číslo jednací: S0053/2017/VZ-08221/2017/513/JLí

Č. j.: ÚOHS-S0053/2017/VZ-08221/2017/513/JLí

Brno: 7. března 2017

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 3.2.2017, na návrh ze dne 2.2.2017, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek - Pražské Předměstí, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2.2.2017 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. č. ČAK 12749, se sídlem Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice,

ve věci veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 21.9.2016 a uveřejněno tamtéž dne 26.9.2016 pod ev. č. zakázky 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7.11.2016, do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 26.9.2016 a uveřejněno dne 29.9.2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-362924,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek - Pražské Předměstí – ze dne 2.2.2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 21.9.2016 a uveřejněno tamtéž dne 26.9.2016 pod ev. č. zakázky 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7.11.2016, do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 26.9.2016 a uveřejněno dne 29.9.2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-362924, se v části návrhu směřující proti obsahu kvalifikační dokumentace citované veřejné zakázky podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

II.

Návrh navrhovatele – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek - Pražské Předměstí – ze dne 2.2.2017 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov“ zadávané v užším řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 21.9.2016 a uveřejněno tamtéž dne 26.9.2016 pod ev. č. zakázky 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7.11.2016, do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 26.9.2016 a uveřejněno dne 29.9.2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-362924, se v části návrhu směřující proti postupu zadavatele při poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám, ve které citovaný navrhovatel  uvádí, že má „za to, že dodatečné informace nebyly poskytnuty v souladu se zákonem, zejména co se týká obsahu, kdy na řadu dotazů bylo odpovězeno obecně“, podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – odeslal dne 21.9.2016 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek a dne 26.9.2016 uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. zakázky 632641, ve znění opravy uveřejněné dne 7.11.2016, do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 26.9.2016 a uveřejněno dne 29.9.2016 pod ev. č. 2016/S 188-337385, ve znění opravy uveřejněné dne 9.11.2016 pod ev. č. 2016/S 216-362924, oznámení užšího řízení na veřejnou zakázku „R6 (D6) Nové Strašecí - Řevničov“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení předmětného užšího řízení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21.9.2016, a tímto dnem bylo podle § 26 zákona toto zadávací řízení zahájeno. 

2.             V bodu II.1.2) oznámení o zakázce je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce.

3.             V bodu II.1.5) oznámení o zakázce zadavatel uvedl, že „Celková délka úpravy hlavní trasy je 5,550 km. Předcházející úsek dálnice D6 je již delší dobu v provozu a je ukončen v mimoúrovňové křižovatce Nové Strašecí se silnicí II/237. Současný provoz je napojen na silnici I/6. Ta byla v minulosti v délce zhruba 1,8 km realizována jako polovina rychlostní komunikace, ale kategorie R 24,5/100. Dálnice D6 je navržena jako čtyřpruhová - v kategorii R25,5/100. Stávající silnice I/6 bude převedena do silnic II. třídy, s označením II/606. Zájmový prostor stavby je v celé délce vázán na současnou silici I/6. V prvním úseku - km 32,00-33,32 je pravá polovina komunikace v délce 1,320 km vedena v prostoru stávající silnice I/6. V tomto úseku bude provedena nová kompletní rekonstrukce vozovky, a to včetně širší zpevněné krajnice pro kategorii R25,5/100. Pravá strana vozovky se dále rozšíří o prodloužený zařazovací úsek dle ČSN 73 6102. V dalším úseku až do km 33,340 je již vedení dálnice D6 navrženo s výškovou úpravou oproti stávající silnici I/6. V obou úsecích se doplňuje levá polovina budoucí dálnice D6. Od km 33,340 je navržena již kompletní, zcela nová čtyřpruhová komunikace až do konce stavby. Její prostorové vedení je maximálně přizpůsobeno souběhu se současnou silnicí I/6 i s vedením vysokého napětí podél ní. Je navrženo s ohledem na současné terénní podmínky a zajišťuje provedení dokonalého odvodnění. Návrh stavby je šetrný k okolní přírodě. Dálnice v těsném souběhu se současnou silnicí pouze rozšiřuje v nejnutnější šířce koridor, kterým je rozdělen lesní porost. Konec stavby v km 37, 550 je v oblasti, kde trasa opouští zalesněné území.“.

4.             Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 1 153 239 377 Kč bez DPH.

5.             Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zakázce dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zakázce stanovil lhůtu pro podání žádostí do 7.11.2016, kterou následně prodloužil do 9.1.2017.

6.             Dne 16.1.2017 obdržel zadavatel od navrhovatele – ROBSTAV stavby k.s., IČO 27430774, se sídlem Pražská 483, 397 01 Písek - Pražské Předměstí, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 2.2.2017 Mgr. Filipem Toulem, advokátem, ev. č. ČAK 12749, se sídlem Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 13.1.2017 proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl, jak vyplývá z jeho rozhodnutí ze dne 23.1.2017.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel se s rozhodnutím zadavatele o nevyhovění námitkám neztotožnil, podal dne 3.2.2017 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Z návrhu navrhovatele vyplývá, že směřuje zejména proti zadávacím podmínkám posuzované veřejné zakázky, resp. vůči obsahu kvalifikační dokumentace. Úřad poznamenává, že navrhovatel součástí návrhu učinil i své námitky ze dne 13.1.2017.

9.             V úvodu návrhu (v námitkách, které navrhovatel začlenil do návrhu) navrhovatel napadá lhůtu pro doručení žádostí o účast, kterou považuje vzhledem k rozsahu a složitosti veřejné zakázky za nepřiměřeně krátkou, a to především s ohledem na složitá jednání se zahraničními, popř. tuzemskými subjekty za účelem vzniku sdružení k získání veřejné zakázky.

10.         Navrhovatel dále uvádí, že má navíc zkušenost, že zadavatel velmi často požaduje prokázání, že uchazeč má k dispozici obalovnu a záložní obalovnu asfaltových směsí, což ovšem v kvalifikačních podmínkách uvedeno není. Navrhovateli tak nebylo jasné, zda se má pokusit sdružit se společností, která splňuje kvalifikační podmínky, které nesplňuje uchazeč a zároveň, která má k dispozici obalovnu asfaltových směsi v dojezdové vzdálenosti veřejné zakázky z důvodu, že uchazeč disponuje pouze jednou obalovnou asfaltových směsí v dojezdové vzdálenosti, což je samozřejmě další komplikace. Vzhledem k tomu, že zadavatel neuvedl, kdy má být veřejná zakázka realizována, není ani zřejmé, v jakém termínu by měli uchazeči obalovnou disponovat. Stejné platí o požadavku zadavatele na personální a strojní vybavení uchazečů, které není v kvalifikační dokumentaci specifikováno.

11.         V souvislosti s výše uvedeným pak navrhovatel uvádí řadu otázek, které podle jeho názoru kvalifikační dokumentace neřeší; prokazování kvalifikace se týkají následující otázky:

»Co je myšleno v kvalifikační dokumentaci tím, že: „dodavatel je povinen realizovat vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím subdodavatelů, minimálně následující části veřejné zakázky: pokládka hutněných asfaltových vrstev hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek. Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek. Tomuto požadavku musí být rovněž přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem. Nevíme, co znamená, že „Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek.“. Jak zohlednit? Jakým způsobem musí být tomuto požadavku přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem? S ohledem, že nevíme, kdy se daná stavba resp. pokládka asfaltových směsí bude provádět, tak jak můžeme garantovat vlastní kapacitu? Domníváme se, že je diskriminační podmínka vlastními kapacity, když nikdo neví kdy se to bude provádět.«

„Co se týká autorizace techniků/inženýrů dodavatele splňující podmínky dle českých právních předpisů pro vydání autorizace, postačí, pokud hostující osoba z jiné země (mimo EU) podá autorizačnímu orgánu žádost o autorizační zkoušku před podáním žádosti o účast v užším řízení a toto podání doloží?“

„Co se týká autorizace techniků/inženýrů dodavatele splňující podmínky dle českých právních předpisů pro vydání autorizace, postačí, pokud hostující osoba podá uznávacímu orgánu úplné oznámení před podáním žádosti o účast v užším řízení a toto podání doloží?“

 

„Z jakého důvodu je požadována 7 let praxe pro jednotlivé techniky na místo geodeta resp. stavbyvedoucí, když daný technik/inženýr získáním autorizačního osvědčení potvrzuje délku praxe?“

12.         Současně podle navrhovatele vzhledem k tomu, že zadavatel „nezveřejnil jako součást zadávací dokumentace“ způsob úhrady provedených prací (zda budou hrazeny měsíčně, čtvrtletně pololetně nebo po dokončení díla), technickou dokumentaci, výkaz výměr atd., omezil okruh uchazečů, kteří by byli ochotni a schopni žádost o účast v zadávacím řízení veřejné zakázky podat. Navrhovatel dále uvádí, že taktéž není schopen ze zadávacích podmínek zjistit rozsah jednotlivých prací, objem materiálů, dodávky asfaltu, potřebu mechanizace apod. a zároveň není schopen ze zadávací dokumentace zjistit, jakým způsobem bude realizace veřejné zakázky ze strany zadavatele hrazena. To vše navrhovatel považuje za velmi zásadní nedostatek, neboť není schopen hradit ze svých prostředků celý rozsah veřejné zakázky a potřebuje na další období zasmluvnit dodávky asfaltem obalovaných směsí apod. Zároveň při plánování prací na další období musí zohlednit výši potřeby pracovníků, mechanizace, apod.Navíc v odůvodnění veřejné zakázky se uvádí, co všechno je součástí zadávací dokumentace, ovšem tyto dokumenty nejsou její přílohou. Navrhovatel chápe, že obsah kvalifikační dokumentace je jiný než obsah zadávací dokumentace, ovšem navrhovatel má za to, že by měla obsahovat alespoň základní údaje o plnění veřejné zakázky, což kvalifikační dokumentace neobsahuje.

13.         Navrhovatel je rovněž přesvědčen, že zadavatel pochybil při vymezení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona, jenž byl specifikován v bodu 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel má za to, že tyto podmínky (bod 3.7.1. odst. 1 kvalifikační dokumentace) jsou diskriminační a jsou nastaveny v rozporu s § 6 zákona a § 56 odst. 3 a 5 zákona. Zadavatel nevysvětlil, z jakého důvodu pokládá požadavek na prokázání odborné způsobilosti u stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího představující zkušenost s realizací dopravní stavby o objemu nejméně 500 mil. Kč, respektive 25 mil. Kč u mostní stavby, za přiměřený, a tudíž se s námitkou navrhovatele vůbec nevypořádal, mj. vzhledem k tomu, že odborná způsobilost je dokládána požadovanou autorizací a dokladem o dosaženém vzdělání. Podle navrhovatele lze požadovat po uchazeči prokázání odbornosti vedoucích pracovníků, ale v tomto případě pouze jejich autorizací, které se dosáhne po získání určitého vzdělání, praxe a po složení zkoušky. Navíc osob s praxí s realizací dopravní stavby na pozici stavbyvedoucího za nejméně 500 mil. Kč je v ČR minimum. Zadavatel sice v rozhodnutí o nevyhovění námitkám uvádí, že dodavatelé mohou využít i zahraniční fyzické osoby, nicméně vzhledem k tomu, že musí být vedeni v ČKAIT, když řízení o zapsání takových osob trvá nejméně 30 dnů, je tato možnost spíše možností teoretickou. Navíc vzhledem k rozsahu veřejných zakázek, které zadavatel zveřejnil v posledních deseti dnech účinnosti zákona o veřejných zakázkách (v řádu desítek miliard Kč), je zřejmé, že osoby splňující tyto zadávací podmínky se budou v těchto veřejných zakázkách opakovat, a je možné, že takové osoby budou zajišťovat realizaci několika veřejných zakázek najednou, pokud jejich zaměstnavatel podá nejvhodnější nabídku v několika zadávacích řízeních. Podle navrhovatele zadavatel podle zákona také nemůže požadovat u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mostní stavby a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího – prokázání minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné mostní stavby ve finančním objemu minimálně 25 mil. Kč bez DPH a „praxi 7 let“ na pozici stavbyvedoucího (Pozn. Úřadu: zadavatel nepožadoval praxi 7 let nýbrž 5 let – blíže viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále namítá, že podle kvalifikační dokumentace se jedná o osobu zástupce stavbyvedoucího, ale praxe je vyžadována na pozici stavbyvedoucího, v čemž spatřuje evidentní rozpor.

14.         Oproti námitkám navrhovatel v návrhu nově uvádí: „Navíc má navrhovatel za to, že dodatečné informace nebyly poskytnuty v souladu se zákonem, zejména co se týká obsahu, kdy na řadu dotazů bylo odpovězeno obecně“.

15.         Navrhovatel má za to, že z výše uvedených důvodů zadavatel porušil § 6, § 28, § 39, § 44, § 54 a § 56 zákona a navrhuje, aby Úřad předmětné zadávací řízení zrušil.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

16.         Úřad obdržel návrh dne 3.2.2017 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona a § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. S0053/2017/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 3.2.2017.

17.         Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

18.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č.j. ÚOHS-S0053/2017/VZ-03897/2017/513/JLí ze dne 6.2.2017.

19.         Dne 10.2.2017 Úřad obdržel od zadavatele vyjádření k návrhu a dokumentaci o veřejné zakázce.

Vyjádření zadavatele

20.         Zadavatel ve svém vyjádření mj. odkazuje i na rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, které je součástí dokumentace o veřejné zakázce, a proto Úřad dále uvádí i relevantní argumentaci zadavatele uvedenou v rozhodnutí o námitkách.

21.         K délce lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel uvedl, že stanovením této lhůty v délce 110 dnů naplnil požadavky zákona. Zadavatel má za to, že stanovená lhůta byla zcela dostatečná k podání žádosti o účast, což podpůrně dokládá tou skutečností, že v této lhůtě obdržel 13 žádostí o účast.

22.         K údajné absenci technických podmínek zakázky zadavatel uvádí, že „technická dokumentace, výkaz výměr a další, jejichž absenci namítá, jsou relevantní až ve fázi podávání nabídek nikoli pro fázi výzvy k podání žádostí o účast v užším řízení, jejímž účelem je výlučně prokázání splnění kvalifikace (ve smyslu § 28 odst. 1 zákona)“. K otázce obsahu zadávacích podmínek, resp. úplnosti kvalifikační dokumentace zadavatel uvádí, že v odůvodnění veřejné zakázky v žádném případě neuvedl, „co všechno je součástí zadávací dokumentace“. Zadavatel pouze zveřejnil standardní odůvodnění veřejné zakázky podle § 156 zákona a v rámci tohoto odůvodnění uvedl, že součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky za účelem pokrytí rizik souvisejících s plněním veřejné zakázky budou smluvní podmínky FIDIC (jak je opět zcela standardní u stavebních zakázek zadavatele a jak je také navrhovateli dobře známo). Současně zadavatel uvedl v odůvodnění stanovení předpokládané hodnoty, že vycházel z dokumentace pro stavební povolení a cenového návrhu. Nicméně ani v této části odůvodnění není nikde zmínka o tom, že tyto dokumenty jsou součástí zadávací dokumentace, jak tvrdí navrhovatel. Navrhovatel tak podle zadavatele zřejmě významově slučuje pojmy zadávací podmínky a zadávací dokumentace [stejně jako byl v námitkách zadavatelem upozorněn na rozdíl mezi zadávací dokumentací (součást písemné výzvy k podání nabídek) a kvalifikační dokumentací (součást výzvy k podání žádostí o účast) v rámci užšího řízení].

23.         Zadavatel v zadávacích podmínkách veřejné zakázky zveřejnil popis zakázky, a to v odůvodnění účelnosti zakázky. Zadávacími podmínkami jsou přitom podle zákona veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Přesné vymezení předmětu zakázky pro účely podání nabídek uchazeči bude obsaženo až v zadávací dokumentaci veřejné zakázky jako součásti písemné výzvy k podání nabídek. Navrhovatel v rámci argumentace týkající se této problematiky přitom výslovně zmiňuje povinnost smluvního zajištění obalovny. K tomu zadavatel sděluje, že pokud obalovnu bude v rámci zadávacích podmínek uvedených v zadávací dokumentaci veřejné zakázky požadovat, tak tento požadavek nebude diskriminačního charakteru (nebude se v žádném případě jednat o požadavek se zákazem plnění prostřednictvím subdodavatele, přičemž takové ustanovení by samozřejmě bylo diskriminační vždy, tj. bez ohledu na zvolený druh zadávacího řízení). Dodavatele tak tento případný požadavek nijak neomezí v možnosti podat nabídku, obalovnu lze zajistit subdodavatelsky (tj. nikoliv prostřednictvím vlastních kapacit), není nutné se za tímto účelem sdružovat. Subdodavatelské využití obalovny přitom neznamená, že musí vlastník obalovny uzavřít s navrhovatelem či jiným dodavatelem podávajícím nabídku v zadávacím řízení veřejné zakázky pachtovní smlouvu, jak implikuje navrhovatel. Rozhodně tedy vlastník obalovny nemusí „nechat obalovnu třetí osobě k dispozici“.

24.         K navrhovatelem zpochybněné zákonnosti vymezení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona, jenž byl specifikován v bodu 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zadavatel sděluje, že tvrzení navrhovatele, že zadavatel nevysvětlil důvod, proč požaduje praxi uvedených osob, se nezakládá na pravdě, což dokládá citací části rozhodnutí o námitkách: „Technické kvalifikační předpoklady, stanovené pro osoby zajišťující odbornou způsobilost v čl. 7.3.1. kvalifikační dokumentace, považuje zadavatel za stanovené zcela v souladu se zákonem, neboť rozsah požadované kvalifikace bezprostředně souvisí s předmětem zakázky ve smyslu § 50 odst. 3 zákona, a je stanoven v intencích § 56 odst. 3 a 5 zákona. Jedná se o kvalifikační předpoklady, jež musí splňovat osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucí, osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího a osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřičská činnost, tj. osoby, jejichž vzdělání, kvalifikace a praxe zcela zásadním způsobem ovlivňují řádné a kvalitní provedení díla, které je předmětem zakázky.“ Zadavatel pokládá odůvodnění uvedené v rozhodnutí o námitkách za zcela dostačující a dále sděluje, že rozsah požadovaných zkušeností včetně objemu referenčních staveb je dle jeho názoru přiměřený ve vztahu k předmětu zakázky (mimo jiné 5 mostů), respektive ve vztahu k předpokládané hodnotě veřejné zakázky (1 153 239 377 Kč bez DPH).

25.         Zadavateli není jasné, z jakých skutečností vychází „přesvědčení“ navrhovatele v tom smyslu, že lze požadovat po uchazeči prokázání odbornosti vedoucích pracovníků, ale pouze jejich autorizaci. Jedná se totiž o zcela standardní zadávací praxi, kterou, jak je uvedeno i v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, ani Úřad nikdy žádným způsobem nezpochybnil. Ostatně i sám Úřad ve svých rozhodnutích uvedl, že „požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů slouží k ujištění zadavatele, že se na předmětu veřejné zakázky budou podílet osoby s adekvátním vzděláním a zkušenostmi, které zaručí včasnou a bezproblémovou realizaci předmětu veřejné zakázky“ a dále výslovně k osobám stavbyvedoucího, zástupce stavbyvedoucího a geodeta v rozhodnutí S339/2012/VZ uvedl, že se „jedná o odborné a vysoce specifikované pracovní činnosti. Kvalita odborné práce těchto osob je podstatná pro bezproblémový průběh realizace předmětu veřejné zakázky“.

26.         Zadavatel pokládá stanovený technický kvalifikační předpoklad za nediskriminační a přiměřený složitosti a rozsahu předmětu zakázky. Zadavateli není známo, že by takto stanoveným kvalifikačním předpokladem podstatným způsobem omezil okruh dodavatelů ucházejících se o plnění veřejné zakázky. Žádný jiný dodavatel nenamítal nezákonnost tohoto kvalifikačního předpokladu. Zadavatel ve lhůtě pro podání žádostí obdržel celkem 13 žádostí o účast. Ani z jiných obdobných (po stránce předmětu a nastavení kvalifikačních předpokladů) zadávacích řízeních nemá zadavatel indicie svědčící o důvodnosti tvrzení navrhovatele. K nutnosti zapsání zahraniční osoby, přičemž toto zapsání trvá podle navrhovatele minimálně 30 dnů, zadavatel sděluje, že s ohledem na stanovenou délku lhůty pro podání žádostí o účast (110 dnů) ani toto nepovažuje za relevantní důvod pro nezákonnost tohoto kvalifikačního předpokladu. Zadavatel dále uvádí, že i pokud by některý z dodavatelů ucházejících se o plnění předmětných veřejných zakázek uvedl vícekrát na pozici stavbyvedoucího totožnou osobu, ještě to nic nevypovídá o jeho skutečných personálních kapacitách či možnostech, tím méně pak o personálních či jiných možnostech ostatních dodavatelů na trhu.

27.         Usnesením č.j. ÚOHS-S0053/2017/VZ-06086/2017/513/JLí ze dne 22.2.2017 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě ani později se žádný z účastníků řízení nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU 

28.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl ve výroku I. tohoto rozhodnutí o zamítnutí návrhu navrhovatele v části směřující proti obsahu kvalifikační dokumentace, neboť neshledal důvody pro uložení nápravného opatření, a ve výroku II. o zamítnutí návrhu navrhovatele v části, která směřuje proti postupu zadavatele při poskytnutí dodatečných informací, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

29.         V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky.

30.         Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.   

31.         Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika,

b) státní příspěvková organizace,

c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

d) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

32.         Ustanovení § 2 odst. 2 zákona tedy taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona také státní příspěvková organizace.

33.         V úplném znění zřizovací listiny Ředitelství silnic a dálnic ČR (tj. zadavatele) ve znění ze dne 11.3.2016 je na více místech uvedeno, že se jedná o státní příspěvkovou organizaci. Taktéž z webových stránek zadavatele (https://www.rsd.cz/wps/portal/web/rsd/Reditelstvi-silnic-a-dálnic) vyplývá, že Ředitelství silnic a dálnic ČR je státní příspěvkovou organizací, která byla zřízena Českou republikou – Ministerstvem dopravy.

34.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ředitelství silnic a dálnic ČR, coby státní příspěvková organizace, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

K výroku I. rozhodnutí – zamítnutí návrhu navrhovatele v části, která se týká zadávacích podmínek veřejné zakázky

35.         Navrhovatel v návrhu uvedl, že postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky považuje za rozporný se zákonem z důvodů uvedených v čl. I. odst. 2 návrhu. V předmětném článku návrhu jsou přitom „okopírovány“ námitky navrhovatele ze dne 13.1.2017. Úřad podotýká, že ačkoliv navrhovatel v návrhu výslovně blíže „rozvádí“ pouze některé z jeho námitek, vypořádal se Úřad v tomto rozhodnutí jak s těmi námitkami, k nimž navrhovatel v návrhu poskytl svoji bližší argumentaci, tak i s těmi námitkami, které navrhovatel do návrhu toliko „okopíroval“.   

Relevantní ustanovení právních předpisů

36.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

37.         Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

38.         Podle § 13 odst. 2 zákona předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.    

39.         Podle § 16a písm. a) zákona se významnou veřejnou zakázkou rozumí taková veřejná zakázka, kterou zadává zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. a) nebo b), nebo jiná právnická osoba podle § 2 odst. 2 písm. d), je-li Česká republika ve vztahu k této osobě v postavení podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí nejméně 300 000 000 Kč.        

40.         Podle § 17 písm. f) zákona se kvalifikační dokumentací pro účely tohoto zákona rozumí dokumentace obsahující podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatele.

41.         Podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona zahajuje zadavatel zadávací řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

42.         Podle § 28 odst. 1 zákona v oznámení užšího řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace.

43.         Podle § 28 odst. 2 zákona zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky. Podle § 28 odst. 4 zákona písemná výzva k podání nabídek obsahuje alespoň

a) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48,

b) informaci o uveřejnění oznámení užšího řízení,

c) lhůtu pro podání nabídek; to neplatí, jestliže sektorový zadavatel stanoví lhůtu podle § 41 odst. 4,

d) místo podání nabídek,

e) údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v oznámení užšího řízení či zadávací dokumentaci, a

f) informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána.

44.         Podle § 39 odst. 1 zákona veškeré lhůty určené veřejným zadavatelem musejí být stanoveny s ohledem na předmět veřejné zakázky.

45.         Podle § 39 odst. 2 zákona lhůta pro doručení žádostí o účast v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním nebo soutěžním dialogu a požadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace nesmí být kratší než

a) 37 dnů u nadlimitních veřejných zakázek, nebo

b) 15 dnů u podlimitních veřejných zakázek.

46.         Podle § 39 odst. 4 zákona lhůty podle odstavců 2 a 3 se u významných veřejných zakázek prodlužují alespoň o polovinu.

47.         Podle § 39 odst. 6, věty první, zákona lhůty pro doručení žádostí o účast podle odstavce 2 začínají běžet dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení.

48.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

49.         Podle § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat alespoň

a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny,

b) technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

e) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil,

f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny,

g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky,

h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií,

i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a

j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.

50.         Podle § 44 odst. 4 zákona zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat:

a) příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky,

b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.

51.         Podle § 44 odst. 6 zákona zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby uchazeč ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům, a aby uvedl identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel si může v zadávací dokumentaci vyhradit požadavek, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem; v takovém případě je zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel však nesmí zcela vyloučit možnost plnit veřejnou zakázku prostřednictvím subdodavatele.

52.         Podle § 49 odst. 1 zákona zadavatel je oprávněn po zadavateli požadovat písemně dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Písemná žádost musí být zadavateli doručena nejpozději 6 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek; jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2, nejpozději 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek.

53.         Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

54.         Podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může veřejný zadavatel požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací.

55.         Podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

56.         Podle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů, je finančním limitem pro nadlimitní veřejnou zakázku v případě veřejných zakázek na stavební práce částka 142 668 000 Kč.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

57.         Dne 10.2.2016 zadavatel odeslal k uveřejnění Oznámení předběžných informací, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 19.2.2016 pod ev. č. 632641 a téhož dne bylo odesláno k uveřejnění do Úředního věstníku Evropské unie.

58.         Zadavatel stanovil v řádném  oznámení o zakázce v bodu III.1.4) Další zvláštní podmínky „Zadavatel v souladu s § 44 odst. 6 zákona požaduje, aby dodavatel (případně společně dodavatelé, kteří podali nabídku dle § 51 odst. 5 zákona) realizoval minimálně určité části zakázky vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím subdodavatelů - pokládka hutněných asfaltových vrstev vozovky hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek. Konkrétní specifikace v čl. 1.7. kvalifikační dokumentace viz část A. Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek. Tomuto požadavku musí být rovněž přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem.“ a dále stanovil v bodu 1.7. Kvalifikační dokumentace pro užší řízení na veřejnou zakázku (dále jen „kvalifikační dokumentace“): „Zadavatel zájemce upozorňuje, že bude v zadávací dokumentaci v souladu s ustanovením § 44 odst. 6 zákona požadovat, aby dodavatel realizoval vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím subdodavatelů, minimálně následující části veřejné zakázky: pokládka hutněných asfaltových vrstev vozovky hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek. Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek. Tomuto požadavku musí být rovněž přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem.“.

59.         V řádném oznámení o zakázce odeslaném k uveřejnění dne 21.9.2016 a uveřejněném pod ev. č. 632641 dne 26.9.2016, v bodu IV.3.4) Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast, zadavatel stanovil lhůtu pro doručení žádostí na 7.11.2016.

60.         V opravném oznámení o zakázce odeslaném k uveřejnění dne 4.11.2016 a uveřejněném pod ev. č. 632641 dne 7.11.2016, v bodu VII.1) Informace, které mají být opraveny nebo přidány, zadavatel nově stanovil lhůtu pro doručení žádostí na 9.1.2017.

61.         V kvalifikační dokumentaci, v části 1. Úvodní ustanovení a vymezení předmětu veřejné zakázky, v bodu 1.2. zadavatel stanovil:  „Doba pro dokončení stavby je 36 měsíců. Předpokládaný termín zahájení (realizace) stavby je 07/2017.“.

62.         V kvalifikační dokumentaci v části 3. „Kvalifikační předpoklady“, v bodu 3.7.1., kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona požaduje: 

„1) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby - stavbyvedoucího

(i) vysokoškolské vzdělání v magisterském studijním programu stavební inženýrství nebo ve srovnatelném programu a/nebo odborné středoškolské vzdělání stavební – obor dopravní stavby, (ii) minimálně 7 let praxe v oboru, (iii) minimálně 5 let v pozici stavbyvedoucího inženýrských staveb, z toho minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné silniční dopravní stavby ve finančním objemu minimálně 500 mil. Kč bez DPH, (iv) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, nebo, je-li fyzickou osobou podnikající, smluvního vztahu s dodavatelem, (v) autorizaci jako autorizovaný inženýr nebo technik dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů pro obor dopravní stavby, nebo jiný obdobný doklad vydaný v jiné zemi než v ČR, který v této jiné zemi opravňuje jeho držitele ve shora uvedeném oboru k výkonu níže uvedených činností, a který je v souladu se zákonem č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace, ve znění pozdějších předpisů: vedení realizace dopravních staveb ve smyslu § 18 zákona č. 360/1992 Sb.

2) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce - zástupce stavbyvedoucího

(i) minimálně 7 let praxe v oboru, (ii) minimálně 5 let v pozici stavbyvedoucího inženýrských staveb, z toho minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné mostní stavby ve finančním objemu minimálně 25 mil. Kč bez DPH, (iii) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, nebo, je-li fyzickou osobou podnikající, smluvního vztahu s dodavatelem, (iv) autorizaci jako autorizovaný inženýr nebo technik dle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, pro obor mosty a inženýrské konstrukce, nebo jiný obdobný doklad vydaný v jiné zemi než v ČR, který v této jiné zemi opravňuje jeho držitele ve shora uvedeném oboru k výkonu níže uvedených činností, a který je v souladu se zákonem č. 18/2004 Sb., o uznávání odborné kvalifikace, ve znění pozdějších předpisů: vedení realizace staveb mostů a inženýrských konstrukcí ve smyslu §18 zákona č. 360/1992 Sb.,

2) u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru zeměměřičská činnost – hlavní geodet

 (i) minimálně 7 let praxe v oboru, (ii) existenci pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele, nebo, je-li fyzickou osobou podnikající, smluvního vztahu s dodavatelem, (iii) úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřičských činností v rozsahu § 13 odst. 1 písm. c) zákona č. 20/1994 Sb., o zeměměřičství a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů, nebo obdobné oprávnění vydané v jiném státu než v ČR, které v této jiné zemi opravňuje jeho držitele k ověřování výsledků zeměměřičských činností v rozsahu odpovídajícím § 13 odst. 1) písm. c) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů.“.

63.         V  části 3. „Kvalifikační předpoklady“, konkrétně v bodu 3.7.2., kvalifikační dokumentace zadavatel mj. uvedl:

„Prokazování kvalifikace zahraničními osobami podle zvláštních právních předpisů:

a) informace k doložení autorizace v rozsahu dle § 5 odst. 3 zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, zahraničními osobami (§ 30a až 30r zák. č. 360/1992 Sb.): vybrané činnosti ve výstavbě mohou v České republice vykonávat zahraniční osoby, které získaly potřebnou kvalifikaci k vybrané činnosti v jiném členském státě, a to jako osoby usazené nebo hostující. Usazenou osobou se rozumí osoba, která na území České republiky vykonává soustavnou vybranou činnost nebo na území České republiky má podnik nebo organizační složku. Hostující osobou se rozumí osoba, která je usazená na území jiného členského státu a na území České republiky vykonává vybranou činnost dočasně nebo příležitostně. K umožnění přístupu k vybrané činnosti se v České republice v souladu s právem Evropských společenství (Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES ze dne 7. září 2005 o uznávání odborných kvalifikací) uznávají diplomy, osvědčení a jiné doklady o dosažené kvalifikaci, jakož i odborná praxe. Uznávacím orgánem je Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, která posuzuje splnění kvalifikačních předpokladů a provádí další úkony s touto činností spojené. Hostující osoba je povinna před zahájením výkonu vybrané činnosti na území ČR podat uznávacímu orgánu úplné oznámení podle zákona o uznávání odborné kvalifikace. Uznávací orgán může před zahájením výkonu vybrané činnosti na území ČR hostující osobou požadovat ověření odborné kvalifikace podle zákona o uznávání odborné kvalifikace. V případě uznání odborné kvalifikace a jiné způsobilosti osoby usazené nebo v případě splnění požadavků podle zákona o uznávání odborné kvalifikace osobou hostující, provede uznávací orgán bezodkladně zápis do seznamu registrovaných osob. Uznávací orgán stanoví svými vnitřními předpisy formu žádosti a náležitosti předkládané dokumentace.

b) Informace k doložení úředního oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřičských činností v rozsahu dle § 13 odst. 1 zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů, zahraničními osobami (§ 12 až 16 zák. č. 200/1994 Sb.): přeshraniční poskytování služeb v České republice zahraniční fyzickou osobou ohledně ověřování výsledků zeměměřických činnosti je možné pouze na základě úředního oprávnění, které vydává Český úřad zeměměřický a katastrální. Úřední oprávnění udělí příslušný úřad fyzické osobě, které uzná odbornou kvalifikaci a bezúhonnost podle zákona o uznávání odborné kvalifikace (zák. č. 18/2004 Sb., ve znění pozdějších předpisů).“

64.         Z protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast ze dne 9.1.2017 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem 13 žádostí zájemců o veřejnou zakázku, z nichž 10 má formu sdružení (Pozn. Úřadu: podle § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, se sdružením rozumí „společnost“) a v 6 z nich je minimálně jeden z jeho členů zahraničním subjektem. 

 

Právní posouzení

K délce lhůty pro doručení žádostí o účast

65.         Úřad primárně poznamenává, že délka lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení významnou měrou ovlivňuje další průběh zadávacího řízení, neboť od její dostatečné délky se může odvíjet počet doručených žádostí o účast v daném zadávacím řízení. Potenciální dodavatelé se totiž potřebují o příslušném zadávacím řízení dozvědět, opatřit si doklady ke splnění kvalifikačních předpokladů a následně připravit žádosti o účast, jež budou splňovat zákonem a zadavatelem stanovené podmínky, přičemž nelze opomenout nezbytný čas na rozhodovací procesy v rámci organizačních struktur dodavatelů. Zákonem upravené lhůty pro doručení žádostí o účast jsou stanoveny jako minimální, přičemž je třeba brát v úvahu ustanovení § 39 odst. 1 zákona, podle něhož je zadavatel povinen stanovit veškeré lhůty s ohledem na předmět veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu jsou délky lhůt pro doručení žádostí o účast upraveny kogentním § 39 odst. 2 zákona, přičemž význam dodržení citovaného ustanovení zákona zdůraznil zákonodárce výrazem „nesmí být kratší“.     

66.         Dříve, než se Úřad bude věnovat zodpovězení otázky, zda délka lhůty pro doručení žádostí o účast byla v šetřeném případě dostatečná, považuje za nezbytné postavit najisto, jaká délka této lhůty byla délkou minimální, čili zákonem minimálně připuštěnou (dovolenou). Podle § 2 odst. 3 nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, ve znění pozdějších předpisů, je finančním limitem pro nadlimitní veřejnou zakázku v případě veřejných zakázek na stavební práce částka 142 668 000 Kč. Jelikož předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky činí částku 1 153 239 377 Kč bez DPH (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jedná se prokazatelně o nadlimitní veřejnou zakázku. Jak bylo Úřadem dovozeno již shora, zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona (viz body 29. – 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle § 16a písm. a) zákona významnou veřejnou zakázkou je, mimo jiné, veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona, přičemž její předpokládaná hodnota činí nejméně 300 000 000 Kč. Vzhledem k tomu, že posuzovaná veřejná zakázka je zadávána veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona a současně s ohledem na její předpokládanou hodnotu, je evidentní, že jde o významnou veřejnou zakázku.     

67.         Podle § 39 odst. 4 zákona lhůta pro doručení žádostí o účast podle § 39 odst. 2 zákona se u významných veřejných zakázek prodlužuje alespoň o polovinu. Jak je zřejmé z § 39 odst. 2 písm. a) zákona, lhůta pro doručení žádostí o účast nesmí být kratší než 37 dnů, pokud jde o nadlimitní veřejnou zakázku. Úřad tudíž s odkazem na shora citovaná ustanovení zákona na základě jednoduchého výpočtu dovozuje, že minimální délka lhůty pro doručení žádostí o účast musela ve zde posuzovaném případě činit 56 dnů (37 + 19 = 56).    

68.         Jestliže bylo Úřadem výše zjištěno, jaká délka lhůty pro doručení žádostí o účast byla v šetřeném případě podle zákona délkou minimální, je třeba v dalším zjistit, kolik dnů tato lhůta ve skutečnosti činila. Úřad uvádí, že podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona zahajuje zadavatel zadávací řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění. Zadavatel odeslal Oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek k uveřejnění dne 21.9.2016. Lhůtu pro doručení žádostí o účast zadavatel v řádném Oznámení o zakázce stanovil do 7.11.2016 (viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Lhůta pro doručení žádostí tak původně činila 47 dnů, tedy nedosáhla minimální lhůty 56 dnů (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel ovšem dne 4.11.2016 odeslal k uveřejnění opravu, kterou lhůtu pro podání žádostí o účast prodloužil do 9.1.2017 (viz bod 60. Odůvodnění tohoto rozhodnutí). Od odeslání této opravy k uveřejnění do 9.1.2017 lhůta pro podání žádostí o účast činila 66 dnů, tedy více než činí minimální délka lhůty pro doručení žádostí o účast v případě významné veřejné zakázky, jejíž minimální délka byla dovozena v bodu 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Po provedení opravy tedy její celková délka lhůty pro podání žádostí o účast činila 110 dnů.

69.         Jestliže bylo shora popsáno a dovozeno, kolik dnů měla lhůta pro doručení žádostí o účast minimálně činit a kolik reálně činila, může se Úřad nyní zabývat tím, zda se jednalo o délku přiměřenou, resp. dostatečnou či nikoliv. Úřad na tomto místě předesílá, že smysl žádosti o účast tkví, zjednodušeně řečeno, v prokázání splnění kvalifikace příslušného dodavatele (viz § 28 odst. 2 zákona). Do žádosti o účast tedy dodavatel začleňuje de facto pouze ty dokumenty, jež jsou nezbytné k prokázání splnění zadavatelem stanovených kvalifikačních předpokladů. Teprve tehdy, pokud tento dodavatel požadavky zadavatele na kvalifikaci úspěšně splní, může postoupit do druhé fáze užšího řízení, která je spojena s přípravou nabídky (k „dvoufázovosti“ užšího řízení v podrobnostech níže). Rozdílně od otevřeného řízení, kde jsou potenciální dodavatelé povinni ve lhůtě pro podání nabídek vytvořit a zkompletovat celou nabídku, a to včetně opatření si dokumentů týkajících se prokázání splnění kvalifikace, mají potenciální dodavatelé v případě užšího řízení ve lhůtě pro doručení žádostí o účast povinnost připravit žádost o účast, která, jak již bylo řečeno shora, se týká dokumentů a podkladů vztahujících se k prokázání kvalifikačních předpokladů. Byť Úřad nijak nesnižuje důležitost pečlivé přípravy žádosti o účast, má za to, že se po administrativní stránce jedná o jednodušší proces, než je tomu u přípravy nabídky, a to vzhledem k tomu, že do nabídky musí být začleněna celá řada dalších dokumentů, které současně v některých případech vyžadují značnou časovou přípravu dodavatele, mj. i co do zpracování cenotvorby nabídky (např. oceněný výkaz výměr, návrh smlouvy na plnění veřejné zakázky, popř. určité dokumenty týkající se dílčích hodnotících kritérií, apod.), jež jsou v užším řízení ve fázi prokazování kvalifikace irelevantní, resp. v této fázi užšího řízení ještě nemusí být ani známy. Z pohledu Úřadu tedy musí být při posuzování přiměřenosti délky lhůty pro doručení žádostí o účast přihlíženo i k tomu, že žádost o účast slouží „pouze“ k prokázání splnění kvalifikace, a proto neobsahuje takové penzum dokumentů, jejichž vytvoření (vyplnění) a získání je v případě tvorby a kompletace nabídky nezbytné.            

70.         Při určitém zjednodušení věci lze říci, že tím, že se zadavatel rozhodl pro zadání veřejné zakázky v užším řízení, které se vnitřně rozpadá do dvou relativně samostatných fází, do jisté míry ulehčil potenciálním dodavatelům „práci“ spojenou s jejich účastí v předmětném zadávacím řízení. Zadavatel takto poskytl potenciálním dodavatelům časový prostor k tomu, aby se ve lhůtě pro podání žádostí o účast mohli plně koncentrovat výhradně na obstarání si dokumentů nezbytných k prokázání splnění jejich kvalifikace. Jestliže by zadavatel předmětnou veřejnou zakázku zadával v otevřeném řízení, byli by si potenciální dodavatelé povinni ve lhůtě pro podání nabídek obstarat veškeré dokumenty potřebné pro vytvoření nabídky, tedy kromě dokumentů souvisejících s kvalifikací paralelně i řadu dalších dokumentů. Úřad proto opětovně předesílá, že při posuzování zákonnosti délky lhůty pro podání žádostí o účast v šetřeném případě je nezbytné brát v potaz právě ten fakt, že potenciální dodavatelé byli povinni v této lhůtě připravit žádost o účast a nikoliv celou nabídku. S ohledem na shora popsané tudíž Úřad délku lhůty pro podání žádostí o účast, která činila od provedení opravy původně stanovené lhůty 66 dnů, tedy více, než je zákonem dovolené minimum, považuje pro řádnou přípravu žádostí o účast lhůtu pro podání žádostí o účast za dostatečnou.     

71.         Navrhovatel v návrhu rovněž namítá, že délka lhůty pro podání žádostí o účast byla nepřiměřeně krátká i s ohledem na složitá jednání se zahraničními, popř. tuzemskými subjekty, za účelem vzniku sdružení k získání veřejné zakázky (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel sice v rozhodnutí o nevyhovění námitkám uvádí, že dodavatelé mohou využít i zahraniční fyzické osoby, nicméně vzhledem k tomu, že musí být vedeni v ČKAIT, když řízení o zapsání takových osob trvá nejméně 30 dnů, je tato možnost spíše možností teoretickou.  Jak Úřad dále zjistil z dokumentace o veřejné zakázce, a to konkrétně z „Protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast“ ze dne 9.1.2017, bylo zadavateli ve lhůtě pro podání žádostí o účast doručeno celkem 13 žádostí o účast, což už samo o sobě rozhodně nesignalizuje, že by délka lhůty pro podání žádostí o účast byla nedostatečná a nebylo v silách dodavatelů žádost o účast zpracovat a podat. Z předmětného protokolu přitom vyplývá, že 10 ze  13 zájemců o veřejnou zakázku má formu sdružení, kdy je nadto třeba zdůraznit, že v 6 z těchto sdružení je minimálně jeden z jeho členů zahraničním subjektem. Úřad tedy vzhledem k právě uvedenému nemá za to, že by ve lhůtě pro podání žádostí o účast bylo prakticky nemožné dojednat vznik sdružení za účelem společné účasti v soutěži o posuzovanou veřejnou zakázku, jak de facto tvrdí navrhovatel. Úřad navíc upozorňuje, že potenciální dodavatelé neměli pro vytvoření případných sdružení čas pouze během lhůty pro podání žádostí o účast. Zadavatel totiž již dne 19.2.2016 ve Věstníku veřejných zakázek a následně dne 24.2.2016 v Úředním věstníku Evropské unie uveřejnil Oznámení předběžných informací o veřejné zakázce. V tomto ohledu lze odkázat na závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně ve věci sp. zn. 62 Ca 15/2006 ze dne 30.11.2006. V citovaném rozsudku se Krajský soud věnoval institutu předběžného oznámení veřejné zakázky, přičemž uvedl, že „Z pohledu dodavatelů jde o institut umožňující v dostatečném předstihu zvážit účast v zadávacím řízení, zvážit obchodní zájmy a na zadávací řízení se připravit, mimo jiné i předběžnou přípravou samotné nabídky, mají-li dodavatelé již v této fázi za to, že se zadávacího řízení hodlají zúčastnit.“. Byť byl předmětný závěr formulován za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a institut předběžného oznámení podle § 29 citovaného zákona č. 40/2004 Sb. není obsahově zcela identický s institutem předběžného oznámení podle § 86 současného zákona, lze mít za to, že význam předběžného oznámení, resp. předběžných informací je pro dodavatele stále tentýž – na jejich základě získává dodavatel prvotní informaci o veřejné zakázce, přičemž již v tento moment může pro její plnění zvažovat vyčlenění své kapacity, či eventuálně zahájit předběžná jednání nejen s potenciálními subdodavateli, ale i s jinými dodavateli za účelem vytvoření sdružení. V šetřeném případě tak měli potenciální dodavatelé již cca 7 měsíců před samotným zahájením zadávacího řízení informace o tom, že zadavatel hodlá tuto veřejnou zakázku zadat, znali její předpokládanou hodnotu, jakož i její předmět. Od okamžiku uveřejnění Oznámení předběžných informací tedy již potenciální dodavatelé mohli činit konkrétní kroky k jejímu získání, a to včetně vyhledání vhodného obchodního partnera (společníka), s nímž posléze vytvoří sdružení. Úřad podotýká, že Oznámení o zakázce, jehož prostřednictvím dochází k zahájení zadávacího řízení, nelze chápat jako jakýsi pomyslný „startovní výstřel“, na základě něhož dodavatelé teprve začnou s úvahami o účasti v zadávacím řízení a s přípravou vlastní žádosti o účast. Jak bylo uvedeno výše, potenciální dodavatelé měli možnost získat relevantní informace o veřejné zakázce se značným časovým předstihem před zahájením zadávacího řízení, a pokud měli reálně zájem na jejím získání, mohli aktivně činit příslušné kroky k dosažení tohoto cíle. 

72.         S ohledem na shora předestřené skutečnosti tedy Úřad vyslovuje dílčí závěr, že pokud jde o navrhovatelem namítanou nepřiměřeně krátkou lhůtu pro doručení žádostí o účast, neshledal, že by se zadavatel při stanovení předmětné lhůty dopustil porušení zákona.

K absenci technických a obchodních podmínek v kvalifikační dokumentaci

73.         Navrhovatel v návrhu v dalším brojí proti tomu, že „zadávací dokumentace“ neobsahuje technické podmínky požadované zákonem a navrhovateli tudíž není zřejmé, jaké množství pracovníků a materiálů bude k realizaci veřejné zakázky zapotřebí, způsob úhrady provedených prací a také klade některé otázky související s prokazováním kvalifikace (viz body 10. – 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K této části návrhu Úřad sděluje následující.

74.         Úřad předně podotýká, že šetřená veřejná zakázka je zadávána v užším řízení. Úřad v obecné rovině konstatuje, že užší řízení je zákonem upravený postup, který se v určitých aspektech odlišuje od řízení otevřeného. Zásadní rozdíl mezi těmito dvěma druhy zadávacího řízení tkví v tom, že užší řízení se vnitřně rozpadá do dvou relativně samostatných fází, které však nelze vnímat izolovaně, nýbrž v jejich vzájemné souvztažnosti.

75.         První fáze užšího řízení slouží k prokazování kvalifikace. Zájemci o veřejnou zakázku v této fázi podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve lhůtě stanovené zadavatelem. První fáze užšího řízení tedy slouží k eliminaci těch zájemců o konkrétní veřejnou zakázku, kteří nesplňují kvalifikační předpoklady pro její řádné plnění. Je možno uvést, že stěžejní dokument pro tuto první fázi užšího řízení představuje kvalifikační dokumentace, v níž zadavatel definuje své požadavky týkající se prokazování jednotlivých kvalifikačních předpokladů. Tato prvotní fáze končí ve chvíli, kdy má zadavatel postaveno najisto, kteří ze zájemců zcela splnili kvalifikační předpoklady nadefinované v kvalifikační dokumentaci.

76.         Jak bylo Úřadem uvedeno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, nejvýznamnějším dokumentem pro první fázi užšího řízení je kvalifikační dokumentace. Podle § 17 písm. f) zákona se jedná o dokumentaci obsahující podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatele. Na základě kvalifikační dokumentace zájemci o veřejnou zakázku zpracovávají své žádosti o účast, a proto musí být zadavatelem vyhotovena s maximální pozorností, tak, aby byla dostatečně konkrétní a srozumitelná, přičemž odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení jako celku, a tedy i za zákonnost kvalifikační dokumentace, nese výlučně zadavatel.  

77.         Dále Úřad uvádí, že zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, zadavatel následně vyzývá k podání nabídky, jak je zřejmé z § 28 odst. 2 zákona. Odesláním písemné výzvy k podání nabídek tedy dochází k „zahájení“ druhé fáze užšího zadávacího řízení. V této druhé fázi kvalifikovaní dodavatelé podají zadavateli své nabídky, které jsou zadavatelem následně posuzovány a hodnoceny, přičemž z § 28 odst. 4 písm. a) zákona plyne, že písemná výzva k podání nabídek musí obsahovat, mimo jiné, alespoň zadávací dokumentaci.   

78.         Úřad poznamenává, že navrhovatel v návrhu mj. také uvádí, že zadávací dokumentace neobsahuje konkrétní dokumenty požadované zákonem. Navrhovatel nicméně zaměňuje pojmy „kvalifikační dokumentace“ a „zadávací dokumentace“. Jak bylo popsáno již výše, kvalifikační dokumentace obsahuje podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatelů. Oproti tomu zadávací dokumentace obsahuje celou řadu dalších dokumentů, technických podmínek, požadavků zadavatele, apod., jak vyplývá z § 44 zákona. Úřad zdůrazňuje, že zadávací dokumentace je, pokud jde o užší řízení, až součástí písemné výzvy k podání nabídek. A jelikož navrhovatel podal návrh v době, kdy se šetřené užší zadávací řízení nacházelo v jeho první fázi, tzn. ve fázi prokazování splnění kvalifikace, což je zřejmé z dokumentace o veřejné zakázce, a zadavatel proto dosud nevyzval kvalifikované dodavatele k podání nabídek (jelikož k okamžiku podání návrhu nebyl proces posuzování kvalifikace ukončen, a zadavatel tak nemohl mít postaveno najisto, kteří dodavatelé kvalifikaci splňují a kteří nikoliv), nebyla z jeho strany logicky zpřístupněna ani zadávací dokumentace. Ze shora popsaného je zřejmé, že dokumenty a podklady, jejichž absenci navrhovatel v kvalifikační dokumentaci postrádá (např. požadavek na dispozici s obalovnou, soupis stavebních prací, výkaz výměr, technické podmínky, apod.), ze zákona vůbec součástí kvalifikační dokumentace být nemusí, jelikož tyto jsou podle zákona povinnou součástí až zadávací dokumentace. A jelikož v době podání návrhu navrhovatelem nebyla zadávací dokumentace zadavatelem dodavatelům zpřístupněna, tzn. nebyla jim známa, je naprosto bezpředmětné jejich absenci namítat. 

79.         Obdobný závěr lze učinit i ve vztahu k argumentu navrhovatele, že zadavatel součástí zadávací dokumentace neučinil ani způsob úhrady provedených prací, tzn., zda tyto práce budou hrazeny měsíčně, čtvrtletně, pololetně, či až po dokončení díla, což vede k tomu, že navrhovatel nemůže vědět, zda by byl schopen realizaci předmětné veřejné zakázky ufinancovat (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak totiž vyplývá z ustanovení § 44 odst. 3 písm. a) zákona, zadávací dokumentace musí obsahovat i obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny. Způsob úhrady za provedené práce v průběhu realizace veřejné zakázky, potažmo jejich periodicita, jsou upraveny v obchodních podmínkách, jež jsou standardně uvedeny v návrhu smlouvy na plnění konkrétní veřejné zakázky. Jelikož, Úřad opakuje, navrhovatel podal návrh v době, kdy zadavatel podle zákona ještě neměl povinnost zpřístupnit potenciálním dodavatelům zadávací dokumentaci, nestíhala jej, z logiky věci, ani povinnost uveřejnit způsob úhrady provedených prací v podobě obchodních, resp. platebních podmínek.

80.         Úřad uvádí, že první fáze užšího řízení slouží k prokazování splnění kvalifikace. Podání žádosti o účast přitom dodavatele nezavazuje k podání nabídky. I pokud tedy konkrétní dodavatel prokáže kvalifikaci v plném rozsahu a je zadavatelem vyzván k podání nabídky, nemusí tuto nabídku z libovolného důvodu, čili i z důvodu, že mu některá ze zadávacích podmínek uvedených v zadávací dokumentaci, kupříkladu právě způsob úhrady za provedené práce v rámci realizace veřejné zakázky, nebude vyhovovat, podat. Úřad k tomu podotýká, že to, zda se daný dodavatel zúčastní soutěže o veřejnou zakázku či nikoliv, záleží výlučně na jeho volbě. Pokud se rozhodne do této soutěže „vstoupit“, musí pochopitelně nést náklady s tím spojené (ovšem s možností generování zisku, pokud by veřejnou zakázku získal). Účast dodavatele v zadávacím řízení tak představuje běžnou míru rizika spojenou s jeho podnikatelskou činností; dodavatelé musí nést „běžné“ riziko vyplývající z účasti v zadávacím řízení, s nímž je každý dodavatel v rámci své podnikatelské aktivity srozuměn. Optikou šetřeného případu nelze klást zadavateli k tíži, že součástí kvalifikační dokumentace neučinil obchodní, resp. platební podmínky, neboť k tomu nebyl povinen, jelikož tyto musí být až součástí zadávací dokumentace. Úřad poznamenává, že navrhovateli v tomto ohledu nic nebránilo v podání žádosti o účast s tím, že se posléze případně rozhodne, zda vzhledem k nastavení těchto platebních podmínek podá i nabídku (za předpokladu prokázání splnění kvalifikace).     

81.         Navrhovatel v návrhu uvádí i řadu otázek, z nichž některé souvisí s požadavky zadavatele uvedenými v kvalifikační dokumentaci (viz dále). Úřad se proto těmito otázkami dále zabýval a pro úplnost k jednotlivým požadavkům zadavatele uvádí následující.

82.         Otázka »Co je myšleno v kvalifikační dokumentaci tím, že: „dodavatel je povinen realizovat vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím subdodavatelů, minimálně následující části veřejné zakázky: pokládka hutněných asfaltových vrstev hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek. Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek. Tomuto požadavku musí být rovněž přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem. Nevíme, co znamená, že „Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek.“. Jak zohlednit? Jakým způsobem musí být tomuto požadavku přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem? S ohledem, že nevíme, kdy se daná stavba resp. pokládka asfaltových směsí bude provádět, tak jak můžeme garantovat vlastní kapacitu? Domníváme se, že je diskriminační podmínka vlastními kapacity, když nikdo neví kdy se to bude provádět.«

83.         Výše uvedená otázka se týká požadavku zadavatele uvedeného v oznámení o zakázce v bodu III.1.4) Další zvláštní podmínky „Zadavatel v souladu s § 44 odst. 6 zákona požaduje, aby dodavatel (případně společně dodavatelé, kteří podali nabídku dle § 51 odst. 5 zákona) realizoval minimálně určité části zakázky vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím subdodavatelů - pokládka hutněných asfaltových vrstev vozovky hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek. Konkrétní specifikace v čl. 1.7. kvalifikační dokumentace viz část A. Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek. Tomuto požadavku musí být rovněž přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem.“ a dále požadavku zadavatele uvedeného v bodu 1.7. kvalifikační dokumentace: „Zadavatel zájemce upozorňuje, že bude v zadávací dokumentaci v souladu s ustanovením § 44 odst. 6 zákona požadovat, aby dodavatel realizoval vlastními kapacitami, tj. nikoliv prostřednictvím subdodavatelů, minimálně následující části veřejné zakázky: pokládka hutněných asfaltových vrstev vozovky hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek. Dodavatelé budou povinni tuto skutečnost zohlednit v rámci podání nabídek. Tomuto požadavku musí být rovněž přizpůsobeno prokazování kvalifikace dodavatelem.“. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel v těchto bodech avizuje všem dodavatelům již ve fázi podávání žádostí o účast, že si v souladu s § 44 odst. 6 zákona v zadávací dokumentaci vyhradí požadavek na to, aby jím věcně vymezená část předmětu plnění (v tomto případě „pokládka hutněných asfaltových vrstev vozovky hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek“) byla plněna samotným dodavatelem. Tento požadavek zadavatele byl v souladu s § 44 odst. 6 zákona uveden v oznámení o zakázce (tedy v oznámení o zahájení zadávacího řízení) a následně zopakován i v kvalifikační dokumentaci). Zjevně se tedy jedná o požadavek zákonný, který byl transparentně uveřejněn. Zadavatel v bodu 3.3.2) kvalifikační dokumentace požadoval: „prokázání platného oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky; každý dodavatel musí prokázat oprávnění k podnikání minimálně v následujících oborech: - provádění staveb, jejich změn a odstraňování“. Jiné oprávnění k podnikání zadavatel nepožadoval, a tudíž logicky, pokud má být „pokládka hutněných asfaltových vrstev vozovky hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek“ plněna dodavatelem, pak tento dodavatel musí prokázat (v tomto případě tedy v žádosti o účast v užším řízení) i splnění kvalifikace opravňující jej tuto část plnění veřejné zakázky provést, tedy předložit zadavatelem požadované oprávnění k podnikání (viz výše), jehož je i navrhovatel držitelem. Požadavek zadavatele, aby „pokládka hutněných asfaltových vrstev vozovky hlavní trasy dálnice včetně větví křižovatek“ byla provedena dodavatelem, tedy neměl vliv na prokazování kvalifikace. Pokud se jedná o tvrzení navrhovatele o diskriminačním charakteru předmětného požadavku zadavatele v souvislosti s neznámou dobou plnění veřejné zakázky, Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel v bodu 1.2. kvalifikační dokumentace stanovil, že „Doba pro dokončení veřejné zakázky je 36 měsíců. Předpokládaný termín zahájení (realizace) stavby je 07/2017.“ Nelze se tedy ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že „nikdo neví kdy se to bude provádět“, a tudíž předmětný požadavek nelze považovat za diskriminační, přičemž lze důvodně předpokládat, že v zadávací dokumentaci, která je podkladem pro zpracování nabídek, bude termín plnění veřejné zakázky dále blíže upřesněn.

84.         Otázky „Co se týká autorizace techniků/inženýrů dodavatele splňující podmínky dle českých právních předpisů pro vydání autorizace, postačí, pokud hostující osoba z jiné země (mimo EU) podá autorizačnímu orgánu žádost o autorizační zkoušku před podáním žádosti o účast v užším řízení a toto podání doloží?“ a „Co se týká autorizace techniků/inženýrů dodavatele splňující podmínky dle českých právních předpisů pro vydání autorizace, postačí, pokud hostující osoba podá uznávacímu orgánu úplné oznámení před podáním žádosti o účast v užším řízení a toto podání doloží?“

85.         K výše uvedeným otázkám Úřad uvádí, že zadavatel v kvalifikační dokumentaci vedle odkazu na zvláštní právní předpisy obsaženému v bodech 1) 2) a 3) článku 3.7.1. kvalifikační dokumentace (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) – jedná se o zákon č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o autorizaci“), a zákon č. 200/1994 Sb., o zeměměřičství a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zeměměřičství“) – poskytl další informace k prokazování kvalifikace zahraničními osobami podle zvláštních právních předpisů, tedy podle zákona o autorizaci a podle zákona o zeměměřičství v bodech a) a b) čl. 3.7.2. kvalifikační dokumentace (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatelem stanovené požadavky na kvalifikaci stanovené v bodech 1) 2) a 3) článku 3.7.1. kvalifikační dokumentace se tedy jeví jako jednoznačné, přičemž zadavatel již přímo v kvalifikační dokumentaci poskytl bližší informace týkající se těchto kvalifikačních požadavků. Lze rovněž předpokládat, že dodavatel, který se uchází o významnou veřejnou zakázku, by měl být schopen na základě zadavatelem poskytnutých informací tuto část kvalifikace zpracovat. O nediskriminačním charakteru požadavků zadavatele týkajících se autorizace svědčí i velký počet třinácti podaných žádostí o účast v užším řízení, z nichž v šesti byly účastny i zahraniční osoby.

86.         Otázka „Z jakého důvodu je požadována 7 let praxe pro jednotlivé techniky na místo geodeta resp. stavbyvedoucí, když daný technik/inženýr získáním autorizačního osvědčení potvrzuje délku praxe?“

87.         K výše uvedené otázce Úřad uvádí, že požadavky na kvalifikaci stanovené v bodech 1) 2) a 3) článku 3.7.1. kvalifikační dokumentace (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) jsou jednoznačné a nepochybně bezprostředně souvisí s předmětem veřejné zakázky, kterým je výstavba dopravní stavby. Je zřejmé, že byly stanoveny proto, aby zadavatel zajistil dostatečně zkušené klíčové osoby podílející se na vlastní realizaci veřejné zakázky, které jsou jedním z předpokladů pro její kvalitní provedení. K tomu Úřad dále uvádí, že délka praxe, která je nezbytná k vydání autorizačního osvědčení, nemusí automaticky znamenat, že držitel osvědčení má takové zkušenosti, které by zadavateli garantovaly kvalitní realizaci veřejné zakázky. Osvědčení o autorizaci tedy garantuje určitou délku praxe, ale držitel tohoto osvědčení ještě nemusí být dostatečně zkušený k řízení velkých dopravních staveb. Právě proto zákon zadavatelům nezakazuje, aby u klíčových osob ověřil i jejich reálné zkušenosti. V šetřeném případě požadavky zadavatele nelze označit za diskriminační, neboť nejsou nepřiměřené ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, kterým je výstavba jednoho z úseků dálnice D6 (nepochybně se tedy jedná o složitý předmět plnění se zadavatelem uváděnou dobou plnění 36 měsíců), ani k její předpokládané hodnotě ve výši 1 153 239 377 Kč bez DPH a jsou stanoveny shodně vůči všem potenciálním dodavatelům.

88.         K požadavku na sedmiletou praxi pro osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího a osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího Úřad dále poukazuje na body 99. – 114. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

89.         S odkazem na výše popsané skutečnosti tak nelze uzavřít jinak, než že pokud jde o navrhovatelem namítanou absenci příslušných dokumentů, Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil porušení zákona, neboť tyto dokumenty zadavatel nebyl povinen učinit součástí kvalifikační dokumentace. Rovněž pochybnosti navrhovatele vyjádřené v jeho „otázkách“ Úřad neshledal jako opodstatněné, jak vyplývá z výše uvedeného (viz body 81., 83., 85. a 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí).    

K požadavku zadavatele na sedmiletou praxi pro osobu zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího a osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího

Obecně k technickým kvalifikačním předpokladům

90.         Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že v zákonem vymezených případech je předpokladem účasti dodavatele v zadávacím řízení prokázání splnění kvalifikace, kterou se rozumí jeho způsobilost realizovat veřejnou zakázku. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace je veřejný zadavatel povinen stanovit v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě o zahájení zadávacího řízení, přičemž je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

91.         Úřad v této souvislosti poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 87/2008 ze dne 9.7.2009, podle kterého „Předmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod. Odpovědnost za stanovení kvalifikačních kritérií je proto plně na zadavateli. Zadavatel podle předmětu veřejné zakázky volí konkrétní další kvalifikační kritéria, kterými vymezuje odpovídající úroveň způsobilosti dodavatele poskytnout, dodat nebo provést předmět veřejné zakázky. Pokud ve vztahu k veřejné zakázce dospěje k závěru, že splnění dalších kvalifikačních kritérií není nutné, nemusí jejich prokazování požadovat vůbec. Pokud však dospěje k závěru opačnému, musí pečlivě vážit, jaké minimální kvalifikační požadavky jsou pro provedení jím zadávané veřejné zakázky nezbytné. Musí se přitom vyvarovat všech požadavků, které s předmětem zadávané zakázky nesouvisí věcně či bezprostředně. (…) Stanovení kvalifikačních kritérií proto může omezit výběr potencionálních dodavatelů, to je však možné pouze tehdy, je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi, navíc tyto požadavky musí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Stanovení kvalifikačních kritérií včetně jejich minimální úrovně rozhodně nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potencionálních dodavatelů. Naopak jejich účelem je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou zakázku splnit.“. Dále v citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že nastavení kvalifikačních předpokladů, které nemají vazbu na předmět nebo rozsah zadávané veřejné zakázky, ale pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

92.         V návaznosti na výše uvedené Úřad uvádí, že účelem požadavků na kvalifikaci je tedy objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů obecně, čili i technických kvalifikačních předpokladů, mají tudíž zajistit, že se soutěže o veřejnou zakázku zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou reálně schopni po stránce technické, personální a materiální tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Zadavatel si musí být vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.

93.         K významu § 6 odst. 1 zákona se ve svém rozhodnutí č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5.6.2008 rovněž vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (…) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“.

94.         Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozhodnutí uvedl, že „(…) za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“.

95.         Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nesmí vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání splnění kvalifikace promítá do § 50 odst. 3 zákona, dle kterého je zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, a taktéž do § 56 odst. 5 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

96.         Ustanovení § 56 odst. 3 písm. c) zákona pak upravuje možnost zadavatele požadovat předložení dokladů o osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací. Zamýšleným cílem předmětného ustanovení zákona je zabezpečit, aby tým osob dodavatele, který bude realizovat předmět plnění veřejné zakázky, měl k tomuto dostatečné vzdělání a odpovídající odbornou způsobilost.

97.         Úřad v dalším předesílá, že při zkoumání toho, zda zadavatelem nastavené požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů odpovídají zákonu, musí být vždy pečlivě zohledněny veškeré aspekty konkrétního případu. Do úvahy proto musí být brána, vedle dalších okolností, i povaha poptávaného předmětu veřejné zakázky, tzn. jeho „běžnost“, či naopak „exkluzivnost“ a od ní se odvíjející velikost, resp. šíře, relevantního trhu. Úřad zdůrazňuje, že při posuzování zákonnosti technických kvalifikačních předpokladů musí být současně poskytnut prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele. Úřad podotýká, že znaky porušení zákona bude vykazovat, ve vztahu k vymezení technických kvalifikačních předpokladů, výlučně takové jednání zadavatele, kdy tento vymezí požadovanou úroveň technických kvalifikačních předpokladů skutečně excesivně, čili tak, že dopad jeho jednání na konkurenční prostředí bude zjevně nepřiměřený důvodům, které zadavatele k takovému vymezení vedly.

98.         Ve světle shora popsaných úvah proto Úřad podrobil přezkumu technické kvalifikační předpoklady v předmětném zadávacím řízení, jež považuje navrhovatel za diskriminační a rozporné se zákonem.  

K technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona vymezenému v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace

99.         Navrhovatel v další části návrhu brojí vůči vymezení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona, jenž byl specifikován v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, konkrétně v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel u vedoucích zaměstnanců příslušného dodavatele, a sice u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího – a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího – je oprávněn požadovat pouze autorizaci těchto osob, která deklaruje získání určitého vzdělání, praxe a zkoušek, avšak již nemůže u shora jmenovaných osob požadovat prokázání jejich zkušeností se stavbou o určitém minimálním finančním objemu, jak zadavatel v kvalifikační dokumentaci učinil (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto Úřad konstatuje následující. 

100.     Zadavatel ve shora specifikované pasáži kvalifikační dokumentace vázal prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona u konkrétních osob z týmu dodavatele, vedle dalších požadavků, i na zkušenosti s realizací veřejných zakázek na stavební práce o určitém minimálním finančním objemu, a to v následující podobě:     

• u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího zkušenost s minimálně jednou dokončenou nebo zprovozněnou silniční dopravní stavbou ve finančním objemu minimálně 500 mil. Kč bez DPH;    
• u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího zkušenost s minimálně jednou dokončenou nebo zprovozněnou mostní stavbou ve finančním objemu minimálně 25 mil. Kč bez DPH.   

101.     Ke stanovení technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona Úřad primárně poznamenává, že citované ustanovení zákona výslovně nevylučuje možnost stanovení požadavku na prokázání odborné způsobilosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky pomocí určité prahové hodnoty veřejné zakázky, s jejímž plněním mají tyto osoby zkušenosti. Pokud zadavatel takový požadavek stanoví, pak je vždy zapotřebí daný požadavek, resp. jeho oprávněnost, zkoumat v širších souvislostech daného případu. Rovněž je nutné zohlednit, zda a u jakých osob byla podmínka účasti na referenčních zakázkách o určité finanční hodnotě stanovena; za oprávněnou ji lze přitom považovat spíše u těch osob, resp. pozic, u kterých lze předpokládat, že se zásadním způsobem budou podílet na realizaci předmětu veřejné zakázky a na jejichž zkušenostech a rozhodnutích tedy bude plnění veřejné zakázky postaveno, když prokázání jejich účasti na referenční zakázce o určitém rozsahu v téže pozici může zadavateli jasně indikovat, že taková osoba bude schopna úspěšně působit v dané pozici i v jím zadávané veřejné zakázce. Stejně tak je nutné při posuzování přiměřenosti požadavků na kvalifikaci brát v potaz i charakter poptávané veřejné zakázky, její rozsah a složitost, zda se jedná např. o běžně poptávané plnění, či zda je předpokládaná veřejná zakázka specifická jak po věcné stránce, objemu plnění či po časové dotaci. Podpůrně v daném případě, vzhledem k tomu, že byly již podány žádosti o účast, lze přihlédnout při posuzování oprávněnosti postupu zadavatele při stanovení technického kvalifikačního předpokladu ve smyslu § 56 odst. 3 písm. c) zákona, i k počtu podaných žádostí o účast v zadávacím řízení. Vzhledem k charakteru a náročnosti plnění veřejné zakázky by případně jejich nápadně nízký počet mohl být indicií toho, že požadavky na technické kvalifikační předpoklady jsou nastaveny nepřiměřeně. Úřad proto shrnuje, že skutečnost, zda požadavek zadavatele na účast osob, které se mají podílet na plnění veřejné zakázky, na referenčních zakázkách o určité minimální finanční hodnotě je způsobilý poskytnout zadavateli představu o zkušenostech a dovednostech, které dané osoby nabyly skrze jejich účasti na těchto zakázkách, je nutné posuzovat vždy v kontextu dalších konkrétních požadavků, přičemž závěry v jednom posuzovaném případě nelze zevšeobecňovat a aplikovat i na ostatní, byť velmi podobné, případy. 

102.     K charakteru šetřené významné veřejné zakázky Úřad dále podotýká, že jejím předmětem je výstavba jednoho z úseků dálnice D6, tj. vybudování další části dálniční sítě České republiky, z čehož lze dovodit, že se nepochybně jedná o složitou veřejnou zakázku, přičemž doba plnění zakázky činí 36 měsíců. Tato liniová dopravní stavba, jako část dálnice D6, má přispět ke zlepšení spojení mezi hl. městem Prahou a městem Cheb, resp. Německem.

103.     Úřad dále uvádí, že předmět veřejné zakázky, jehož předpokládaná hodnota byla zadavatelem stanovena ve výši 1 153 239 377 Kč bez DPH, spočívá v provedení stavebních prací. Úřad má za to, že pokud má poptávané plnění charakter provedení stavebních prací na projektu tak strategického významu a pokud tyto stavební práce mají být provedeny během 36 měsíců, jak plyne z bodu II.3) oznámení o zakázce, pak je zřejmé, že i nároky na kvalitu zpracování předmětu veřejné zakázky a na koordinaci postupu určitých osob, jež se budou podílet na její realizaci, musí odpovídat významu veřejné zakázky. 

104.     K samotnému požadavku zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím účasti konkrétních osob na referenčních zakázkách o určité minimální hodnotě v šetřeném případě sděluje Úřad následující. Požadavek na prokázání účasti na alespoň jedné referenční zakázce o minimální hodnotě 500 mil. Kč bez DPH, resp. 25 mil. Kč bez DPH, stanovil zadavatel u osob v rolích „stavbyvedoucí v oboru dopravní stavby“ a „zástupce stavbyvedoucího v oboru mosty a inženýrské konstrukce“. Již ze samotného označení těchto pozic je zřejmé, že obě jsou zcela zásadní z hlediska řádného (perfektního) plnění veřejné zakázky, kdy u těchto pracovních pozic se nepochybně jedná o vysoce odbornou činnost. Z hlediska náročnosti předmětu plnění veřejné zakázky pak vyplývá nezbytnost zkušeností a znalostí kladených na tyto osoby.

105.     V případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího – zadavatel vymezil v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace její kvalifikaci požadovaným vzděláním, minimální délkou praxe v oboru, účastí na dokončené nebo zprovozněné silniční dopravní stavbě o minimálním finančním objemu 500 mil. Kč bez DPH, existencí pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele a autorizací podle zákona o autorizaci (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně již ze samotného názvu pozice, kterou má tato osoba zastávat, plyne, že se jedná o významnou pozici týkající se řízení vlastního průběhu výstavby dopravní stavby, tj. posuzované významné veřejné zakázky.

106.     V případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího – zadavatel vymezil v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace její kvalifikaci minimální délkou praxe v oboru, účastí na dokončené nebo zprovozněné mostní stavbě v minimálním finančním objemu 25 mil. Kč bez DPH, existencí pracovního nebo obdobného poměru u dodavatele a autorizací podle zákona o autorizaci (viz opětovně bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Současně z názvu pozice, kterou má daná osoba zastávat, plyne, že se jedná o významnou pozici v týmu specialistů podílejících se na plnění této významné veřejné zakázky.

107.     Zadavatel dále vymezil v části 3.7.1. kvalifikační dokumentace v případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího – požadavek „…minimálně 7 let praxe v oboru, (iii) minimálně 5 let v pozici stavbyvedoucího inženýrských staveb, z toho minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné silniční dopravní stavby ve finančním objemu minimálně 500 mil. Kč bez DPH…“ a v případě osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce – zástupce stavbyvedoucího – požadavek „…minimálně 7 let praxe v oboru, (ii) minimálně 5 let v pozici stavbyvedoucího inženýrských staveb, z toho minimálně jedné dokončené nebo zprovozněné mostní stavby ve finančním objemu minimálně 25 mil. Kč bez DPH…“. Zadavatel tedy i v případě zástupce stavbyvedoucího požadoval prokázání zkušeností na pozici stavbyvedoucího, což by se zdánlivě mohlo na této pozici jevit jako neadekvátní. Při posuzování přiměřenosti tohoto požadavku je ovšem nutno vzít v úvahu, že osoba na pozici zástupce stavbyvedoucího musí být z povahy věci schopna v plné míře stavbyvedoucího v případě jeho nepřítomnosti nahradit, a to v šetřeném případě při vedení stavby, jejíž předpokládaná hodnota převyšuje 1 miliardu korun. V těchto souvislostech je tedy požadavek na stejnou, resp. obdobnou praxi, u osoby stavbyvedoucího a zástupce stavbyvedoucího, naprosto opodstatněný. 

108.     Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel sice jako technický kvalifikační předpoklad stanovil podmínku účasti shora jmenovaných osob na referenčních zakázkách o minimální finanční hodnotě, nicméně tuto podmínku omezil pouze na osoby na určitých pozicích. Je přitom zřejmé, že role těchto osob jsou při plnění veřejné zakázky pro zadavatele stěžejní, což lze dovodit již ze samotného označení jejich pozic (formální stránka), jakož i z dalších obsahově vymezených požadavků kladených na ně v kvalifikační dokumentaci (materiální stránka), kdy je zřejmé, že dané osoby budou vykonávat vysoce odbornou činnost, na jejímž správném a kvalitním provádění závisí úspěšnost realizace veřejné zakázky. Není tedy dle názoru Úřadu možné zadavateli upřít oprávnění, aby u těchto pozic požadoval prokázání určitých v minulosti nabytých zkušeností, které budou zárukou kvalitní a bezproblémové realizace jím zadávané veřejné zakázky. Ve vztahu k oběma těmto osobám lze přitom konstatovat, že právě jejich účast na projektu o určitém finančním rozsahu v téže pozici může bezpochyby indikovat pravděpodobnost kvalitního výkonu v rámci realizace jiných objemných staveb dle příslušného zaměření dané osoby. Je totiž nepochybně rozdíl k ověření potřebných znalostí a zkušeností požadovat toliko dokumenty prokazující autorizaci osob ve smyslu zákona o autorizaci, a oproti tomu relevantně, tzn. na základě referenční zakázky o minimálním finančním objemu, zjistit, zda se daná osoba účastnila projektu tak komplexního charakteru, jako je posuzovaná veřejná zakázka. Pouhý požadavek na dokumenty prokazující autorizaci dané osoby nemusí mít zcela vypovídací hodnotu o tom, že v posledních letech fakticky předmětnou činnost vykonávala, což právě ověřují zadavatelem stanovené požadavky na účasti na referenčních zakázkách.

109.     Úřad dále uvádí, že v šetřeném případě bylo snahou zadavatele využít posuzovaný ukazatel, tj. účast shora jmenovaných osob na referenční zakázce s minimálním finančním objemem, jako určitý „filtr“ mezi osobami bez žádných, popř. s minimálními zkušenostmi, a těmi osobami, u nichž jejich podílení se na alespoň 1 referenční zakázce v obdobném postavení nasvědčuje tomu, že se v dané problematice orientují a jsou schopny zvládnout požadavky na ně kladené.

110.     Pokud jde o finanční hranici, kterou zadavatel pro referenční zakázky stanovil, tedy 500 mil. Kč bez DPH, resp. 25 mil. Kč bez DPH, pak Úřad s odkazem na argumentaci uvedenou v předchozích odstavcích konstatuje, že s ohledem na charakter a předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky lze takový požadavek považovat za přiměřený, neboť není jisté, zda by účast příslušných osob na referenčních zakázkách o nižší hodnotě, u nichž lze logicky předpokládat i nižší rozsah plnění než v předmětné veřejné zakázce, dokázala zaručit dostatečnou úroveň zkušeností daných osob pro úspěšnou realizaci veřejné zakázky. Podle přesvědčení Úřadu je v šetřené věci minimální hodnota referenčních zakázek, na jejichž plnění se shora charakterizované osoby měly dle požadavků zadavatele stanoveným způsobem podílet, neklamnou indicií dosažených zkušeností těchto osob, tj. má o míře zkušeností a znalostí těchto osob reálnou vypovídací hodnotu, neboť lze předpokládat, že osoba, která realizovala zadavatelem požadované referenční plnění je schopna zajistit koordinaci a kvalitu výstavby rozsáhlejšího stavebního objektu. Nelze přitom přehlédnout fakt, že zadavatel sice nastavil určitý požadavek na finanční objem realizovaných zakázek, na jejichž plnění se příslušné osoby podílely, nicméně ve vztahu k prověřované veřejné zakázce se v případě referenčních zakázek jedná o plnění v nižší finanční výši, které je však schopno zadavateli poskytnout dostatečnou záruku o zkušenostech těchto osob. Vzhledem k výše uvedenému však nelze výše uvedené požadavky zadavatele považovat za takové, které by měly nepříznivý dopad do předmětného zadávacího řízení, např. v podobě nepřípustné diskriminace potenciálních dodavatelů.

111.     Úřad uvádí, že zadavatel může k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona požadovat předložení osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací. Úřad konstatuje, že citované ustanovení zákona blíže neurčuje, co se rozumí pojmem „odborná kvalifikace“, resp. co vše pod něj spadá. Podle přesvědčení Úřadu není a priori vyloučeno, aby tato odborná kvalifikace byla prokazována i referenčními zakázkami o určité minimální hodnotě, na jejichž plnění se osoby z týmu dodavatele na příslušných pozicích podílely. Zadavatel je nicméně při stanovení jeho požadavků na odbornou kvalifikaci dodavatele povinen důsledně dbát ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona, tedy vymezit její minimální úroveň tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž je současně povinen respektovat základní zásady zadávacího řízení zakotvené v § 6 odst. 1 zákona, zejména pak zásadu zákazu diskriminace. Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě citovaným ustanovením zákona dostál, neboť jeho požadavek na to, aby vedoucí zaměstnanci (osoby) dodavatele, a sice osoby v rolích (pozicích) „stavbyvedoucí v oboru dopravní stavby“ a „zástupce stavbyvedoucího v oboru mosty a inženýrské konstrukce“, disponovali zkušenostmi s účastí na referenčních zakázkách s konkrétním předmětem plnění a s minimálním finančním objemem, je plně odůvodnitelný charakterem a náročností předmětu plnění posuzované veřejné zakázky, jak již Úřad podrobně popsal shora. Současně je zřejmé, že požadavek zadavatele na prokázání účasti na referenčních zakázkách s minimálním finančním objemem se týká konkrétních pozic, které, jak Úřad taktéž uvedl výše, jsou pro řádné plnění veřejné zakázky stěžejní.

112.     Požadavek na ověření „zkušeností“ konkrétních osob dodavatele, které se budou významným způsobem podílet na plnění veřejné zakázky považuje za souladný se zákonem i Nejvyšší správní soud, když ve svém rozsudku sp. zn. 3 As 63/2014 ze dne 30.9.2014 mj. uvedl, že 

»…nesdílí názor vyslovený krajským soudem na straně 16 ve druhém odstavci napadeného rozsudku ke kvalifikačním požadavkům zadávací dokumentace dle § 56 odst. 2 písm. b) ZVZ, kde soud uzavřel, že „[ž]alovaný se žádnou konkrétní úvahou nevyjadřuje ani k podstatné skutečnosti, že v rámci uplatněnípožadavku na technickou kvalifikaci může zadavatel podle § 56 odst. 2 písm. a) ZVZ požadovat referencesamotného dodavatele, nikoli jeho zaměstnanců (či fyzických osob v jiném vztahu s dodavatelem), přitom ve vztahuke konkrétním osobám může požadovat toliko seznam těch, jež se budou na plnění veřejné zakázky podílet (§ 56odst. 2 písm. b/ ZVZ), a osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci (§ 56 odst. 2 písm. e/ ZVZ), nejvýše spolus přehledem průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázekpodobného charakteru (§ 56 odst. 2 písm. g/ ZVZ).“.

Žalobkyně totiž v žalobě nenamítala, že by požadavek na reference vážící se ke konkrétním osobám dodavatele byl v zadávací dokumentaci uplatněn v širším rozsahu, než připouští § 56 odst. 2 písm. b) ZVZ, podle něhož může veřejný zadavatel požadovat seznamtechniků či technických útvarů, jež se budou na plnění veřejné zakázky podílet. Krajský soud přesto v napadeném rozsudku na straně 16, ve druhém odstavci vytkl napadenému rozhodnutí, že v tomto směru neobsahuje jakoukoliv konkrétní úvahu. Nejvyšší správní soud však poukazuje na související § 56 odst. 7 ZVZ (ve znění účinném do 31.3.2012, který se váže k projednávanému případu), podle něhož je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení: a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, b) uvést způsobprokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačníchpředpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. To také ohledně jednotlivých expertních členů realizačního týmu zadavatel učinil, když kromě uvedení katalogu osob, které tzv. expertní realizační tým tvoří, uvedl i další požadavky [plně v souladu s § 56 odst. 7 písm. a), b) a c) ZVZ], které u nich vyžaduje splnit. Pokud žalobkyně tyto kvalifikační předpoklady u jednotlivých konkrétních osob zmiňovala, pak výtky směřovaly nikoliv k tomu, že by u nich vůbec reference neměly být vyžadovány, protože to nepožaduje zákon, nýbrž z hlediska případné diskriminace, jelikož zadavatel požadoval u těchto osob 2 reference, z nichž 1 reference se měla týkat dodávky, implementace či provozu informačních systémů pro subjekt veřejného práva v oblasti zdravotnictví s finančním rozsahem alespoň 20.000.000 Kč bez DPH (v posledních 3 letech). Právě takto nastavené referenční požadavky u jednotlivých osob na straně dodavatele považovala žalobkyně za diskriminační vzhledem k předmětu veřejné zakázky. Podle Nejvyššího správního soudu tedy samotný požadavek na předložení referencí u těchto osob není v rozporu s § 56 odst. 7 ZVZ, naopak je projevem transparentnosti veřejné zakázky.«

113.     Úřad konstatuje, že zadavatel byl při stanovení posuzovaného požadavku veden oprávněnou snahou o zabezpečení kvalifikovaného dohledu nad plněním předmětu veřejné zakázky, přičemž vzhledem k tomu, že předmětem plnění veřejné zakázky je provedení velmi komplexních stavebních prací, je požadavek zadavatele nutno považovat za zcela legitimní. Nadto z „Protokolu o otevírání obálek s žádostmi o účast“ ze dne 9.1.2017 vyplývá, že žádost o účast podalo celkem 13 zájemců, což je s ohledem na charakter a náročnost plnění veřejné zakázky počet, který podpůrně svědčí o přiměřenosti předmětného požadavku.

114.     Vzhledem k výše popsaným skutečnostem proto nelze konstatovat jinak, než že se zadavatel nedopustil porušení zákona tím, že za účelem splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. c) zákona požadoval v bodě 3. „KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY“, v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace u vedoucích zaměstnanců příslušného dodavatele, a sice u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru dopravní stavby – stavbyvedoucího a u osoby zajišťující odbornou způsobilost v oboru mosty a inženýrské konstrukce - zástupce stavbyvedoucího, prokázání jejich zkušeností s účastí na referenční zakázce o určitém minimálním finančním objemu.

115.     K možnosti využít k prokázání kvalifikace i zahraničních fyzických osob vedených v ČKAIT, kterou navrhovatel považuje za teoretickou, když v návrhu uvádí, že „řízení o zapsání takových osob trvá nejméně 30 dnů“, Úřad konstatuje, že s ohledem na délku lhůty pro podání žádostí stanovenou zadavatelem (blíže viz 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí) se možnost využití zahraničních fyzických osob k prokázání kvalifikace jeví jako prakticky možná a zcela reálná.

116.     Pokud se jedná o tvrzení navrhovatele, že se zadavatel nevypořádal s námitkou navrhovatele týkající se požadavku zadavatele obsaženého v části 3.7.1., kvalifikační dokumentace, Úřad konstatuje, že se s tímto tvrzením navrhovatele neztotožňuje. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách touto námitkou navrhovatele zabýval, přičemž svou reakci z rozhodnutí o námitkách odcitoval i ve svém vyjádření k návrhu (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

117.     Na základě všech výše uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž Úřad uzavírá, že v šetřeném případě neshledal u postupů zadavatele namítaných navrhovatelem důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona, a proto podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a návrh navrhovatele zamítl. Důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 2 zákona nemohou být dány, neboť v posuzované věci nebyla uzavřena smlouva a nebyl logicky ani podán návrh na uložení zákazu plnění smlouvy dle § 114 odst. 2 zákona.

K výroku II. rozhodnutí – zamítnutí návrhu navrhovatele v části, která se týká postupu zadavatele při poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám

Relevantní ustanovení zákona

118.     Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.   

119.     Podle § 110 odst. 2 zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.      

120.     Podle § 110 odst. 7 zákona podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

121.     Podle § 114 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,

c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,

e) použití druhu zadávacího řízení.

122.     Podle § 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.

123.     Podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou. 

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

124.     Z obsahu podaných námitek vyplývá, že neobsahují žádnou argumentaci zpochybňující postup zadavatele při poskytnutí dodatečných informací k zadávacím podmínkám, když předmětem námitek jsou pouze námitky proti zadávacím podmínkám.

125.     Argumentace zpochybňující poskytnutí dodatečných informací je navrhovatelem uvedena až v návrhu, když uvádí, že „Navíc má navrhovatel za to, že dodatečné informace nebyly poskytnuty v souladu se zákonem, zejména co se týká obsahu, kdy na řadu dotazů bylo odpovězeno obecně.“.

Právní posouzení

126.     Jak vyplývá z  návrhu navrhovatele, jsou jeho obsahem vedle „námitek“ proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (konkrétně proti kvalifikační dokumentaci) také „námitky“ proti poskytnutí dodatečných informací, ve kterých navrhovatel uvádí, že „…dodatečné informace nebyly poskytnuty v souladu se zákonem, zejména co se týká obsahu…“.

127.     Ustanovení § 110 odst. 1 zákona stanoví okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podávat zdůvodněné námitky zadavateli. Ustanovení § 110 odst. 7 zákona dále zužuje tento okruh dodavatelů, kteří jsou oprávněni podat návrh u Úřadu, přičemž jako nutnou podmínku pro podání návrhu u Úřadu dodavatelům stanoví předchozí podání námitek u zadavatele řádně a včas.

128.     Námitky proti úkonům zadavatele (tedy i námitky týkající se poskytnutí dodatečných informací) musí navrhovatel podle § 110 odst. 2 zákona doručit zadavateli nejpozději do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.

129.     V šetřeném případě však žádné námitky proti úkonům zadavatele spočívajícím v poskytování dodatečných informací podány nebyly, a nebyla tak splněna nutná podmínka podle 110 odst. 7 zákona pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu. Uvedení „námitek“ proti poskytování dodatečných informací až v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele s ohledem na citovaný § 110 odst. 7 zákona nepostačuje.

130.     Úřad proto uzavírá, že navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání návrhu v části týkající se poskytování dodatečných informací, a proto Úřad návrh v této části podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha 4

2.             Mgr. Filip Toul, advokát, Lannova 16/13, 370 01 České Budějovice

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy