číslo jednací: S0226/2013/VZ-49280/2016/511/JNv

 

 

Skutečnosti vyplývající z dokumentací o veřejných zakázkách 1 a 2

51.         Úřad úvodem uvádí, že jednotlivá níže citovaná ustanovení zadávací dokumentace jsou v totožném znění obsažena v zadavací dokumentaci k veřejné zakázce 1 i v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce 2.

52.         V čl. 3.2 „Předmět plnění veřejné zakázky“ zadávacích dokumentací je uvedeno: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka zdravotnických přístrojů a zařízení včetně montáže, uvedení dodaných zařízení do provozu, instalace a vyškolení obsluhy s cílem vybavení jednotlivých pracovišť souborem zdravotnických prostředků přístrojového charakteru. Součástí je dále poskytování záručního servisu a závazek, poskytovat za úplatu pozáruční servis.“ V bodě „Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky“ je uvedeno: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka zdravotnických prostředků, jejich příslušenství či technologií včetně montáže, uvedení dodaného přístrojového vybavení do provozu, instalace a vyškolení obsluhy včetně:“ mj. „poskytování bezplatného záručního servisu a bezplatné zajišťování technicko-bezpečnostních prohlídek, popř. dalších dle zákona 123/2000 Sb. po dobu záruky.“

53.         V čl. 1. „Předmět smlouvy“ návrhu smluv, která je součástí zadávacích podmínek, zadavatel uvedl, že předmětem smlouvy je mj. „poskytování bezplatného záručního servisu a bezplatné zajišťování technicko-bezpečnostních prohlídek, popř. dalších dle zákona 123/2000 Sb. po dobu záruky“. V čl. 2 „Cena“ návrhu smluv je uvedeno, že cena zahrnuje mj. „bezpečnostní technické prohlídky dle zák. č. 123/2000 Sb.“. V čl. 4.7 „Ostatní ustanovení“ návrhu smluv zadavatel mj. uvedl: „Po dobu záruky přístroje bude prodávající zajišťovat bezplatně pravidelné technicko bezpečnostní kontroly dle zákona č. 123/2000 Sb.“. V čl. 5. „Záruka, servisní podmínky a reklamace“ návrhu smluv zadavatel mj. uvedl: „Prodávající se zavazuje poskytnout kupujícímu záruční a pozáruční servisní podmínky.“.

54.         Zadavatel v bodě III. 2.3) „Technická způsobilost“ oznámení o zakázkách mj. stanovil, že uchazeč podle § 56 odst. 4 zákona předloží doklad, prokazující zavedení systému řízení jakosti podle ČSN EN ISO 13485:2003, a že má zavedený systém managementu bezpečnosti informací v organizaci (např. ČSN ISO/IEC 27001:2006).

55.         Zadavatel v čl. 6.9.3 „Dle § 56 odst. 4 zákona“ zadávacích dokumentací uvedl, že: „Na základě ustanovení § 56 odst. 4 zákona a v souladu s ustanovením § 56 odst. 7 písm. a) zákona vymezuje zadavatel veřejné zakázky: Rozsah požadovaných informací a dokladů: Dodavatel předloží doklad prokazující zavedení systému řízení jakosti dle ČSN EN ISO 13485:2003, a dále že má zavedený systém managementu bezpečnosti a ochrany zdraví při práci (např. OHSAS) pro předmět zakázky vydaný akreditovanou osobou nebo jiný rovnocenný doklad vydaný v členském státě EU, a dále že má zavedený systém managementu bezpečnosti informací v organizaci (např. ČSN ISO/IEC 27001:2006) vydaný akreditovanou osobou nebo jiný rovnocenný doklad vydaný v členském státě EU.“

56.         Zadavatel v čl. 12 „Hodnotící kritéria pro zadání veřejné zakázky“ zadávacích dokumentací uvedl, že základním kritériem pro zadání veřejné zakázky je ekonomická výhodnost nabídky. Jako hodnotící kritérium zadavatel mj. stanovil „servisní podmínky“ s váhou 20 % (ve veřejné zakázce 1), resp. 5 % (ve veřejné zakázce 2), kde jako subkritérium mj. stanovil „náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu) s váhou 40 %“.

57.         Ze seznamu dodavatelů z dokumentace o veřejné zakázce 1 vyplývá, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo celkem 15 dodavatelů.

58.         Ze seznamu dodavatelů z dokumentace o veřejné zakázce 2 vyplývá, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo celkem 13 dodavatelů.

59.         Z protokolu o otevírání obálek ze dne 21. 9. 2009 k veřejné zakázce 1 vyplývá, že byla zadavateli doručena pouze jedna nabídka, a to nabídka vybraného uchazeče.

60.         Z protokolu o otevírání obálek ze dne 21. 9. 2009 k veřejné zakázce 2 vyplývá, že byla zadavateli doručena pouze jedna nabídka, a to nabídka vybraného uchazeče.

61.         Dne 19. 10. 2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky 1 v celkové výši 69 512 844,- Kč bez DPH (75 769 000,- Kč s DPH).

62.         Dne 19. 10. 2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky 2 v celkové výši 73 046 789,- Kč bez DPH (79 981 000,- Kč s DPH).

63.         Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky 1 – soupisu dodávek a výkazu výměr vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou následující položky, resp. dodávky: 2 ks transportní lůžka s kompletním přístrojovým vybavením, 1 ks multidetekovaný CT přístroj, 1 ks ultrazvukový přístroj, 2 ks anesteziologické vybavení, 1 ks RTG C rameno s 3D, 1 ks RTG C rameno bez 3D, 1 ks trauma navigační systém, 1 ks endoskopické vybavení pro rigidní endoskopii, 4 ks resuscitační lůžka kompletně přístrojově vybavená, 2 ks urgentní dětská lůžka, elektrická, vícepolohová, 5 ks resuscitační lůžka dětská s kompletním vybavením, 1 ks ultrazvukový přístroj, 1 ks endoskopické vybavení pro flexibilní endoskopii.

64.         Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky 2 – soupisu dodávek a výkazu výměr vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou následující položky, resp. dodávky: 1 ks brachyterapeutický AFL přístroj s příslušenstvím, 1 ks lineární urychlovač, 1 ks centrální ředění cytostatik (3 ks), 1 ks pojízdný RTG digitální, 1 ks navigovaná bronchoskopie, 1 ks endobronchiální ultrazvuk.

Relevantní ustanovení zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů

65.         Podle § 3 písm. d) ZoZP se pro účely tohoto zákona rozumí poskytovatelem osoba, která je oprávněná poskytovat zdravotní péči.

66.         Podle § 4 odst. 2 ZoZP zdravotnický prostředek musí po celou dobu jeho používání při poskytování zdravotní péče splňovat medicínské a technické požadavky stanovené výrobcem. Určený účel použití zdravotnického prostředku musí být uveden v prohlášení o shodě a v návodu k jeho použití; jestliže je to technicky možné, uvede se též na označení tohoto zdravotnického prostředku a v reklamních materiálech.

67.         Podle § 28 odst. 1 ZoZP zdravotnické prostředky musí být prokazatelně a odborně udržovány v řádném stavu kontrolami, ošetřováním, seřizováním, opravami a zkouškami prováděnými v souladu s pokyny výrobců těchto prostředků, příslušnými zvláštními právními předpisy a předpisy pro provozování zdravotnických prostředků (dále jen "servis") s cílem zabezpečit požadavek uvedený v § 4 odst. 2 větě první.

68.         Podle § 28 odst. 2 ZoZP servis může poskytovatel provádět pouze

a)           prostřednictvím zaměstnanců, jejichž odborný výcvik, zkušenosti, znalosti příslušných právních předpisů a technických norem) a absolvované instruktáže podle § 22 (nejméně v rozsahu vymezeném návodem k použití nebo obsluze)

1.         odpovídají míře zásahů do konstrukce a funkčních prvků zdravotnického prostředku, rozsahu jednotlivých úkonů a jejich náročnosti,

2.         poskytují záruky, že činnost podle bodu 1 bude prováděna odborně a nebude mít negativní vliv na charakteristiky (vlastnosti) zdravotnického prostředku stanovené jeho výrobcem,

3.         jim umožňují stanovit a posoudit v jednotlivých případech potřebná opatření k rozpoznání možných důsledků a rizik z hlediska bezpečnosti a funkčnosti zdravotnického prostředku,

4.         umožňují činit potřebná preventivní opatření, a

b)           jestliže má odpovídající materiálně technické vybavení (prostory a objekty včetně jejich velikosti, zařízení a vybavení potřebnými přístroji, nástroji, popřípadě jinými pracovními prostředky) pro servis konkrétních zdravotnických prostředků.

69.         Podle § 28 odst. 3 ZoZP poskytovatel může sjednat provádění servisu jinou osobou, která splňuje podmínky uvedené v odstavci 2 písm. a) a b).

K výroku I. a II. rozhodnutí

70.         Úřad předně uvádí, že následující odůvodnění platí pro obě veřejné zakázky, neboť relevantní posuzované skutečnosti pro učinění závěrů o spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, které jsou uvedeny ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí, jsou v dokumentacích obou veřejných zakázek identické.

71.         Úřad k zadávací dokumentaci obecně uvádí, že jak vyplývá z obsahu ustanovení § 44 odst. 1 zákona, zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezující předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

72.         Z ustanovení § 6 zákona vyplývá, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace, resp. požadavky zadavatele musí být v zadávacích podmínkách konkrétně a jednoznačně vymezeny. Tento závěr byl soudy opakovaně judikován a vyplývá i z rozhodovací praxe Úřadu.

73.         K výše řečenému Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 19/2011 (potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 Afs 72/2012 ze dne 22. 11. 2012), ve kterém je uvedeno: „Zejména zadávací dokumentace pak musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, neboť zadávací dokumentace podle § 44 odst. 1 ZVZ vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.“ Podle soudu „Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“ V uvedeném rozsudku se soud vyjádřil i k precizaci popisu hodnotících kritérií: >>V případě, že žalobce pro zadání veřejné zakázky zvolil kritérium ekonomické výhodnosti nabídky (o tom skutečně není sporu) a pokud stanovil jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhy, pak tato kritéria a způsob jejich hodnocení musel popsat natolik konkrétně, přesně a jednoznačně, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu – a aby následně bylo zřetelně přezkoumatelné, zda žalobce hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách – zejména pak v dostatečně konkrétní míře právě v zadávací dokumentaci. Už při zpracování nabídky musí být tedy jednotlivým uchazečům zřejmé, podle jakých hodnotících kritérií a jakým konkrétním způsobem budou nabídky hodnoceny, a tedy jak mají být jednotlivé nabídky zpracovány, aby byly při hodnocení „úspěšnými“<< S ohledem na výše uvedené závěry Úřad konstatuje, že preciznost zpracování zadávacích podmínek (včetně způsobu hodnocení nabídek) je neoddiskutovatelná, neboť tyto informace mají pro dodavatele při zpracování nabídek zásadní význam, a správnost, jednoznačnost a úplnost zadávacích podmínek je významná rovněž z hlediska dodržení zásady transparentnosti.

74.         Úřad uvádí, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil jako jedno z dílčích hodnotících subkritéríí „náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu)“ (viz bod 56. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle předsedy Úřadu se Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval odkazem zadavatele na ZoZP uvedeným v čl. 3.2 zadávací dokumentace a nepostavil najisto, zda lze tento odkaz na ZoZP považovat za dostatečný pro vymezení předmětů plnění veřejných zakázek a následného hodnocení dle shora uvedeného dílčího hodnotícího subkritéria, resp., zda zadavatel odkazem na ZoZP nestanovil minimálně rámcově specifika údržbového servisu.

75.         Pro posouzení věci je tedy zásadní zodpovědět otázku, zda zadavatel v zadávacích podmínkách údržbový servis specifikoval, resp. zda jej specifikoval odkazem na ZoZP a v případě že ano, zda takový odkaz postačuje pro určitost hodnocení dle dílčího hodnotícího kritéria „náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu)“. K uvedenému Úřad konstatuje následující. V zadávacích podmínkách není pojem „údržbový servis“ nijak specifikován, resp. takový pojem se v zadávacích podmínkách vůbec nevyskytuje, mimo samotného názvu předmětného subkritéria.

76.         Co se týká textu čl. 3.2 zadávací dokumentace, který odkazuje na ZoZP, a podle něhož předmětem veřejné zakázky je mj. „poskytování bezplatného záručního servisu a bezplatné zajišťování technicko bezpečnostních prohlídek, popř. dalších dle zákona č. 123/2000 Sb. po dobu záruky“ (viz bod 52. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí následující. V uvedeném textu se hovoří o „bezplatném záručním servisu“, o „bezplatném zajišťování technicko-bezpečnostních prohlídek“ a o „dalších dle zákona č. 123/2000 Sb. po dobu záruky“. Je přitom evidentní, že první dva zde uvedené druhy servisních služeb nemohou být „údržbovým servisem“, který má být hodnocen v rámci šetřeného hodnotícího subkritéria, neboť je u nich výslovně uvedeno, že jsou bezplatné, a tudíž náklady na ně poskytovatel zadavateli účtovat nebude. Pokud by tedy ustanovení čl. 3.2 zadávací dokumentace mělo vymezovat údržbový servis pomocí odkazu na ZoZP, musely by být tímto údržbovým servisem servisní služby vymezené jako „další dle zákona č. 123/2000 Sb. po dobu záruky“. Takovou skutečnost však dle Úřadu nelze z daného textu nijak dovodit. Z textu čl. 3.2 zadávací dokumentace není zřejmé, jaké „další“ servisní práce dle ZoZP zde měl zadavatel na mysli a zejména z toho textu žádným způsobem nevyplývá, že by tyto „další“ servisní práce měly mít nějakou vazbu na hodnotící subkritérium „náklady na údržbový servis za rok“. Současně Úřad považuje za nutné zdůraznit, že ve vztahu k těmto „dalším“ servisním pracem je výslovně uvedeno „po dobu záruky“, tj. je nepochybné, že mají být poskytovány pouze po dobu trvání záruky. Ve svém vyjádření ze dne 30. 4. 2013 však zadavatel v souvislosti s vymezením pojmu údržbový servis uvádí, že „Vzhledem k tomu, že servis není u všech přístrojů stejný a konkrétní servisní práce navrhuje uchazeč, bylo toto dílčí hodnotící subkritérium použito bez další specifikace. Předmětem plnění veřejných zakázek byla specializovaná zdravotnická technika, u které je přesné určení rozsahu potřebných servisních prací po uplynutí záruky doporučováno výrobcem. Z výše uvedených důvodů nelze pochybovat o tom, že zadavatel zpracoval zadávací dokumentace v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek….“. Z toho vyjádření zadavatele tedy jednoznačně plyne, že údržbovým servisem měly být údajně myšleny servisní práce poskytované po uplynutí záruky, což je však v rozporu s textem uvedeným v bodě 3.2 zadávací dokumentace, který má dle zadavatele údržbový servis prostřednictvím odkazu na ZoZP specifikovat. Zatímco tedy dle jednoho tvrzení zadavatele by měly být údržbovým servisem servisní práce konané po dobu záruky (viz čl. 3.2), podle jeho jiného vyjádření by jím měly být servisní práce konané po uplynutí záruky, tedy sám zadavatel má ve svých tvrzeních týkajících se vymezení údržbového servisu rozpor.

77.         Na základě uvedeného Úřad uvádí, že z textu čl. 3.2 zadávací dokumentace nelze nijak dovodit, že by se tento článek měl týkat „údržbového servisu“, který má být předmětem hodnocení. Pokud tedy dle zadavatele má být údržbový servis specifikován prostřednictvím odkazu na ZoZP, avšak z ustanovení zadávací dokumentace, v nichž je tento odkaz uveden, nelze nijak dovodit, že by se měly týkat právě údržbového servisu, nelze ani dojít k závěru, že údržbový servis je pomocí odkazu na ZoZP specifikován. Úřad podotýká, že sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30. 4. 2013 výslovně tvrdí, že obsah hodnotícího subkritéria „náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu)“ nespecifikoval, když konstatoval: „Vzhledem k tomu, že servis není u všech přístrojů stejný a konkrétní servisní práce navrhuje dodavatel, bylo toto subkritérium použito bez další specifikace.“ (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V uvedeném vyjádření zadavatel odkazem na ZoZP (či samotným ZoZP) neargumentoval a k této argumentaci se uchýlil až v podaném rozkladu a následných vyjádřeních. Úřad v souvislosti s výše citovaným podotýká, že ze zadávacích podmínek ani neplyne, že by měl podmínky údržbového servisu navrhovat dodavatel, jak tvrdí ve svém vyjádření zadavatel. Úřad dodává, že ani z dalších částí zadávací dokumentace, které odkazují na ZoZP (viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí) podmínky údržbového servisu nevyplývají, resp. z nich nelze dovodit, že by se údržbového servisu měly týkat.

78.         Úřad dále poukazuje na skutečnost, že v podaném rozkladu ze dne 12. 2. 2014 a ve vyjádření ze dne 8. 11. 2016 zadavatel sice uvádí, že „údržbový servis“ je specifikován v ZoZP, neboť předmětem plnění jsou zdravotnické prostředky, avšak k faktu, že zadávací dokumentace na ZoZP v souvislosti s údržbovým servisem neodkazuje, se nevyjadřuje. Argumentace zadavatele je zjednodušeně řečeno vedena v tom smyslu, že předmět plnění tvoří zdravotnické prostředky dle ZoZP a v uvedeném předpisu je i specifikován údržbový servis.  Zadavatel pak uvádí, že „způsobilému dodavateli bude obsah pojmu údržbový servis ve vztahu ke zdravotnickým prostředkům, pořizovaným v rámci Veřejných zakázek, zřejmý.“ Dle Úřadu ze shora uvedeného vyplývá, že podle názoru zadavatele si dodavatelé měli sami s ohledem na svoji odbornost dovodit, že „údržbový servis“ je specifikován v ZoZP. Takovýto přístup zadavatele však nelze považovat za souladný se zákonem, neboť jak Úřad v bodě 73. odůvodnění tohoto rozhodnutí popsal, podrobnost a jednoznačnost zadávací dokumentace je pro dodržení zásad zadávacího řízení dle § 6 zákona zcela zásadní. Dle Úřadu nelze v žádném případě nedostatky v zadávacích podmínkách vyvažovat argumentem, že subjekty na trhu disponují určitou mírou odborných znalostí a skutečnosti neuvedené v zadávacích podmínkách si mají z tohoto titulu dovodit. Takový názor je nutno odmítnout, neboť striktní požadavek na precizaci zadávacích podmínek vtělený do ustanovení § 44 odst. 1 zákona by pak zjevně postrádal smyslu. K tomuto Úřad odkazuje na závěry Krajského soudu v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 43/2013 ze dne 26. 9. 2014: „Argumentace odbornými znalostmi dodavatelů, jimiž mohou překlenovat dílčí nedostatky v dostatečné konkrétnosti, jasnosti, jednoznačnosti a srozumitelnosti zadávacích podmínek erga omnes, sice v určitých případech může přicházet v úvahu, jde však o případy zcela výjimečné. Nejvyšší správní soud totiž např. v rozsudku ze dne 26.10.2011 ve věci sp. zn. 7 Afs 66/2010 zásadně odmítl přiznávat takovým odborným znalostem nepřiměřeně silný význam, pouze za specifických skutkových okolností připustil, aby nejednoznačnost zadávacích podmínek (především zadávací dokumentace) byla odstraněna (překonána) existující zvyklostí či ustálenými praktikami v dané oboru, které by profesionál (dodavatel) měl znát (rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17.10.2012 ve věci sp. zn. 1 Afs 42/2012).“ K uvedenému Úřad konstatuje, že takovéto specifické skutkové okolnosti, které by odůvodňovaly zvýraznění významu odborných znalostí dodavatelů, zadavatel netvrdil ani neprokázal.

79.         Úřad pro úplnost uvádí, že v zadavatelem uváděných ustanoveních ZoZP (ustanovení ZoZP Úřad citoval v bodech 65. až. 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí) se pojem „údržbový servis“ nevyskytuje. Pouze v § 28 odst. 1 ZoZP se vyskytuje pojem „servis“, který je v tomto ustanovení definován souhrnně jako kontroly, ošetřování, seřizování, opravy a zkoušky prováděné v souladu s pokyny výrobců a příslušnými právními předpisy a předpisy pro provozování zdravotnických prostředků. Specifika „údržbového servisu“ tak nelze dovodit ani ze samotného ZoZP, neboť v něm se vyskytuje pouze obecný pojem „servis“. Úřad rovněž poukazuje na skutečnost, že „servis“, jak je vymezen v § 28 odst. 1 ZoZP, vykonává dle odst. 2 primárně „poskytovatel zdravotních služeb“. Podle § 3 písm. d) ZoZP je pak poskytovatel vymezen jako „…osoba, která je oprávněna poskytovat zdravotní péči“. „Jiná osoba“ (např. dodavatel) může vykonávat servis, pakliže splňuje podmínky dle § 28 odst. 2 ZoZP. S ohledem na skutečnost, že servis může vykonávat zadavatel i dodavatel, a na absenci specifikace podmínek údržbového servisu v zadávacích dokumentacích je pak otázkou, jaké servisní úkony v rámci údržbového servisu by měl dodavatel vůbec povinnost provádět a v nabídce ocenit. Dle názoru Úřadu totiž ZoZP hovoří o servisu pouze v obecné rovině a není nijak vyloučeno, aby si zadavatel specifikoval vlastní požadavky servisních služeb (např. čištění a kontrola zařízení každý měsíc).

80.         K odkazu zadavatele na nový občanský zákoník (viz bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že tento právní předpis se stal součástí českého právního řádu v roce 2012 a účinnosti nabyl v roce 2014, tedy v době zadávání šetřených veřejných zakázek (rok 2009) nebyl platný. Úřad však a argumentaci zadavatele uvádí, že ustanovení v novém občanském zákoníku zadavatele nezbavuje povinnosti dodržet zásadu uvedenou v § 6 zákona při zadávání veřejné zakázky.

81.         S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti je Úřad názoru, že zadavatel v zadávacích podmínkách podmínky údržbového servisu nevymezil a z odkazu na ZoZP uvedeného v bodě 3.2 zadávací dokumentace nelze obsah tohoto pojmu dovodit, resp. nelze dovodit, že odkaz na ZoZP má jakoukoliv souvislost s vymezením daného hodnotícího subkritéria. Zadavatel tak nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když transparentně nevymezil obsah dílčího hodnotícího kritéria „Náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu)“, neboť nijak nespecifikoval obsah práv a povinností dodavatele při provádění údržbového servisu.

82.         Úřad se dále zabýval tím, zda byl naplněn i druhý znak skutkové podstaty, a to alespoň potenciální vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Dle názoru Úřadu přitom nelze vyloučit, že postup zadavatele mohl mít vliv na okruh potenciálních uchazečů a tím přeneseně podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, když někteří potenciální uchazeči, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, mohli po seznámení se s uvedenou netransparentní zadávací podmínkou upustit od podání nabídky. Uvedenému může nasvědčovat fakt, že ačkoliv si zadávací dokumentaci vyzvedlo 15, resp. 13 dodavatelů, nabídku podal pouze jeden uchazeč (viz body 57. až 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad při této úvaze vyšel ze skutečnosti, že se v daném případě jedná o správní delikt, resp. delikty, ohrožovací, u nichž, na rozdíl do deliktů poruchových, nelze z podstaty věci prokazovat, že k narušení právem chráněného zájmu fakticky došlo. Jinými slovy k přijetí závěru o existenci potenciálního vlivu na výběr nejvhodnější nabídky není nutné prokazovat, že skutečně existuje konkrétní dodavatel, který v důsledku deliktního jednání zadavatele nabídku do zadávacího řízení nepodal, ale postačí, že je zde reálná možnost, že takový dodavatel existuje.

83.         V souvislosti s posouzením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky Úřad pro úplnost dodává, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na možnost skutečného ovlivnění (ovlivnil), tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit). Pro konstatování porušení zákona postačuje, že k podstatnému ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele skutečně došlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Z hlediska zákonného rámce § 120 odst. 1 písm. a) zákona stačí pouhá možnost (potencialita) tohoto podstatného ovlivnění, což je v daném případě splněno, jak bylo shora vysvětleno.

84.         V této souvislosti Úřad může odkázat na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona, kdy např. předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

85.         Dále též Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 konstatoval, že „[p]ro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou (…) K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat“. Zadavatel tak svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „… nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“. Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

86.         Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“«.

87.         Se shora uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně vyslovil souhlas i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 4 As 61/2016-38 ze dne 28. 6. 2016, když konstatoval, že v případě, kdy správní orgán (Úřad) shledá, že „se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu (…) Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem (…), že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

88.         Úřad zjistil, že smlouvy na plnění veřejné zakázky 1 a veřejné zakázky 2 byly uzavřeny dne 19. 10. 2009.

89.         Úřad s ohledem na shora uvedené konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadání veřejných zakázek postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona, když v zadávacích podmínkách nevymezil transparentně způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího subkritéria „Náklady na údržbový servis za rok (nad rámec bezplatného záručního servisu)“, neboť nijak nespecifikoval obsah práv a povinností dodavatele při provádění údržbového servisu. Úřad dále uvádí, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 19. 10. 2009 smlouvy na plnění veřejných zakázek 1 a 2. Z uvedeného vyplývá, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1. písm. a) zákona.  Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí.

K výroku III. a IV. rozhodnutí

90.         Úřad uvádí, že zadavatel v zadávacích podmínkách v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení dokladu prokazujícího zavedení systému řízení jakosti podle ČSN EN ISO 13485:2003 a dokladu zavedení systému managementu bezpečnosti v organizaci (např. ČSN ISO/IEC 27001:2006) (viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

91.         Úřad konstatuje, že účelem kvalifikace je zajistit, aby vybraný uchazeč měl objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Požadavky na kvalifikaci zadavatel stanovuje v souladu se zákonem.

92.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí uvedl, že poznámky pod čarou v českém právním řádu nedisponují normativním charakterem, a nelze je tedy považovat za jeho součást, přičemž odkázal na související judikaturu. Ve vztahu k ustanovení § 56 odst. 4 zákona předseda Úřadu konstatoval, že zadavatel byl oprávněn požadovat i předložení jiných certifikátů systému řízení jakosti vydaných podle českých technických norem, než pouze normy ČSN EN ISO 9000, právě s ohledem na nenormativní charakter poznámek pod čarou k zákonu. S ohledem na výše uvedené předseda Úřadu Úřad zavázal, aby při novém posouzení věci postavil najisto, zda požadavky zadavatele na předložení certifikátu normy ČSN EN ISO 13485:2003 a dokladu zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci, např. ČSN ISO/IEC 27000:2006, lze považovat za certifikát systému řízení jakosti ve smyslu § 56 odst. 4 zákona. Úřad má rovněž úkol odůvodnit, co se v šetřeném případě rozumí „jakostí“ a jaké certifikáty byl zadavatel v souvislosti s požadavkem na prokázání certifikace systému řízení jakosti oprávněn požadovat.

93.         Úřad uvádí, že dle § 56 odst. 4 zákona, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, může zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení „certifikátu systému řízení jakosti“. K pojmu „jakost“ Úřad uvádí, že dle stanoviska ČIA ze dne 15. 11. 2016 (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je uvedený pojem normou ČSN EN ISO 9000:2006 definován jako zastaralý a preferovaným pojmem je „kvalita“. Jak Úřad zjistil z normy ČSN EN ISO 9000:2015, dle této normy je „kvalita“ definována jako splnění požadavků (potřeb nebo očekávání, které jsou stanoveny, obvykle se předpokládají nebo jsou závazné) souborem inherentních charakteristik (znaků, vlastností) objektu.

K požadavku na předložení certifikátu prokazujícího zavedení systému managementu řízení bezpečnosti informací v organizaci

94.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí Úřad zavázal, aby postavil najisto, zda požadavky zadavatele na dispozici s certifikátem prokazujícím zavedení systému managementu řízení bezpečnosti informací v organizaci lze podřadit pod požadavky na předložení certifikátu řízení jakosti ve smyslu § 56 odst. 4 zákona či nikoliv. K tomu Úřad uvádí, že vzal za rozhodující skutkové zjištění, které učinil ze stanoviska ČIA ze dne 15. 11. 2016 (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém ČIA jednoznačně uvedl, že certifikát prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci nelze podřadit pod kategorii certifikátů systému řízení jakosti, přičemž poznamenal, že cílem zavedení této normy není jakost, resp. kvalita produktu, ale ochrana informačních aktiv organizace. S ohledem na výše uvedené zjištění Úřad konstatuje, že certifikát prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci nelze podřadit pod skupinu certifikátů systému řízení jakosti, a tedy nejde o certifikát, který zadavatel byl oprávněn požadovat dle § 56 odst. 4 a 6 zákona.

95.         K požadavku předsedy Úřadu na to, aby Úřad při novém posouzení věci posoudil a odůvodnil, co se v šetřené věci rozumí jakostí, Úřad uvádí, že dle jeho názoru nelze pojem „jakost“ vykládat odděleně, ale s ohledem na jazykový výklad ustanovení § 56 odst. 4 zákona v kontextu sousloví „certifikát systému řízení jakosti“. Z uvedeného vyplývá, že je-li toto sousloví standardně vykládáno tak, že certifikát managementu bezpečnosti informací není certifikátem systému řízení jakosti, není zadavatel takový certifikát oprávněn k prokázání kvalifikace požadovat.

96.         K tvrzení zadavatele, že certifikát prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci požadoval z důvodu ochrany osobních údajů pacientů, neboť předměty plnění veřejných zakázek tvořily i zdravotnické prostředky zahrnující systémy pro zpracování údajů pacientů, Úřad uvádí, že důvod, pro nějž zadavatel tento certifikát požadoval, není pro posouzení oprávněnosti tohoto požadavku relevantní, neboť zásadní je skutečnost, že certifikát systému managementu bezpečnosti informací není certifikátem systému řízení jakosti. Pouze pro úplnost Úřad dodává, že případné zabezpečení ochrany citlivých informací v případě provádění servisních prací, mohl zadavatel jednoduše zajistit např. smluvní úpravou povinnosti mlčenlivosti.

97.         K odkazu zadavatele na stanovisko ČIA ze dne 12. 2. 2016, ze kterého podle názoru zadavatele vyplývá oprávnění zadavatele požadovat certifikát prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci, Úřad uvádí, že předmětné stanovisko nedává na otázku, zda lze tento certifikát považovat za certifikát systému řízení jakosti, jednoznačnou odpověď. Právě z uvedeného důvodu s ohledem na povinnost Úřadu zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, Úřad požádal přípisem ze dne 9. 11. 2016 ČIA o jednoznačné vyjádření, zda lze certifikát systému řízení bezpečnosti informací podřadit pod certifikáty řízení systému jakosti, přičemž ČIA uvedl, že nikoliv.

98.         V této souvislosti Úřad poukazuje na skutečnost, že sám zadavatel ve svém vyjádření ze dne 30. 4. 2013 (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvádí, že certifikát systému řízení jakosti požadoval z důvodu zajištění kvalitních zdravotnických prostředků a doklad prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci požadoval z důvodu zabezpečení informací, tj. zadavatel sám potvrzuje, že doklad týkající se zajištění bezpečnosti informací požadoval k jinému účelu, než je zajištění kvality (jakosti). Obdobné tvrzení zadavatel uvádí i ve svém vyjádření ze dne 8. 11. 2016 (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

99.         Co se týká tvrzení zadavatele, že ustanovení § 80 odst. 1 ZZVZ je výkladově příznivější a „požadavek na příslušnou normu ISO nyní již umožňuje výslovně“ Úřad uvádí, že tato skutečnost z příslušného ustanovení ZZVZ nevyplývá. Podle § 80 odst. 1 ZZVZ „Pokud zadavatel pro účely prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. e) požaduje splnění norem pro zajištění jakosti včetně norem týkajících se přístupnosti pro osoby se zdravotním postižením, odkáže na systémy zajišťování jakosti založené na příslušné řadě evropských norem, které jsou osvědčeny akreditovanými subjekty.“ V § 79 odst. 2 písm. e) ZZVZ je pak uvedeno, že „K prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat popis technického vybavení, popis opatření dodavatele k zajištění kvality nebo popis zařízení pro výzkum.“ V citovaných ustanoveních ZZVZ je tedy pouze uvedeno, že zadavatel může požadovat doklady ve vztahu k systémům zajištění jakosti (kvality), nijak z nich však nevyplývá, že je zadavatel oprávněn požadovat předložení certifikátu systému bezpečnosti informací. Úřad podotýká, že ani ze zadavatelem citovaného komentáře k ZZVZ (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí) nevyplývá, že by zadavatel mohl v rámci technické kvalifikace požadovat k zajištění kvality plnění předložení certifikátu systému bezpečnosti informací. V uvedeném komentáři se hovoří pouze o přípustnosti požadavku na zavedení specializovaných systémů řízení (vedle obecných) majících význam pro kvalitu plnění.

100.     Co se týče odkazů zadavatele na obsahy přípisů kontrolních orgánů (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že podle ustanovení § 112 zákona vykonává dohled nad dodržováním zákona pouze Úřad a tedy Úřad rozhoduje o tom, zda zadavatel v rámci zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem či nikoliv. Závěry plynoucí z předmětných přípisů tedy nejsou pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele Úřadem relevantní. Představují však podklad, který Úřad nepřehlédl při posouzení věci. Je však třeba zde akcentovat, že v závěru svých stanovisek ze dne 22. 7. 2009 a 27. 7. 2009 jejich autor - ČR - Ministerstvo zdravotnictví, odbor evropských fondů, zadavateli výslovně sdělil, že zadávací dokumentaci posuzuje pouze z hlediska formálních náležitostí, a upozornil zadavatele, že souhlasné stanovisko nezbavuje zadavatele plné odpovědnosti za správnost zadávací dokumentace a celého procesu zadávacího řízení. Zadavatel byl tedy obeznámen s tím, že obsahová stránka zadávací dokumentace nebyla kontrolním orgánem zkoumána.

101.     K názoru zadavatele, že v době zadávání šetřených veřejných zakázek byl požadavek na předložení dokladů prokazujících zavedení systému managementu bezpečnosti informací legitimní, neboť rozhodnutí Úřadu, v němž byl poprvé učiněn závěr ohledně nepřípustnosti požadavku na předložení certifikátů řady ISO 27000 k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, bylo vydáno až po ukončení šetřených zadávacích řízení, a do té doby byl akceptován právní názor, resp. výklad, podle něhož bylo možno v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadovat i jiné doklady než výslovně uvedené v § 56 odst. 4 zákona, Úřad uvádí, že pramenem práva je samotný zákon a nikoliv jeho výklad. Zákon přitom v době zahájení šetřených zadávacích řízení výslovně stanovil, že zadavatel může k prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátu systému řízení jakosti. Skutečnost, že až po ukončení předmětných zadávacích řízení bylo vydáno rozhodnutí, v němž Úřad konstatoval, že certifikát systému managementu bezpečnosti informací k prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat nelze, tedy není pro vyslovení závěru o nezákonnosti postupu zadavatele relevantní. Úřad však tuto skutečnost zohlednil při určování výše pokuty.

102.     S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti Úřad uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn doklad o zavedení systému řízení bezpečnosti informací v organizaci v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadovat, neboť se nejedná o certifikát systému řízení jakosti, který zákon připouští. Uvedeným postupem proto zadavatel porušil ustanovení § 56 odst. 6 zákona.

103.     Jelikož zadavatel nepřípustně rozšířil rozsah požadované kvalifikace nad rámec zákona, mohl mít tento postup zadavatele podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel de facto zúžil okruh potenciálních uchazečů o veřejné zakázky. Požadavek na dispozici předmětným dokladem zadavatel uvedl v oznámení o zahájení zadávacích řízení (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což mohlo vést k tomu, že uchazeči, kteří tímto dokladem  nedisponovali, se rozhodli o veřejnou zakázku neucházet a nepodali nabídku.  Úřad opětovně uvádí, že na veřejné zakázky 1 a 2 podal nabídku pouze jediný uchazeč, přičemž nelze vyloučit, že tato skutečnost mohla být způsobena předmětným požadavkem zadavatele. V souvislosti s posouzením vlivu na výběr nejvhodnější nabídky shora popsaným postupem zadavatele pak Úřad odkazuje na závěry uvedené v bodech 83. až 87. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

104.     Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 6 zákona, když při zadávání veřejných zakázek požadoval v rámci technických kvalifikačních předpokladů doklad prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci, a tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel následně uzavřel s vybraným uchazečem dne 19. 10. 2009 smlouvy na plnění veřejných zakázek 1 a 2. Z uvedeného vyplývá, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1. písm. a) zákona.  Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. a IV. tohoto rozhodnutí.

K požadavku na předložení certifikátu prokazujícího zavedení systému řízení jakosti dle ČSN EN ISO 13485:2003

105.     Pro účely posouzení zákonnosti požadavku uvedeného v bodě 6. 9. 3 zadávací dokumentace na předložení certifikátu systému řízení jakosti dle ČSN EN ISO 13485:2003Úřad odkazuje na východiska uvedená v bodě 90. až 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Dle § 56 odst. 4 zákona, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, může zadavatel v rámci prokázání technických kvalifikačních předpokladů požadovat předložení certifikátu systému řízení jakosti.

106.     Úřad, vycházeje z informací získaných na webových stránkách http://www.itczlin.cz/iso-13485 a dále na http://www.eiso.cz/poradenstvi/zavadeni-systemu/ISO+13485/ zjistil, že normy řady ISO 13485 jsou předpisy, které upravují požadavky na systém řízení jakosti zdravotnických prostředků. Příslušný certifikát pak osvědčuje soulad systému jakosti s uvedenou normou. Jak vyplývá z dokumentací o veřejných zakázkách 1 a 2, předmětem plnění veřejných zakázek 1 a 2 jsou dodávky zdravotnických prostředků. S ohledem na uvedené nelze než dospět k závěru, že zadavatel postupoval v souladu s § 54 odst. 4 a 6 zákona, když požadoval v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů certifikát systému řízení jakosti zdravotnických prostředků dle ČSN EN ISO 13485:2003, neboť předmětem plnění veřejných zakázek byly zdravotnické prostředky (viz body 63. a 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Touto skutečností zadavatel požadavky na předložení výše uvedeného certifikátu ve svých vyjádřeních rovněž odůvodňuje. Úřad tedy, ačkoliv získal pochybnosti o zákonnosti požadavku zadavatele na předložení výše uvedeného certifikátu a tuto skutečnost zadavateli oznámil v přípisu o zahájení správního řízení, v průběhu správního řízení dospěl k závěru, že uvedený požadavek zadavatele byl v souladu se zákonem. V této věci Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku V. a VI. tohoto rozhodnutí.

IV.          K ULOŽENÍ SANKCE

107.     Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným správním deliktům přistoupil k uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí následující.

108.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

109.     Tím, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona, když v zadávacích podmínkách veřejných zakázek nevymezil transparentně způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího subkritéria, a dále tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 6 zákona, když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval doklad prokazující zavedení systému managementu bezpečnosti informací v organizaci, přičemž tyto postupy zadavatele mohly ovlivnit výběry nejvhodnějších nabídek, a s vybraným uchazečem uzavřel dne 19. 10. 2009 smlouvy na plnění veřejných zakázek, zadavatel opakovaně naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

110.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

111.     Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, resp. dne 6. 10. 2016 nabyl účinnosti ZZVZ podle kterého (§ 270 odst. 3 ZZVZ) odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.

112.     Podle článku 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina základních práv a svobod“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

113.     V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 30. 5. 2012. Ke spáchání správních deliktů pak došlo dne 19. 10. 2009, kdy zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvy. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 23. 4. 2013. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla, a to ani při případné aplikaci znění novely č. 40/2015 Sb., či ustanovení § 270 ZZVZ.

114.     Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.

115.     K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

116.     Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, od kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

117.     V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

118.     V daném případě se zadavatel dopustil celkem čtyř správních deliktů, přičemž ve všech případech se jednalo o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V případě správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona lze uložit pokutu do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

119.     S ohledem na celkovou cenu plnění jednotlivých veřejných zakázek (viz bod 61. a 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že vyšší pokutu lze v daném případě uložit za správní delikty spáchané při zadávání veřejné zakázky 2, jejíž cena činí 73 046 789,- Kč bez DPH (79 981 000,- Kč s DPH) a je vyšší než cena veřejné zakázky 1. Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) je pak 3 999 050,- Kč.

120.     V návaznosti na předchozí závěr Úřad uvádí, že zadavatel se dopustil v rámci veřejné zakázky 2 dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad tedy musí dále posoudit, který z nich je závažnější.

121.     Zadavatel se v rámci shora uvedené veřejné zakázky dopustil správního deliktu jednak tím, že nestanovil požadavek na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů v souladu s ustanovením § 56 odst. 6 zákona, a dále tím, že nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona v návaznosti na § 6 zákona, když nezpracoval v souladu se zákonem zadávací dokumentaci. Úřad za závažnější považuje prvně uvedený správní delikt (výrok IV. rozhodnutí), kdy zadavatel požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložení dokladu nad rámec zákona, čímž nepřípustně rozšířil rozsah kvalifikace a omezil okruh potenciálních uchazečů. Úřad tedy přistoupil k uložení pokuty za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku IV. tohoto rozhodnutí a ke správním deliktům uvedeným ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí s ohledem na použití zásady absorpce přihlédl v rámci přitěžujících okolností.

122.     Úřad ve vztahu ke způsobu stanovení výše uložené pokuty na tomto místě rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 As 245/2015 – 33 ze dne 16. 8. 2016, v němž je mimo jiné konstatováno následující: „Podle § 35 trestního zákona se při postihu souběhu trestných činů ukládá úhrnný nebo souhrnný trest. Tyto tresty „představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu“ (viz Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: cit. dílo, str. 301). Z téhož ustanovení pak plyne zásada uložení shodného trestu za sbíhající se trestné činy bez ohledu na to, zda je o těchto činech vedeno společné řízení (§ 20 odst. 1 trestního řádu) či ne. Při ukládání úhrnného i souhrnného trestu soud vychází ze stejných zásad. Z hlediska trestního práva tedy nehraje roli, kdy všechny sbíhající se trestné činy vyjdou najevo, tato skutečnost nesmí být pachateli ani ku prospěchu, ani na újmu. Je zřejmé, že pro trestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale naopak je zcela nezbytné použití absorpční zásady, tedy vzájemné posouzení veškerých souvisejících trestních sazeb.“

123.     S ohledem na výše uvedené provedl Úřad šetření, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající se delikty, za které již zadavateli byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno v bodě 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání právě projednávaných správních deliktů došlo dne 19. 10. 2009. Úřad konstatuje, že v právě projednávaném případě jsou delikty zadavatele v souběhu s deliktem, o němž bylo rozhodnuto ve výroku I. rozhodnutí Úřadu  č. j. ÚOHS-S245/2009/VZ-5686/2010/530/SWa ze dne 7. 4. 2012 (který byl spáchán dne 10. 7. 2009), ve výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S101/2012/VZ-5906/2012/520/JMa ze dne 24. 4. 2012 (který byl spáchán dne 21. 12. 2009, resp. dne 22. 12. 2009), ve výroku I. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S267/2010/VZ-23318/2012/521/JHn ze dne 10. 12. 2012 (který byl spáchán dne 12. 7. 2010) a s delikty uvedenými ve výrocích I. a II. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S489/2010/VZ-11385/2014/511/KČe ze dne 28. 5. 2014 (které byly spáchány dne 20. 12. 2008), (veškerá rozhodnutí Úřadu dostupná online na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html).

124.     S ohledem na výše uvedené Úřad přikročil k uplatnění institutu souhrnného trestu způsobem, který se Úřadu jeví v oblasti správního práva jako jediný možný, kdy nevzniká riziko, že by se Úřad jako správní orgán dopustil nedodržení zásady legality zakotvené v článku 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

125.     Měl-li by Úřad  uložit zadavateli pokutu za všechny uvedené delikty a nemá-li zároveň v tomto správním řízení zákonné zmocnění zrušit předcházející „výrok o trestu“ (tj. výroky o trestech v rozhodnutích uvedených v bodě 123. tohoto rozhodnutí), lze absorpční zásadu ve formě uplatnění pravidel pro ukládání souhrnného trestu aplikovat pouze tím způsobem, že Úřad v rámci uložení sankce za projednávaný správní delikt zohlední předchozí uložené pokuty za delikty, jež jsou s projednávaným deliktem v souběhu, tj. pokutu uloženou v rozhodnutích uvedených v bodě 123. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

126.     S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že zadavateli uložil za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 50 000,- Kč, a to při respektování absorpční zásady ve formě analogického použití institutu souhrnného trestu.

127.     Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

128.     Co se týká stupně závažnosti správního deliktu, Úřad uvádí, že případy, kdy zadavatel při zadávání veřejné zakázky nastaví takové podmínky, které omezí okruh potenciálních uchazečů, dosahují obecně velmi vysokého stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tímto postupem narušují soutěžní prostředí.

129.     Ke způsobu, resp. okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad uvádí, že zadavatel narušil základní princip zadávání veřejných zakázek, kterým je podpora soutěžního prostředí, požadavkem na předložení dokladu v nabídce nad rámec zákona, přičemž proces opatření takového dokladu (certifikátu) dodavatelem nelze považovat za jednoduchý, a daný požadavek tedy mohl potenciálním uchazečům, kteří jím nedisponovali, zabránit v možnosti podat do zadávacího řízení nabídku.

130.     Z hlediska následků správního deliktu Úřad konstatuje, že nelze vyloučit, že při absenci excesivních požadavků na kvalifikaci by zadavatel obdržel více nabídek, přičemž nelze rovněž vyloučit, že by v těchto případných dalších nabídkách mohly být obsaženy výhodnější podmínky plnění, než obsahovala nabídka vybraného uchazeče. K soutěži o ekonomickou výhodnost nabídky ve výsledku nedošlo, neboť tlak konkurence byl omezen. Jinými slovy pokud by zadavatel stanovil kvalifikační požadavky v souladu se zákonem, mohl obdržet více nabídek, které by mohly být ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejného rozpočtu.

131.     Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel spáchal další správní delikty uvedené ve výrocích I., II., a III. tohoto rozhodnutí.

132.     Úřad v daném případě též zohlednil skutečnost, že od spáchání správních deliktů uplynulo více než 7 let, a tedy pokud by Úřad obdržel v současnosti podnět k prošetření postupu zadavatele v rámci předmětných veřejných zakázek, musel by podle nyní platného ustanovení § 121 odst. 3 zákona shledat, že odpovědnost zadavatele za správní delikty s ohledem na uplynutí objektivní lhůty pro zahájení správního řízení zanikla. Úřad tuto skutečnost zohlednil při stanovení výše pokuty v souladu se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soud dovodil, že „je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“ Úřad tak konstatuje, že vlivem časové prodlevy mezi spácháním správního deliktu a vynesením konečného rozhodnutí dochází k oslabení účelu trestu, přičemž s přihlédnutím k nyní účinnému znění ustanovení § 270 odst. 3 ZZVZ je nutno zdůraznit, že by lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt uplynula.

133.     Úřad dále ve prospěch zadavatele zohlednil skutečnost, že v době zahájení šetřených zadávacích řízení neměl zadavatel k dispozici „vodítko“ v podobě ustálené rozhodovací praxe Úřadu k dané problematice, v důsledku čehož pro něj mohlo být obtížnější příslušná ustanovení zákona správně interpretovat.

134.     Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.

135.     Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

136.     S ohledem na výše uvedený charakter správního deliktu se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 40 000,- Kč, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí. Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.

137.     Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2015 (uveřejněné ve Sbírce listin ve Veřejném rejstříku), resp. výkazu zisku a ztráty ke dni 31. 12. 2015 vyplývá, že zadavatel měl výsledek hospodaření před zdaněním 14 418 000,- Kč. Úřad tedy konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

138.     Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku VII. tohoto rozhodnutí.

139.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Odůvodnění

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

 

 

Obdrží

Krajská zdravotní, a. s., Sociální péče 3316/12a, 401 13 Ústí nad Labem

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy