vybudován, a jejímž výrobcem je společnost Airbus, která v předchozích letech opakovaně oznámila (jak vyplývá rovněž z obsahu dopisů adresovaných obviněnému, viz body 65. až 69. odůvodnění tohoto usnesení), že z důvodu končící životnosti komponent systému skončí ke dni 31. 12. 2020 s technickou podporu této technologie Tetrapol, resp. ukončí podporu tzv. TDM komponent tohoto systému na území České republiky. Zejména tato končící podpora ze strany výrobce technologie Tetrapol (a zadavatelem, resp. vládou České republiky zjištěná „nemožnost bezprostřední realizace nového cílového řešení v požadovaném čase“) a s tím spojená rizika pak vedla zadavatele k zadání veřejné zakázky, která má dle jeho vyjádření po přechodné období zajistit funkčnost systému HRAS IZS do doby, než zadavatel zajistí přechod fungování systému HRAS IZS na jinou technologii.

86.         Akutní potřeba zadat veřejnou zakázku pak byla nepochybně akcentována, jak zadavatel potvrdil i ve svých vyjádřeních, rovněž stanoviskem společnosti Airbus, které je patrné z jejích dopisů ze dne 5. 11. 2019 a 16. 1. 2020, v nichž byl zadavatel informován, že pokud nebude na předmět veřejné zakázky uzavřena smlouva s vybraným dodavatelem do konce roku 2019, resp. do konce ledna 2020, společnost Airbus bude nucena ukončit pokračování technické podpory stávající technologie již ke dni 31. 12. 2019, resp. 31. 1. 2020. Avšak jak již bylo řečeno dříve, z vyjádření zadavatele doručených Úřadu v průběhu tohoto správního řízení vyplývá, že uvedený časový aspekt sice zintenzivnil hrozící rizika spojená s případným nezadáním veřejné zakázky, avšak nejedná se o hlavní důvody postupu zadavatele mimo zadávací řízení dle předmětné výjimky. Pokud by naopak zadavatel prokazoval splnění zákonných podmínek postupu mimo zadávací řízení dle § 29 písm. a) zákona zejména například odkazem především na časové okolnosti nutnosti urychleného postupu, který by již neumožňoval realizovat zadávací řízení, a to ani v případě zkrácení lhůt uplatněných v zadávacím řízení na zákonem přípustné minimum, či by neposkytoval zadavateli časový prostor ani pro vypracování zadávací dokumentace, dle názoru Úřadu by vzhledem k takové argumentaci zadavatele, kterou by prokazoval splnění zákonných podmínek postupu dle § 29 písm. a) zákona, bylo na místě se dále blíže zabývat předcházejícím jednáním zadavatele, zda nutnost zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení (tak, aby nebyly ohroženy bezpečnostní zájmy České republiky) nebyla zapříčiněna úplně nebo částečně předchozím zaviněným jednáním zadavatele, resp. zda nebyla důsledkem jeho předchozí nečinnosti. Úřad zde však předesílá svůj názor, že obviněný dokázal dostatečně odůvodnit a prokázat oprávněnost svého postupu zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení dle § 29 písm. a) zákona, neboť v průběhu zde vedeného řízení o přestupku uvedl na svou obhajobu důvody a prokázal skutečnosti, ke kterým byl Úřad nucen přihlédnout, a z nichž dle Úřadu vyplývá, že vzhledem k hrozbám a rizikům týkajícím se povahy předmětu veřejné zakázky neexistovalo žádné jiné řešení, které by realizaci zadávacího řízení umožňovalo, nelze tudíž shledat, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když zadal veřejnou zakázku mimo zadávací řízení na základě výjimky zakotvené v § 29 písm. a) zákona, k čemuž Úřad uvádí následující.

87.         Jak již bylo uvedeno výše, jednou z nutných zákonných podmínek pro aplikaci výjimky dle § 29 písm. a) zákona je skutečnost, že by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky.

88.         V tomto ustanovení užitý pojem základních bezpečnostních zájmů České republiky není v zákoně dále blíže definován. Úřad je toho názoru, že tento pojem je tak nutno obsahově vykládat především v návaznosti na již citovaný ústavní zákon o bezpečnosti, přičemž ve smyslu čl. 1 tohoto ústavního zákona je základní povinností státu v oblasti bezpečnosti zajištění svrchovanosti a územní celistvosti České republiky, ochrana jejích demokratických základů a ochrana životů, zdraví a majetkových hodnot. Jak dále vyplývá z čl. 3 téhož ústavního zákona, zajištění bezpečnosti České republiky v tomto smyslu je slovníkem této normy svěřeno ozbrojeným sílám, ozbrojeným bezpečnostním sborům, záchranným sborům a havarijním službám. Z uvedeného lze dovodit, že mezi tyto specializované složky, které mají chránit základní bezpečnostní zájmy České republiky, náleží bezpochyby, kromě jiných, sbor Policie České republiky, Hasičský záchranný sbor České republiky, Zdravotnická záchranná služba a další bezpečnostní a záchranné složky zřizované státem, které spadají mezi uživatele systému HRAS IZS a k plnění jim svěřených úkolů v oblasti bezpečnosti tento systém slouží.

89.         Vzhledem k výše popsanému charakteru a účelu, který tento systém kritické infrastruktury státu plní (viz bod 78. až 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je patrné, že zájem na jeho bezproblémovém fungování představuje základní bezpečnostní zájem České republiky, neboť slouží jako nezbytná komunikační síť bezpečnostních a záchranných složek, které se v České republice podílejí na zajištění ochrany životů a zdraví jednotlivců, jejich bezpečnosti i ochraně majetku, ale i funkčnosti a bezpečnosti státních institucí. Nutno upřesnit, že tato komunikační síť slouží k ochraně základních bezpečnostních zájmů ve výše uvedeném smyslu v každodenní operativní činnosti složek, které ji využívají, rovněž tak ani z ničeho nevyplývá, že by se užitý pojem ochrany základních bezpečnostních zájmů vztahoval (tedy tudíž i možnost aplikace předmětné výjimky) jen toliko na období vyhlášených krizových stavů.

90.         Nezbytné pro posouzení splnění této podmínky postupu dle § 29 písm. a) zákona je vždy i to, zda existovala hrozba (alespoň potenciální, avšak dostatečné intenzity tak, aby převážila zájem na ochraně hospodářské soutěže) pro ochranu takového základního bezpečnostního zájmu České republiky, jejíž eliminace je účelem postupu zadavatele mimo zadávací řízení. V tomto ohledu Úřad musel přihlédnout ke zjištěnému výchozímu skutkovému stavu, ve kterém se obviněný při zadání veřejné zakázky nacházel, a z nějž vyplývaly legitimní důvody, které jej k postupu mimo zadávací řízení vedly. Jak obviněný, dle názoru Úřadu, v průběhu tohoto řízení dostatečně odůvodnil a prokázal, jeho postup mimo zadávací řízení při zadání veřejné zakázky (to znamená při modernizaci stávajícího systému HRAS IZS na novou technologii primárně tak, aby byla zajištěna kontinuita nepřerušené technické podpory všech komponent stávajícího systému HRAS IZS i do budoucna a zajištěna bezpečnost této komunikační sítě, včetně její kybernetické bezpečnosti) odrážel výchozí stav, z nějž vyplývaly jednoznačně identifikovatelné hrozby pro bezproblémovou funkčnost systému HRASZ IZS, který je nepostradatelný pro ochranu základních bezpečnostních zájmů státu, jak bylo dovozeno výše.

91.         Mezi tyto hrozby pro systém HRAS IZS tak bylo nutno zařadit rizika spojená s nevyhnutelným zastaráváním komponent použité technologie Tetrapol, která by v důsledku ztráty technické podpory jejího výrobce, tj. společnosti Airbus, nevyhnutelně dříve či později nastala. Z této příčiny tak reálně hrozilo (bez ohledu na okolnost, zda ke konci ledna roku 2020, nebo až ke konci prosince roku 2020), že operativní činnost složek IZS bude negativně poznamenána (až zcela znemožněna) omezením funkčnosti či výpadky této komunikační sítě, stejně tak ztrátou funkcí tohoto systému z hlediska jeho zabezpečení (včetně zabezpečení vůči kybernetickým hrozbám).

92.         Vzhledem k výše popsané důležitosti a povaze systému HRAS IZS lze považovat již možné zvýšení zranitelnosti tohoto komunikačního systému za riziko takové intenzity, které může důvodně představovat hrozbu pro základní bezpečnostní zájmy České republiky, z čehož vyplývá i specialita a výjimečnost zadavatelem zadané veřejné zakázky, která jej opravňovala k postupu dle § 29 písm. a) zákona, neboť provedení zadávacího řízení, a dodržení s tím souvisejících zákonných povinností by vzhledem k okolnostem tohoto případu představovalo další aspekt ohrožující bezpečnost (zvyšující zranitelnost) systému HRAS IZS. Jak bylo dovozeno, systém HRAS IZS je pro bezpečnostní zájmy České republiky natolik zásadní komunikační síť, že rizika spojená s tím, kdyby veřejná zakázka nebyla realizována, v důsledku čehož by ani neproběhla bezprostředně nutná modernizace systému HRAS IZS tak, aby bylo zajištěno fungování tohoto sytému na technologii technicky podporované jejím výrobcem, které je nenahraditelné pro bezproblémovou funkčnost systému HRAS IZS i do budoucna (například již pro zajištění kontinuity plné funkčnosti této komunikační sítě i v případě budoucího přechodu na řešení založeného na zcela jiné technologii), je nutné považovat za tak zásadní hrozby pro bezpečnostní zájmy České republiky, že i samotné provedení zadávacího řízení, a s tím související nejistota v osobě dodavatele, která by důvodně vedla k naplnění výše uvedených bezpečnostních hrozeb, jelikož případná změna v subjektu dodavatele, který by nedisponoval stávajícími zkušenostmi s touto konkrétní rozsáhlou komunikační sítí a především by nemohl zaručit kontinuitu technické podpory výrobce technologie, na které je stávající (a v dohledné době jediné možné) řešení systému HRAS IZS vystavěno, by ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky. Úřad v tomto ohledu považuje za důležité znovu zdůraznit speciální povahu důležitosti systému HRAS IZS pro esenciální bezpečnostní zájmy státu, kdy na rozdíl od jiných komunikačních a informačních systémů (u nichž lze obecně připustit možnost, že by mohli být jejich uživatelé zatíženi dočasnými funkčními problémy), nelze oprávněně připustit bezpečnostní riziko, ani jeho potencionalitu, související s jakýmkoliv, byť dočasným, případným zhoršením či omezením funkčnosti tohoto systému HRAS IZS.

93.         Jak již bylo uvedeno, postup zadavatele odrážel výchozí skutkový stav, kdy byl na základě usnesení vlády České republiky č. 446 ze dne 17. 6. 2019 schválen k zajištění bezpečnosti systému HRAS IZS způsob zajištění komunikace složek integrovaného záchranného systému obecně zejména spočívající v modernizaci, zvýšení odolnosti a kybernetické bezpečnosti stávajícího systému HRAS IZS fungujícího na bázi technologie Tetrapol. V této souvislosti Úřad uvádí, že z obdržených podkladů vyplývá, že při přípravě strategie a volbě koncepčního řešení zajištění provozu komunikační sítě byly mimo jiné zohledněny i připomínky dalších relevantních subjektů, kdy např. ze strany Českého telekomunikačního úřadu nebylo v požadovaném čase možné realizovat aukci na kmitočtová pásma [informace důvěrné povahy], což by byl předpoklad pro případné zajištění provozu komunikační sítě na základě jiného řešení, resp. jiné technologie, a současně ani nebyl možný přechod na jiné řešení v kmitočtovém pásmu [informace důvěrné povahy] z důvodu nedostatečné standardizace pro účely komunikační sítě IZS. Je tedy zřejmé, že řešení založené na modernizaci stávajícího systému HRAZ IZS bylo determinováno významnými okolnostmi mimo sféru obviněného, což ve výsledku významně limitovalo jeho možnosti z hlediska případného otevírání soutěže na daný předmět plnění přezkoumávané veřejné zakázky.  Úřad má za to, že ve správním řízení bylo prokázáno v míře bez důvodných pochybností, že předmět plnění veřejné zakázky byl způsobilý potřebným a nezbytným způsobem schopen realizovat toliko jediný dodavatel, kterému byla veřejná zakázka následně skutečně zadána, neboť pouze tento dodavatel reálně mohl zajistit od prvního dne plnění veřejné zakázky nezbytnou bezproblémovou funkční kontinuitu stávajícího systému v dosavadním rozsahu, a to takovým způsobem, aby byla zcela eliminována (vzhledem k základním bezpečnostním zájmům státu, které se s fungováním této komunikační sítě pojí) jakákoliv rizika a hrozby bezprostředního omezení nebo v krajním případě až nefunkčnosti komunikační sítě HRAS IZS jako celku nebo i jejích dílčích částí, které by v souvislosti s realizací plnění veřejné zakázky ze strany jakéhokoliv jiného dodavatele mohly nastat, resp. by se tak skutečně i v důvodné míře pravděpodobnosti stalo. Realizace cílového stavu předmětu plnění veřejné zakázky (tedy například rovněž udržení a posílení bezpečnosti systému vůči kybernetickým hrozbám) by bez pokračování technické podpory výrobce technologie, tj. společnosti Airbus, na které je předmětný systém vybudován, nebylo možné jinou cestou dosáhnout. V tomto ohledu zadavatel při zadání veřejné zakázky podloženě vycházel i z informací poskytnutých výrobcem technologie (společností Airbus), přičemž například z jejího dopisu ze dne 9. 9. 2019 je jednoznačně patrné stanovisko této společnosti, že pro zajištění pokračování technické podpory (tedy nezbytného předpokladu realizace veřejné zakázky) a pro zajištění správného chodu telekomunikační sítě, je klíčová nejen technická podpora společnosti Airbus jakožto technologického výrobce, ale stejně tak minimálně ve stejné míře konkrétní znalost stávající konfigurace předmětné komunikační sítě, kterou disponuje jediný dodavatel, a to společnost Pramacom. Z okolnosti existence jediného konkrétního subjektu, který by mohl řádně splnit předmět plnění veřejné zakázky, pak z podstaty věci i vyplývá závěr, že nebylo možné učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo. Úřad považuje za nutné znovu zdůraznit, že v tomto konkrétním případě zde učiněné závěry činí zejména s ohledem na předmět plnění této veřejné zakázky, neboť vzhledem k povaze systému HRAS IZS se jedná o specifickou veřejnou zakázku z hlediska bezpečnostních zájmů státu, přičemž oprávněný zájem na zajištění funkčnosti a bezpečnosti této komunikační sítě nesnese žádnou míru rizika, že vybraný dodavatel nebude schopen plnění veřejné zakázky řádně zajistit od prvního dne plnění.

94.         Úřad musí v tomto kontextu konstatovat, že obviněný uvedl v průběhu správního řízení na obranu svého postupu relevantní důvody a prokázal, že nebylo možné učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo, tedy že byla splněna i druhá podmínka postupu zadavatele dle § 29 písm. a) zákona.

95.         Nad rámec uvedeného Úřad doplňuje, že zadavatel za účelem prokázání splnění podmínek postupu mimo zadávací řízení dle § 29 písm. a) zákona rovněž tvrdí nemožnost provedení zadávacího řízení z důvodu možného vyzrazení utajovaných informací v důsledku realizace takového řízení, přičemž v tomto případě shledává možná v úvahu přicházející opatření k ochraně důvěrné povahy těchto informací jako nedostatečná. Úřad k této argumentaci zadavatele uvádí, že rovněž aspekt potřeby ochrany utajovaných informací může představovat významnou okolnost pro závěr o nemožnosti provedení zadávacího řízení, nicméně z pohledu Úřadu zadavatel v tomto případě ke své úvaze stran nezbytnosti ochrany utajovaných informací již nepředložil podklady, na jejichž základě by bylo možné bez dalšího jednoznačně shledat tento důvod pro aplikaci § 29 písm. a) zákona jako dostatečně prokázaný. Ovšem s ohledem na výše učiněné závěry, že v šetřeném případě by provedení zadávacího řízení ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů státu, neboť jiným způsobem než mimo zadávací řízení nebylo možné zcela eliminovat rizika omezení funkčnosti a bezpečnosti této komunikační sítě, se Úřad dále podrobněji nezabýval posouzením dalších možných důvodů, z kterých by splnění podmínek aplikace výjimky dle § 29 písm. a) zákona bylo možné vyvozovat (tedy ani okolností ochrany utajovaných informací ani časovými okolnostmi postupu zadavatele a s tím spojenou otázkou, zda případnou časovou tíseň nezapříčinil svým předcházejícím jednáním sám zadavatel), neboť dle Úřadu jsou již prokázány zákonné důvody pro oprávněnost postupu dle výjimky zakotvené v § 29 písm. a) zákona a posouzení dalších důvodů pro takový postup by tedy ničeho neměnilo na skutečnosti, že zadavatel byl oprávněn zadat veřejnou zakázku mimo zadávací řízení na základě výjimky uvedené v § 29 písm. a) zákona, z čehož důvodu ani nelze shledat, že by se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

96.         S ohledem na výše uvedené tak lze konstatovat, že byly splněny podmínky postupu zadavatele mimo zadávací řízení dle § 29 písm. a) zákona, že provedení zadávacího řízení by ohrozilo ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky a současně nebylo možné učinit takové opatření, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo, a nemohlo proto ani dojít k nedodržení tohoto pravidla stanoveného zákonem, které by vedlo k naplnění znaků skutkové podstaty přestupku tak, jak byl vymezen v oznámení o zahájení řízení o přestupku.

97.         Nad rámec uvedeného Úřad považuje za vhodné uvést, že v rámci šetření zákonnosti postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky nepřehlédl, že část předmětu plnění rámcové dohody je vymezena smluvním ujednáním obecné povahy, které lze považovat za sjednání opce, kdy na základě takto uzavřené opce automaticky nedochází k plnění, ani není určitě specifikováno předmětné plnění, nelze tak v tuto chvíli považovat za dané, jaké konkrétní plnění bude zadavatelem na základě této části rámcové dohody poptáváno. Z pohledu zákonnosti postupu zadavatele bude proto v případě takto pořizovaných konkrétních plnění nezbytné zvážit, jaký postup by měl zadavatel zvolit pro zajištění poptávaného plnění, resp. ověřit, zda poptávaný předmět plnění např. taktéž splňuje podmínky pro postup na základě výjimky, případně zda je poptávaný předmět plnění skutečně objektivně neoddělitelný (viz § 32 odst. 4 zákona) od části předmětu plnění, na které se vztahuje výjimka dle § 29 písm. a) zákona, či nikoliv.

98.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že v řízení o přestupku zahájeného z moci úřední dne 14. 10. 2020 ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 29 písm. a) zákona, když zadal veřejnou zakázku na základě předmětné výjimky, aniž by k použití této výjimky obviněný splnil podmínky pro její použití, nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 268 citovaného zákona, proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy