číslo jednací: R0206/2018/VZ-04269/2019/321/EDo

 

V řízení o rozkladu ze dne 28. 11. 2018 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem –

• INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, Židenice, 615 00 Brno, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 18. 9. 2018 Mgr. Zuzanou Tinthoferovou, advokátkou advokátní kanceláře Tinthoferová, se sídlem Staňkova 557/18a, 602 00 Brno, zapsanou v seznamu ČAK pod ev. č. 14201,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0339/2018/VZ-31137/2018/513/IHl ze dne 6. 11. 2018, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 24. 8. 2018 na návrh z téhož dne podaný výše jmenovaným navrhovatelem ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – 

• Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – Nusle,

učiněných při uzavírání „Rámcové dohody na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 17. 4. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 4. 2018 pod ev. č. Z2018-012101, ve znění oprav ze dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 23. 7. 2018; v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174140, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 25. 7. 2018,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0339/2018/VZ-31137/2018/513/IHl ze dne 6. 11. 2018

 

 

p o t v r z u j i

 

 

a podaný rozklad

 

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4, (dále jen „zadavatel“) zahájilo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] dne 17. 4. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek otevřené řízení na uzavření „Rámcové dohody na výkon stavebního dozoru pro zakázky většího rozsahu staveb pozemních komunikací“, jež bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 4. 2018 pod ev. č. Z2018-012101, ve znění oprav ze dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 23. 7. 2018; v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 21. 4. 2018 pod ev. č. 2018/S 078-174140, ve znění oprav uveřejněných dne 25. 5. 2018, 8. 6. 2018, 21. 6. 2018 a 25. 7. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle oznámení o zahájení zadávacího řízení jde o veřejnou zakázku na služby s předpokládanou hodnotou 330 mil. Kč bez DPH.

3.             Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal námitky ze dne 31. 7. 2018 dodavatel INFRAPROJEKT s.r.o., IČO 04476476, se sídlem Nezamyslova 2801/26, Židenice, 615 00 Brno,(dále jen „navrhovatel“), jež byly zadavateli doručeny téhož dne.   

4.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 14. 8. 2018 námitky navrhovatele odmítl. Toto rozhodnutí bylo navrhovateli podle doručenky datové zprávy doručeno 15. 8. 2018.

5.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval postup zadavatele při stanovení zadávacích podmínek za zákonný, podal návrh ze dne 24. 8. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

6.             Navrhovatel ve svém návrhu brojil mimo jiné proti údajné nejasnosti zadávací podmínky týkající se poskytnutí kanceláří v prostoru staveniště zadavatelem dle čl. IV. vzoru smlouvy (smlouvy o dílo), kde je stanoveno: „Objednatel poskytne konzultantovi na své náklady kanceláře v prostoru staveniště, a to v následujícím rozsahu: [bude doplněno].“, a proti požadavku na doložení reference z výkonu stavebního dozoru u osoby asistent specialista geotechnika za posledních 10 let až na 6 stavbách ve finančním objemu celkových stavebních nákladů této stavby minimálně 2.000.000.000,- Kč bez DPH.

II.             Napadené usnesení

7.             Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0339/2018/VZ-31137/2018/513/IHl ze dne 6. 11. 2018 (dále jen „napadené usnesení“), kterým v jeho výrocích I. a II. správní řízení podle § 257 písm. h) zákona zastavil, neboť části návrhu týkající se nejasnosti ohledně poskytnutí kanceláří v prostoru staveniště zadavatelem dle čl. IV. vzoru smlouvy (smlouvy o dílo), kde je stanoveno: „Objednatel poskytne konzultantovi na své náklady kanceláře v prostoru staveniště, a to v následujícím rozsahu: [bude doplněno].“, a části návrhu týkající se extrémního a diskriminačního požadavku na doložení reference z výkonu stavebního dozoru u osoby asistent specialista geotechnika za posledních 10 let až na 6 stavbách ve finančním objemu celkových stavebních nákladů této stavby minimálně 2.000.000.000,- Kč bez DPH, když podle něj mají být hodnoceny osoby s referencemi na činnost, která nebude tvořit předmět veřejné zakázky, nepředcházely řádně a včas podané námitky.

8.             V odůvodnění napadeného usnesení Úřad mimo jiné uvedl, že srovnal znění námitek s textem návrhu a zjistil, že v námitkách ze dne 31. 7. 2018 není obsaženo tvrzení navrhovatele ohledně nejasnosti čl. IV. vzoru smlouvy o dílo. Navrhovatel v námitkách pouze obecně konstatoval, že „Zadavatel v rámci ZD uvádí pouze obecný vzor smlouvy (smlouvy o dílo), který bude údajně precizován až v rámci konkrétní zakázky.“, aniž rozvedl, v čemž (v jakém článku) spatřuje nejasnost vzoru smlouvy (smlouvy o dílo) ve vztahu k dalším běžným službám, jak pak posléze tvrdil v návrhu. Úřad z toho důvodu nepovažuje námitku týkající se čl. IV. vzoru smlouvy (smlouvy o dílo) za řádně a včas uplatněnou. Navrhovatel tuto námitku poprvé uplatnil až v návrhu ze dne 24. 8. 2018.

9.             Úřad dále v odůvodnění napadeného usnesení konstatoval, že v návrhu navrhovatel dále napadá zadavatelem požadované reference z výkonu stavebního dozoru jako součásti hodnotících kritérií u osoby asistent specialista geotechnika. Navrhovatel označuje za extrémní a diskriminační požadavek na doložení výkonu stavebního dozoru za posledních 10 let až na 6 stavbách ve finančním objemu min. 2 miliardy Kč bez DPH, když podle něj mají být hodnoceny osoby s referencemi na činnost, která nebude tvořit předmět veřejné zakázky. K této části návrhu Úřad sdělil, že se jedná o skutečnost, kterou navrhovatel uvedl až v rámci svého návrhu ze dne 24. 8. 2018, a nikoli již v námitkách ze dne 31. 7. 2018. V námitkách se tvrzení o diskriminačním požadavku na doložení referencí vůbec neobjevuje, navrhovatel se o referencích v námitkách vůbec nezmiňuje.

III.           Námitky rozkladu

10.         Dne 28. 11. 2018 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 13. 11. 2018. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

11.         Navrhovatel má za to, že Úřad pochybil v rámci průběhu správního řízení, kdy jeho jednotlivá skutková tvrzení považoval za nové námitky, přičemž se těmito tvrzeními jako důkazy dle § 51 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „správní řád“) nezabýval a procesně o nich rozhodl napadeným usnesením.

12.         Tvrzení navrhovatele ohledně nejasnosti týkající se poskytnutí kanceláří v prostoru staveniště zadavatelem dle čl. IV. vzoru smlouvy (smlouvy o dílo), kde je stanoveno: „Objednatel poskytne konzultantovi na své náklady kanceláře v prostoru staveniště, a to v následujícím rozsahu: [bude doplněno].“, Úřad v rozporu se zákonem označil za novou námitku, ačkoliv z okolností je dle navrhovatele zřejmé, že tento důkaz měl pouze potvrdit jím dříve tvrzenou námitku, že zadavatel nedostatečně vymezil požadavky na nacenění kanceláří a s tím související techniky.

13.         Obdobně i v případě tvrzení navrhovatele týkajícího se diskriminačního požadavku na doložení reference z výkonu stavebního dozoru u osoby „asistent specialista v oboru geotechnika“ se dle jeho přesvědčení nejedná o novou námitku, nýbrž o důkaz dle správního řádu, který potvrzuje již v námitkách tvrzené porušení zákona ze strany zadavatele, konkrétně že zadavatel v zadávacích podmínkách zaměňuje pojmy a požadavky u pozice „asistent specialista v oboru geotechnika“ a pozice „expert v oboru inženýrské geologie“, neboť k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů u osoby „asistent specialista v oboru geotechnika“ požaduje osvědčení určená pro pozice „expert v oboru inženýrské geologie“. K uvedenému důkazu se tedy měl Úřad dle navrhovatele vyjádřit věcně a nikoliv rozhodnout o procesním zastavení napadeným usnesením.

Závěr rozkladu

14.         S ohledem na skutečnosti uváděné v rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil.

IV.          Řízení o rozkladu

15.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

16.         Dne 5. 12. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne k rozkladu navrhovatele, v němž se zadavatel domnívá, že rozklad nesměřuje proti napadenému usnesení procesního charakteru, jelikož navrhovatel výslovně a jednoznačně omezil jeho rozsah toliko proti meritornímu rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0339/2018/VZ-32367/2018/513/IHl ze dne 6. 11. 2018.  Nicméně z procesní opatrnosti se zadavatel k námitkám navrhovatele proti napadenému usnesení vyjádřil.

17.         Zadavatel zdůraznil, že navrhovatel podal strohé námitky, které neobsahovaly veškeré skutečnosti, které byly uvedeny v podaném návrhu, čímž byl návrh rozšířen o další nová tvrzení, ke kterým se zadavatel nemohl z důvodu jejich absence v námitkách vyjádřit. Úřad tak dle zadavatele k takovým novým skutečnostem nesmí přihlížet. Navrhovatel musí dle zadavatele již v podaných námitkách vymezit, které zadávací podmínky považuje za nezákonné tak, aby byl zadavatel schopen se s těmito konkrétními tvrzeními vypořádat. Není tak dle zadavatele možné, aby navrhovatel novou skutečnost, kterou v námitkách netvrdil, poté v návrhu vzdálenou asociací podřazoval pod námitku jinou.

18.         Zadavatel uzavírá, že je přesvědčen, že je napadené usnesení správné, přezkoumatelné a v souladu se zákonem, jakožto i postup, který jeho vydání předcházel. Z toho důvodu zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu podaný rozklad v celém rozsahu zamítl.

Stanovisko předsedy Úřadu

19.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které vydání napadeného usnesení předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného usnesení v rozsahu námitek uvedených v rozkladu zadavatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

20.         Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

21.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného usnesení.

V.            K námitkám rozkladu

Zákonná východiska

22.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.

23.         Podle § 251 odst. 4 zákona platí, že náležitosti návrhu podle § 251 odst. 1 věty první a druhé zákona nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží. K novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli přihlédne Úřad jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli; navrhovatel je povinen prokázat, že jde o takové nové skutečnosti, které nemohl tvrdit již vůči zadavateli.

24.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

K výrokům I. a II. napadeného usnesení

25.         Úvodem podotýkám, že námitky představují procesní institut, jehož účelem je právě primární ochrana dodavatelů před domnělým nezákonným postupem zadavatele. Účelem právního institutu námitek tak je, aby byly pochybnosti o zadávacím řízení primárně řešeny tam, kde vznikají, tedy u zadavatele. Navrhovatel je tak povinen (pokud se nejedná o nové skutečnosti, které navrhovatel v námitkách tvrdit nemohl) vznést všechny své výhrady proti postupu zadavatele v zadávacím řízení již v námitkách adresovaných zadavateli, a to v maximálně možné srozumitelné podobě a co do největších podrobností, a nikoli až v návrhu, jak nastalo v přezkoumávaném případě.

26.         S posouzením daných námitek navrhovatele Úřadem v bodech 60 až 70 napadeného usnesení coby nových skutečností neuplatněných v jeho námitkách, ale až v návrhu, ačkoli navrhovateli v zahrnutí těchto výhrad již do námitek nic nebránilo, se plně ztotožňuji. Zastávám souladný postoj k důležitosti důkladných námitek uplatněných vůči zadavateli, jak popsal Úřad v bodě 67 napadeného usnesení s tím, že zadavateli nesmí být upřeno právo se ke všem výhradám dodavatele moci vyjádřit již v zadávacím řízení.

27.         Předesílám, že nesouhlasím s námitkou navrhovatele, že jeho dle mínění Úřadu „nová“ tvrzení byla v obou případech ve skutečnosti důkazy předestřenými k potvrzení jím dříve uplatněných námitek. Navrhovatel ve své argumentaci dle mého soudu nepřípustně stírá rozdíl mezi povinností tvrzení a povinností důkazní, když tyto de facto směšuje dohromady. Navrhovatel v námitkách stručně rozporuje některé zadávací podmínky, v návrhu potom přidává výhrady vůči dalším zadávacím podmínkám. Tyto nové výhrady zadavatele jsou však oddělitelné od původně uplatněných námitek, tvoří další samostatné námitky vůči konkrétním zadávacím podmínkám v námitkách nenapadeným, ke kterým se tedy zadavatel v rozhodnutí o námitkách ani nemohl vyjádřit. Další námitky jsou nepochybně jiná samostatná tvrzení, ani z jejich formulace nic nenasvědčuje mínění navrhovatele, že by se mohlo jednat o důkazy. Argumentaci navrhovatele, že se jednalo o důkazy osvědčující dříve uplatněné námitky tak shledávám nepřiléhavou.

28.         Konkrétně potom k tvrzení navrhovatele ohledně nejasnosti týkající se poskytnutí kanceláří v prostoru staveniště zadavatelem dle čl. IV. vzoru smlouvy (smlouvy o dílo), kde je stanoveno: „Objednatel poskytne konzultantovi na své náklady kanceláře v prostoru staveniště, a to v následujícím rozsahu: [bude doplněno].“, uvádím, že se neztotožňuji s míněním navrhovatele, že se jedná o důkaz potvrzující jím dříve tvrzenou námitku, že zadavatel nedostatečně vymezil požadavky na nacenění kanceláří a s tím související techniky.

29.         Jak vyplývá z bodu 58 napadeného usnesení, ve kterém Úřad přesně ocitoval znění námitek navrhovatele týkajících se vymezení požadavků zadavatele na nacenění kanceláří, navrhovatel v námitkách nikterak nenastínil, v čem (v jakém článku) spatřuje nejasnost vzoru smlouvy (smlouvy o dílo) ve vztahu k dalším běžným službám, což uvedl až v návrhu, kde teprve konkrétně zpochybnil čl. IV. vzoru smlouvy. Námitky v tomto ohledu tak nelze považovat za dostatečně určité, zadavatel při svém rozhodování o námitkách neměl v tomto aspektu příležitost se k čl. IV. vzoru smlouvy relevantně vyjádřit a příp. si i jeho znění obhájit, když navrhovatel v námitkách pouze obecně napadl vzor smlouvy jako takový a bez další konkretizace. Vznesenou námitku v návrhu vůči čl. IV. vzoru smlouvy je tak nutno považovat za novou skutečnost v námitkách navrhovatele předtím neuplatněnou, jak též správně posoudil Úřad v bodech 63 a 64 napadeného usnesení.

30.         Obdobně i v případě námitky navrhovatele napadající údajně diskriminační požadavek na doložení reference z výkonu stavebního dozoru u osoby „asistent specialista v oboru geotechnika“ musím souhlasit s Úřadem, že navrhovatel na žádném místě námitek nenapadá reference stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, jak zdůraznil Úřad v bodech 59, 65, 66 a 69 napadeného usnesení.

31.         Navrhovatel v námitkách pouze napadl požadavky zadavatele na pozici „asistent specialista v oboru geotechnika“ spočívající v doložení kvalifikace v podobě odborné způsobilosti v oboru inženýrské geologie a vymezení této pozice. Reference pro tuto osobu spočívající v doložení výkonu stavebního dozoru za posledních 10 let až na 6 stavbách ve finančním objemu min. 2 miliardy Kč bez DPH shledal navrhovatel jako extrémní a diskriminační až teprve v návrhu. Je tak zjevné, že námitka směřující proti referencím požadovaným zadavatelem je tak skutečností novou, v námitkách neuplatněnou, jak správně usoudil Úřad v bodech 65, 66 a 69 napadeného usnesení.

32.         Závěrem shrnuji, že je třeba apelovat na přesnost, určitost a jednoznačnost námitek tak, aby návrh byl obsahově jejich odrazem, pakliže není navrhovatel spokojen s tím, jak jeho námitky vypořádal zadavatel. V daném případě tuto svou povinnost navrhovatel nesplnil, když dvě výše zmíněné výhrady vůči zadávacím podmínkám uplatnil až teprve v návrhu, souhlasím proto plně se závěrem Úřadu, který v této části správní řízení z tohoto důvodu zastavil. Navrhovatel nepochybně mohl a měl dané výhrady uplatnit již v námitkách (neboť se zjevně nejednalo o skutečnosti, o kterých se dozvěděl až po podání námitek), avšak tak neučinil.

33.         Pro úplnost k mínění zadavatele, že rozklad nesměřuje proti napadenému usnesení procesního charakteru, ale toliko proti meritornímu rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0339/2018/VZ-32367/2018/513/IHl ze dne 6. 11. 2018, doplňuji, že v souladu s § 37 odst. 1 správního řádu je třeba podání posuzovat podle skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno. Z obsahu rozkladu navrhovatele je zřejmé, že jej směřoval i proti napadenému usnesení, když v něm vylíčil své námitky proti němu a zároveň navrhoval jeho zrušení, proto jsem též k přezkumu napadeného usnesení v rozsahu rozkladových námitek přistoupil.

34.         Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného usnesení a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, které jeho vydání předcházelo, když jsem napadené usnesení shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, že byly splněny zákonem stanovené podmínky pro zastavení řízení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Napadené usnesení je tedy zákonné a věcně správné.

VI.          Závěr

35.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu navrhovatele.

36.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené usnesení změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží:

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – Nusle

2.             Mgr. Zuzana Tinthoferová, advokátka advokátní kanceláře Tinthoferová, Staňkova 557/18a, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy