číslo jednací: 28138/2020/321/HBa
spisová značka: R0126,0128/2020/VZ

 

V řízení o rozkladu ze dne 22. 6. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –

• Dopravní podnik města Brna, a. s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno, zastoupeným ve správním řízení JUDr. Radkem Jurčíkem, advokátem ev. č. ČAK 12455, Obilní trh 6, 602 00 Brno,

a současně o rozkladu ze dne ze dne 22. 6. 2020 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 23. 6. 2020 vybraným dodavatelem –

• SOR Libchavy spol. s r. o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy,

proti výrokům II – V rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0161/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16996/2020/533/BŠp ze dne 8. 6. 2020, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 14. 4. 2020 na návrh navrhovatele –

• ŠKODA ELECTRIC a. s., IČO 47718579, se sídlem Průmyslová 610/2a, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupeného Mgr. Markem Šimkou, advokátem, ev. č. ČAK 14811, advokátní kancelář BP Advokáti, se sídlem Šumavská 519/35, 602 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Dodávka až 60 ks nízkopodlažních trolejbusů s alternativním pohonem v letech 2020-2022“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031484, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 11. 2019 a dne 9. 12. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 176-429437, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 20. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 224-550578 a dne 11. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 239-587709,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0161/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16996/2020/533/BŠp ze dne 8. 6. 2020 ve výrocích II - V

 

potvrzuji

 

a podané rozklady

 

zamítám.

 

 Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „zákon“[1]) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 14. 4. 2020 návrh z téhož dne navrhovatele – ŠKODA ELECTRIC a.s., IČO 47718579, se sídlem Průmyslová 610/2a, 301 00 Plzeň (dále též „navrhovatel“) – kterým bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0161/2020/VZ ve věci přezkumu úkonů zadavatele – Dopravní podnik města Brna, a.s., IČO 25508881, se sídlem Hlinky 64/151, 603 00 Brno (dále též „zadavatel“) –učiněných v otevřeném řízení zahájeném za účelem uzavření rámcové dohody „Dodávka až 60 ks nízkopodlažních trolejbusů s alternativním pohonem v letech 2020-2022“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2019 pod ev. č. Z2019-031484, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 11. 2019 a dne 9. 12. 2019 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 176-429437, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 20. 11. 2019 pod ev. č. 2019/S 224-550578 a dne 11. 12. 2019 pod ev. č. 2019/S 239-587709 (dále též „veřejná zakázka“). Dalším účastníkem řízení je dle § 256 zákona vybraný dodavatel – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále též „vybraný dodavatel“).

2.             Navrhovatel svým návrhem brojil proti tomu, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky řádně neposoudil mimořádně nízkou nabídkovou cenu (dále též „MNNC“) vybraného dodavatele a nevyloučil jej pro její nereálnost ze zadávacího řízení. Dále z oznámení o výběru dodavatele nevyplývá splnění požadavků zadavatele na prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem. Rovněž zadávací podmínky byly stanoveny v rozporu se zákonem. Zadavatel dále nezákonně stanovil dílčím kritériem hodnocení technickou kvalifikaci dodavatele. Vybraný dodavatel nesplňuje konkrétní zadávací podmínku a nebyl vyzván dle § 46 odst. 1 zákona k doplnění informací. Zadavatel postupoval v zadávacím řízení v rozporu se základními zásadami zadávacího řízení.

3.             Dle návrhu se zadavatel rovněž nevypořádal s argumentací v námitkách navrhovatele, rozhodnutí o námitkách postrádá odůvodnění, ve kterém by se zadavatel vyjádřil ke všem skutečnostem obsaženým v námitkách a jako takové je nepřezkoumatelné.

4.             Navrhovatel v návrhu požádal o vrácení přeplatku kauce, neboť byla složena z ceny odpovídající maximálnímu rozsahu plnění (60 ks trolejbusů), avšak měla být vypočtena pouze z ceny odpovídající 30 ks trolejbusů. Nad rámec 30 kusů však není jisté, v jaké výši či zda vůbec bude plnění zadavatelem odebráno.

5.             Navrhovatel se tak návrhem domáhal toho, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele a zadavateli uložil provedení nového posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele a rovněž provedení opětovného posouzení MNNC v nabídce vybraného dodavatele. Alternativně je navrhováno zrušení zadávacího řízení.

II.             Napadené rozhodnutí

6.             Dne 8. 6. 2020 vydal Úřad ve věci rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0161/2020/VZ, č. j. ÚOHS-16996/2020/533/BŠp (dále též „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I zastavil správní řízení v částech napadajících zadávací podmínky a dílčí kritérium hodnocení, neboť předmětným částem návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

7.             Výrokem II Úřad vyslovil, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 1. 4. 2020 nevyjádřil dostatečně a srozumitelně k námitce týkající se MNNC v nabídce vybraného dodavatele a vůbec se nevyjádřil k nutnosti vývoje vyhovujícího technického řešení vybraným dodavatelem a schválení trolejbusu Drážním úřadem a rovněž k námitce týkající se porovnání nacenění jednotlivých částí dodávky navrhovatelem a vybraným dodavatelem, čímž je rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele nepřezkoumatelné.

8.             Výrokem III Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 1. 4. 2020 o námitkách navrhovatele dle § 263 odst. 5 zákona.

9.             Výrokem IV Úřad uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení až do pravomocného skončení přezkumného řízení ve smyslu § 263 odst. 8 zákona.

10.         Výrokem V Úřad uložil zadavateli dle § 266 odst. 1 zákona povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč ve lhůtě dvou měsíců ode dne právní moci napadeného rozhodnutí.

11.         Napadené rozhodnutí bylo odůvodněno především opožděností námitek proti zadávacím podmínkám a kritériu hodnocení. Výrok II pak je odůvodňován tím, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele dostatečně podrobně a srozumitelně nevyjádřil k porovnání nabídkové ceny vybraného dodavatele s cenami za dodávky typově obdobných trolejbusů realizovanými v posledních 5 letech v České republice a v regionu střední a západní Evropy a vůbec se nevyjádřil k nutnosti vývoje vyhovujícího technického řešení, stavby prototypu vybraným dodavatelem a zajištění schválení trolejbusu Drážním úřadem a taktéž k námitce týkající se porovnání očekávatelného nacenění jednotlivých součástí dodávky stěžovatelem a vybraným dodavatelem. Tím se rozhodnutí zadavatele ze dne 1. 4. 2020 o námitkách navrhovatele stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů. Proto bylo toto rozhodnutí dalším výrokem napadeného rozhodnutí zrušeno.

III.           Rozklad zadavatele

12.         Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno 8. 6. 2020 a zadavatel proti jeho výrokům II - V podal dne 22. 6. 2020 rozklad, který Úřad obdržel téhož dne. Rozklad je včasný.

13.         Zadavatel v rozkladu uvádí, že se ve svém rozhodnutí o námitkách vyjádřil ke všem skutečnostem, které navrhovatel v námitkách uváděl. Co se týče námitky ohledně porovnání nabídkové ceny vybraného dodavatele s cenami za dodávky typově obdobných trolejbusů realizovanými v posledních 5 letech v České republice a v regionu střední a západní Evropy zadavatel uvádí, že ve lhůtě 15 dnů nelze reálně učinit podrobný průzkum trhu a zároveň to ani v uvedené veřejné zakázce nebylo nutné. Navrhovatel formuloval námitku obecně a zadavatel se k ní tedy stejně obecně vyjádřil. Jednotlivé námitky navrhovatele, které zadavatel dle Úřadu nevypořádal v souladu se zákonem, jsou dle zadavatele nedůvodné, nemají žádný vliv na průběh zadávacího řízení a taktéž jsou irelevantní z důvodu jejich obecnosti.

14.         Úřad by měl správní řízení zastavit, neboť byla nesprávně složena kauce. Dle zadavatele nelze přijmout kauci 100 000 Kč, když nabídková cena je z nabídky navrhovatele známá. Takový postup je dle zadavatele v rozporu se zákonem i stanoviskem Úřadu (viz https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html)[2]. V daném případě měla být složena kauce ve výši 7 920 000 Kč, neboť zadavatel stanovil pevně, kolik trolejbusů odebere. Úřad přitom navrhovateli vrátil téměř celou kauci s tím, že celkovou nabídkovou cenu nelze určit. Vzhledem k pochybení Úřadu tedy navrhovatel nesplnil podmínky pro podání návrhu.

15.         V postupu Úřadu dále zadavatel shledává formální vady a porušení zásad správního řízení, když vyjádření účastníků v elektronické podobě nebyla zadavateli zaslána a napadené rozhodnutí bylo tedy vydáno v rozporu se zásadou součinnosti správního orgánu a účastníků správního řízení.

 

Návrh rozkladu zadavatele

16.         Výroky II – V napadeného rozhodnutí změnit tak, že se zadavatel pochybení zákona nedopustil či tyto výroky zrušit a vrátit věc Úřadu k dalšímu řízení, příp. řízení zastavit z důvodu špatného posouzení kauce. Současně zadavatel podává návrh na zrušení vydaného předběžného opatření (pozn. předsedy Úřadu: o návrhu na zrušení předběžného opatření bylo rozhodnuto samostatně).

IV.          Vyjádření navrhovatele k rozkladu zadavatele

17.         K rozkladu se svým podáním ze dne 29. 6. 2020 vyjádřil navrhovatel. Je nadále přesvědčen, že zadávací řízení je stiženo takovými vadami, že mělo být zrušeno. Jinak jsou ovšem výroky II – V správné, rozhodnutí zadavatele o námitkách je nepřezkoumatelné.

18.         Zadavatel v rozkladu mylně vychází z toho, že je povinen ve lhůtě 15 dnů, které má na rozhodnutí o námitkách, provést průzkum trhu. Tak tomu není, zadavatel je pouze povinen se vyjádřit k podstatě námitek.

19.         Ohledně kauce respektuje navrhovatel názor Úřadu. Kauci složil v maximální výši z důvodu právní jistoty. Navíc napadené rozhodnutí dosud nenabylo právní moci a kauce nebyla navrhovateli vrácena, není tedy důvod zastavit správní řízení dle § 257 písm. c) zákona.

20.         Úřad účastníky řízení na procesních právech nekrátil.

21.         Napadené rozhodnutí by mělo být dle navrhovatele potvrzeno. Návrh na zrušení předběžného opatření by pak měl být zamítnut.

V.            Rozklad vybraného dodavatele

22.         Napadené rozhodnutí bylo vybranému dodavateli doručeno dne 8. 6. 2020. Jeho rozklad ze dne 22. 6. 2020 obdržel Úřad dne 23. 6. 2020 a rozklad je včasný.

23.         Vybraný dodavatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách reagoval na všechny námitky navrhovatele a žádnou nepominul, přičemž skutečnost, že navrhovatel s vypořádáním námitek nesouhlasí, neznamená, že rozhodnutí o námitkách není řádně či zákonně odůvodněno.

24.         Na rozhodování zadavatele nemohou být kladeny vyšší požadavky než na správní ográny. Zadavatel není správním orgánem a nelze po něm požadovat vypořádání námitek ve stejné či vyšší kvalitě, než to činí správní orgán, navíc když zadavatel musí rozhodovat ve velmi krátkých lhůtách. Formalistické lpění na detailním vypořádání každé námitky bez vazby na skutečný obsah námitek může mít dle vybraného dodavatele za následek ochromení zadavatele, což může být využíváno k působení tlaku na něj, zejména je-li vázán termíny dotačních podmínek.

25.         Ke zrušení rozhodnutí o námitkách by mělo docházet jen zcela výjimečně, nepřichází-li meritorní přezkum postupu zadavatele vůbec v úvahu, což v tomto případě nenastalo. Úřad se dle vybraného dodavatele mohl zabývat obsahovým námitkami proti zadávacímu řízení, avšak místo toho zrušil rozhodnutí o námitkách, kterýžto postup povede pouze k tomu, že navrhovatel posléze podá nový návrh, který bude pravděpodobně obsahovat tytéž námitky, kterým se Úřad vyhnul.

26.         Úřad nezohlednil, že podstatná část námitek směřovala do oblasti, která je vyhrazena autonomní úvaze zadavatele. Pokud zadavatel opakovaně tvrdil, že se MNNC zabýval a neshledal ji, musí to být dostačující informace pro všechny zúčastněné.

Návrh rozkladu vybraného dodavatele

27.         Vybraný dodavatel navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí ve výrocích II – V zrušeno a správní řízení zastaveno.

VI.          Vyjádření zadavatele a navrhovatele k rozkladu vybraného dodavatele

28.         Navrhovatel odkazuje na své vyjádření ze dne 29. 6. 2020 uvedené k rozkladu zadavatele a rovněž na svá předchozí vyjádření učiněná v předmětném správním řízení. Navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad vybraného dodavatele odmítl.

29.         Ve svém vyjádření k rozkladu ze dne 30. 6. 2020 zadavatel uvádí, že souhlasí s argumentací vybraného dodavatele, ohledně toho, že navrhovatel blíže nespecifikuje, ke kterým jeho argumentům se zadavatel dostatečně v rozhodnutí o námitkách nevyjádřil, nebo které své odpovědi dostatečně neodůvodnil a Úřad tak musel sám a z vlastní iniciativy vyhledat konkrétní argumenty, ke kterým se zadavatel údajně neměl vyjádřit. Již z tohoto důvodu nemělo být zrušeno rozhodnutí o námitkách, neboť není podle názoru zadavatele zřejmé, co konkrétně nebylo navrhovateli jasné a čím byl poškozen. Zadavatel taktéž souhlasí s tím, že se vypořádal se všemi tvrzeními navrhovatele uvedenými v námitkách postačujícím způsobem a v souladu se zákonem.

VII.        Řízení o rozkladech

30.         Úřad po doručení rozkladů neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

31.         Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení věci ve všech jejích vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, přičemž jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

32.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí ve výrocích II – V a zamítnutí podaných rozkladů. Výrok I napadeného rozhodnutí nebyl rozkladem napaden, a vzhledem k tomu, že se jedná o samostatný výrok pojednávající o oddělitelné části návrhu, nabyl právní moci dnem následujícím po dni, kdy uplynula lhůta pro podání opravných prostředků, tj. 24. 6. 2020.

VIII.      K námitkám rozkladu zadavatele

K rozhodnutí zadavatele o námitkách

33.         Napadené rozhodnutí vytýká zadavateli ve výroku II a v příslušné části odůvodnění nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách navrhovatele. Dle napadeného rozhodnutí se zadavatel nevyjádřil k námitkám navrhovatele, jimiž se tento snaží prokázat, že vybraný dodavatel předkládá ve své nabídce mimořádně nízkou a nereálnou nabídkovou cenu.

34.         Zadavatel napadá tuto část prvostupňového rozhodnutí rozkladem, v němž tvrdí, že se ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách vyjádřil. Mimoto dle zadavatele není možné v patnácti dnech reálně učinit průzkum trhu v EU a ani to není nutné pro zadávání zakázky. Zadavatel tak učinil až pro účely správního řízení. Zadavatel však především není povinen dodavatele pro MNNC vyloučit. Tvrzení stran MNNC je tedy irelevantní stejně jako tvrzení stran schválení trolejbusu Drážním úřadem, neboť jde o požadavky zadavatele plynoucí ze zadávacích podmínek. Jako takové už neměly být přezkoumávány a řízení o takových námitkách mělo být zastaveno pojetím těchto námitek do výroku I napadeného rozhodnutí.

35.         Po přezkoumání příslušné části napadeného rozhodnutí, jeho odůvodnění a zejména obsahu podkladů pro vydání rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že námitkám rozkladu nelze přisvědčit, a to z následujících důvodů.

36.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

37.         Z uvedeného vyplývá, že rozhodnutí o námitkách musí zadavatel odůvodnit přezkoumatelným způsobem, tj. rozhodnutí musí být srozumitelné a musí být opřeno o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč zadavatel námitky odmítl. V odůvodnění rozhodnutí o námitkách je zadavatel povinen vypořádat stěžejní argumenty a skutečnosti uvedené stěžovatelem v námitkách. Pokud námitky obsahují irelevantní argumenty a skutečnosti, je zadavatel povinen se k takovým argumentům a skutečnostem vyjádřit, a to alespoň v tom rozsahu, že s daným zadávacím řízením a postupem zadavatele v něm nesouvisí, a konstatovat, že proto nejsou předmětem dalšího podrobnějšího vypořádání ze strany zadavatele. Naopak argumenty a skutečnosti obsažené v námitkách, které se vztahují k danému zadávacímu řízení a postupu zadavatele v něm, je zadavatel povinen vypořádat v podrobnostech, které jsou adekvátní podrobnosti samotných námitek. Zadavatel zejména uvede, zda se s jednotlivým relevantním argumentem stěžovatele ztotožňuje, či nikoli a tento svůj závěr řádně odůvodní.

38.         Námitky a následující rozhodnutí o nich by mělo představovat primární rovinu, ve které bude docházet k řešení sporů či nejasností mezi stěžovateli a zadavateli. Až posléze je prostřednictvím návrhu řešení takového sporu přeneseno na půdu Úřadu. Smyslem posouzení rozhodnutí o námitkách a následného nápravného opatření, které spočívá toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách, je dát pevné mantinely danému sporu, aby nedocházelo k tomu, že zadavatel si „schová“ podstatnou část své argumentace až do správního řízení. Pouze ve světle kompletní argumentace zadavatele může navrhovatel kvalifikovaně posoudit, zda podá návrh k Úřadu, nebo postupu zadavatele přisvědčí a podání návrhu k Úřadu tak bude považovat za bezpředmětné. Je rovněž vhodné poukázat na to, že společně s návrhem skládá navrhovatel kauci a v případě, kdy by si zadavatel schoval rozhodnou argumentaci až do správního řízení, výrazně se zvyšuje riziko propadnutí složené kauce. Ve správním řízení zahájeném k návrhu dle zákona rovněž platí koncentrace řízení (viz § 251 odst. 4 zákona). Navrhovatel by pak na „nové“ argumenty zadavatele ve správním řízení ani nemohl řádným způsobem reagovat.

39.         V posuzovaném případě je z obsahu námitek zřejmé (zde odkazuji na podrobnou rekapitulaci námitek uvedenou v bodech 72 – 86 napadeného rozhodnutí), že navrhovatel zpochybňuje cenu nabídnutou vybraným dodavatelem. Činí tak dlouhým výčtem naprosto konkrétních argumentů týkajících se jak cen, tak i technických parametrů trolejbusů, to vše s přihlédnutím k postavení vybraného dodavatele na trhu relevantním pro zadávací řízení. Těmito argumenty navrhovatel dokládá, že vybraný dodavatel zadavateli předkládá ve své nabídce MNNC, s níž je nabízené plnění na hranici realizovatelnosti.

40.         Námitka navrhovatele byla vyjádřena jasně, srozumitelně a zcela konkrétně, přičemž nepochybně souvisí se zadávacím řízením. Účelem institutu námitek je, aby se stěžovatel primárně dozvěděl konkrétní věcné popř. právní závěry zadavatele k námitkám proti postupu v zadávacím řízení. Z toho důvodu by měla být argumentace zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách pokud možno komplexní a měla by reagovat na jejich podstatný obsah. Úvahy zadavatele musí být přezkoumatelné jak co do důvodů, tak do srozumitelnosti. Ve vztahu k MNNC v této souvislosti platí, že její posouzení je v zadávacím řízení v rukou zadavatele a formulaci výsledku posouzení nejsou kladeny žádné speciální formální nároky. V okamžiku, kdy jsou proti posouzení vznášeny konkrétní námitky, však musí být zadavatel schopen své posouzení věcně popř. právně odůvodnit. Musí tak učinit v rozsahu, který – nedá-li zadavatel námitkám zapravdu – je dostatečný k vyvrácení vznesených námitek.

41.         Obecně je třeba, aby se zadavatel vyjádřil konkrétně (a to v míře odpovídající jejich konkrétnosti a závažnosti) ke všem námitkám, které navrhovatel v zadávacím řízení vznese. Ovšem právě u MNNC je význam námitek a rozhodnutí o nich markantní, neboť pokud zadavatel existenci MNNC neshledal, neexistuje v zadávacím řízení žádný dokument, který by jeho úvahy stran neexistence MNNC zachycoval.

42.         V posuzované věci zadavatel reagoval rozhodnutím o námitkách ze dne 25. 3. 2020, jehož obsah je rekapitulován v bodech 88 – 93 napadeného rozhodnutí. Z obsahu tohoto dokumentu je patrno, že zadavatel reaguje na výhrady navrhovatele obecnými frázemi. Tam, kde se vyjadřuje ke konkrétním údajům, které navrhovatel předkládá, pak zadavatel zpochybňuje vypovídací hodnotu těchto údajů, aniž by je vyvracel čímkoliv konkrétním. Pokud zadavatel odkazuje na zdroje, ze kterých čerpá, pak se jedná o „dostupné informace“, případně „veřejně dostupné zdroje“. Ohledně posouzení obsahu rozhodnutí zadavatele o námitkách se tak zcela ztotožňuji s posouzením věci, které předkládá napadené rozhodnutí v bodech 100 – 112, kde Úřad srovnává jednotlivé pasáže námitek oproti příslušným pasážím rozhodnutí o nich. Zatímco navrhovatel formuluje naprosto jasné argumenty, proč jsou v případě nabídkové ceny vybraného dodavatele dány pochybnosti o MNNC, zadavatel ve svém rozhodnutí na tyto argumenty nereaguje v dostatečné míře podrobnosti.

43.         Pokud zadavatel v rozkladu argumentuje tím, že v rámci rozhodování o námitkách nebylo reálné provést průzkum trhu trolejbusů, jeví se tento argument jako nepřípadný. Zadavatel se totiž – dle svých vlastních tvrzení – cenou trolejbusů zabýval, a to pro účely stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (viz prohlášení zadavatele v rozhodnutí o námitkách, kde uvádí, že předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil na základě dostupných informací v rámci průzkumu trhu) a později patrně rovněž při přípravě dokumentu „Posouzení nabídkových cen trolejbusů v rámci výběrového řízení“, kterýžto dokument datoval dnem 12. 2. 2020. V době, kdy zadavatel rozhodoval o námitkách navrhovatele, tedy musel mít k dispozici zcela konkrétní údaje o cenách trolejbusů, neboť dle svých vlastních tvrzení z těchto informací vycházel. Za těchto okolností je stěží pochopitelné, proč se rozhodnutí o námitkách navrhovatele omezuje na naprosto vágní pojednání o MNNC a odkazy na neurčité zdroje.

44.         Uvádí-li zadavatel, že námitky navrhovatele týkající se toho, že vybraný dodavatel dosud nemá žádný typ trolejbusu schválen Drážním úřadem, měly být Úřadem odmítnuty jako opožděné, pak ani s tím nelze souhlasit. Navrhovatel totiž těmito námitkami nezpochybňuje zadávací podmínky, nýbrž jimi dále dokládá podezření na MNNC v nabídce vybraného dodavatele a jeho neschopnost předmět veřejné zakázky řádně, včas a za sjednaných finančních podmínek splnit. V tomto ohledu se tak nejedná o námitky opožděné.

K výši kauce

45.         Zadavatel ve svém rozkladu dále zpochybňuje správnost výše složené kauce, tedy podmínku vedení správního řízení.

46.         Z ustanovení § 255 odst. 1 zákona vyplývá, že ve lhůtě pro doručení návrhu je navrhovatel povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.

47.         V posuzované věci složil navrhovatel na účet Úřadu kauci ve výši odpovídající maximálnímu možnému plnění veřejné zakázky, tedy kauci odpovídající ceně dodaných 60 ks trolejbusů. Později požádal o vrácení přeplatku, neboť dospěl k závěru, že kauce měla být vypočtena pouze z ceny 30 ks trolejbusů, neboť takové množství je zadavatel dle zadávacích podmínek povinen odebrat.

48.         Úřad se věcí zabýval a dospěl k závěru, že nabídkovou cenu nelze ve věci s jistotou stanovit, proto má kauce činit 100 000 Kč a ve zbytku má být přeplatek vrácen navrhovateli.

49.         Zadavatel k uvedenému stavu v rozkladu uvádí, že ve věci je známa nabídková cena, je tedy možné stanovit výši kauce. Ta by měla činit 7,92 mil. Kč. Úřad pochybil a navrhovatel nesplňuje podmínky „pro podání návrhu“.

50.         Po přezkoumání postupu Úřadu stran kauce jsem dospěl k závěru, že ani v tomto okruhu rozkladových námitek nelze zadavatelovu stanovisku přisvědčit.

51.         Ze zadávacích podmínek veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel požaduje dodání 30 ks trolejbusů (čl. 4 zadávacích podmínek) a vyhrazuje si právo odebrat další trolejbusy, a to až 30 kusů. Počet trolejbusů, který bude na základě uzavírané smlouvy obstarán, se tak pohybuje mezi 30 a 60 kusy. Nabídková cena (čl. 9 zadávacích podmínek) je pak zpracovávána jako jednotková, tedy jako cena bez DPH za kus.

52.         Za této situace je do stanovování kauce vnesen značný prvek nejistoty. To je patrno i z toho, že navrhovatel je přesvědčen, že by měla být stanovena z 30 kusů trolejbusů, neboť to je plnění, které se zadavatel přímo zavazuje odebrat. Oproti tomu zadavatel v rozkladu uvádí, že kauce by měla být vypočítána z nabídkové ceny za 60 ks trolejbusů.

53.         V souvislosti s kaucí je nutno poznamenat, že i její výši má de facto ve svých rukou zadavatel. Je to totiž on, kdo stanovuje v zadávacím řízení způsob hodnocení nabídek. Pokud např. zvolí ocenění předmětu plnění jednotkovou cenou a současně nastaví objem odebíraného plnění, je způsob stanovení celkové nabídkové ceny pro účely kauce zřejmý, viz stanovisko Úřadu k výpočtu výše kauce.

54.         Pokud však – jako v posuzované věci – učiní předmětem hodnocení jednotkovou cenu plnění, ale současně stanoví objem plnění v určitém rozmezí, stává se situace ohledně celkové nabídkové ceny nepřehlednou a nelze na ni vztáhnout žádnou ze situací předpokládaných stanoviskem Úřadu.

55.         Navrhovatel musí být schopen celkovou nabídkovou cenu, potažmo kauci, stanovit. V této souvislosti není vadou, pokud není stanovení triviální, ale je nutno k němu dospět výpočtem, je-li však postup výpočtu zřejmý.

56.         Navrhovatel tedy musí mít ze zadávacích podmínek postaveno najisto, z jaké nabídkové ceny kauci skládá. V případě jako je tento, není výše kauce jednoznačně dopočitatelná. O výši nabídkové ceny panuje nejistota a navrhovatel plně v souladu se zákonem skládá „pouze“ 100 000 Kč. Požadavek na velkou míru jistoty ohledně nabídkové ceny dále dokládá i to, že nesprávné složení kauce je nezhojitelnou vadou podání návrhu (srov. a contrario § 251 odst. 4 zákona), které vede k zastavení správního řízení bez dalšího (srov. § 257 písm. c) zákona).

57.         Nejistotu ohledně správné výše kauce nelze přenášet plně na navrhovatele, a to obzvláště v situaci, kdy navrhovatel kauci složil řádně a v maximální myslitelné výši (vztaženo k maximálnímu počtu poptávaných trolejbusů). Pokud tedy Úřad kvalifikoval věc tak, že nabídkovou cenu nelze v posuzované věci jednoznačně stanovit, odpovídá tato kvalifikace nejistotě předpokládané zákonem v § 255 odst. 1. Kauce tak měla být složena v částce 100 000 Kč. Svým charakterem se tak poptávaný závazek blíží rámcové dohodě a jako takový byl Úřadem pro účely stanovení kauce posouzen. Dotčenému právnímu posouzení nelze ničeho vytknout.

58.         Z právního posouzení, které bylo v této věci provedeno, nicméně nelze dovozovat, že by sám fakt, že si zadavatel vyhradí v zadávací dokumentaci změny závazku, způsoboval bez dalšího nejistotu stran stanovení celkové nabídkové ceny pro účely stanovení kauce.

59.         Na okraj dodávám, že pro vedení řízení o návrhu je podstatné, aby byla kauce v dostatečné výši složena ve smyslu § 255 zákona nejpozději ve lhůtě pro podání návrhu. Důvodem pro zastavení správního řízení pak dle § 257 zákona je ve vztahu ke kauci (písm. c) uvedeného ustanovení) pouze situace, kdy kauce nebyla složena ve výši a způsobem dle § 255 zákona. Pokud tak navrhovatel kauci složí v maximální možné výši a posléze je mu přeplatek na kauci Úřadem vrácen, nemůže jít o důvod pro zastavení správního řízení, a to i kdyby Úřad nesprávně vyhodnotil výši kauce. Povinnost dle § 255 odst. 1 byla již jednou splněna a na tomto se ničeho nemění ani v důsledku navazujícího postupu Úřadu.

K námitce podjatosti členů rozkladové komise

60.         Právní zástupce zadavatele dne 21. 7. 2020 požádal o sdělení členů rozkladové komise. Svou žádost formuloval tak, že „vzhledem k podezření zadavatele na propojenost právních zástupců navrhovatele (stěžovatele) s některými členy rozkladové komise či ÚOHS, žádá zadavatel o jmenovité zaslání členů rozkladové komise, kteří budou v tomto případu činit jednání.“. Této žádosti bylo vyhověno přípisem ze dne 6. 8. 2020, č. j. ÚOHS-24066/2020/321/HBa. Přípis byl doručen dne 9. 8. 2020.

61.         Podáním ze dne 28. 8. 2020 doručeným Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 6. 9. 2020 nazvaným Podjatost členů rozkladové komise zadavatel prostřednictvím svého právního zástupce namítl podjatost členů rozkladové komise. Námitku podjatosti formuloval tak, že navrhuje „zvážit podjatost těch členů, co pracovali či pracují v advokátní kanceláři ROWAN LEGAL. Zadavatel má informace, že právní zástupce navrhovatele pro tuto advokátní kancelář dříve pracovali a je zde podezření ze střetu zájmů“ .

62.         Námitka podjatosti členů rozkladové komise je obecně přípustná, viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 6. 2012 č. j. 62 Af 74/2010 – 61, neboť jde o osoby podílející se na výkonu pravomoci správního orgánu ve smyslu § 14 odst. 2 správního řádu.

63.         Dle § 14 odst. 3 správního řádu platí, že účastník řízení může namítat podjatost úřední osoby, jakmile se o ní dozví. K námitce se nepřihlédne, pokud účastník řízení o důvodu vyloučení prokazatelně věděl, ale bez zbytečného odkladu námitku neuplatnil. Toto ustanovení vykládá Nejvyšší správní soud (srov. rozsudek ze dne 30. 1. 2013, č. j. 1 As 89/2010-152) tak, že „o námitce podjatosti úřední osoby, která nebyla účastníkem řízení uplatněna bez zbytečného odkladu, se nerozhoduje samostatným usnesením. To však neznamená, že by se skutečnostmi, které jsou v ní uvedeny, neměl příslušný správní orgán vůbec zabývat.“ 

64.         V posuzované věci zadavatel, resp. jeho právní zástupce ke své žádosti převzal dne 9. 8. 2020 seznam členů rozkladové komise. Námitku podjatosti vznesl podáním sice datovaným dne 28. 8. 2020, nicméně odeslaným Úřadu až v neděli 6. 9. 2020. Formulace námitky podjatosti zůstala vágní. Nad rámec toho, co uvedl v žádosti o seznam členů, zadavatel v námitce podjatosti doplnil, že by mohli být podjati ti členové rozkladové komise, kdo „pracovali či pracují v advokátní kanceláři ROWAN LEGAL“.

65.         Jak bylo výše uvedeno, z časového hlediska je námitku podjatosti nutno uplatnit, jakmile se o ní účastník řízení dozví. V posuzované věci je zřejmé, že zadavatel měl již při formulaci své žádosti „podezření na propojení právních zástupců navrhovatele se členy rozkladové komise“. V námitce podjatosti doručené Úřadu téměř měsíc poté, kdy měl zadavatel k dispozici seznam členů rozkladové komise, pak uvedl navíc pouze to, že se jedná o spojení s konkrétní advokátní kanceláří.

66.         Pojem „bez zbytečného odkladu“ je v právní teorii vykládán dle okolností případu, nicméně jako lhůta krátká pohybující se v řádu dnů, maximálně týdnů. V posuzované věci je patrno, že námitka podjatosti vznesená zadavatelem je stručný nepříliš konkrétní a nekomplikovaný odstavec textu, který jen mírně specifikuje podezření, které zadavatel měl a verbalizoval již 21. 7. 2020. Za odpovídající lhůtu pro vznesení námitky tohoto obsahu a rozsahu je tedy nutno považovat spíše jednotky dnů, než týdny.

67.         Zadavatel svou námitku podjatosti odeslal Úřadu až 6. 9. 2020, tedy 28 dnů od okamžiku, kdy mu byl doručen seznam členů rozkladové komise. Takto uplatněnou námitku nelze považovat za vznesenou „bez zbytečného odkladu“. Z tohoto důvodu nebude o námitce rozhodováno samostatným usnesením (viz rozsudek NSS citovaný v bodu 63 tohoto rozhodnutí).

68.         Tvrzenými důvody podjatosti jsem se zabýval, nicméně jsem je neshledal opodstatněnými. Zadavatel nejmenuje žádného konkrétního člena rozkladové komise, kterého by se jeho námitka měla týkat, ač měl k dispozici jmenný seznam všech členů rozkladových komisí pro veřejné zakázky. Proto jsem se zabýval ex post osobami všech členů rozkladové komise, kteří se projednání rozkladů v této věci účastnili, neboť jednání komise se uskutečnilo 28. 8. 2020, tedy před tím, než byla námitka podjatosti vznesena.

69.         Po přezkoumání seznamu členů a dostupného seznamu osob pracujících pro zadavatelem uváděnou advokátní kancelář jsem shledal, že žádný člen rozkladové komise není činný v zadavatelem jmenované advokátní kanceláři. Úřadu není ani známo, že by kterýkoliv aktuální člen rozkladové komise pro oblast veřejných zakázek kdy v uvedené kanceláři působil.

70.         Závěrem obecně dodávám, že i v případech, kdy není žádná námitka podjatosti vznesena, bez dalšího se neúčastní projednání konkrétní věci takový člen rozkladové komise, který má vztah k projednávané věci či jejím účastníkům, či je součástí sdružení popř. obchodní společnosti, jejichž jiný člen má takový vztah.

IX.           K námitkám rozkladu vybraného dodavatele

71.         Vybraný dodavatel je přesvědčen, že zadavatel reagoval na všechny námitky navrhovatele a žádnou nepominul. To, že nejsou námitky vypořádány nepřesvědčivě, neznamená porušení povinnosti dle § 245 odst. 1 zákona se k nim vyjádřit podrobně a srozumitelně. Navrhovatel navíc nespecifikuje, ke kterým jeho argumentům se zadavatel vyjádřil nedostatečně.

72.         K těmto rozkladovým námitkám uvádím, že zadavatel je ze zákona povinen se v rozhodnutí o námitkách vyjádřit podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem, které jsou v námitkách uvedeny. Způsob, jakým by měly být námitky vypořádány je popsán již v bodu 37 tohoto rozhodnutí.

73.         Ačkoliv navrhovatel neuvádí v návrhu konkrétní námitky, které by zadavatel v rozhodnutí o námitkách opomenul, je i ze zběžného porovnání textu námitek s textem rozhodnutí o nich patrno, že zadavatel nereaguje na žádné konkrétní námitky navrhovatele. Zadavatel sice obšírně opisuje celé pasáže námitek, ovšem ve svých vyjádřeních se omezuje na obecné pojednání o MNNC, o které toliko konstatuje, že se jí „protokolárně zabýval a neshledal ji a vzal v úvahu relevantní skutečnosti s tím související“. Ke zcela konkrétnímu výčtu cen trolejbusů v řadě různých zemí (a zakázek) zadavatel konstatuje toliko to, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na základě „dostupných informací v rámci průzkumu trhu na 780 00 000 Kč, čemuž odpovídá cena 13 000 000 Kč/1ks. Tato cena byla zadavatel stanovena a umístěna spíše na horní hranici v rámci provedeného průzkumu a přibližně odpovídající ceně dodávky 10 ks trolejbusů obdobných parametrů v roce 2018.“ Zde se však zadavatel dále odvolává na již zmiňované „veřejně dostupné zdroje“ a to, že seznam, který předkládá navrhovatel, „nemusí být zcela vypovídající“. Nadto zadavatel opět obecně zmiňuje, že v zadávacím řízení obdržel ještě další nabídku jiného účastníka s obdobnou cenou jako nabídka vybraného dodavatele, aniž by ji ovšem popsal. Na konkrétní výčet důvodů, v jejichž důsledku je nepravděpodobné, aby vybraný dodavatel dosáhl nižší nabídkové ceny než navrhovatel, pak zadavatel reaguje opět pouze tím, že cenu nabídnutou vybraným dodavatelem považuje za reálnou, proto MNNC neshledal, a tudíž k jejímu vysvětlení vybraného dodavatele nevyzval, atd.

74.         Z uvedeného výčtu je tedy patrno, že zadavatel své povinnosti se podrobně a srozumitelně vyjádřit k námitkám navrhovatele nedostál. Na rozhodování zadavatele nejsou kladeny vyšší požadavky než na správní orgány, jak tvrdí vybraný dodavatel. Požadavek na to, aby zadavatel navrhovateli k jeho námitkám vysvětlil svůj postup a úvahy, nejsou formalistickým lpěním na „detailním vypořádání každé námitky“, jak uvádí v rozkladu vybraný dodavatel, nýbrž příznakem zákonného požadavku na to, aby postup zadavatele byl transparentní a námitky a rozhodnutí o nich mohlo dostát svému zákonem danému účelu. Institut námitek a rozhodování o nich je preventivním prvkem, který má vztahy mezi dodavatelem a zadavatelem vyjasňovat a v ideálním případě tak předcházet podání návrhu na přezkum postupu zadavatele k Úřadu.

75.         Přistupuje-li však zadavatel k povinnosti osvětlit v rozhodnutí o námitkách sporné kroky tak, jako tomu bylo v tomto případě, stává se z rozhodnutí o námitkách formální úkon, který pro navrhovatele nemá žádnou informační hodnotu. V posuzované věci je odůvodnění zadavatelova rozhodnutí o námitkách až téměř generickým textem, který by bylo možno při zaměnění předmětu plnění – s výjimkou konkrétní zmínky další vyloučené nabídky – použít jako reakci na prakticky jakékoliv námitky týkající se MNNC, v jakémkoliv případě.

76.         Jinými slovy řečeno, pokud navrhovatel přináší zcela konkrétní argumenty, které vyvrací zadavatelův závěr o tom, že MNNC není dána, je nyní na zadavateli, aby srozumitelně, jasně a věcně vysvětlil, na čem svůj závěr zakládá, a tak adekvátně reagoval na podané námitky.

77.         Vybraný dodavatel dále nesouhlasí s tím, aby byl rušen úkon zadavatele – rozhodnutí o námitkách, nýbrž žádá, aby Úřad přezkoumal i další průběh zadávacího řízení. K této námitce lze odkázat na bod 38 tohoto rozhodnutí o rozkladu a dodat, že uložení nápravného opatření dle 263 odst. 5 zákona plně reflektuje účel a smysl možnosti stěžovatele podat námitky a povinnosti zadavatele na ně řádným způsobem reagovat. Jestliže není argumentace zadavatele v rozhodnutí o námitkách kompletní, nemůže dojít k věcnému přezkumu postupu zadavatele, neboť umožněním takového postupu by docházelo k výraznému porušení zásady rovnosti zbraní, kdy navrhovatel by se ocitnul ve výrazně nevýhodnější procesní pozici oproti zadavateli.

78.         V situaci, kdy zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele zásadně pochybil a navrhovateli nesdělil prakticky žádné důvody posouzení MNNC, je na místě dát prostor zadavateli, aby svůj postup řádně vysvětlil, případně aby zvážil, zda neprovést v zadávacím řízení další úkony požadované navrhovatelem. Současně je třeba dát prostor navrhovateli, aby se seznámil s novým rozhodnutím zadavatele o svých námitkách a v návaznosti na to se rozhodl pro další postup.

X.             Závěr

79.         Po zvážení všech aspektů dané věci a rozkladových námitek zadavatele a vybraného dodavatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval při rozhodnutí o návrhu v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

80.         V řešeném případě vyvstaly v řízení dvě stěžejní otázky. První z nich bylo posouzení správnosti výše kauce, a tedy podmínky pro vedení řízení. Při posouzení složené kauce jsem dospěl k závěru, že v posuzované věci nebylo možno jednoznačně stanovit nabídkovou cenu. Z tohoto důvodu Úřad korigoval kauci původně složenou ve výši odpovídající maximálnímu uvažovanému rozsahu plnění veřejné zakázky. Podmínka řízení v podobě kauce byla ve smyslu § 255 odst. 1 zákona splněna. Druhou otázkou pak byla otázka přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o námitkách vybraného dodavatele. V posuzované věci Úřad správně zjistil, že zadavatel porušil svou zákonnou povinnost a s námitkami navrhovatele se dostatečně nevypořádal. Avšak nad rámec shora uvedeného odůvodnění lze konstatovat, že v daném případě jde do jisté míry o hraniční případ. Rozhodnutí o námitkách je tak nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Jako takové pak ztrácí v zadávacím řízení svou funkci, kterou je především vyjasňovat postup zadavatele a předcházet tak řešení sporů před Úřadem v rámci „druhotné“ roviny přezkumu postupů zadavatele.

81.         Vzhledem ke všemu výše uvedenému jsem neshledal důvody pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí, proto jsem rozhodl, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1. JUDr. Radek Jurčík, advokát, Obilný trh 6, 602 00 Brno
2. Mgr. Marek Šimka, advokát, advokátní kancelář BP Advokáti, Šumavská 519/35, 602 00 Brno
3. SOR Libchavy spol. s r.o., Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy