číslo jednací: 14590/2021/161/EDo
spisová značka: R0059/2021/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0059/2021/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-14590/2021/161/EDo

Brno 17.05.2021

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 3. 2021 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 3. 2021 a podaném navrhovatelem -

• Steiner, s.r.o., IČO 26488931, se sídlem Jevanská 2423/10, 100 00 Praha 10,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0434/2020/VZ, č. j. ÚOHS-08426/2021/500/AIv ze dne 8. 3. 2021, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 15. 10. 2020 na návrh z téhož dne výše označeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, příspěvková organizace, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10,

při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka IS DASUV II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 6. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 6. 2020 pod ev. č. Z2020-022167, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 7. 2020, 13. 7. 2020 a 6. 8. 2020 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 125-305841, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 7. 2020, 14. 7. 2020 a 7. 8. 2020,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0434/2020/VZ, č. j. ÚOHS-08426/2021/500/AIv ze dne 8. 3. 2021

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 15. 10. 2020 návrh z téhož dne navrhovatele – Steiner, s.r.o., IČO 26488931, se sídlem Jevanská 2423/10, 100 00 Praha 10, (dále jen „navrhovatel“) – kterým bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0434/2020/VZ o přezkumu úkonů zadavatele – Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, příspěvková organizace, IČO 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky  „Dodávka IS DASUV II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 6. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 6. 2020 pod ev. č. Z2020-022167, ve znění oprav uveřejněných dne 7. 7. 2020, 13. 7. 2020 a 6. 8. 2020 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 1. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 125-305841, ve znění oprav uveřejněných dne 6. 7. 2020, 14. 7. 2020 a 7. 8. 2020, (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodě 1.1. zadávací dokumentace je uvedeno, že „[p]ředmětem zakázky je dodávka programového vybavení, které zajistí rozvoj stávajících informačních technologií popáleninových center, tedy FNKV, FN Brno a FN Ostrava i poskytovatelů odborné přednemocniční neodkladné péče. V rámci veřejné zakázky bude pořízen a pro účely popáleninových center naimplementován nový informační systém, jehož smyslem je pořizování a sdílení obrazových a dalších dat mezi zdravotnickou záchrannou službou (dále jen „ZS“), popáleninovými centry a případně i ostatními zdravotnickými zařízeními (dále také „IS DASUV“). (…) IS DASUV bude zajišťovat minimálně funkcionality předávání pořízených obrazových dat, sdílení zejm. obrazových dat, předávání informací v rámci konzultací nad pořízenými daty a možnost ukládání a/nebo archivace dat (…). Podrobné požadavky zadavatele na předmět plnění jsou uvedeny v obchodních podmínkách (závazném návrhu Smlouvy o dodávce a implementaci IS DASUV a Smlouvy o poskytování servisních služeb a služeb rozvoje IS DASUV) a Technické specifikaci, které tvoří nedílnou součást zadávací dokumentace“.

3.             Z bodu 2. zadávací dokumentace vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 35 736 344 Kč bez DPH, přičemž tato předpokládaná hodnota veřejné zakázky je zároveň maximální přípustnou nabídkovou cenou.

4.             Zadavatel dne 11. 9. 2020 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“). Rozhodnutí o vyloučení bylo zadavatelem odesláno dne 14. 9. 2020 a téhož dne bylo doručeno navrhovateli.

5.             Dne 24. 9. 2020 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele z téhož dne, jimiž navrhovatel brojí proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení (dále jen „námitky“).

6.             Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 7. 10. 2020 doručeným téhož dne navrhovateli (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách neztotožnil, podal dne 15. 10. 2020 k Úřadu návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Dne 8. 3. 2021 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0434/2020/VZ, č. j. ÚOHS-08426/2021/500/AIv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

9.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že pokud navrhovatel ve své prezentaci přiložené k nabídce demonstroval schopnost svého řešení načíst text ze šablony odpovídající evropskému průkazu zdravotního pojištění, mohl tím zároveň demonstrovat i schopnost načíst text obecně. Pokud by následně v průběhu fyzické prezentace dokázal tuto schopnost demonstrovat i na jiném textu, což bylo dle Úřadu nezbytné, protože funkcionalita „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“ se neomezovala jen na předem danou strukturu textu, nebyl by ve vztahu k tomuto požadavku dán důvod pro jeho vyloučení. Pokud toho však schopen nebyl, nelze než uzavřít, že předmětný kvalifikační předpoklad neprokázal. Na tomto místě pak Úřad dodal, že fyzickou prezentaci, pokud jde o sporné požadavky týkající se načtení textu, jednoznačně hodnotí jako ověřování vlastností předváděného vzorku a zároveň objasňování údajů předložených, resp. uvedených v nabídce navrhovatele dle § 46 odst. 1 zákona, nikoliv jako doplňování nabídky samotné. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel z povahy věci nemůže mít přesnou představu o tom, v jaké míře podrobnosti obdrží prezentace přiložené k nabídkám, požaduje předvedení funkčního vzorku na fyzické prezentaci. Jinými slovy řečeno, pokud by navrhovatel svoji schopnost načtení libovolného textu (tj. nikoli pouze textu s dopředu danou strukturou) při fyzické demonstraci skutečně předvedl, nejednalo by se v tomto případě o nepřípustné doplnění či změnu nabídky, ale pouze o objasnění něčeho, co v ní už bylo obsaženo.

10.         Úřad dále uvedl, že pokud zadavatel požaduje předvedení pořízení fotodokumentace obličeje se simulovaným zraněním, následné vyhledání obličeje a jeho rozmazání na pořízené fotografii, přičemž se mu v prezentaci navrhovatele přiložené k nabídce dostane pouze prezentace rozmazání výřezu části fotografie ve tvaru obdélníku v místě, kde se nachází obličej figuranta bez viditelně simulovaného zranění a (nikoli nepatrná) část okolí jeho hlavy, a v rámci fyzické prezentace funkčního vzorku navrhovatel nejprve prezentuje  postup pořizování fotodokumentace simulovaného zranění v obličeji tak, že prezentuje pořízení fotodokumentace počítačové myši a blíže neidentifikovaného ovladače elektronického zařízení a následně (v jiné části fyzické prezentace) pak navrhovatel demonstruje pořízení fotografie obličeje na členovi komise, přičemž i v tomto případě předvede rozmazání výřezu části fotografie ve tvaru obdélníku v místě, kde se nachází obličej člena komise, jakož i jeho bezprostřední okolí, tak Úřadu nezbývá než konstatovat, že navrhovatel předmětnou zadávací podmínku nesplnil.

11.         Úřad rovněž konstatoval, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele obsahuje relevantní důvody, pro které zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučil, přičemž odůvodnění bylo dostatečně konkrétní a srozumitelné, v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona a dále, že obsahuje všechny zákonné náležitosti zákonem kladené na toto právní jednání (resp. úkon). O skutečnosti, že předmětné rozhodnutí o vyloučení obsahuje relevantní důvody vyloučení a bylo dostatečně odůvodněno, svědčí i fakt, že navrhovatel byl schopen na jeho základě zformulovat obsáhlé, na informace bohaté a řádně odůvodněné námitky, ve kterých kvalifikovaně polemizoval  s faktickými i právními závěry zadavatele uvedenými v napadeném rozhodnutí.

III.           Námitky rozkladu

12.         Dne 19. 3. 2021 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele ze dne 18. 3. 2021. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 8. 3. 2021. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

13.         Navrhovatel trvá na tom, že rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení je nepřezkoumatelné z toho důvodu, že neobsahuje přesný popis toho, na základě čeho zadavatel dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele nesplňuje požadavky zadavatele. V rozhodnutí o vyloučení je pouze uvedeno, že nabídka požadavky nesplňuje. Takové odůvodnění nelze dle názoru navrhovatele považovat za dostatečné.

14.         Navrhovatel uvádí, že nikde v zadávací dokumentaci není obsaženo upřesnění, co má být předlohou pro načtení TEXTU dle odst. 3.4. bodu 2 přílohy č. 7 zadávací dokumentace. Jediný doplňující údaj k načtení textu je dle navrhovatele v odst. 3.6. bodu 2 písm. a) přílohy č. 7 zadávací dokumentace, který zní „Dodavatel načte z aplikace za pomocí OCR text ze šablony odpovídající evropskému průkazu zdravotnímu pojištění“. Navrhovatel proto trvá na tom, že si požadavky zadávací dokumentace vyložil správně, neboť dle něj uvedená ustanovení zadávací dokumentace obsahují požadavky týkající se jednoho prototypu a navzájem na sebe navazují. Proto si navrhovatel vyložil požadavek odst. 3.4. bodu 2 přílohy č. 7 zadávací dokumentace tak, že tento požadavek je doplněn požadavkem uvedeným v odst. 3.6. bodu 2 písm. a) přílohy č. 7 zadávací dokumentace. Navrhovatel vytvořil prototyp tak, aby načetl za pomocí OCR text z evropského průkazu zdravotního pojištění. Nelze mu tak přičítat k tíži, pokud chtěl zadavatel textem obsaženým v zadávací dokumentaci vyjádřit jiné požadavky, které byly zadavatelem navrhovateli předestřeny až v rozhodnutí o vyloučení potažmo v rozhodnutí o námitkách.

15.         Navrhovatel má dále za to, že argumentace Úřadu, který dal za pravdu zadavateli, je účelová, neboť navrhovatel splnil požadavek rozmazání obličeje, jehož účelem mělo být skrytí identity pacienta. Po rozmazání části fotografie prototypem navrhovatele nebude možné pacienta dle jeho hlavy identifikovat. Je dle něj zjevné, že jak zadavatel, tak Úřad vykládají odst. 3.4. bod 3 přílohy č. 7 zadávací dokumentace účelově a bez opory ve znění zadávací dokumentace, neboť z ní není možné dovodit, jak velká část fotografie má být rozmazána. Navrhovatel zdůrazňuje, že k rozmazání obličeje jeho prototypem došlo.

16.         Navrhovatel opakuje své mínění, že pokud vzniká pochybnost o významu ustanovení zadávací dokumentace či je ustanovení zadávací dokumentace možné vyložit více způsoby, nelze takovou závadu klást k jeho tíži.

17.         Navrhovatel se domnívá, že napadené rozhodnutí nemá žádnou oporu v provedených důkazech a Úřad na základě skutkového stavu došel k nesprávnému závěru.

Závěr rozkladu

18.         Navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele zrušuje.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

19.         Dne 29. 3. 2021 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele z téhož dne, v němž se plně ztotožňuje s napadeným rozhodnutím a je i nadále přesvědčen, že k vyloučení navrhovatele přistoupil zcela po právu.

20.         Zadavatel má za to, že zadání obou testovacích scénářů (tj. testovací scénář 3.4. „Představení práce s Vision technologiemi na mobilních zařízeních“ a testovací scénář 3.6. „Předvedení jednoduché aplikace pro pořízení obrazové dokumentace“) je natolik jednoznačné, že nebylo zapotřebí je nijak upřesňovat, a že navrhovatel spojuje tyto dva scénáře pouze účelově ve snaze prokázat splnění předmětného požadavku zadavatele i ve chvíli, kdy tento požadavek prokazatelně při prezentaci funkčního vzorku splněn nebyl. Navrhovatelem prezentovaný vzorek totiž nedokázal načíst jiný text než pevně strukturovaný text načítaný z předlohy průkazu evropského zdravotního pojištění.

21.         Zadavatel má dále za to, že zadání testovacího scénáře spočívajícího v požadavku na „rozmazání obličeje“ je natolik jednoznačné, že nebylo zapotřebí jej v zadávací dokumentaci upřesňovat, že má být rozmazán „jen a pouze obličej“. Dle zadavatele je pojem obličej natolik jednoznačný, že jeho další upřesnění není nutné, a tedy ani tento předmětný požadavek při prezentaci funkčního vzorku splněn nebyl, protože navrhovatelem prezentovaný funkční vzorek rozmazal nejen obličej, ale také značnou část okolí hlavy figuranta.

22.         Zadavatel je přesvědčen, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele obsahuje relevantní důvody, které k vyloučení navrhovatele vedly a je tak dostatečně konkrétní a srozumitelné, a tedy i v souladu se zákonem.

IV.          Řízení o rozkladu

23.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25.         Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

26.         K obecné námitce navrhovatele shrnuté v závěru jeho rozkladu, že napadené rozhodnutí nemá žádnou oporu v provedených důkazech, že jím na základě skutkového stavu došel Úřad k nesprávnému závěru, konstatuji, že s ní nesouhlasím.

27.         V tomto smyslu lze odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016: „Má-li být soudní rozhodnutí přezkoumatelné, musí z něj být zřejmé, jaký skutkový stav vzal správní soud za rozhodný a jak uvážil o pro věc podstatných skutečnostech, resp. jakým způsobem postupoval při posuzování těchto skutečností. Uvedené musí nalézt svůj odraz v odůvodnění dotčeného rozhodnutí. Je tomu tak proto, že jen prostřednictvím odůvodnění lze dovodit, z jakého skutkového stavu správní soud vyšel a jak o něm uvážil.“ Citované soudní závěry jsou plně aplikovatelné i na napadené rozhodnutí, které shledávám z hlediska skutkových zjištění i jejich právního posouzení plně přezkoumatelným. Je totiž postaveno na zákonných ustanoveních, obsahuje důkazy pro podporu tvrzených skutečností a úvahy Úřadu v něm obsažené jsou zcela zřejmé, logické a konzistentní. Úřad zjistil stav věci dostatečně a nad jakékoli důvodné pochybnosti, aby mohl učinit kvalifikované závěry o zákonnosti postupu zadavatele.

28.         Je třeba zdůraznit, že Úřad nad rámec běžných úkonů spočívajících zejména v přezkumu zadávací dokumentace a vyjádření účastníků řízení v písemné podobě uskutečnil navíc dne 5. 1. 2021 neveřejné ústní jednání za účelem provedení důkazu zhlédnutím videozáznamu z prezentace funkčního vzorku navrhovatele za účasti zástupců jak navrhovatele, tak zadavatele, které bylo Úřadem podrobně zdokumentováno v protokolu z neveřejného ústního jednání ze dne 5. 1. 2021 (dále jako „protokol z ústního jednání“), jehož obsah potom Úřad reflektoval ve svých závěrech. Úřad tak zcela autenticky ověřil, že funkční vzorek navrhovatele v předmětných aspektech nesplňuje požadavky zadavatele. Takto nabytá skutková zjištění pak našla svůj odraz v právním posouzení tvrzení účastníků řízení v napadeném rozhodnutí s tím, že se Úřad přiklonil na stranu zadavatele, přičemž argumentům navrhovatele (i s ohledem na provedení důkazu – videozáznamu z prezentace funkčního vzorku – na neveřejném ústním jednání) nemohl dát za pravdu. S takovým postupem Úřadu se plně ztotožňuji a shledávám jej dostatečně precizním. Dodávám zároveň, že námitky rozkladu navrhovatele nepřinášejí oproti návrhu žádnou novou argumentaci a opakují skutečnosti, se kterými se dle mého soudu již dostatečně vypořádal Úřad právě v napadeném rozhodnutí.

K námitce nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení

29.         K námitce navrhovatele, že rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení je nepřezkoumatelné z toho důvodu, že neobsahuje přesný popis toho, na základě čeho zadavatel dospěl k závěru, že nabídka navrhovatele nesplňuje požadavky zadavatele, uvádím, že s ní nesouhlasím. Právě touto námitkou se zabýval Úřad v napadeném rozhodnutí, v jehož bodě 71 podrobně bodově ocitoval, co bylo obsahem rozhodnutí o vyloučení. Již z tohoto citovaného bodu je zřejmé, že zadavatel vyloučení navrhovatele odůvodnil dostatečně.

30.         Na bod 71 napadeného rozhodnutí potom navázal Úřad s podrobnějším odůvodněním v bodech 111 a 112 napadeného rozhodnutí, v němž přesvědčivě vyvrátil námitku navrhovatele tvrdící nepřezkoumatelnost rozhodnutí o vyloučení. Úřad zde autoritativně osvědčil, že rozhodnutí o vyloučení je dostatečně konkrétní a srozumitelné, v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek dle § 6 zákona a dále, že obsahuje všechny náležitosti, které zákon klade na rozhodnutí o vyloučení. V neposlední řadě Úřad rovněž vyzdvihl, že o skutečnosti, že předmětné rozhodnutí o vyloučení obsahuje relevantní důvody vyloučení a bylo dostatečně odůvodněno, svědčí i fakt, že navrhovatel byl schopen na jeho základě zformulovat obsáhlé, na informace bohaté a řádně odůvodněné námitky, ve kterých kvalifikovaně polemizoval  s faktickými i právními závěry zadavatele uvedenými v napadeném rozhodnutí. Tento přístup odpovídá obecnému názoru, že rozhodnutí je přezkoumatelné (a tedy i dostatečně odůvodněné), pokud s ním lze vést řádnou polemiku (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 7. 2020, č. j. 29 Af 31/2019-85, kde je v bodě 22 uvedeno: „… Nadto krajský soud uvádí, že žalobce v podané žalobě s argumenty předsedy ÚOHS, resp. žalovaného věcně polemizuje; je tak zřejmé, že jejich úvahám porozuměl.“).

31.         Lze tak uzavřít, že samotný obsah rozhodnutí o vyloučení, s nímž se vypořádal Úřad ve zmiňovaných bodech napadeného rozhodnutí, vyvrací námitku navrhovatele, že „v rozhodnutí o vyloučení je pouze uvedeno, že nabídka požadavky nesplňuje“, kterou kvalifikuji jako nepravdivou a neopodstatněnou. Závěr, že rozhodnutí o vyloučení je dostatečně odůvodněno, tak obstojí i ve světle rozkladové argumentace.

K námitce proti vyloučení navrhovatele z důvodu nepředvedení funkcionality „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“

32.         Co se týče námitky navrhovatele, že mu nelze přičítat k tíži, když si vyložil požadavek odst. 3.4. bodu 2 přílohy č. 7 zadávací dokumentace v souvztažnosti s požadavkem uvedeným v odst. 3.6. bodu 2 písm. a) přílohy č. 7 zadávací dokumentace, a tedy vytvořil prototyp tak, aby načetl za pomocí OCR text z evropského průkazu zdravotního pojištění, předesílám, že ji neshledávám případnou. Nemohu totiž souhlasit se splněním tohoto technického kvalifikačního požadavku navrhovatelem, když je zřejmé, že jeho prototyp je schopen načíst text pouze z evropského průkazu zdravotního pojištění, avšak text z  jiného zdroje již nikoli. Ztotožňuji se tak s vyvrácením této námitky navrhovatele, které provedl zevrubně Úřad v bodech 87 až 100 napadeného rozhodnutí.

33.         Shrnuji, že zadavatel v čl. 3.4. přílohy č. 7 zadávací dokumentace požadoval v rámci testovacího scénáře nazvaného „Představení práce s Vision technologiemi na mobilních zařízeních“ „předvedení načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR).“ Dle testovacího scénáře nazvaného „Předvedení jednoduché aplikace pro pořízení obrazové dokumentace“ uvedeného v článku 3.6. přílohy č. 7 zadávací dokumentace pak zadavatel v odstavci 2 požadoval, aby dodavatel připravil aplikaci pro mobilní zařízení, která „bude poskytovat následující funkčnost: Dodavatel načte z aplikace za pomocí OCR text ze šablony odpovídající evropskému průkazu zdravotnímu pojištění“.

34.         Úřad v bodě 92 napadeného rozhodnutí přihlédl k systematice uspořádání přílohy č. 7 zadávací dokumentace, která představuje požadavky na předvedení testovacích scénářů, tedy zadávací podmínky upravené v odlišných testovacích scénářích (tj. testovací scénář 3.4. „Představení práce s Vision technologiemi na mobilních zařízeních“ a testovací scénář 3.6. „Předvedení jednoduché aplikace pro pořízení obrazové dokumentace“), jakož i k odlišnému znění samotných zadávacích podmínek [v prvém případě požadavek na předvedení „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“ a v druhém případě požadavek na předvedení „načtení textu ze šablony odpovídající evropskému průkazu zdravotnímu pojištění“ (z aplikace za pomocí OCR)],  přičemž neshledal pochybnost, že by se nemělo jednat o dva testovací scénáře s odlišným zněním. Ztotožňuji se s názorem Úřadu, že ze zadávací dokumentace nijak nevyplývá, že by jednotlivé testovací scénáře měly být na sobě jakkoli závislé, resp. že by testovací scénář 3.6. doplňoval či upřesňoval testovací scénář 3.4. Každým z těchto testovacích scénářů zadavatel sleduje ověření jiných cílů, což je patrné z jejich názvu a popisu. Testovací scénáře na sebe navzájem nijak neodkazují ani není z žádného údaje obsaženého v zadávací dokumentaci možné dovodit, že by blíže nedefinovaný pojem „TEXT dle předlohy“ obsažený v testovacím scénáři 3.4. měl být pokládán výlučně za „text ze šablony odpovídající evropskému průkazu zdravotnímu pojištění“ dle testovacího scénáře 3.6., jak dovozuje navrhovatel.

35.         Na druhou stranu, pokud navrhovatel prokazoval splnění testovacího scénáře 3.4. „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“ načtením textu z evropského průkazu zdravotního pojištění, tak v zásadě nepochybil, jak podotkl Úřad v bodě 93 napadeného rozhodnutí. Nicméně splnění testovacího scénáře 3.4. se nemohlo omezit pouze na načtení textu z evropského průkazu zdravotního pojištění dle testovacího scénáře 3.6. s tím, že žádný jiný text již načíst nezvládne. Navrhovatel si požadavek zadavatele dle čl. 3.4. přílohy č. 7 zadávací dokumentace neodůvodněně vyložil příliš omezujícím způsobem. Aby Úřad právě naplnění čl. 3.4. navrhovatelem posoudil a ověřil ohledně této skutečnosti kontradiktorní tvrzení navrhovatele a zadavatele, nařídil neveřejné ústní jednání za účelem provedení důkazu zhlédnutím videozáznamu pořízeného zadavatelem dne 3. 9. 2020 na prezentaci funkčního vzorku plnění nabízeného navrhovatelem, které proběhlo dne 5. 1. 2021 v sídle Úřadu (viz i bod 28 tohoto rozhodnutí).

36.         V bodech 96 a 97 napadeného rozhodnutí potom Úřad v návaznosti na prezentaci prototypu navrhovatelem na neveřejném ústním jednání ověřil (z videozáznamu prezentace), že prezentovaný vzorek navrhovatele nebyl schopen načíst jiný text, než je text na evropském průkazu zdravotního pojištění (tedy text ze šablony). Ztotožňuji se proto s Úřadem, že zadavatel tímto požadavkem předneseným na fyzické prezentaci vzorku ověřil, že navrhovatel neprokázal kritérium technické kvalifikace spočívající v předvedení funkcionality „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“ uvedené v testovacím scénáři 3.4., a navrhovatel byl tak po právu zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení.

37.         K výše řečenému odkazuji rovněž na body 98 a 99 napadeného rozhodnutí, ve kterých Úřad dále vysvětluje, proč nelze přijmout navrhovatelovu argumentaci, že vytvořil prototyp tak, aby načetl za pomocí OCR text z evropského průkazu zdravotního pojištění, že požadavek zadavatele dle odst. 3.4. bodu 2 přílohy č. 7 zadávací dokumentace pochopil tak, že tento požadavek je doplněn požadavkem uvedeným v odst. 3.6. bodu 2 písm. a) přílohy č. 7 zadávací dokumentace. Jestliže totiž zadavatel požadoval v odst. 3.4. bodu 2 přílohy č. 7 zadávací dokumentace „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“ a nikterak přitom neodkazoval na samostatný odst. 3.6. bodu 2 písm. a) přílohy č. 7 zadávací dokumentace požadující načtení textu „ze šablony odpovídající evropskému průkazu zdravotnímu pojištění“, neshledávám žádné opodstatnění tyto dva rozdílné a relativně samostatné požadavky směšovat či požadavek z bodu 3.4. zužovat pouze na naplnění požadavku z bodu 3.6., jak činí navrhovatel. Navrhovatel obecně poukazuje na to, že v případě dvou rovnocenných výkladů je třeba se přiklonit k tomu, který jde k tíži zadavatele (resp. nelze se přiklonit k výkladu, který jde k tíži dodavatele/navrhovatele). Tento princip se ale neuplatní v situaci, kdy lze zadávací podmínky vyložit jedním smysluplným a rozumným způsobem (což je obecný požadavek kladený na zadávací podmínky – srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, kde je uvedeno: „Zadávací dokumentace přitom musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka.“) a konkurenční výklady obdobně smysluplné a rozumné nejsou.

38.         Rovněž tak vysvětlení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, v nichž svůj požadavek na „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“ odůvodnil odkazem na „potřeby zdravotnické záchranné služby, kdy je třeba načítat text tzv. záznamu o výjezdu, či je třeba načítat text z předem nedefinované šablony dokladů cizinců, kteří nedisponují evropským průkazem zdravotního pojištění“, nelze chápat jako „novou skutečnost“, která v zadávací dokumentaci nebyla, ale pouze jako sdělení důvodu, pro který zadavatel předmětný požadavek do zadávacích podmínek vtělil. Rozhodně tedy nelze říci, že by zadávací dokumentace bez tohoto doplňujícího sdělení byla neurčitá či neúplná a mohla by tak odůvodněně vyvolat u navrhovatele pochybnosti ohledně inkriminovaného požadavku na „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“. Tento požadavek je zjevně definován obecně a o žádném konkrétním a jediném textu nikterak nehovoří, proto ani jeho omezující výklad učiněný navrhovatelem nelze klást k tíži zadavatele. Dále tak platí, že navrhovatel tomuto požadavku nedostál, což autenticky ověřil Úřad na neveřejném ústním jednání dne 5. 1. 2021. Námitku navrhovatele proti jeho vyloučení z důvodu nepředvedení funkcionality „načtení TEXTU dle předlohy a jeho převedení do textové editovatelné formy (OCR)“ tak nepovažuji za oprávněnou.

K námitce proti vyloučení navrhovatele z důvodu nepředvedení funkcionality „Předvedení pořízení fotodokumentace zranění (simulované) obličeje a následné vyhledání obličeje a jeho rozmazání na pořízené fotografii“

39.         Co se potom týče námitky navrhovatele, že splnil požadavek rozmazání obličeje, jehož účelem mělo být skrytí identity pacienta, jelikož ze znění zadávací dokumentace není možné dovodit, jak velká část fotografie má být rozmazána, tak ani s ní nesouhlasím. Přikláním se k závěrům Úřadu tuto námitku podrobně vyvracejícím v bodech 101 až 110 napadeného rozhodnutí.

40.         K posouzení Úřadu v tomto případě bylo, zda navrhovatel v testovacím scénáři 3.4. (dle technického kvalifikačního požadavku v odst. 3.4. bod 3 přílohy č. 7 zadávací dokumentace) provedl předvedení funkcionality „Předvedení pořízení fotodokumentace zranění (simulované) obličeje a následné vyhledání obličeje a jeho rozmazání na pořízené fotografii“. Předmětem ověření byla funkcionalita vyhledání a rozmazání obličeje se simulovaným zraněním, na fotografii pořízené prostřednictvím prezentovaného vzorku. Zadavatel neshledal splnění tohoto požadavku navrhovatelem z toho důvodu, že sice prezentoval rozmazání části fotografie, ale prezentované rozmazání signifikantně přesahovalo oblast celého identifikovaného obličeje na pořízené fotografii (odkazováno na snímek č. 3 prezentace obsažené v nabídce navrhovatele), přičemž obličej samotný byl bez viditelně simulovaného zranění.

41.         Úřad v bodech 104 až 106 napadeného rozhodnutí ověřil, že na 3. listu prezentace obsažené v nabídce navrhovatele se pod nadpisem „3.4.3 Vyhledávání a rozmazávání obličeje ve fotografii“ nachází dvě fotografie, přičemž na první z nich se nachází fotografie figuranta bez viditelně simulovaného zranění a na druhé z nich se nachází výřez první fotografie s tím, že v oblasti obličeje a části jeho okolí je výřez ve tvaru obdélníků rozmazaný. Tento fakt vyplynul i z protokolu z ústního jednání. Úřad tak správně vyvodil, že pokud zadavatel požaduje předvedení pořízení fotodokumentace obličeje se simulovaným zraněním, následné vyhledání obličeje a jeho rozmazání na pořízené fotografii, přičemž se mu v prezentaci navrhovatele přiložené k nabídce dostane pouze prezentace rozmazání výřezu části fotografie ve tvaru obdélníku v místě, kde se nachází obličej figuranta bez viditelně simulovaného zranění a (nikoli nepatrná) část okolí jeho hlavy, a v rámci fyzické prezentace funkčního vzorku navrhovatel mimo jiné demonstruje pořízení fotografie obličeje na členovi komise, přičemž i v tomto případě předvede rozmazání výřezu části fotografie ve tvaru obdélníku v místě, kde se nachází obličej člena komise, jakož i jeho bezprostřední okolí, tak nezbývá než konstatovat, že navrhovatel předmětnou zadávací podmínku nesplnil.

42.         Úřad doplnil, že figurant v  prezentaci přiložené k nabídce (ani člen komise na fyzické prezentaci vzorku) požadované simulované zranění v obličeji neměl patrné. Navrhovatel rovněž nepředvedl rozmazání „jen a pouze“ obličeje (ačkoliv to bylo zadávací podmínkou), nýbrž předvedl rozmazání výseku části fotografie ve tvaru obdélníku v oblasti obličeje (v obou uvedených případech), jakož i jeho nejbližšího okolí. Zadavatel přitom na více místech zadávací dokumentace upozornil dodavatele, že součástí odevzdané nabídky musí být prezentace v rozsahu požadovaném zadávací dokumentacía že zadavatel nemůže po dodavatelích požadovat doplnění předložených vzorků či modelů, neboť by tím docházelo ke změně nabídky v těch aspektech, které budou následně podrobeny hodnocení podle hodnotících kritérií. Z uvedeného důvodu proto zadavatel v souladu se zákonem a zadávací dokumentací nemůže vyzvat navrhovatele ke změně či doplnění nabídky tak, aby odpovídala zadávacím podmínkám, tedy např. tak, aby měl figurant v prezentaci patrné simulované zranění v obličeji s tím, že jeho obličej bude následně rozmazán při vnitřních konturách tak, že bude skryta identita figuranta, resp. pacienta, nicméně zadavateli zůstane zachována možnost z fotografie informačně vytěžit maximum (např. zůstane viditelné popálené ucho, nebo vlasová část hlavy). Rovněž tak není možné přihlížet k tvrzení uvedenému ve vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí, že prototyp navrhovatele je schopen konfigurace tak, aby vyhovoval zadávacím podmínkám. Z prezentace přiložené k nabídce navrhovatele, jakož i z protokolu z  ústního jednání totiž vyplývá, že ke dni podání nabídky prototyp takto nakonfigurován nebyl a navrhovatel tak nedostál předmětné zadávací podmínce uvedené v bodu 3 testovacího scénáře 3.4., jak rovněž vyplývá z bodu 106 napadeného rozhodnutí.

43.         Výše prezentované závěry Úřadu mám za zcela jednoznačně osvědčující, že navrhovatel tomuto kvalifikačnímu požadavku zadavatele prokazatelně nedostál, což potvrzuje i Úřadem akcentované tvrzení navrhovatele ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že prototyp navrhovatele je schopen konfigurace tak, aby vyhovoval zadávacím podmínkám, což by však již bylo nepřípustné změnění nabídky v dále hodnocených aspektech. Výše řečené by tak již samo o sobě postačovalo k vyvrácení námitky navrhovatele, že požadavek rozmazání obličeje tak, jak jej definoval zadavatel, tedy ve formě „Předvedení pořízení fotodokumentace zranění (simulované) obličeje a následné vyhledání obličeje a jeho rozmazání na pořízené fotografii“, splnil, když žádné zranění v obličeji figurantů patrné nebylo, a to ani před rozmazáním jejich obličeje. Z požadavku zadavatele je zjevné, že šlo o pořízení fotodokumentace zraněného obličeje a jeho následné rozmazání ke skrytí identity pacienty, avšak s ponechaným viditelným zraněním.

44.         Pro větší úplnost svých závěrů Úřad tato fakta ještě dále rozvedl v bodech 107 až 109 napadeného rozhodnutí. Zde se předně vymezil proti námitce navrhovatele, že zadavatel v zadávací dokumentaci nedefinoval pojem „obličej“ s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 12/2010, z něhož vyplývá, že pojmům užitým v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku je zpravidla třeba přisuzovat jejich obecně přijímaný význam, kdy stačí, že jsou zadávací podmínky zřejmé průměrně odborně zdatnému dodavateli. Úřad zároveň odtušil, že pojem „obličej“ je dodavatelům obecně známý, a to bez ohledu na jejich odbornou zdatnost na poli vývoje zdravotnických informačních systémů. V daném případě se navíc otázka výkladu pojmu obličej Úřadu jevila jako nadbytečná, neboť zcela jistě nemůže být sporu o tom, že prostor okolo hlavy, který byl v prezentaci navrhovatele současně s  obličejem figuranta rovněž rozmazán, není součástí figurantova obličeje a nemůže být za žádných okolností za obličej považován.

45.         Úřad v dané souvislosti upozornil na předmět veřejné zakázky, jímž je zajišťovat předávání a sdílení pořízených obrazových dat, zejména k vyhodnocení odborníkům na příslušné popáleninové centrum, na základě konzultace rozhodovat, jakým způsobem u konkrétního pacienta zasáhnout a zda je nutné jej převážet do specializovaného popáleninového centra atd. Jestliže účelem příslušné technické funkcionality byla ochrana osobních údajů zraněného pacienta prostřednictvím skrytí jeho identity, ovšem tak, že zadavateli, resp. ošetřujícím zdravotníkům zůstane zachována možnost zpracovat a uchovat fotodokumentaci zranění (např. zranění ve vlasové části hlavy, či v bezprostřední blízkosti obličeje) za účelem konzultací a vyhodnocování závažnosti zranění, pak by technické řešení nabídnuté navrhovatelem tento účel nenaplnilo, neboť by hrozilo, že současně s obličejem pacienta dojde i k rozmazání jeho bezprostředního okolí, které může obsahovat informace, jež nemají být skryty, na což právě Úřad upozornil.

46.         Úřad rovněž vyvrátil argument navrhovatele, že předpokládal, že cílem zadávací podmínky je (pouze) skrytí identity pacienta, a že teprve na fyzické prezentaci funkčního vzorku z doplňujících dotazů přítomných členů komise vyplynulo, že cílem je i možnost uchovat fotodokumentaci zranění v obličeji, neboť značná část popálených pacientů je zraněna právě tam, že s těmito informacemi byl seznámen právě až na prezentaci svého funkčního prototypu, a že se v případě těchto informací fakticky jedná o nepřípustné doplnění zadávací dokumentace po podání nabídek. Již z formulace zadávací podmínky, resp. funkcionality „Předvedení pořízení fotodokumentace zranění (simulované) obličeje a následné vyhledání obličeje a jeho rozmazání na pořízené fotografii“, as vědomím, že poptávaný informační systém je určen pro popáleninová centra,mělo být dle Úřadu každému průměrně zdatnému dodavateli pohybujícímu se na relevantním trhu informačních systémů určených pro zdravotnictví zřejmé, že cílem je předvedení pořízení fotodokumentace simulovaného zranění v obličeji s tím, že bude pacientovi v souladu s právními předpisy skryta identita.

47.         V návaznosti na výše popsané tak Úřad průkazně vyvrátil argumentaci navrhovatele (zopakovanou i v rozkladu), že splnil požadavek zadavatele na rozmazání obličeje tak, jak byl definován v odst. 3.4. bod 3 přílohy č. 7 zadávací dokumentace. Výklad tohoto bodu zadávací dokumentace provedený zadavatelem a osvědčený Úřadem tak na rozdíl od navrhovatele neshledávám účelovým ani zavádějícím, ale naopak zcela logickým, správným a zákonným. Rovněž ani v tomto ohledu neshledávám pochybnosti o významu předmětného ustanovení zadávací dokumentace, o kterém se nedomnívám, že by snad mohlo naznačovat vícero racionálních (a tak i rovnocenných a přípustných) výkladů. Je třeba poukázat na to, že zadávací podmínky je třeba vykládat kontextuálně a nikoliv izolovaně (srov. bod 42 rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 11. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0167/2020/VZ, č. j. ÚOHS-34854/2020/321/ZSř), což znamená v mnoha případech to, že je třeba přihlédnout i k předmětu plnění a tomu, jak bude posléze zadavatelem využíván.

48.         Plně podporuji závěr Úřadu, že zadavatel nepochybil, když navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil s tím, že  nesplnil požadavek zadavatele spočívající v „předvedení pořízení fotodokumentace zranění (simulované) obličeje a následné vyhledání obličeje a jeho rozmazání na pořízené fotografii“. Mám za prokázané, že navrhovatel v prezentaci, jež byla součástí nabídky, neprokázal pořízení fotodokumentace viditelně simulovaného zranění v obličeji a rovněž v ní nepředvedl rozmazání „jen a pouze“ obličeje, nýbrž předvedl rozmazání výseku části fotografie ve tvaru obdélníku v oblasti obličeje figuranta, jakož i jeho nejbližšího okolí. Navrhovatel tedy neprokázal technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. k) zákona v rozsahu požadovaném čl. 8.7 bodem 3 a na něj navazující přílohou č. 7 zadávací dokumentace. Z těchto důvodů jsem ani tuto část rozkladu navrhovatele neshledal důvodnou.

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

49.         Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.

50.         K zákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že zadavatel se namítaného porušení zákona nedopustil. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. Uzavírám, že jsem v dotčeném případě nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

VI.          Závěr

51.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

52.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

1.             Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10

2.             Steiner, s.r.o., Jevanská 2423/10, 100 00 Praha 10

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy