číslo jednací: 01087/2020/512/KMo
spisová značka: S0427/2019/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v řízení o přestupku zahájeném dne 27. 11. 2019 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným při uzavření rámcové dohody „RÁMCOVÁ DOHODA č. 1810400003 Kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken“ dne 26. 6. 2018 s Vojenským výzkumným ústavem, s. p., IČO 29372259, se sídlem Veslařská 337/230, 637 00 Brno,

vydává toto

 

usnesení:

 

Řízení o přestupku zahájené z moci úřední dne 27. 11. 2019 ve věci možného spáchání přestupku obviněným – Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 – podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo pro zvláštní postupy podle části šesté stanovené v § 131 odst. 2 citovaného zákona, když uzavřel dne 26. 6. 2018 rámcovou dohodu „RÁMCOVÁ DOHODA č. 1810400003 Kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken“ s Vojenským výzkumným ústavem s. p., IČO 29372259, se sídlem Veslařská 337/230, 637 00 Brno, jejímž předmětem je dle odst. 1. čl. III. „Předmět smlouvy“ citované rámcové dohody „ujednání rámcových podmínek platných pro uzavírání jednotlivých smluvních vztahů na realizaci zakázek k provádění kontrol, na stanovení optimální technologie opravy vyhřívaných pancéřových oken dle přílohy č. 1, provedení zaškolení uživatele k provádění kontrol a dále provedení kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken demontovaných z techniky a to včetně renovace jejich rámů a prvků vyhřívání“ a celkový předpokládaný finanční objem jednotlivých veřejných zakázek, zadávaných na základě citované rámcové dohody, dle odst. 11 čl. VI. „Cena za službu“ citované rámcové dohody, „(…) nepřekročí 82 570 751,00 Kč bez DPH (…)“, aniž by ji uzavřel na základě použití některého v úvahu připadajícího druhu zadávacího řízení, a když jako důvod pro uzavření citované rámcové dohody mimo zadávací řízení uvedl pouze, že jsou naplněny všechny podmínky vertikální spolupráce stanovené v § 189 odst. 1 citovaného zákona, ačkoliv nebyla splněna podmínka stanovená v § 189 odst. 1 písm. c) citovaného zákona, aby citovaný Vojenský výzkumný ústav s. p. prováděl v posledních 3 letech před uzavřením citované rámcové dohody podstatnou část činností při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny citovaným obviněným nebo jinými právnickými osobami, jež citovaný obviněný rovněž ovládá, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a citovaný obviněný uzavřel dne 26. 6. 2018 s citovaným Vojenským výzkumným ústavem s. p. citovanou rámcovou dohodu, se podle § 257 písm. f) citovaného zákona zastavuje, neboť v předmětném řízení o přestupku zahájeném dne 27. 11. 2019 z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 citovaného zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 1. 8. 2019 podnět z téhož dne (dále jen „podnět“) s žádostí o prošetření postupu obviněného – Česká republika - Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6 (dále jen „obviněný“ či „zadavatel“ či „Ministerstvo obrany ČR“) – ve věci uzavření rámcové dohody „RÁMCOVÁ DOHODA č. 1810400003 Kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken“ dne 26. 6. 2018 (dále jen „rámcová dohoda“) s Vojenským výzkumným ústavem, s. p., IČO 29372259, se sídlem Veslařská 337/230, 637 00 Brno (dále jen „Vojenský výzkumný ústav, s. p.“). Podnět byl zaevidován pod sp. zn. P0264/2019/VZ.

Podnět ze dne 1. 8. 2019

2.             Stěžovatel ve svém podnětu uvádí, že je přesvědčen o tom, že obviněný uzavřel rámcovou dohodu v rozporu se zákonem, neboť pro postup uzavření rámcové dohody na základě vertikální spolupráce pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti nebyly dle jeho názoru splněny zákonné podmínky podle § 189 odst. 1 zákona.

3.             Stěžovatel následně popisuje vertikální spolupráci jako jednu z výjimek, dle kterých veřejný zadavatel není povinen postupovat podle pravidel zákona, neboť uzavření takové spolupráce se za splnění zákonných podmínek nepovažuje za zadávání veřejné zakázky. Dle stěžovatele je však třeba jakoukoliv výjimku vykládat přísně restriktivně a odkazuje přitom na rozhodnutí Úřadu týkající se in house výjimky stanovené zákonem. Dle stěžovatele podmínky vertikální spolupráce nelze vykládat pouze s ohledem na úpravu v zákoně, ale také ve světle právní úpravy Evropské unie.

4.             Dle stěžovatele však obviněný nesplnil podmínky pro uzavření rámcové dohody prostřednictvím vertikální spolupráce a to konkrétně podmínku stanovenou § 189 odst. 1 písm. c) zákona. Tato podmínka má dle názoru stěžovatel zajistit, aby vertikální spolupráce byla aplikována pouze na právnické osoby, které se hospodářské soutěže v podstatě neúčastní a svou činností nekonkurují ostatním subjektům, zúčastněným na trhu a nejsou tak přímým zadáváním veřejných zakázek zvýhodněny. V této souvislosti odkazuje stěžovatel na judikaturu Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Stěžovatel zároveň dovozuje, že „podstatná část činností“ je dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona chápána jako „více než 80% celkové činnosti takto ovládané osoby“.

5.             Následně stěžovatel předkládá důkazy, ze kterých dle něho vyplývá, že průměrná část činností, které Vojenský výzkumný ústav, s. p. vykonal při plnění úkolů, které mu byly svěřeny ovládajícím obviněným či jinými právnickými osobami, které obviněný ovládá, činí pouze 75,11%. Stěžovatel pak poukazuje obzvláště na rok 2017, kdy podle něho průměrná část těchto činností tvořila pouhých 53,91%. Rámcová dohoda tak byla dle stěžovatele uzavřena v rozporu se zákonem, jelikož nebyly splněny podmínky pro vertikální spolupráci.

6.             Stěžovatel dále dodává, že dle jeho názoru není Vojenský výzkumný ústav, s. p. předmět rámcové dohody samostatně plnit, ale vždy k tomu bude potřebovat dalšího dodavatele, který se pohybuje v tržním prostředí. Proto se stěžovatel domnívá, že k uzavření rámcové dohody došlo účelově.

7.             V závěru stěžovatel žádá, aby Úřad zahájil správní řízení z moci úřední a danou věc přezkoumal.

8.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad od obviněného vyžádal prostřednictvím výzvy č. j. ÚOHS-P0264/2019/VZ-21516/2019/512/TDv ze dne 6. 8. 2019 vyjádření obviněného k obsahu podnětu a veškeré dokumenty týkající se uzavření předmětné rámcové dohody. Výzva byla doručena obviněnému dne 6. 8. 2019.

9.             Dne 14. 8. 2019 bylo Úřadu doručeno prostřednictvím datové schránky vyjádření obviněného k obsahu podnětu a část dokumentů týkajících se uzavření předmětné rámcové dohody. Dne 15. 8. 2019 pak Úřad od obviněného obdržel v listinné podobě prostřednictvím držitele poštovní licence další část dokumentů týkajících se uzavření předmětné rámcové dohody.

Vyjádření obviněného k podnětu ze dne 14. 8. 2019

10.         Obviněný ve svém vyjádření uvádí, že z podnětu dovodil, kdo je stěžovatelem a upozornil na námitky, které stěžovatel podal a obviněný o nich rozhodnul, aniž by následně stěžovatel řádně a včas podal návrh k Úřadu. Zároveň se obviněný odkázal na argumentaci rozhodnutí o námitkách, které předcházely podání podnětu.

11.         Obviněný dále uvádí, že rámcovou dohodu uzavřel s Vojenským výzkumným ústavem, s. p., který je poskytovatelem služby a nikoliv s jeho poddodavatelem. Přitom využití poddodavatele není z hlediska zákona dle názoru obviněného vyloučeno, což podle něj plyne z judikatury i literatury. Následně obviněný uvádí že, k uzavření rámcové dohody s Vojenským výzkumným ústavem, s. p. přistoupil zejména kvůli výzkumnému projektu „Pancéřová skla bojové techniky (PANCRSKLA)“, kterého byl řešitelem a to s ohledem na ochranu unikátní technologie, jež byla výsledkem projektu. Avšak také proto, že je dle názoru obviněného Vojenský výzkumný ústav, s. p. zárukou úspěšného pořízení kompletních oprav bez nutnosti provedení dalších ověřovacích testů. To vše přitom dle obviněného platí s ohledem na život a zdraví uživatelů vozidel.

12.         Obviněný navíc uvádí, že kromě zakladatele nikdo jiný nemá žádnou majetkovou účast na Vojenském výzkumném ústavu, s. p. a že více než 80% své činnosti vykonává pro zakladatele, tedy pro obviněného a to konkrétně 94,67% ze své celkové činnosti. Následně obviněný uzavírá, že pokud je rozporován výběr dodavatele (resp. poddodavatele), sám obviněný je zadavatelem dle § 4 odst. 1 písm. a) zákona a nemůže tak mít odpovědnost za zadavatelskou činnost Vojenského výzkumného ústavu, s. p., který je dle názoru obviněného zadavatelem dle § odst. 4 odst. 1 písm. e) zákona a proto se proti jeho postupu lze bránit podáním námitek.

13.         Přípisem č. j. ÚOHS-P0264/2019/VZ-24355/2019/512/TDv ze dne 3. 9. 2019, který byl obviněnému doručen téhož dne, žádal Úřad obviněného o doložení následujícího:

a)             přehledu činností včetně finančního vyjádření, jež byly prováděny Vojenským výzkumným ústavem, s. p. při plnění úkolů, které mu byly svěřeny Ministerstvem obrany ČR nebo jinými právnickými osobami, které Ministerstvo obrany ČR ovládá jako své vnitřní organizační jednotky, v účetních obdobích 2015, 2016 a 2017, a to prostřednictvím přehledu vydaných faktur či jiných dokladů prokazujících tvrzené skutečnosti,

b)             přehledu činností včetně finančního vyjádření, jež byly prováděny Vojenským výzkumným ústavem, s. p. při plnění úkolů, které mu nebyly svěřeny Ministerstvem obrany ČR nebo jinými právnickými osobami, které Ministerstvo obrany ČR ovládá jako své vnitřní organizační jednotky, tzn., byly mu svěřeny např. jinými orgány státní správy České republiky či třeba nestátními organizacemi apod., v účetních obdobích 2015, 2016 a 2017, a to prostřednictvím přehledu vydaných faktur či jiných dokladů prokazující tvrzené skutečnosti,

a to včetně doložení obratu Vojenského výzkumného ústavu, s. p. v uvedených účetních obdobích.

(dále jen „žádost ze dne 3. 9. 2019“)

14.         Úřad pak dne 10. 9. 2019 obdržel od obviněného prostřednictvím datové schránky přípis s názvem „Zaslání dokumentů k čj. ÚOHS-P0264/2019/VZ-24355/2019/512/TDv“ č. j. MO 259265/2019-1216 ze dne 10. 9. 2019 (dále jen „přípis obviněného ze dne 10. 9. 2019“), jehož součástí byly mj. tabulky týkající se činností Vojenského výzkumného ústavu, s. p., které vykonával v letech 2015, 2016 a 2017.

15.         Přípisem č. j. ÚOHS-P0264/2019/VZ-27992/2019/512/TDv ze dne 15. 10. 2019, který byl obviněnému doručen téhož dne, Úřad žádal obviněného o sdělení, „zda v daném případě bylo z jeho strany využito postupu podle § 29 písm. s) zákona, tzn., že zadavatel není povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, jde-li o veřejnou zakázku, jejímž předmětem je výroba vojenského materiálu nebo obchod s ním, a tento postup je nezbytný k ochraně podstatných bezpečnostních zájmů České republiky, přičemž tento postup nesmí nepříznivě ovlivnit podmínky hospodářské soutěže na vnitřním trhu Evropské unie s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům.“ a v případě, že by tomu tak bylo tak i o zaslání veškeré příslušné dokumentace.

16.         Úřad pak dne 22. 10. 2019 obdržel od obviněného přípis s názvem „Vyjádření k žádosti o sdělení informací a zaslání dokumentů č. j. ÚOHS-P0264/2019/VZ-27992/2019/512/TDv ze dne 15. října 2019“ č. j. MO 297306/2019-1216 ze dne 22. 10. 2019, kde obviněný mj. uvádí, že „[r]ámcová dohoda č. 1810400003 byla uzavřena dne 26. 6. 2018 v souladu s ustanovením § 189 odst. 1 zákona, a nebylo tudíž využito postupu podle ustanovení § 29 písm. s) zákona“.

17.         Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu obviněného se zákonem, a to ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zvláštní postupy podle části šesté stanovené v § 131 odst. 2 zákona, když uzavřel rámcovou dohodu, jejímž předmětem je dle odst. 1. čl. III. „Předmět smlouvy“ rámcové dohody „ujednání rámcových podmínek platných pro uzavírání jednotlivých smluvních vztahů na realizaci zakázek k provádění kontrol, na stanovení optimální technologie opravy vyhřívaných pancéřových oken dle přílohy č. 1, provedení zaškolení uživatele k provádění kontrol a dále provedení kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken demontovaných z techniky a to včetně renovace jejich rámů a prvků vyhřívání“ a celkový předpokládaný finanční objem jednotlivých veřejných zakázek, zadávaných na základě této dohody, dle odst. 11 čl. VI. „Cena za službu“ rámcové dohody, „(…) nepřekročí 82 570 751,00 Kč bez DPH (…)“, aniž by ji uzavřel na základě použití některého v úvahu připadajícího druhu zadávacího řízení, a když jako důvod pro uzavření předmětné rámcové dohody mimo zadávací řízení uvedl pouze, že jsou naplněny všechny podmínky vertikální spolupráce stanovené v § 189 odst. 1 zákona, ačkoliv nebyla splněna podmínka stanovená v § 189 odst. 1 písm. c) zákona, aby Vojenský výzkumný ústav s. p. prováděl v posledních 3 letech před uzavřením předmětné rámcové dohody podstatnou část činností při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný uzavřel dne 26. 6. 2018 s Vojenským výzkumným ústavem s. p. předmětnou rámcovou dohodu, zahájil dne 27. 11. 2019 řízení o přestupku z moci úřední.

II.             PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

18.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

19.         Zahájení řízení o přestupku z moci úřední oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-S0427/2019/VZ-32617/2019/512/TDv ze dne 27. 11. 2019 (dále jen „oznámení o zahájení řízení o přestupku“), který byl obviněnému doručen téhož dne a tímto dnem bylo podle § 249 zákona v návaznosti na § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

20.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0427/2019/VZ-32832/2019/512/KMo ze dne 28. 11. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

21.         Dne 4. 12. 2019 obdržel Úřad od obviněného přípis s názvem „Zaslání důkazního materiálu ke správnímu řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže k ‚Usnesení‘ č. j.: ÚOHS-S0427/2019/VZ-32832/2019/512/KMo ze dne 28. listopadu 2019“ z téhož dne (dále jen „důkazní materiál ze dne 4. 12. 2019“ či „vyjádření obviněného ze dne 4. 12. 2019“), jehož součástí byly mj. tabulky týkající se činností Vojenského výzkumného ústavu, s. p, které vykonával v letech 2015, 2016 a 2017 a „Zakládací listina“ Vojenského výzkumného ústavu, s. p., č. j. 32-1/2014-1333 ze dne 21. 5. 2014 (dále jen „Zakládací listina“).

Vyjádření obviněného ze dne 4. 12. 2019

22.         Obviněný ve svém vyjádření úvodem uvádí, že »pokud Úřad ve svých výpočtech podílu činností za poslední 3 roky před uzavřením rámcové dohody dospěl k závěru, že průměrný podíl činností, které Vojenský výzkumný ústav, s. p., IČO: 293 72 259, se sídlem Veslařská 337/230, 637 00 Brno (dále jen „VVÚ“) vykonával při plnění úkolů svěřených obviněným, činí přibližně 70,03 % a současně zahájil s obviněným správní řízení o přestupku, pak zřejmě vychází z požadavku alespoň 80 % činností při plnění úkolů svěřených ovládajícím zadavatelem dle ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (…) zejména když Úřad v oznámení o zahájení řízení o přestupku pojem podstatná část činnosti, z něhož vychází předmětný § 189 odst. 1 písm. c) zákona, vůbec nezmínil.«

23.         Obviněný ve svém vyjádření dále konstatuje, že k podílu činností vykonávaných Vojenským výzkumným ústavem, s. p. při plnění úkolů, jež byly Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p. svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem „vychází z metodiky, která je potvrzena právní doktrínou, tj. rozhodovací praxí. Tento podíl, jak státní podnik doložil, činí 89,3 %.“.

24.         Obviněný uvádí, „že při posouzení podílu činností VVÚ bylo vycházeno z úkolů svěřených tomuto podniku Zakládací listinou schválenou Ministerstvem obrany, konkrétně z úkolů hlavního předmětu podnikání (…).“ a dále pak obviněný zdůrazňuje, že »[v]eškeré činnosti vykonávané VVÚ směřující k naplňování těchto hlavních činností spadají do hypotézy právní normy „činnosti ovládané právnické osoby (…) při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem“ bez ohledu na to, zda zadavatel je přímým příjemcem těchto činností, tj. i v případě pokud VVÚ tyto činnosti vykonává např. pro jiné Ministerstvo, Armádu České republiky, vládní agentury včetně nevládních pracujících pro vlády jednotlivých zemí, zahraniční dodavatelé pracující pro NATO, jiný státní podnik, státní organizace včetně organizací v rámci EU, např. mezivládní agentura Evropské rady – Evropská obranná agentura (EDA) atd.«

25.         Obviněný ve svém vyjádření dále zdůrazňuje, že „[t]ěchto činností, kde prostředky pro VVÚ neplynou přímo od ovládajícího veřejného zadavatele, jsou desítky a stovky, neboť jde o činnosti, kde státní podnik sice není jejich přímým beneficientem, ale pověřil VVÚ k jejich realizaci zakládací listinou.“ a výpočet podílu činností vykonávaných Vojenským výzkumným ústavem, s. p., který obviněný předložil Úřadu, pak dle obviněného „vychází z hlavních činností VVÚ, které mu byly svěřeny Zakládací listinou (…).“.

26.         Obviněný je přesvědčen, že k výpočtu podílu činností vykonávaných Vojenským výzkumným ústavem, s. p., uvedeném v oznámení o zahájení řízení o přestupku, „Úřad vycházel z nesprávné metodiky výpočtu tohoto podílu, když do něj zahrnul pouze veřejné zakázky VVÚ nebo organizací jím ovládaných, a tedy nikoliv všechny úkoly svěřené tímto ovládajícím veřejným zadavatelem.“.

27.         Závěrem pak obviněný podotýká, že Úřad »ve svých výpočtech podílu nevychází z „podstatné části činnosti“, ale zřejmě z ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) zákona, přičemž uvedené ustanovení, jak sám Úřad ve výčtu relevantních ustanovení zákona uvádí, se v rámci aplikace ustanovení § 189 zákona, tj. u veřejných zakázek v obraně nebo bezpečnosti, nemá použít.«

Další průběh řízení o přestupku

28.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0427/2019/VZ-34437/2019/512/KMo ze dne 12. 12. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu 15 dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – zaslání sdělení, v němž obviněný uvede ke každé položce vyfakturované Vojenským výzkumným ústavem, s. p., v letech 2015, 2016 a 2017, tak, jak bylo Úřadu doručeno obviněným dne 4. 12. 2019, ke kterému svěřenému úkolu dle Zakládací listiny se vztahuje.

29.         Dne 20. 12. 2019 obdržel Úřad od obviněného přípis s názvem „Sdělení k usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S0427/2019/VZ-34437/2019/512/KMo ze dne 12. prosince 2019“ z téhož dne (dále jen „sdělení obviněného ze dne 20. 12. 2019“), v němž obviněný uvedl, že Úřadu zasílá údaje požadované na základě výše uvedeného usnesení a jehož přílohou byly tabulky týkající se činností Vojenského výzkumného ústavu, s. p., které vykonával v letech 2015, 2016 a 2017 s doplněním o vztah svěřeného úkolu dle Zakládací listiny.

Další průběh řízení o přestupku

30.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0427/2019/VZ-35750/2019/512/KMo ze dne 27. 12. 2019 stanovil Úřad obviněnému lhůtu k provedení úkonu, a to zaslání sdělení, na základě jakého konkrétního dokumentu, popř. ustanovení právního předpisu je obviněný povinen provádět jednotlivé činnosti, jejichž výkon prostřednictvím Zakládací listiny svěřil Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p.

31.         Dne 6. 1. 2020 obdržel Úřad od obviněného přípis s názvem „Sdělení k usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S0427/2019/VZ-35750/2019/512/KMo ze dne 27. prosince 2019“ z téhož dne (dále jen „sdělení obviněného ze dne 6. 1. 2020“), ve kterém obviněný uvedl ustanovení právních předpisů a dokumenty, na základě kterých je obviněný oprávněn provádět jednotlivé činnosti, jejichž výkon prostřednictvím Zakládací listiny svěřil Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p., a jehož přílohou byly: (1) „Zakládací listina“ Vojenského výzkumného ústavu, s. p., č. j. 452-2/2012-2697 ze dne 29. 8. 2012 (dále jen „Zakládací listina ze dne 29. 8. 2012“); (2) Rozhodnutí ministra obrany o založení státních podniků Vojenský výzkumný ústav, s. p. a Vojenský technický ústav, s. p., č. j. 452-1/2012-2697 ze dne 24. 8. 2012 vč. příloh, v nichž jsou mj. uvedeny vybrané úkoly a činnosti přecházející na státní podnik Vojenský výzkumný ústav, s. p.; (3) Usnesení vlády České republiky č. 456/2012 ze dne 19. 6. 2012 (dále jen souhrnně „rozhodné dokumenty“). 

Další průběh řízení o přestupku

32.         Usnesením č. j. ÚOHS-01410/2020/512/KMo ze dne 14. 1. 2020 stanovil Úřad obviněnému lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo obviněnému doručeno dne 14. 1. 2020.

33.         Obviněný se ve stanovené lhůtě, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

34.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů a skutečností zjištěných v průběhu řízení o přestupku a na základě vlastního zjištění rozhodl, že řízení o přestupku zahájené z moci úřední dne 27. 11. 2019 ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zvláštní postupy podle části šesté stanovené v § 131 odst. 2 zákona, když uzavřel rámcovou dohodu, jejímž předmětem je dle odst. 1. čl. III. „Předmět smlouvy“ rámcové dohody „ujednání rámcových podmínek platných pro uzavírání jednotlivých smluvních vztahů na realizaci zakázek k provádění kontrol, na stanovení optimální technologie opravy vyhřívaných pancéřových oken dle přílohy č. 1, provedení zaškolení uživatele k provádění kontrol a dále provedení kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken demontovaných z techniky a to včetně renovace jejich rámů a prvků vyhřívání“ a celkový předpokládaný finanční objem jednotlivých veřejných zakázek, zadávaných na základě rámcové dohody, dle odst. 11 čl. VI. „Cena za službu“ rámcové dohody, „(…) nepřekročí 82 570 751,00 Kč bez DPH (…)“, aniž by ji uzavřel na základě použití některého v úvahu připadajícího druhu zadávacího řízení, a když jako důvod pro uzavření předmětné rámcové dohody mimo zadávací řízení uvedl pouze, že jsou naplněny všechny podmínky vertikální spolupráce stanovené v § 189 odst. 1 zákona, ačkoliv nebyla splněna podmínka stanovená v § 189 odst. 1 písm. c) zákona, aby Vojenský výzkumný ústav s. p. prováděl v posledních 3 letech před uzavřením předmětné rámcové dohody podstatnou část činností při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný uzavřel dne 26. 6. 2018 s Vojenským výzkumným ústavem s. p. předmětnou rámcovou dohodu, se podle § 257 písm. f) zákona zastavuje, neboť v předmětném řízení o přestupku zahájeném dne 27. 11. 2019 z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 zákona.

35.         Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení obviněného jako veřejného zadavatele

36.         Podle ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

37.         Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“), jsou organizačními složkami státu mj. ministerstva a jiné správní úřady státu.

38.         Obviněný (Ministerstvo obrany ČR) tak je ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 zákona o majetku ČR organizační složkou státu, a tím i veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona, a tudíž se na něj ustanovení zákona vztahují.

Relevantní ustanovení zákona a jiných právních předpisů

39.         Podle § 11 odst. 1 zákona se za zadání veřejné zakázky nepovažuje uzavření smlouvy, kterou uzavírá veřejný zadavatel s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, pokud

a)             sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky,

b)             v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé a

c)             více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají jako své vnitřní organizační jednotky.

40.         Podle § 13 odst. 1 zákona se pro určení podílu činností podle § 11 odst. 1 písm. c) nebo § 12 písm. c) bere v úvahu průměrný obrat, pokud je činnost, která je předmětem smlouvy, hrazena jejími příjemci v plné výši. Není-li možno určit tento obrat, použijí se jako základ pro výpočet v případě vertikální spolupráce celkové náklady právnické osoby a v případě horizontální spolupráce náklady vzniklé v souvislosti s činností, kterých se tato spolupráce týká.

41.         Podle § 13 odst. 2 zákona podíl činností se vypočítá v souhrnu za 3 účetní období předcházející účetnímu období, ve kterém došlo k uzavření smlouvy. Vznikla-li nebo zahájila-li právnická osoba příslušnou činnost později nebo došlo k reorganizaci jejích činností, postačí, že dosažení podmínek podle odstavce 1 je věrohodné, zejména na základě plánů činnosti.

42.         Podle § 187 odst. 3 zákona při zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, která není koncesí, zadavatel postupuje podle části třetí, čtvrté nebo části šesté hlavy II a použije části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak. Při zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, která je koncesí, zadavatel nepostupuje podle této části.

43.         Podle § 189 odst. 1 zákona za zadání veřejné zakázky se pro účely této části nepovažuje uzavření smlouvy veřejného zadavatele s jinou osobou, pokud

a)             sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky; v případě státu se za ovládající považuje ta organizační složka státu, která je zakladatelem nebo zřizovatelem ovládané osoby,

b)             v ovládané právnické osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé a

c)             podstatná část činností ovládané právnické osoby je v posledních 3 letech prováděna při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají.

44.         Podle § 257 písm. f) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo 269.

45.         Podle § 16 odst. 1 písm. b) zákona č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České socialistické republiky, ve znění pozdějších předpisů, Ministerstvo obrany je ústředním orgánem státní správy zejména pro řízení Armády České republiky (dále jen „kompetenční zákon“).

Zjištěné skutečnosti

46.         Z rámcové dohody, konkrétně z čl. III. „Předmět smlouvy“ odst. 1., kterou obviněný uzavřel s Vojenským výzkumným ústavem, s. p. dne 26. 6. 2018, vyplývá, že předmětem této dohody je „ujednání rámcových podmínek platných pro uzavírání jednotlivých smluvních vztahů na realizaci zakázek k provádění kontrol, na stanovení optimální technologie opravy vyhřívaných pancéřových oken dle přílohy č. 1, provedení zaškolení uživatele k provádění kontrol a dále provedení kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken demontovaných z techniky a to včetně renovace jejich rámů a prvků vyhřívání“ a celkový předpokládaný finanční objem jednotlivých veřejných zakázek, zadávaných na základě této rámcové dohody, dle čl. VI. „Cena za službu“ odst. 11. rámcové dohody, „(…) nepřekročí 82 570 751,00 Kč bez DPH (…).“.

47.         Na základě žádosti ze dne 3. 9. 2019, Úřad obdržel od obviněného dne 10. 9. 2019 přípis obviněného ze dne 10. 9. 2019, jehož součástí byly mj. tabulky týkající se činností Vojenského výzkumného ústavu, s. p., které vykonával v letech 2015, 2016 a 2017, ze kterých vyplývá následující[1]:

 

Tabulka „VVÚ, s. p. – Archiv hlavní knihy 2015“

2015      Celkem dotace – Technologická agentura                                               5 853 900,- Kč

2015      Celkem dotace – ČVÚT, Praha                                                                      485 000,- Kč

2015      Celkem dotace – Ministerstvo obrany ČR                                                92 777 000,- Kč

Tabulka „Kniha vydaných faktur 2015"

Armáda:

Celkem Ministerstvo obrany ČR                                                                          24 960 693,18 Kč

Zahraničí:

Celkem zahraniční firmy a organizace                                                                         31 393 919,54 Kč

Ostatní zakázky pro civilní sektor:

Vojenský technický ústav, s. p.[2]                                                                              1 453 866,00 Kč

Celkem ostatní firmy a organizace                                                                   18 638 241,87 Kč

 

Tabulka „VVÚ, s. p. – Archiv hlavní knihy 2016“                                           

2016      Celkem dotace – Technologická agentura                                               6 069 500,- Kč

2016      Celkem dotace – ČVÚT, Praha                                                                       580 000,- Kč

2016      Celkem dotace – Ministerstvo vnitra            ČR                                                  3 549 000,- Kč

2016      Celkem dotace – Ministerstvo obrany ČR                                              119 378 000,- Kč

Tabulka „Kniha vydaných faktur 2016"

Armáda:

Celkem Ministerstvo obrany ČR                                                                        234 342 348,75 Kč

Novotronik                                                                                                                 54 040,00 Kč

Zahraničí:

Celkem zahraniční firmy a organizace                                                                         30 109 865,92 Kč

Ostatní zakázky pro civilní sektor:

Vojenský technický ústav, s. p.                                                                                  738 000,00 Kč

VOP CZ, s. p.[3]                                                                                                            83 580,00 Kč

Celkem ostatní firmy a organizace                                                                   21 180 580,27 Kč

 

Tabulka „VVÚ, s. p. – Archiv hlavní knihy 2017“                                           

2017      Celkem dotace – Technologická agentura                                               5 947 600,- Kč

2017      Celkem dotace – ČVÚT, Praha                                                                      545 000,- Kč

2017      Celkem dotace – Ministerstvo vnitra            ČR                                                  7 710 000,- Kč

2017      Celkem dotace – Ministerstvo průmyslu a obchodu            ČR                          1 953 570,- Kč

2017      Celkem dotace – Ministerstvo obrany ČR                                                92 699 000,- Kč

Tabulka „Kniha vydaných faktur 2017"

Armáda:

Celkem Ministerstvo obrany ČR                                                                            6 185 845,19 Kč

 

Zahraničí:

Ministerstvo obrany ČR                                                                                          792 128,10 Kč

Celkem zahraniční firmy a organizace                                                                         20 150 933,41 Kč

Ostatní zakázky pro civilní sektor:

Vojenský technický ústav, s. p.                                                                                  494 157,00 Kč

Celkem ostatní firmy a organizace                                                                   39 335 250,24 Kč

(Poznámka Úřadu: Zvýrazněné částky se týkají činností, které Vojenský výzkumný ústav, s. p. vykonal při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným, nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný ovládá jako své vnitřní organizační jednotky.)

48.         Ve vyjádření obviněného ze dne 4. 12. 2019 je mj. uvedeno následující: »při posouzení podílu činností VVÚ bylo vycházeno z úkolů svěřených tomuto podniku Zakládací listinou schválenou Ministerstvem obrany, konkrétně z úkolů hlavního předmětu podnikání (…). Veškeré činnosti vykonávané VVÚ směřující k naplňování těchto hlavních činností spadají do hypotézy právní normy „činnosti ovládané právnické osoby (…) při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem“ bez ohledu na to, zda zadavatel je přímým příjemcem těchto činností, tj. i v případě pokud VVÚ tyto činnosti vykonává např. pro jiné Ministerstvo, Armádu České republiky, vládní agentury včetně nevládních pracujících pro vlády jednotlivých zemí, zahraniční dodavatelé pracující pro NATO, jiný státní podnik, státní organizace včetně organizací v rámci EU, např. mezivládní agentura Evropské rady – Evropská obranná agentura (EDA) atd.«, přičemž přílohou tohoto vyjádření byla mj. Zakládací listina.

49.         Ze zakládací listiny mj. vyplývá, že „[h]lavním předmětem podnikání VVÚ s. p. je základní výzkum, aplikovaný výzkum a experimentální vývoj v oboru technických věd sloužící k uspokojování strategických a dalších podstatných zájmů státu v oblasti obrany a bezpečnosti a rozvoje schopností Armády České republiky (dále jen AČR), zejména se zaměřením na oblasti rozvoje pozemní vojenské techniky, materiálu a logistiky a ozbrojených bezpečnostních sborů, a integrovaného záchranného systému výkonem činnosti průmyslové a obchodní povahy při zajišťování dodávek a služeb potřebných pro zabezpečení obrany a bezpečnosti České republiky a plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a EU.“

50.         Součástí sdělení obviněného ze dne 20. 12. 2019 byly tabulky týkající se činností Vojenského výzkumného ústavu, s. p., které vykonával v letech 2015, 2016 a 2017 doplněné o vztah svěřeného úkolu k jednotlivým vyfakturovaným činnostem dle Zakládací listiny, ze kterých vyplývá následující[4]:

Tabulka „VVÚ, s. p. – Archiv hlavní knihy 2015“

2015      Celkem dotace – Technologická agentura                                               5 853 900,- Kč

2015      Celkem dotace – ČVÚT, Praha                                                                     485 000,- Kč

2015      Celkem dotace – Ministerstvo obrany ČR                                                92 777 000,- Kč

Tabulka „Kniha vydaných faktur 2015"

Armáda:

Celkem Ministerstvo obrany ČR                                                                          24 960 693,18 Kč

Zahraničí:

Celkem zahraniční firmy a organizace                                                                         31 393 919,54 Kč

Ostatní zakázky pro civilní sektor:

Vojenský technický ústav, s. p.                                                                               1 453 866,00 Kč

Celkem ostatní firmy a organizace                                                                   18 638 241,87 Kč

 

Tabulka „VVÚ, s. p. – Archiv hlavní knihy 2016“                                           

2016      Celkem dotace – Technologická agentura                                               6 069 500,- Kč

2016      Celkem dotace – ČVÚT, Praha                                                                     580 000,- Kč

2016      Celkem dotace – Ministerstvo vnitra            ČR                                                  3 549 000,- Kč

2016      Celkem dotace – Ministerstvo obrany ČR                                              119 378 000,- Kč

Tabulka „Kniha vydaných faktur 2016"

Armáda:

Celkem Ministerstvo obrany ČR                                                                        234 342 348,75 Kč

Novotronik                                                                                                                54 040,00 Kč

Zahraničí:

Celkem zahraniční firmy a organizace                                                                         30 109 865,92 Kč

Ostatní zakázky pro civilní sektor:

Vojenský technický ústav, s. p.                                                                                  738 000,00 Kč

VOP CZ, s. p.                                                                                                             83 580,00 Kč

Celkem ostatní firmy a organizace                                                                   21 180 580,27 Kč

 

Tabulka „VVÚ, s. p. – Archiv hlavní knihy 2017“                                           

2017      Celkem dotace – Technologická agentura                                               5 947 600,- Kč

2017      Celkem dotace – ČVÚT, Praha                                                                     545 000,- Kč

2017      Celkem dotace – Ministerstvo vnitra            ČR                                                  7 710 000,- Kč

2017      Celkem dotace – Ministerstvo průmyslu a obchodu            ČR                          1 953 570,- Kč

2017      Celkem dotace – Ministerstvo obrany ČR                                                92 699 000,- Kč

Tabulka „Kniha vydaných faktur 2017"

Armáda:

Celkem Ministerstvo obrany ČR                                                                            6 185 845,19 Kč

Zahraničí:

Ministerstvo obrany ČR                                                                                          792 128,10 Kč

Celkem zahraniční firmy a organizace                                                                         20 150 933,41 Kč

Ostatní zakázky pro civilní sektor:

Vojenský technický ústav, s. p.                                                                                  494 157,00 Kč

Celkem ostatní firmy a organizace                                                                   39 335 250,24 Kč

(Poznámka Úřadu: Zvýrazněné částky se týkají činností, které Vojenský výzkumný ústav, s. p. vykonal při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným, nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný ovládá jako své vnitřní organizační jednotky.)

51.         Ve svém sdělení ze dne 6. 1. 2020 obviněný uvádí ustanovení právních předpisů a další dokumenty, na základě kterých je oprávněn provádět jednotlivé činnosti, jejichž výkon prostřednictvím Zakládací listiny svěřil Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p. Jedná se konkrétně o čl. 79 odst. 1 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, § 16 odst. 1, 3 a 4 kompetenčního zákona, § 28 kompetenčního zákona, zákon č. 222/1999 Sb., o zajišťování obrany České republiky, dále pak úkoly plněné ve prospěch NATO, které vychází z plnění aliančních závazků a dohod a tyto úkoly vyplývají jak z kompetenčního zákona, tak ze strategických dokumentů jako Bezpečnostní a obranná strategie ČR, Dlouhodobý výhled pro obranu 2035, Koncepce výstavby AČR 2030 nebo Strategie vyzbrojování a podpory rozvoje obranného průmyslu ČR do 2025 a nakonec také aktivity Ministerstva obrany v Politickém a bezpečnostním výboru, Vojenském výboru a Evropské obranné agentuře.

Právní posouzení

52.         Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že při výběru dodavatele na poskytnutí služeb, dodávek nebo stavebních prací je zadavatel vázán pravidly a předepsanými postupy zákona, nejedná-li se o některou z výjimek přicházejících do úvahy, kdy lze působnost zákona vyloučit, a zadavatel tak není povinen pravidla a postupy vyplývající ze zákona aplikovat (tedy zejména není povinen dané plnění zadat v zadávacím řízení dle zákona).

53.         Jednou z takových výjimek je možnost využití vertikální spolupráce, tzv. in-house výjimky, tedy zadání veřejné zakázky osobě, která je vůči zadavateli ve vztahu „interního“ (in house) dodavatele a kde tedy neexistuje smluvní vztah v ekonomickém slova smyslu. In-house výjimku tak zákon koncipuje jako výluku ze své působnosti. Pokud tedy smlouva mezi zadavatelem a jinou právnickou osobou jako dodavatelem naplňuje znaky této výjimky, nejedná se vůbec o veřejnou zakázku.

54.         Úřad dále konstatuje, že původ zákonné in-house výjimky plyne z rozhodovací praxe SDEU, proto byl původně výklad této výjimky založen právě na relevantních rozhodnutích SDEU a respektoval postupný vývoj v její interpretaci. Odrazem judikatury SDEU, která dospěla k závěru, že orgán veřejné správy, který je veřejným zadavatelem, má možnost vykonat úkoly veřejného zájmu, které mu přísluší, vlastními prostředky, správními, technickými a jinými, aniž je povinen se obrátit na vnější subjekty nenáležející k jeho organizačním složkám (vlastními prostředky se rozumí i smluvní partner odlišný od subjektu veřejného zadavatele, který je však pod jeho kontrolou a pokud zároveň tato osoba je pod kontrolou veřejného zadavatele, která je obdobná té, kterou veřejný zadavatel vykonává nad vlastními organizačními složkami a zároveň tato osoba uskutečňuje s veřejným zadavatelem převážnou část své činnosti), se v právním řádu České republiky stala úprava in-house zadávání veřejných zakázek v ustanovení § 18 odst. 1 písm. j) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

55.         Podrobnější úpravu institutu in-house objasňující řadu otázek spojených s výkladem in-house zadávání pak přinesla úprava obsažená v zákoně, a to konkrétně v jeho ustanoveních § 11 až 13, která představuje implementaci čl. 12 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU a čl. 28 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/25/EU. Zákon již jednoznačně stanoví, že není vyžadováno zadání veřejné zakázky v režimu zákona v případě tzv. vertikální spolupráce, tj. pokud jsou splněny následující in-house podmínky: (i) zadavatel uzavírá smlouvu s jinou právnickou osobou jako dodavatelem, přičemž ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, (ii) v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel a (iii) více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel rovněž ovládá jako své vnitřní organizační jednotky (viz § 11 odst. 1 zákona).

56.         Úřad dále uvádí, že shledal nezbytným nejprve dovodit, že se v posuzovaném případě jedná o veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Na základě textu rámcové dohody, kde je v čl. II „Účel smlouvy“ uvedeno: „Účelem této dohody je kompletní opravou pancéřových oken, tj. vyhřívaných pancéřových skel v rámech (dále jen „pancéřová okna“), zabezpečit bojeschopnost pozemní vojenské techniky, které vlivem degradačních změn byly vyhodnoceny jako technicky nezpůsobilé, a tento postup je nezbytný k ochraně zdraví a života a dále naplňování a ochraně podstatných bezpečnostních zájmů a aliančních závazků České republiky.“, tak Úřad dovodil, že veřejná zakázka v řešeném případě odpovídá § 187 odst. 1 písm. d) zákona, dle kterého veřejná zakázka v oblasti obrany nebo bezpečnosti je zakázka, jejímž předmětem jsou stavební práce nebo služby pro výhradně vojenské účely.

57.         V této souvislosti Úřad uvádí, že zvláštní úprava tzv. in-house zadávání pro případ veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti je zakotvena v ustanovení § 189 zákona. Zákon neupravuje tzv. in-house zadávání v rámci výjimek pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Z působnosti zákona jej nicméně vyjímá tím, že jej výslovně nepovažuje za zadání veřejné zakázky. Vynětí je pak odůvodněno tím, že zadavatel v režimu in-house sice obstarává určité své potřeby prostřednictvím subjektu odlišného od zadavatele, avšak ovládaného zadavatelem obdobně, jako ovládá své vnitřní organizační složky. V případech vertikální spolupráce vyňaté z působnosti zákona tak nedochází v ekonomickém slova smyslu ke vzniku smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem. Uvedený závěr přitom platí jak pro speciální úpravu in-house zadávání v oblasti obrany nebo bezpečnosti podle citovaného ustanovení, tak i pro úpravu obecnou zakotvenou v § 11 zákona.

58.         Zvláštní úprava in-house zadávání zakotvená v § 189 zákona je odůvodněna tím, že výše citované zadávací směrnice neumožňují užití obecných pravidel vertikální spolupráce (jak jsou implementovány v § 11 zákona) pro oblast obrany nebo bezpečnosti. Při formulaci podmínek stanovených v § 189 zákona tak bylo nutné vyjít z judikatury SDEU.

59.         Lze však shrnout, že na závěrech judikatury SDEU je postavena i obecná úprava in-house zadávání, podle výše citovaných zadávacích směrnic, které byly implementovány do § 11 zákona, a pravidla stanovená v ustanovení § 11 a § 189 zákona jsou tak do značné míry shodná.

60.         Zákon pak stanoví, že není vyžadováno zadání veřejné zakázky v režimu zákona v případě tzv. vertikální spolupráce v oblasti obrany nebo bezpečnosti, tj. pokud jsou splněny následující in-house podmínky: (i) zadavatel uzavírá smlouvu s jinou osobou, přičemž ovládá tuto právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, (ii) v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel a (iii) podstatná část činnosti takto ovládané osoby v posledních třech letech je prováděna při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel rovněž ovládá (viz § 189 odst. 1 zákona).

61.         Dále tedy Úřad přistoupil k aplikaci této právní úpravy na skutkové okolnosti právě projednávaného případu. Konkrétně Úřad v šetřené věci posuzoval, zda obviněný splnil podmínky zakotvené v ustanovení § 189 odst. 1 písm. c) zákona, tj. zda podstatná část činnosti vykonávaná Vojenským výzkumným ústavem, s. p. v posledních třech letech, tj. v letech 2015, 2016, 2017, před uzavřením rámcové dohody byla prováděna při plnění úkolů, které byly Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p. svěřeny obviněným nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá.

62.         Dne 4. 12. 2019 pak Úřad obdržel od obviněného vyjádření obviněného ze dne 4. 12. 2019, ve kterém obviněný mj. uvedl, že »při posouzení podílu činností VVÚ bylo vycházeno z úkolů svěřených tomuto podniku Zakládací listinou schválenou Ministerstvem obrany, konkrétně z úkolů hlavního předmětu podnikání (…). Veškeré činnosti vykonávané VVÚ směřující k naplňování těchto hlavních činností spadají do hypotézy právní normy „činnosti ovládané právnické osoby (…) při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem“ bez ohledu na to, zda zadavatel je přímým příjemcem těchto činností, tj. i v případě pokud VVÚ tyto činnosti vykonává např. pro jiné Ministerstvo, Armádu České republiky, vládní agentury včetně nevládních pracujících pro vlády jednotlivých zemí, zahraniční dodavatelé pracující pro NATO, jiný státní podnik, státní organizace včetně organizací v rámci EU, např. mezivládní agentura Evropské rady – Evropská obranná agentura (EDA) atd.«, přičemž přílohou tohoto vyjádření byla i Zakládací listina, ze které mj. vyplývá, že „[h]lavním předmětem podnikání VVÚ s. p. je základní výzkum, aplikovaný výzkum a experimentální vývoj v oboru technických věd sloužící k uspokojování strategických a dalších podstatných zájmů státu v oblasti obrany a bezpečnosti a rozvoje schopností Armády České republiky (dále jen AČR), zejména se zaměřením na oblasti rozvoje pozemní vojenské techniky, materiálu a logistiky a ozbrojených bezpečnostních sborů, a integrovaného záchranného systému výkonem činnosti průmyslové a obchodní povahy při zajišťování dodávek a služeb potřebných pro zabezpečení obrany a bezpečnosti České republiky a plnění závazků vyplývajících z členství České republiky v NATO a EU.“ Úřad k tomuto pro úplnost uvádí, že uvedené skutečnosti nebyly obviněným tvrzeny v rámci postupu Úřadu před zahájením řízení o přestupku.

63.         V této souvislosti a na základě tvrzení obviněného uvedených ve vyjádření obviněného ze dne 4. 12. 2019, Úřad usnesením ze dne 12. 12. 2019 obviněného žádal o zaslání sdělení, v němž obviněný uvede ke každé položce vyfakturované Vojenským výzkumným ústavem, s. p., v letech 2015, 2016 a 2017, tak, jak bylo Úřadu doručeno obviněným dne 4. 12. 2019, ke kterému svěřenému úkolu dle Zakládací listiny se vztahuje. Dne 20. 12. 2019 pak Úřad obdržel sdělení obviněného ze dne 20. 12. 2019, jehož součástí byly tabulky týkající se činností Vojenského výzkumného ústavu, s. p., které vykonával v letech 2015, 2016 a 2017 doplněné o vztah svěřeného úkolu k jednotlivým vyfakturovaným činnostem dle Zakládací listiny (blíže viz bod 50. odůvodnění tohoto usnesení).

64.         Usnesením ze dne 27. 12. 2019 pak Úřad obviněného žádal o zaslání sdělení, na základě jakého konkrétního dokumentu, popř. ustanovení právního předpisu je obviněný povinen provádět jednotlivé činnosti, jejichž výkon prostřednictvím Zakládací listiny svěřil Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p. Dne 6. 1. 2020 pak Úřad obdržel sdělení obviněného ze dne 6. 1. 2020, kde obviněný uvedl a jako přílohu doložil rozhodné dokumenty (blíže viz bod 31. a 51. odůvodnění tohoto usnesení), na základě kterých je oprávněn provádět jednotlivé činnosti, jejichž výkon prostřednictvím Zakládací listiny svěřil Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p.

65.         Úřad tedy na základě nově zjištěných skutečností znovu posoudil, zda byla ze strany obviněného naplněna podmínka zakotvená v § 189 odst. 1 písm. c) zákona, tj. zda „podstatná část činnosti“ v posledních třech letech před uzavřením rámcové dohody, které Vojenský výzkumný ústav, s. p. vykonal při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným, nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, činí více než 80 % celkové činnosti Vojenského výzkumného ústavu, s. p.

66.         Nově Úřad na základě skutečností sdělených obviněným a vyplývajících ze Zakládací listiny Vojenského výzkumného ústavu, s. p. při vyčíslení činností prováděných Vojenským výzkumným ústavem, s. p. tak, jak je uvedeno výše, do těchto činností zahrnul i činnosti, které Vojenský výzkumný ústav, s. p. prováděl pro právnické osoby dle Zakládací listiny, tzn., že se jednalo o úkoly svěřené Vojenskému výzkumnému ústavu, s. p. obviněným dle Zakládací listiny.

67.         Ve vztahu k právě uvedenému Úřad odkazuje na závěry uvedené v komentářové literatuře, ze kterých mj. vyplývá, že podmínka stanovená v § 189 odst. 1 písm. c) zákona bude naplněna i tehdy „pokud ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé nebudou beneficientem činnosti vykonávané ovládanou právnickou osobou, nicméně tato činnost musí být vykonávaná na základě úkolu svěřeného ovládajícím veřejným zadavatel nebo ovládajícími veřejnými zadavateli. V souladu s citovaným rozsudkem SDEU[5] by tato podmínka měly být naplněna i tehdy, pokud přímé platby za vykonávanou činnost ovládaná právnická osoba obdrží z jiných zdrojů než přímo od ovládajícího veřejného zadavatele nebo ovládajících veřejných zadavatelů. Pro posouzení míry vykonávané činnosti je tedy relevantní pouze to, zda se jedná o plnění poskytovaná na základě úkolů svěřených ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli. Není podstatné, kdo ovládanou právnickou osobu za tyto činnosti odměňuje (například jiná osoba ovládaná veřejným zadavatelem nebo zcela jiná soukromá osoba v případě koncesního vztahu podle části osmé zákona).“. (DVOŘÁK, David, MACHUREK, Tomáš, NOVOTNÝ, Petr, ŠEBESTA, Milan, a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017).

68.         Ze skutečností uvedených v citovaných tabulkách pak vyplývá, že Vojenský výzkumný ústav, s. p. v roce 2015 vykonal při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným, nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, činnosti v celkové výši 156 924 378,72 Kč, což ze všech činností vykonaných v roce 2015 Vojenským výzkumným ústavem, s. p. představuje přibližně 89,38 %. Dále pak Vojenský výzkumný ústav, s. p. v roce 2016 vykonal při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným, nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, činnosti v celkové výši 394 904 334,67 Kč, což z celkových činností vykonaných v roce 2016 Vojenským výzkumným ústavem, s. p. představuje přibližně 94,91 %. V neposlední řadě Vojenský výzkumný ústav, s. p. v roce 2017 vykonal při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným, nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, činnosti v celkové výši 136 478 233,70 Kč, což z celkových činností vykonaných v roce 2017 Vojenským výzkumným ústavem, s. p. představuje přibližně 77,63 %.

69.         Z výše uvedeného je tedy patrné, že průměrná část činností, které Vojenský výzkumný ústav, s. p. vykonal při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným, nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, za poslední tři roky před uzavřením předmětné rámcové dohody činí přibližně 87,31 %.

70.         V této souvislosti Úřad předně uvádí, že je toho názoru, že pro určení „podstatné části činností“ prováděných ovládanou osobou tak, jak je stanoveno v § 189 odst. 1 písm. c) zákona lze analogicky postupovat ve smyslu § 11 odst. 1 písm. c) zákona, tzn., že se jedná o více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby, která je realizována při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny veřejným zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež veřejný zadavatel rovněž ovládá jako své vnitřní organizační jednotky. Úřad k tomuto doplňuje, že, jak již naznačil výše (viz body 58. a 59. odůvodnění tohoto usnesení), vzhledem k tomu, že pravidla stanovená v § 11 odst. 1 zákona a § 189 odst. 1 zákona jsou postavena na závěrech shodné judikatury SDEU (tj. konkrétně lze za všechny uvést např. rozsudky: C-107/98 ve věci Teckal Srl. v. Comune di Viano a Azienda Gas Acqua Consorziale AGAC di Reggio Emillia ze dne 18. 11. 1999 nebo C-340/04 ve věci Carbotermo SpA, Consozio Alisei v. Comuni di Busto Arsizio, AGESP SpA ze dne 11. 5.2006) a jsou tak do značné míry shodná a upravují situace skutkově velmi podobné, shledává jako vhodné při výkladu „podstatné části činnosti“ postupovat na základě analogie zákona, jež obecně znamená, že se na skutkovou podstatu neřešenou zákonem aplikuje právní norma, která je obsažena ve stejném zákoně a která upravuje skutkovou podstatu nejpodobnější, a to i přesto, že je postup dle § 11 zákona v § 189 odst. 4 zákona výslovně zapovězen, jelikož tento „zákaz“ je dle Úřadu nutno chápat jako zapovězení přímé aplikace § 11 zákona na postup pro zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti a nikoliv jako zákaz využití § 11 zákona pouze v rámci výkladu § 189 zákona.

71.         Výše uvedený závěr Úřadu má pak oporu i v odborné komentářové literatuře, kde je ve vztahu k § 189 odst. 1 písm. c) zákona uvedeno, že »[v] případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti by výklad neměl být přísnější, proto lze při určení „podstatné části činnosti“ podpůrně vycházet z kvantifikace uvedené v § 11. Pokud tedy bude ovládaná osoba vykonávat více než 80 % z celkové činnosti při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají, pak lze takový objem považovat za dostatečný pro splnění podmínky „podstatné části činnosti“ ve smyslu komentovaného ustanovení.« (HERMAN, Pavel, FIDLER, Vlastimil a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Plzeň: Nakladatelství Aleš Čeněk, 2016).

72.         Dále pak obdobně, že „[o]hledně podmínky uvedené v odst. 1 písm. c), tzn. že takto ovládaná právnická osoba vykonává ve prospěch ovládajícího veřejného zadavatele podstatnou část činností oproti 80% činnosti podle § 11 odst. 1 písm. c), si dovolují autoři tohoto komentáře podotknout, že pro tento odlišný přístup není podle jejich názoru jakýkoliv důvod. Vycházejíce z toho, že ani předchozí zadávací směrnice neupravovaly výslovně výjimku in-house, a tato výjimka byla uzákoněna v rámci zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. [viz jeho § 18 odst. 1 písm. e)] na základě výše uvedených rozsudků SDEU, a dále z toho, že primárním účelem obranné směrnice bylo původně zjednodušit proces zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti oproti klasickému režimu zadávání, autoři tohoto komentáře se domnívají, že v případě aplikace výjimky in-house u veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti by SDEU vykládal podstatnou část činnosti ve smyslu klasické a sektorové směrnice, tzn. že podstatná část činností představuje více než 80% činností ovládané osoby ve prospěch ovládajícího či ovládajících veřejných zadavatelů.“ (PODEŠVA, Vilém, SOMMER, Lukáš, VOTRUBEC, Jiří a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Wolters Kluwer (ČR), 2016).

73.         Ke svému postupu, kdy Úřad spočítal průměrnou část činností v souhrnu za poslední tři roky před uzavřením smlouvy, Úřad pro úplnost uvádí, že předně vycházel z § 187 odst. 3 zákona, který mj. stanoví, že při zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, která není koncesí, zadavatel postupuje podle části třetí, čtvrté nebo části šesté hlavy II a použije části první, druhou, desátou až třináctou, pokud není v této části stanoveno jinak, přičemž ohledně použití § 13 zákona, jež se nachází v části první zákona, v části deváté zákona stanoveno „jinak“ není. Výslovně zapovězeno je však použití § 11 zákona, a to konkrétně v § 189 odst. 4 zákona, k němuž se § 13 zákona vztahuje. Nicméně, jak již Úřad uvedl, pokud tedy zákon v části deváté výslovně nevylučuje použití § 13 zákona, má Úřad za to, že § 13 zákona lze aplikovat pro výpočet podílu podstatné části činností dle § 189 odst. 1 zákona. Obdobný závěr vyplývá i z komentářové literatury, kde je uvedeno, „[a]čkoliv se tedy výslovně podle odst. 4 komentovaného ustanovení nepoužije § 11, použijí se však s ohledem na § 187 odst. 3, který stanoví, že i v případě zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti se použije část první, pokud není stanoveno jinak, pravidla uvedená v § 13 pro výpočet podílu činnosti podle odst. 1 písm. c) komentovaného ustanovení (viz komentář k § 13).“(PODEŠVA, Vilém, SOMMER, Lukáš, VOTRUBEC, Jiří a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Wolters Kluwer (ČR), 2016) či např., že „[t]říleté období uvedené v písm. c) komentovaného ustanovení [tj. ust. § 189 odst. 1 zákona – pozn. Úřadu] pak odpovídá pravidlům pro určování podílu činnosti, které pro účely § 11 ZZVZ stanovuje § 13 odst. 2 ZZVZ hovořící o 3 účetních obdobích.“ (KRUTÁK, Tomáš, KRUTÁKOVÁ, Lenka, GERYCH, Jan. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10.2016. Nakladatelství ANAG, 2016). I při připuštění opačného výkladu (tedy, že § 13 zákona nelze aplikovat, jelikož se vztahuje k § 11 zákona, jehož použití je v § 189 odst. 4 zákona zapovězeno), je zde stále možnost postupovat na základě analogie zákona, kterou Úřad již využil výše v rámci výkladu „podstatné části činností“, kdy tuto vyložil ve smyslu § 11 odst. 1 písm. c) zákona jako více než 80 % celkové činnosti a jelikož, jak již Úřad uvedl, se § 13 zákona vztahuje k § 11 zákona, jeví se jako více než logické, že by bylo lze použít analogie zákona, tedy použít pravidla stanovená v § 13 zákona i pro výpočet podílu podstatné části činností. Nad rámec právě uvedeného Úřad uvádí, že by jiné pojetí výpočtu podílu podstatné části činností, kdy by se tedy nepočítala průměrná část činností v souhrnu za poslední tři roky před uzavřením smlouvy, ale např. by bylo vyžadováno, aby podstatná část činností činila v každém z daných 3 let více než 80 % celkové činnosti, nikoliv tedy pouze ve svém souhrnu, vedlo ke zpřísnění pravidel, což lze dle Úřadu s ohledem na skutečnost, že je právní úprava obsažená v zákoně týkající se zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti obecně mírněji pojata než právní úprava obsažená v zákoně týkající se zadávání „ostatních“ veřejných zakázek, považovat za nelogické, ne-li příčící se úmyslu zákonodárce.

74.         S ohledem na vše výše uvedené tak lze konstatovat, že byla splněna podmínka stanovená v § 189 odst. 1 písm. c) zákona, že podstatná část činností Vojenského výzkumného ústavu, s. p. byla v posledních 3 letech před uzavřením rámcové dohody prováděna při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny obviněným nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, z čehož vyplývá, že obviněný neměl povinnost postupovat dle pravidla stanoveného pro uzavírání rámcové dohody v § 131 odst. 2 zákona, a nemohlo proto ani dojít k jeho nedodržení, které by způsobilo naplnění znaku skutkové podstaty přestupku tak, jak byl vymezen v oznámení o zahájení řízení o přestupku.

75.         Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že řízení o přestupku zahájené z moci úřední dne 27. 11. 2019 ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zvláštní postupy podle části šesté stanovené v § 131 odst. 2 zákona, když uzavřel rámcovou dohodu, jejímž předmětem je dle odst. 1. čl. III. „Předmět smlouvy“ rámcové dohody „ujednání rámcových podmínek platných pro uzavírání jednotlivých smluvních vztahů na realizaci zakázek k provádění kontrol, na stanovení optimální technologie opravy vyhřívaných pancéřových oken dle přílohy č. 1, provedení zaškolení uživatele k provádění kontrol a dále provedení kompletní opravy vyhřívaných pancéřových oken demontovaných z techniky a to včetně renovace jejich rámů a prvků vyhřívání“ a celkový předpokládaný finanční objem jednotlivých veřejných zakázek, zadávaných na základě rámcové dohody, dle odst. 11 čl. VI. „Cena za službu“ rámcové dohody, „(…) nepřekročí 82 570 751,00 Kč bez DPH (…)“, aniž by ji uzavřel na základě použití některého v úvahu připadajícího druhu zadávacího řízení, a když jako důvod pro uzavření předmětné rámcové dohody mimo zadávací řízení uvedl pouze, že jsou naplněny všechny podmínky vertikální spolupráce stanovené v § 189 odst. 1 zákona, ačkoliv nebyla splněna podmínka stanovená v § 189 odst. 1 písm. c) zákona, aby Vojenský výzkumný ústav s. p. prováděl v posledních 3 letech před uzavřením předmětné rámcové dohody podstatnou část činností při plnění úkolů, jež mu byly svěřeny obviněným nebo jinými právnickými osobami, jež obviněný rovněž ovládá, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele a obviněný uzavřel dne 26. 6. 2018 s Vojenským výzkumným ústavem s. p. předmětnou rámcovou dohodu, se podle § 257 písm. f) zákona zastavuje, neboť v předmětném řízení o přestupku zahájeném dne 27. 11. 2019 z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona nebo pro uložení sankce podle § 268 nebo § 269 zákona.

76.         Úřad dále uvádí, že uložení sankce dle § 269 zákona není možné, jelikož se v šetřeném případě nejedná o přestupek při uveřejňování a nebyly zjištěny ani důvody pro uložení nápravného opatření dle § 263 zákona, neboť v posuzovaném případě byla uzavřena rámcová dohoda.

77.         S ohledem na tuto skutečnost rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

 

Poučení

 

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

v z. Mgr. Michal Kobza

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

Česká republika - Ministerstvo obrany, Tychonova 221/1, 160 00 Praha 6

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy