číslo jednací: 01750/2021/161/JSu
spisová značka: R0211/2020/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0211/2020/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-01750/2021/161/JSu

Brno 19.01.2021

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 2. 12. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 11. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0370/2020/VZ č. j. ÚOHS-36781/2020/500/JBě vydanému ve správním řízení ve věci přezkumu úkonů výše uvedeného zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Novostavba trati Praha-Smíchov – Beroun“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 7. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. Z2020-024670, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 8. 2020 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 139-343376, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 158-386700, jehož účastníkem je i navrhovatel –

• SUDOP PRAHA a.s., IČO 25793349, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 80 Praha 3, ve správním řízení zastoupena obchodní společností Advokátní kancelář CHYTRÝ, VALTROVÁ & partneři, s.r.o., IČO 27212131, se sídlem Malátova 633/12, 150 00 Praha 5,

jsem podle § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 257 písm. g) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0370/2020/VZ č. j. ÚOHS-36781/2020/500/JBě ze dne 18. 11. 2020

 

r u š í m

 

a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0370/2020/VZ a zahájené dne 18. 9. 2020 na návrh navrhovatele – SUDOP PRAHA a.s., IČO 25793349, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 80 Praha 3 – na přezkoumání úkonů zadavatele – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Novostavba trati Praha-Smíchov – Beroun“,

 

z a s t a v u j i.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 18. 9. 2020 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – SUDOP PRAHA a.s., IČO 25793349, se sídlem Olšanská 2643/1a, 130 80 Praha 3, ve správním řízení zastoupena obchodní společností Advokátní kancelář CHYTRÝ, VALTROVÁ & partneři, s.r.o., IČO 27212131, se sídlem Malátova 633/12, 150 00 Praha 5, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 16. 9. 2020 (dále jako „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Správa železnic, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupena JUDr. Jindřichem Vítkem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 09459, se sídlem Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2, zastoupení ověřeno na základě plné moci ze dne 29. 9. 2020 (dále jako „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Novostavba trati Praha-Smíchov – Beroun“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 7. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 7. 2020 pod ev. č. Z2020-024670, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 8. 2020 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 7. 2020 pod ev. č. 2020/S 139-343376, ve znění opravy uveřejněné dne 17. 8. 2020 pod ev. č. 2020/S 158-386700 (dále jako „veřejná zakázka“).

2.             Dnem 18. 9. 2020, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0370/2020/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 18. 11. 2020 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0370/2020/VZ č. j. ÚOHS-36781/2020/500/JBě (dále jen „napadené rozhodnutí“).

4.             Úřad výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když podle § 245 odst. 3 písm. b) zákona odmítl námitky navrhovatele s odůvodněním, že nebyly podány ve lhůtě podle § 242 odst. 4 zákona, ačkoliv předmětné námitky byly navrhovatelem podány ve lhůtě podle § 242 odst. 2 zákona, přičemž se zadavatel v  rozhodnutí ze dne 9. 9. 2020 o námitkách navrhovatele ze dne 26. 8. 2020 (dále jako „rozhodnutí o námitkách“) podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v námitkách, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

5.             Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad výrokem II. napadeného rozhodnutí podle § 263 odst. 5 zákona zrušil rozhodnutí o námitkách.

6.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí pak Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a výrokem IV. uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení.

III.           Rozklad zadavatele

7.             Dne 2. 12. 2020 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 18. 11. 2020. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8.             Zadavatel ve svém rozkladu namítá, že i stanovení zadávacích podmínek je úkonem zadavatele a lze tedy proti němu podat námitky dle § 241 odst. 2 písm. a) zákona. Vysvětlení zadávací dokumentace pak je dle zadavatele dokumentem, který pod zadávací dokumentaci nepochybně spadá, což zadavatel dokládá citacemi dřívějších rozhodnutí Úřadu. Zadavatel je tedy toho názoru, že pokud se vysvětlení zadávací dokumentace svým zveřejněním stává součástí zadávací dokumentace samotné, pak není důvod pro aplikaci lhůt dle § 242 odst. 2 zákona, poněvadž vysvětlení zadávací dokumentace je součástí zadávacích podmínek. Stanovení zadávacích podmínek je dle zadavatele úkonem, pro který však zákonodárce stanovil speciální úpravu lhůt pro podání námitek v ustanovení § 242 odst. 4 zákona. Jestliže se tato speciální lhůta aplikuje při stanovení zadávacích podmínek, aplikuje se dle zadavatele též při vysvětlení zadávací dokumentace, které se svým zveřejněním stává součástí zadávací dokumentace. Tuto argumentaci zadavatel opírá o systematický a logický výklad zákona a také o citace z odborné literatury.

9.             Zadavatel v rozkladu též reaguje na modelový příklad, který v napadeném rozhodnutí Úřad nastínil. Zadavatel uvádí svůj vlastní příklad situace, v níž by aplikace lhůt dle § 242 odst. 2 zákona znamenala pro některé dodavatele ztrátu možnosti jakékoliv obrany proti postupu zadavatele, což zcela jistě není záměrem zákonodárce. Zadavatel tak odmítá i závěry teleologického výkladu zákona provedeného Úřadem, který jím podpořil napadené rozhodnutí.

10.         K argumentaci Úřadu, podle níž by při aplikaci lhůt dle § 242 odst. 4 zákona ztráceli dodavatelé možnost obrany při neposkytnutí vysvětlení zadávací dokumentace, zadavatel v rozkladu namítá, že tento závěr Úřadu není správný. Vzhledem k tomu, že při neposkytnutí vysvětlení zadávací dokumentace nevzniká žádný dokument, který by se stal součástí zadávací dokumentace, nemůže se na něj logicky aplikovat ani lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 4 zákona. Při neposkytnutí vysvětlení zadávací dokumentace se tak nejedná o úkon, nýbrž o opomenutí. Dodavatelé by se tak v případě neposkytnutí vysvětlení zadávací dokumentace mohli bránit podáním námitek proti opomenutí zadavatele, které stojí zcela samostatně vedle námitek proti úkonu, což plyne z ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona.

Závěr rozkladu

11.         Na základě výše uvedeného zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil dle ustanovení § 257 písm. h) zákona.

IV.          Další postup v zadávacím řízení

12.         Dne 10. 12. 2020 byl Úřadu zadavatelem doručen přípis, jehož přílohou je rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 12. 2020.

V.            Vyjádření navrhovatele k rozkladu

13.         Navrhovatel ve vyjádření k rozkladu, které Úřad obdržel dne 11. 12. 2020, předně vyjadřuje souhlas s napadeným rozhodnutím a dále poukazuje na to, že ze strany zadavatele došlo ke zrušení zadávacího řízení, pročež očekává, že Úřad přistoupí ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení dle § 257 písm. g) zákona.

VI.          Řízení o rozkladu

14.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

15.         Usnesením předsedy Úřadu ze dne 7. 1. 2021, sp. zn. ÚOHS-R0211/2020/VZ, č. j. ÚOHS-00497/2021/164/MVě byli účastníci řízení vyzvání, aby se vyjádřili k novému podkladu pro vydání rozhodnutí – rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel se k novému podkladu nevyjádřil a zadavatel své vyjádření ze dne 18. 1. 2021 doručil Úřadu téhož dne.

16.         Zadavatel v rámci svého vyjádření vede polemiku se závěry napadeného rozhodnutí a na závěr uvádí, že jsou dle jeho názoru dány důvody pro zastavení správního řízení postupem dle § 257 písm. g) zákona. Zadavatel rovněž poukazuje na to, že téhož názoru je i navrhovatel, což plyne z jeho vyjádření k rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

17.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

18.         Jelikož jsem zjistil, že ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu v návaznosti na § 257 písm. g) zákona nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího jsem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k takovému rozhodnutí.

VII.        K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

19.         Podle § 152 odst. 5 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

20.         Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

21.         Dle § 257 písm. g) zákona je jedním ze zákonem aprobovaných důvodů pro zastavení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele i situace, kdy v průběhu správního řízení zadavatel zruší zadávací řízení. Stěžejní skutečností v přezkoumávaném případě tak je, že dne 10. 12. 2020 byl Úřadu zadavatelem doručen přípis, jehož přílohou je rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 8. 12. 2020. Zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl, že přestože je v souladu s § 170 zákona oprávněn zrušit zadávací řízení na veřejnou zakázku i bez naplnění důvodů podle § 127 zákona, je podle věty druhé ustanovení § 170 zákona povinen tento svůj postup odůvodnit. Zrušení zadávacího řízení odůvodnil zadavatel tak, že z žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace a zejména pak z obdržených námitek vyplynulo, že obsah a rozsah vyhrazených změn závazku, jak si je zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil v souladu s ustanovením § 100 odst. 1 zákona, nemusel být dodavateli chápán v souladu s příslušnými ustanoveními zadávací dokumentace, v důsledku čehož vznikla obava zadavatele, že předložené nabídky dostatečným způsobem nereflektovaly existenci a rozsah vyhrazených změn závazku, a proto nejsou objektivně porovnatelné, čímž je ohroženo naplnění účelu zákona, kterým je zajištění co nejširší hospodářské soutěže a transparentnosti při zadávání veřejné zakázky.

22.         Před účinností ustanovení § 257 písm. g) zákona by nastalá situace odůvodnila postup dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. Podle tohoto ustanovení platí, že řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou (viz rovněž rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 103/2011). Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 50/2011 judikoval, že pokud nastanou důvody předvídané v § 66 správního řádu nebo důvody pro zastavení řízení podle zákona, pak je třeba správní řízení zastavit. Na rozdíl od přerušení řízení totiž při zastavení řízení podle § 66 správního řádu není dán prostor pro správní uvážení, a pokud nastanou důvody zde nebo ve zvláštních zákonech uvedené, musí tak správní orgán učinit. Přestože se uvedená judikatura vztahuje k ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, tedy k právní úpravě, která se v daném případě vzhledem k existenci lex specialis v podobě § 257 písm. g) zákona neaplikuje, je možné tuto judikaturu vzhledem ke kontinuitě a obdobnosti právní úpravy vztáhnout i na právě přezkoumávaný případ.

23.         Z  § 257 písm. g) zákona je zřejmé, že pokud zadavatel v průběhu správního řízení zruší zadávací řízení, je naplněna podmínka pro obligatorní zastavení řízení, což dokládá i komentářová literatura k § 257 zákona: „Komentované ustanovení obsahuje taxativní výčet případů, kdy ÚOHS zastavuje vedené správní řízení. Jedná se tak o případy, kdy není vydáno meritorní rozhodnutí, ale jsou naplněny podmínky pro zastavení správního řízení z procesních důvodů. Komentované ustanovení tak představuje zvláštní právní úpravu k obecné právní úpravě zastavování správních řízení z procesních důvodů, jak je obsažena v § 66 spr. řádu.“[2] nebo „Pakliže zadavatel zrušil zadávací řízení, nemůže již v témže řízení dojít k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Nebylo by tedy účelné dále pokračovat v řízení o návrhu, jehož základní cíl, tj. zabránit zadavateli zadat veřejnou zakázku v rozporu se zákonem, již nemůže být naplněn. To ovšem nebrání podání návrhu na přezkoumání zákonnosti rozhodnutí zadavatele, jímž zadávací řízení zrušil.“[3] Předsedovi Úřadu tak dle zákona v situaci, kdy zadavatel zrušil zadávací řízení, nezbývá než zrušit napadené rozhodnutí a správní řízení zastavit dle § 90 odst. 4 správního řádu v návaznosti na § 257 písm. g) zákona, aniž by došlo k meritornímu posouzení rozkladu zadavatele.

24.         Smyslem vedení správního řízení o přezkumu úkonů zadavatele v zadávacím řízení je právě posouzení toho, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a případné uložení nápravného opatření. Uložením nápravného opatření má být zadávací řízení zhojeno, čímž je dosaženo stavu, kdy jsou veřejné finanční prostředky vynakládány v souladu se zákonem – a tedy i hospodárně a efektivně (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 9. 7. 2009, č. j. 9 Afs 87/2008-81, kde je mj. uvedeno: „Při zadávání veřejných zakázek je tedy nutno zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Konkurence nutí uchazeče o veřejnou zakázku, aby si počínali jako v každém jiném obchodně právním vztahu, tj. nabídli kvalitní výkon za odpovídající cenu. Veškeré úkony zadavatele by proto měly být činěny takovým způsobem, aby zadávání veřejných zakázek bylo transparentní a byly při něm dodržovány zásady stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky.“). V situaci, kdy zadavatel přistoupí ke zrušení zadávacího řízení, zhojení jeho postupu není dále třeba, protože k vynakládání finančních prostředků skrze domněle nezákonně vedené zadávací řízení dojít ani nemůže. Pokračování ve správním řízení i po zrušení zadávacího řízení by tak nenaplňovalo účel vedeného správního řízení a jeho zastavení tedy není dáno pouze literou zákona, nýbrž i logikou a smyslem věci.

25.         K výše uvedenému doplňuji, že jsem s ohledem na obsah správního spisu, jakož i další okolnosti dané věci, včetně vyjádření účastníků, nenaznal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků ve smyslu věty poslední ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu. Zde především poukazuji, že náhradou škody se v uvedeném kontextu rozumí náhrada škody podle zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád).

VIII.      Závěr

26.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení správního řízení ve smyslu § 257 písm. g) zákona, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu v návaznosti na § 257 písm. g) zákona.

27.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které je nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             JUDr. Jindřich Vítek, Ph.D., advokát, Šafaříkova 201/17, 120 00 Praha 2

2.             Advokátní kancelář CHYTRÝ, VALTROVÁ & partneři, s.r.o., Malátova 633/12, 150 00 Praha 5

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy