číslo jednací: S319/2013/VZ-2033/2014/512/MHr

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 8. 2013 z moci úřední na základě oznámení ze dne 13. 8. 2013, jehož účastníkem je

•  zadavatel – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 961/129, 165 21 Praha 6, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 10. 9. 2013 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem v nadlimitní veřejné zakázce „Dodávka nábytku do menzy ČZU“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 23. 3. 2012 a bylo uveřejněno dne 28. 3. 2012 pod ev. číslem 210980 a následně opraveno dne 19. 4. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. číslem 2012/S 69-114259 a následně opraveno dne 28. 4. 2012 pod ev. číslem 2012/S 83-136275,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 961/129, 165 21 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 citovaného zákona a současně zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 citovaného zákona, když v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku „Dodávka nábytku do menzy ČZU“ zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 23. 3. 2012 a bylo uveřejněno dne 28. 3. 2012 pod ev. číslem 210980 a následně opraveno dne 19. 4. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. číslem 2012/S 69-114259 a následně opraveno dne 28. 4. 2012 pod ev. číslem 2012/S 83-136275, uvedl požadavky na druh kompozitního materiálu a materiálové složení sedáků a opěráků židlí tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 6. 2012 s vybraným uchazečem – AHREND, s.r.o., IČO 45270813, se sídlem U Továren 770/1b, 102 00 Praha 10 – smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

 

II.

Zadavateli – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 961/129, 165 21 Praha 6 – se za zjištěný správní delikt uvedený v bodě I. ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 80 000,- Kč (osmdesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 23. 5. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele – Česká zemědělská univerzita v Praze, IČO 60460709, se sídlem Kamýcká 129, 165 21 Praha-Suchdol, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 10. 9. 2013 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 60460709, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Dodávka nábytku do menzy ČZU“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 23. 3. 2012 a bylo uveřejněno dne 28. 3. 2012 pod ev. číslem 210980 a následně opraveno dne 19. 4. 2012 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 7. 4. 2012 pod ev. číslem 2012/S 69-114259 a následně opraveno dne 28. 4. 2012 pod ev. číslem 2012/S 83-136275 (dále jen „veřejná zakázka“). Dokumentaci k předmětné veřejné zakázce Úřad obdržel v rámci řízení o podnětu.

2. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena v čl. 1.3 zadávací dokumentace, která byla uveřejněna na profilu zadavatele https://zakazky.czu.cz, na 6 000 000,- Kč bez DPH.

3. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle článku 2.1 zadávací dokumentace dodávka typového nábytku do menzy ČZU.

4. Zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky v souladu s níže uvedenými kritérii:

Nabídková cena 80 %,

Délka záruční doby 20 %,

když minimální délka záruční doby požadovaná zadavatelem je 24 měsíců a maximální délka záruky, která zadavatelem nebude považovaná za nepřiměřenou, je 60 měsíců.

5. Zadavatel stanovil v článku 7.1 technických zpráv dílčích částí předmětu veřejné zakázky tento požadavek na jídelní židle: „sedák a opěrák z vysoce kvalitního, ergonomicky tvarovaného polyamidu zesíleného skelným vláknem. Vysoká odolnost a pevnost je zajištěna kompozitem u sedáku z min. 15 % skelných vláken a 85 % polyamidu a u opěráku z min. 30 % skelných vláken a 70 % polyamidu.“

6. Dále také zadavatel v článku 7.1 požadoval u jídelní židle splnění následujících požadavků. „Nečalouněná stohovatelná židle na čtyřech nohách bez područek, skládající se z kovového svařovaného rámu, samostatného kompozitního sedáku a opěráku; šířka 470 mm; výška 760 mm; výška sedu 450 mm; hloubka 490 mm; hmotnost max. 4 kg pro snadnou manipulaci; rám: kovový subtilní rám, vyrobený z vysoce kvalitní oceli – profil trubka o průměru maximálně 16 mm, povrchová úprava chrom; stohovatelnost – požadavek na stohování bez doteku sedáku a rámů, ochrana proti oděru při stohování; minimální stohovatelnost 15 ks židlí; nohy s kluzákem pro snadný posun po podlahové krytině (přírodní linoleum); povinný výběr barevnosti sedáku a opěráku z min. 3 možností (bílá, zelená, šedá); sedák je od rámu oddělen silentbloky pro snížení hluku; židle umožňuje zavěšení pod stolovou desku pro snadnější úklid.“

7. Zadavatel dne 28. 6. 2012 uzavřel s vybraným uchazečem – AHREND, s.r.o., IČO 45270813, se sídlem U Továren 770/1b, 102 00 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo také „AHREND, s.r.o.“) – smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

8. Po přezkoumání dokumentace k veřejné zakázce vznikla Úřadu pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 6 zákona v návaznosti na ustanovení § 45 odst. 3 zákona tím, že v technických zprávách pro dílčí části plnění předmětné zakázky stanovil požadavky na složení sedáků a opěráků jídelních židlí procentuálním podílem skelných vláken a polyamidu, a mohl tak omezit okruh potenciálních dodavatelů, kteří se mohli o předmětnou zakázku ucházet. Z uvedeného důvodu Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.

II. Průběh správního řízení

9. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

10. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-9637/2013/512/MHr ze dne 13. 8. 2013, který byl doručen dne 15. 8. 2013. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad usnesení č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-9640/2013/512/MHr ze dne 13. 8. 2013, v němž stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, nebo vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které měl předložit originál smlouvy uzavřené dne 28. 6. 2012 s vybraným uchazečem.

11. Pro posouzení, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když při zadávání veřejné zakázky specifikoval požadavky na jídelní židle tak, jak je uvedeno v bodu 5. a 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí, bylo nezbytné odstranit výše popsanou pochybnost (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jelikož odstranění pochybnosti vyžaduje vysoce odborné znalosti z oblasti nábytkářství, ustanovil Úřad v usnesení č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-15171/2013/512/MHr ze dne 21. 8. 2013 znalce – doc. Ing. Dr. Petra Bruneckého, bytem Štěpánovice 79, 666 02 Předklášteří (dále jen „doc. Ing. Dr. Petr Brunecký“, nebo také „znalec“) – podle § 56 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) k vypracování znaleckého posudku a tentýž den Úřad odeslal znalci podklady. Usnesení o ustanovení znalce a podklady jmenovaný znalec obdržel dne 22. 8. 2013. Následující den, tj. 23. 8. 2013, Úřad o ustanovení znalce informoval zadavatele, kterému bylo dané sdělení doručeno následující pracovní den, tedy 26. 8. 2013.

12. Dne 23. 8. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k obdrženému oznámení o zahájení správního řízení, ve kterém uvádí, že nadále trvá na svém stanovisku, že při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu s tehdy platným zněním zákona a že zejména s odstupem času si je jistý, že „stanovil předmět plnění veřejné zakázky správně a to jak v souladu se zákonem, tak s ohledem na principy 3E“. Zadavatel dále dodává, že neobdržel k šetřené zakázce žádné námitky a že stanovil technické podmínky s ohledem na předmět plnění tak, aby dodávaný nábytek byl použitelný pro svůj účel. Proto stanovil minimální požadavky na pevnost a pružnost a to tak, aby složení materiálu u sedáku bylo „minimálně z 15 % skelné vlákno a u opěráku minimálně 30 % skelných vláken. Tento požadavek tedy zadavatel stanovil jako minimální, uchazeč byl tedy oprávněn dodat materiál s vyšším obsahem skelných vláken.“

13. Zadavatel si také nechal zpracovat vyjádření k technickým zadávacím podmínkám od jejich autora[1], jenž konstatuje, že tento požadavek nezaručuje konkurenční výhodu ani nevytváří neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Závěrem zadavatel uvádí, že postupoval v souladu se zákonem a nesouhlasí s argumentací osoby podávající podnět.

14. Originál smlouvy uzavřené dne 28. 6. 2012 s vybraným uchazečem obdržel Úřad dne 26. 8. 2013.

15. Dne 4. 9. 2013 byl Úřadu doručen dopis, jehož součástí byl i znalecký posudek č. 107-08/13 vypracovaný doc. Ing. Dr. Petrem Bruneckým. V zadání posudku Úřad požadoval zodpovězení následujících otázek:

a) „Jaké druhy kompozitních materiálů lze využít pro zvýšení odolnosti a pevnosti sedáku a opěráku u nečalouněných stohovatelných jídelních židlí v menzách vysokých škol?“

b) „Které z těchto kompozitních materiálů u sedáku a opěráku jídelních židlí lze dodávat s výběrem z min. 10 barevných možností provedení?“

c) „Lze předpokládat totožné vlastnosti na odolnost a pevnost u kompozitních materiálů, které splňují oba výše uvedené požadavky, a současně bude omezena hmotnost celé jídelní židle na 4 kg?“

d) „Jaké požadavky musejí splňovat jídelní (kompozitní) židle stravovacích zařízení vysokých škol s ohledem na mechanickou trvanlivost a pevnost podle českých či evropských (unijních) norem? Jakým způsobem lze měřit a následně porovnávat mechanickou trvanlivost a pevnost sedáku a opěráku jídelních židlí?“

e) „Zadavatel stanovil požadavek na složení sedáku z min. 15 % skelných vláken a 85 % polyamidu a opěráku z min. 30 % skelných vláken a 70 % polyamidu při dodržení max. hmotnosti 4 kg z důvodu nadměrného využívání v menze vysoké školy. Jaký počet cyklů kombinovaných zkoušek opěráku a sedáku by měla, dle Vašeho názoru, jídelní židle s ohledem na způsob využívání a požadavky na konstrukci (blíže části „B.6. Specifikace volného nábytku“ zadávací dokumentace) vydržet?“

f) „Vydržely by podle Vás min. stejný počet cyklů kombinovaných zkoušek opěráku a sedáku nečalouněné stohovatelné jídelní židle vyrobené z jiných druhů kompozitních materiálů (např. viz otázka č. 1), případně při jiném poměru skelných vláken a polyamidu než specifikoval zadavatel v zadávací dokumentaci (při zachování max. hmotnosti 4 kg).“

16. V odpovědích znalce na výše uvedené otázky se uvádí následující:

a) „Už od dob světové výstavy v Bruselu EXPO 1958 je to sklem ztužený laminát (polyesterový nebo epoxidový). V současné době je masivně používaný sklem ztužený polyamid, sklem ztužený, případně minerálními plnivy plněný polypropylen a relativní novinkou jsou židle z polykarbonátu, které mohou být na rozdíl od předešlých typů transparentní nebo s průhledným zbarvením. Objevuje se i nábytek z odolného polyetylénu (umělý rotang aj.) a kaučukové kompozity, které mají ovšem nižší odolnost vůči chladu. Nejběžnějšími a nejstaršími jsou překližované materiály na bázi dřeva… Od šedesátých let (dnes již z pravidla nepoužívané) byly v nábytkářství využívány lamináty z močovinoformaldehydových melaminových živic (papíry napuštěné pryskyřicí). Tento nábytek byl používán nejčastěji v jídelnách veřejného stravování, s ohledem na vyšší hmotnost však nesplňuje zadané parametry.“

b) „Výběr barev je zde možný teoreticky bez omezení… Polypropylen, polykarbonát, polyetylen aj. umožňují dosáhnout jakýkoliv odstín, poněkud je omezena barevnost polyamidů s ohledem na jeho mírně alkalické vlastnosti, které omezují množství aplikovaných barviv, rozhodně však splňují daný požadavek. V případě kompozitních materiálů na bázi dřeva je umožněno pro pigmentovou povrchovou úpravu použít odolné laky v celé škále odstínů dle RAL.“

c) „V případě, že se jedná o židli se samostatně upevněným dílem sedáku a opěráku na kovovém podnoží (nespojité prvky) je nutné konstatovat, že se zásadní namáhání přenáší ocelový tenkostěnný profil podnože, který je pro tento účel běžně používán. Hmotnost této konstrukční součásti se pohybuje do cca 1,5 kg (tenkostěnná trubka ocel tř. 12 o síle 1mm, Ø 16mm má hmotnost 0,370 kg/m – na výrobu cca 4m - celkem pak 1,5 kg). Pro vlastní hmotnost sedáku a opěráku pro splnění celkové hmotnosti židle 4 kg zůstává 2,5 kg. Při použití nejběžnějšího překližovaného materiálu o síle 8 mm je pak (při daných rozměrech sedadla a opěradla) hmotnost do 2 kg… Použití překližovaných materiálů hmotnost splňuje. Při použití plastů plněných skleněným vláknem je hmotnost materiálu určena podílem skelných vláken (váha skla), která zlepšují vlastnosti materiálu. Rozhodující je tloušťka materiálu a množství vláknitého plniva (sklo). Obecně lze ale konstatovat, že při dosažení požadované mechanické pevnosti a odolnosti splňují (v případě samostatného sedáku a opěráku) tento požadavek všechny výše uvedené plasty (vyjma polyetylenu a kaučukových kompozitů). Za nejlehčí lze považovat polypropylén, který je preferován i pro ekologicky nejvhodnější likvidaci. Polykarbonáty jsou dostatečně pevné houževnaté, i když nejsou plněny skleněným vláknem (proto je lze použít i jako čiré). Při jejich použití lze splnit požadovanou hmotnost výrobku. Zásadní pro životnost výrobku je ale zejména místo spojení kovu a plastu. V případě překližovaných materiálů jde o kovové spojovače, které jsou léty praxe ověřeny. Tyto kovové prvky jsou umístěny na spodní straně sedadla… V současné době jsou používány i plastové spojovače či silentbloky, obdobně jako u výrobků z plastů, a nejsou viditelnými prvky. V případě plastových materiálů záleží na způsobu jejich spojení s kovem, které je výrobci (specificky pro daný materiál) uspokojivě řešeno. Ověření životnosti konkrétního spoje lze provést jen laboratorními zkouškami ve zkušebně nábytku dle metodiky uvedené v ČSN EN 15373. Na závěr lze konstatovat, že lze dosáhnout totožné vlastnosti na odolnost a pevnost u všech změněných kompozitních materiálů (vyjma polyetylenu, který je používán pro výplety nábytkových sedadel).“

d) „Požadavky na nábytek určený pro veřejný interiér definuje ČSN EN 15373 Nábytek – Pevnost, trvanlivost a bezpečnost – Požadavky na sedací nebytový nábytek. Tato norma vychází z ČSN EN 1728 Nábytek bytový – Sedací nábytek – zkušební metody pro stanovení trvanlivosti… Požadavky, které klade ČSN EN 1729-2 Nábytek – Židle a stoly pro vzdělávací instituce – Část 2: Bezpečnostní požadavky a metody zkoušení nelze v daném případě aplikovat, neboť tato norma se vztahuje na vzdělávací proces a uživatele do věku 18 let, což v případě vysokoškolské menzy není relevantní případ.“

e) „V úvodu je nutno konstatovat, že veškeré testování a hodnocení výsledků spočívá v tom, že výrobek musí zůstat po zkouškách bezpečný… Pokud dojde během zkoušek například k mírnému prohnutí ocelových noh, výrobek přesto zůstává bezpečným a zkoušce vyhoví. Obdobně je to i s ostatními součástmi. Za vadu lze považovat porušení integrity výrobku a vznik případných prasklin, které mohou poškodit uživatele. V případě zkoušení tohoto typu výrobku je rozhodující kombinovaná zkouška, neboť praxe ukázala, že rozhodující je pevnost spojů sedadla a opěradla, které dílce k ocelové konstrukci připevňují. Ideální jsou proto průběžné nýty, které však jsou z estetických důvodů nahrazeny různými způsoby upnutí přes různé objímky, pouzdra, nasunuté rybiny aj. Zkušební praxe ukazuje, že v podstatě není významná problematika složení kompozitu sedáku a opěráku, ale volba konstrukčního spoje mezi kovovým podnožím a plastem. Tedy bude-li špatně řešen tento spoj či požadovaný silentblok eliminující přenosy hluku, pak ani vynikající houževnatost materiálu nezabrání tomu, že výrobek při zkoušce testům nevyhoví. Není proto možné jednoznačně stanovit jedinou možnou recepturu složení kompozitu bez ověření kvality rozhodujícího spoje. Zda je spoj kvalitní nebo ne ovšem mohou potvrdit jedině reálné zkoušky dle ČSN EN 15373… Požadavek různého obsahu skla v kompozitu u opěráku a sedáku vychází ze zkušenosti praxe. Sedák není tolik namáhaný jako opěrák a tak je možno použít materiál s nižším podílem skla a tím dosáhnout nižší hmotnost. Opěráky se většinou uchycují na krajích a jsou více namáhané na ohyb i ráz, a proto je uváděn i požadavek na vyšší podíl skla a tím i vyšší tuhost materiálu. Na druhé straně ovšem spoj sedáku a kovové konstrukce nejčastěji příčinou vady výrobku a z tohoto pohledu by mohl být poměr plniv u sedáku a opěráku zadán opačně. Veškeré pochybnosti ovšem řeší ta skutečnost, že účastník výběrového řízení doloží zkušební atest, že výrobek při zkouškách uspěl. Není tedy v dokumentaci zadavatele relevantní uvádět, jaký je podíl skelných vláken, ani z jakého materiálu je výrobek zhotoven – tedy, zda jde o polypropylen, polyamid, polykarbonát, překližku či jiný materiál.“

f) „Tento dotaz již byl převážně zodpovězen v bodu e)[2] Na otázku lze odpovědět, že zcela jistě vyhoví požadovaným zkouškám překližované materiály – to je ověřeno letitou praxí. Současně lze ovšem dosáhnout požadované kvality i při použití výše uvedených materiálů za podmínky vhodného poměru plniv. Velmi oblíbený je dnes sklem plněný polypropylen nebo polykarbonát, které jsou srovnatelné se zadavatelem stanoveným sklem plněným polyamidem. Polypropylen je velmi lehký a je oblíben zejména v automobilovém průmyslu i ekology. Při plnění skelným vláknem dosahuje polypropylen srovnatelných vlastností s polyamidem… Z (níže) uvedeného je zřejmé, že je možné dosáhnout obdobných vlastností i s pomocí jiných materiálů i při jiné receptuře plnění plastu.“

Tabulka č. 1

Polypropylen s 30 % skelných vláken (PP GF30)
Číslo materiálu	1513
Hustota	1,12 g/cm3
Napětí na mezi kluzu	100 MPa
Tažnost	3,4 %
E-modul pružnosti v tahu	7 000 MPa
Tvrdost podle Brinella	110 MPa
Norma pro tvrdost podle Brinella	H358/30
Charpy-vrubová houževnatost při 23°C	12 KJ/m2

Zdroj: Znalecký posudek

 

Tabulka č. 2

Polypropylen s 40 % skelných vláken (PP GF40 LFT)
Číslo materiálu	1515
Hustota	1,22 g/cm3
Napětí na mezi kluzu	110 MPa
Tažnost	2 %
E-modul pružnosti v tahu	9 100 MPa
Norma pro tvrdost podle Brinella	H358/30
Charpy-vrubová houževnatost při 23°C	16 KJ/m2

Zdroj: Znalecký posudek

 

Tabulka č. 3

Polyamid 66 s 25 % skelných vláken (PA 66 GF25)
Číslo materiálu	1152
Hustota	1,32 g/cm3
Pevnost v tahu	170/120 MPa
Tažnost	0,3 Mai %
E-modul pružnosti v tahu	8 000/6 500 MPa
Tvrdost podle Brinella	240/190 MPa
Norma pro tvrdost podle Brinella	H961/30
Izod-vrubová houževnatost při 23°C	9,5/15 KJ/m2
Charpy-vrubová houževnatost při 23°C	Okt 16 KJ/m2

Zdroj: Znalecký posudek

 

Tabulka č. 4

Polyamid 66 s 35 % skelných vláken (PA 66 GF35)
Číslo materiálu	1154
Hustota	1,41 g/cm3
Pevnost v tahu	210/150 MPa
Tažnost	0,3 Mai %
E-modul pružnosti v tahu	11 000/8 500 MPa
Tvrdost podle Brinella	280/210 MPa
Norma pro tvrdost podle Brinella	H961/30
Izod-vrubová houževnatost při 23°C	14/18 KJ/m2
Charpy-vrubová houževnatost při 23°C	13/21 KJ/m2

Zdroj: Znalecký posudek

17. S obsahem znaleckého posudku Úřad seznámil zadavatele dne 13. 9. 2013, kdy současně zadavateli usnesením č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-17204/2013/512/MHr určil lhůtu podle správního řádu, ve které měl možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

18. Na základě žádosti ze dne 10. 9. 2013, kterou Úřad obdržel tentýž den, umožnil Úřad dne 16. 9. 2013 zástupci zadavatele (Mgr. Martinu Látalovi, na základě plné moci ze dne 10. 9. 2013) nahlédnout do příslušného správního spisu.

19. Dne 17. 9. 2013 doručil znalec Úřadu dopis, jehož součástí byla doplněná verze znaleckého posudku č. 107-08/13 o doložku: „Znalec si je vědom následků nepravdivého znaleckého posudku“, která je uvedena na straně 16. citovaného posudku, sloužící k případnému uplatnění znaleckého posudku u soudu podle ustanovení § 127a zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů.

20. Zadavatel doručil Úřadu dne 17. 9. 2013 námitku podjatosti úřední osoby Ing. Martina Hrdlíka, referenta odboru veřejných zakázek II (dále jen „Ing. Martin Hrdlík“ rovněž „referent“) ve smyslu § 14 odst. 2 správního řádu, přičemž se domnívá, že má referent „osobní zájem na přezkoumání postupu zadavatele…, přičemž tento postup probíhá nikoli nestranně a současně bez respektování práv a oprávněných zájmů zadavatele.“

21. Úřad dále obdržel dne 18. 9. 2013 rozklad zadavatele proti usnesení ÚOHS-S319/2013/VZ-17204/2013/512/MHr ze dne 13. 9. 2013, a to z důvodu, že s ohledem na okamžik doručení kopie znaleckého posudku, tj. dne 16. 9. 2013, neposkytl Úřad zadavateli přiměřenou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

22. V reakci na obdrženou námitku podjatosti úřední osoby odeslal dne 20. 9. 2013 Úřad znalci žádost o stanovisko č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-18030/2013/512/EŠt, ve které žádá o vyjádření k pochybnosti zadavatele, zda byl znalec jmenovaný pro obory „Dřevo zpracování“ a „Ekonomika“ odborně způsobilý k vyhotovení znaleckého posudku v dané věci, když se v šetřeném případě jedná „výlučně o zpracování sedáku a opěráku židle z umělé hmoty, kde dřevo jako materiál není vůbec zastoupeno“. Současně dne 20. 9. 2013 odeslal Úřad i žádost o stanovisko č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-18123/2013/512/EŠt, ve které žádá znalce o vyjádření k pochybnosti zadavatele o nepodjatosti znalce.

Vyjádření zadavatele ze dne 20. 9. 2013 k podkladům rozhodnutí

23. Zadavatel doručil dne 20. 9. 2013 Úřadu přípis, jehož součástí bylo vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí. Zadavatel zde upozorňuje Úřad na skutečnost, že intenzivně pracuje na zajištění oponentního znaleckého posudku, který se odborně vyjádří k obsahu znaleckého posudku doc. Dr. Ing. Petra Bruneckého a jež bude Úřadu předložen v nejkratším možném termínu.

24. Zadavatel také „namítá nezákonnost postupu Úřadu v souvislosti s ustanovením znalce a zadání znaleckého posudku pro rozpor s ustanovením § 56 správního řádu“, podle něhož správní orgán usnesením ustanoví znalce, „závisí-li posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu.“ Podle názoru zadavatele se znalci nepřibírají, aby sdělovali Úřadu (nebo soudu) své názory a úsudky o otázkách právního rázu nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2010, č. j. 1 Afs 71/2009). Úřad ustanovil znalce pro posouzení postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky, jak vyplývá ze sdělení o ustanovení znalce, resp. aby posoudil, zda zadavatel nevytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, jak uvádí znalec v úvodu posudku. Posouzení postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky z hlediska dodržení zákona je přitom zcela jasně otázkou právní, jejímuž zodpovězení je příslušný pouze Úřad. Přenášení odpovědnosti za toto rozhodnutí na znalce a přibírání znalce za účelem posouzení a zodpovězení otázky souladu postupu zadavatele v zadávacím řízení se zákonem je v rozporu s § 56 správního řádu. Znalecký posudek by tak, podle názoru zadavatele, neměl být připuštěn jako důkaz.

25. Zadavatel dále namítá, že znalecký posudek neodpovídá Úřadem vymezenému zadání znaleckého posudku, neboť znalec vybočuje již v první části posudku, když se zabývá požadavky zadavatele na jednotlivé rozměry židle obsažené v zadávací dokumentaci, i když ty nebyly obsahem žádného z šesti Úřadem formulovaných dotazů. Zadavatel dále dodává, že vymezení požadavků na předmět plnění je na jedné straně právem zadavatele, které vymezuje předmět plnění dle skutečných potřeb, na straně druhé jde o nezbytný předpoklad pro získání srovnatelných nabídek.

26. Závěrem zadavatel připomíná nestandardní postup Úřadu prostřednictvím referenta Ing. Martina Hrdlíka, jež napadl námitkou podjatosti dle § 14 odst. 2 správního řádu, a doplňuje, že „… výtky vůči ustanovení znalce a obsahu znaleckého posudku č. 107-08/13 je třeba posuzovat s ohledem na podmínky § 37 odst. 1 správního řádu, věty druhé.“

27. Úřad obdržel dne 25. 9. 2013 podání zadavatele, jehož součástí byla úředně ověřená kopie plné moci ze dne 10. 9. 2013.

Stanovisko znalce ze dne 24. 9. 2013

28. Dne 25. 9. 2013 bylo Úřadu doručeno stanovisko znalce k žádostem Úřadu ze dne 20. 9. 2013, ve kterém znalec mimo jiné uvádí, že je k vyhotovenému posudku přiložena znalecká doložka, «která obsahuje rozhodný údaj specializace: „kvalitativní znaky nábytku a interiéru“, která zmocňuje znalce posuzovat kvalitu veškerého nábytku bez ohledu z jakých součástí, komponent, či převažujícího materiálu je utvářen. To je letitá praxe i názor oddělení znalců a tlumočníků Krajského soudu v Brně». Znalec se dále ohrazuje vůči námitce výlučného řešení plastové židle, neboť neposuzoval plastovou židli, ale srovnával židle z různých materiálů.

29. Dále se znalec nedomnívá, že jakožto letitý vedoucí Zkušebny nábytku L-1030.2 či dlouholetý volený člen představenstva Asociace českých nábytkářů, vedoucí Ústavu nábytku či proděkan univerzity byl nevěrohodnou osobou, a že znalecký slib nezabraňuje znalci být zaměstnán. K možnému podjatému konkurenčnímu vztahu vůči zadavateli na poli vysokoškolského vzdělání znalec uvádí, že mu žádný konkurenční vztah není znám, neboť se pedagogicky podílí na studijních programech Nábytek a Nábytkové inženýrství, pro které nemá zadavatel vzdělávací akreditaci.

Doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 25. 9. 2013

30. Zadavatel doručil Úřadu dne 25. 9. 2013 své doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém uvádí, že „z obsahu oponentního znaleckého posudku“[3], který zpracoval znalec Ing. Zdeněk Tuka, CSc., IČO 13116142, bytem Kladenská 279/63, 160 00 Praha-Vokovice (dále jen „Ing. Zdeněk Tuka, CSc.“) a který je přílohou tohoto vyjádření, vyplývá, že „za nevhodný kompozitní materiál pro daný účel lze označit překližku“ z důvodu nadměrného opotřebení laku a prostupem vnitřní struktury dřeva na povrch u okrajových částí sedáku a opěráku jídelní židle.

31. Zadavatel dále uvádí, že pokud „usiloval o určité architektonické řešení a celkovou estetiku vybavení menzy, nelze toto úsilí promítané do konkrétních požadavků na zpracování poptávaného nábytku považovat za nedůvodnou překážku hospodářské soutěže“, což představuje nezpochybnitelné právo zadavatele vymezit předmět veřejné zakázky dle vlastních potřeb. Z funkčních vlastností sledoval zadavatel zejména vysokou odolnost používaného materiálu a ergonomii jeho tvarování, proto stanovil zadavatel minimální obsah skelných vláken v polyamidovém základu. Tento požadavek však nebyl sledován absolutně, neboť „zadavatel v článku 1.9 zadávací dokumentace výslovně umožnil plnění veřejné zakázky použitím i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení v souladu s § 44 odst. 9 zákona.“

32. „Dodavatelé tak mohli pro sedák i opěrák jídelních židlí uvažovat a nabídnout i další polymerní kompozity s minimálně požadovaným obsahem skelných vláken, které v komplexu skýtají záruku vysoké odolnosti, a současně budou zpracovány v odpovídající ergonomii tvarování.“ Tuto skutečnost potvrzuje i závěr uvedený v „dopisu znalce ze dne 23. 9. 2013“, kde je uvedeno, že „požadavkům zadavatele na jídelní židle vyhovují např. modely SIM a HAL výrobce Vitra“.

33. Rozklad zadavatele podaný proti usnesení Úřadu ze dne 13. 9. 2013 shledal Úřad v usnesení č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-17998/2013/512/EŠt ze dne 4. 10. 2013 jako opodstatněný, a proto určil zadavateli novou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

34. S doručenou námitkou podjatosti úřední osoby Ing. Martin Hrdlíka, která byla Úřadu doručena dne 17. 9. 2013, se Úřad vypořádal v rámci usnesení č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-18659/2013/512/EŠt ze dne 4. 10. 2013.

Druhé doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 21. 10. 2013

35. Dne 21. 10. 2013 Úřad obdržel druhé doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém zadavatel konstatuje, že v příloze předkládá oponentní znalecký posudek č. 01-13 ze dne 17. 10. 2013 zpracovaný Ing. Zdeňkem Tukou, CSc. (dále jen „oponentní znalecký posudek“), který potvrzuje a rozvádí závěry uvedené v „dopise znalce ze dne 23. 5. 2013“.

Oponentní znalecký posudek ze dne 17. 10. 2013

36. V části 2.1 formulace zadání oponentního znaleckého posudku Ing. Zdeněk Tuka, CSc., uvádí, že řešitelé rekonstrukce interiéru jídelny pro studenty „preferovali při formulaci zadání především technickoestetické parametry mobiliáře“ při respektování norem ČSN. Dále v bodu 2.2 oponentního znaleckého posudku konstatuje, že pro danou kategorii sedacího nábytku činí kombinovaná zkouška namáhání 100 000 cyklů při tlaku 300 N na opěrák a 1 000 N na sedák.

37. Ing. Zdeněk Tuka, CSc., ke stanoveným rozměrům jídelních židlí uvádí v článku 2.4 oponentního znaleckého posudku, že lze tyto rozměry „chápat jako optimální pro dnešní populaci vyšších dobře živených jedinců. Tvůrci upřednostnili kombinaci rozměrové variability mobiliáře spolu s nízkou váhou. Zcela originálně požadovali možnost zavěšení židlí pod stolovou desku.“ K požadavku na hmotnost jídelních židlí znalec dodává, že norma „ČSN 91 0100 požaduje hmotnost židle do 7kg, kritérium 4kg je poměrně nízké, přesto normě vyhovuje a v daném prostoru v objemu stovek kusů židlí podstatně usnadní údržbu a úklid menzy.“

38. V čl. 2. oponentního posudku se znalec vyjadřuje i k barevnému provedení tak, že považuje barevné ztvárnění zcela za záležitost „architektonického pojetí autorů studie interiéru. Užité materiály polykarbonáty, polypropylén i polyetylén umožňují téměř libovolná barevná provedení…“

39. Znalec v článku 2.7 oponentního posudku uvádí, že „vlastnosti konstrukce židle v našem případě s rozděleným sedákem a opěrákem s užitím kovového podnoží a kompozitních materiálů jsou určeny především pevností kovového podnoží v ohybu. Pevnost v ohybu kovového podnoží je determinována použitým materiálem a profilem – tloušťkou stěny a průměrem trubky. V praxi za kritický průřez z pohledu pevnosti je považován T spoj mezi sedákem a opěrákem. Požadavek použití vysoce kvalitní oceli (např. trubka Ø 16mm ocel tř. 12 tloušťka stěny 1mm má hmotnost 370g/m) je zcela na místě. Při hrubém propočtu délky použité trubky na podnoží 3,5 až 4bm pak váží od 1,3 až 1,48 kg. Tedy na kompozitní materiály sedáku, opěráku a dalších částí židle do celkové váhy 4 kg zbývá 2,52 až 2,7 kg. Požadovaná mechanická pevnost v případě použití kompozitních materiálů na sedák i opěrák je docílena aplikací výztuže – skelnými vlákny zakomponované do vlastní hmoty použitého polymeru. Rozhodujícím je tloušťka kompozita tedy objemu polymeru, v daném případě (kompozitem u sedáku z min. 15 % skelných vláken a 85 % polyamidu a u opěráku z min. 30 % skelných vláken a 70 % polyamidu) požadavek splňují všechny výše uvedené polymery, jak polyamid, polypropylén, tak i polykarbonát. V současnosti řada výrobců dává přednost polypropylénu z důvodu nízké hmotnosti a snadné ekologické likvidaci součástí po dožití výrobku.“

40. Dále znalec konstatuje, že za rozhodující faktor pro životnost židle považuje „provedení spoje sedáku a opěráku s kovovou podnoží. Výrobci více namáhaná místa spojů opatřují zesílenou konstrukcí výztuže a zakomponováním kovových prvků pro připevnění sedáku a opěráku. Praxe ukázala, že životnost židle v prostředí stravovacího zařízení - menzy je rovněž determinována opotřebením okrajových částí sedáku i opěráku. Tyto části v případě použití překližky trpí opotřebením laku a tím prostupem vnitřní struktury dřeva na povrch. Po delší době se může objevit v okrajových částech sedáku i rozplupčivost jednotlivých vrstev dýh.“

41. Na konci oponentního posudku dochází znalec Ing. Zdeněk Tuka, CSc., k následujícím závěrům. „Při posouzení výhodnosti užití polymerů a překližky lze s určitostí konstatovat, že oba druhy materiálů splňují pevnostní i hmotnostní požadavky. Totéž nelze říci o stálosti probarvení hmoty a konečně i estetickém pojetí tvaru výrobku, což se projeví jako nezanedbatelné kritérium mobiliáře. S odbornou stránkou posudku doc. Ing. Petra Bruneckého č. 107-08/13 ve věci kvalitativních znaků jídelních židlí pro menzu ČZU Praha lze souhlasit, ovšem se závěry nikoli. Technickým parametrům – kritériím výběru splňující normy EU či ČSN vyhovují celé řady výrobků.“

42. Podle názoru Ing. Zdeňka Tuky, CSc., tak „parametry např. splňují židle SIM ev. HAL od firmy Vitra. Je na zvážení zadavatele a autorů projektu do jaké míry lze nebo nelze zaměnit jednotlivé vzory mobiliáře při zachování architektonického pojetí díla“. Znalec dále dodává, že „z výše uvedeného vyplývá, že problematiku výběru vhodného mobiliáře je vhodné posuzovat v širším kontextu spolu s architektonickým řešením interiéru menzy. Kritéria výběru nebude zcela korektní stanovovat pouze z pohledu splnění technických parametrů – norem, nýbrž dodržením atributů architektonického díla v jeho celistvosti. Je zřejmé, že celkový výsledek – hodnotu architektonického díla určují detaily pojaté v celku. Posuzovat dodávku mobiliáře neznamená pouze porovnat technická data použitých komponentů včetně složení kompozitních materiálů. Dodržení těchto technických parametrů je nezbytná podmínka výběru, což se v praxi realizuje prohlášením výrobce o shodě vč. doložení certifikátu akreditovaných zkušeben.“

43. Závěrem Ing. Zdeněk Tuka, CSc., uzavírá, že „lze konstatovat, že při zadávání zakázky bylo možné použít více typů výroků splňujících technické parametry zadání, ovšem pouze úzký sortiment židlí neznehodnotí architektonické pojetí díla.“

III. Závěry Úřadu

44. Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, obsahu znaleckého a oponentního posudku, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 45 odst. 3 zákona a současně zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 zákona, když v zadávací dokumentaci na veřejnou zakázku „Dodávka nábytku do menzy ČZU“ uvedl požadavky na druh kompozitního materiálu a materiálové složení sedáků a opěráků židlí tak, že vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem AHREND, s.r.o., dne 28. 6. 2012 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

45. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

46. Podle ustanovení § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

47. Není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí podle ustanovení § 44 odst. 11 zákona zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

48. Technické podmínky nesmí být podle ustanovení § 45 odst. 3 zákona stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky, zohlední zadavatel při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele.

49. Zadavatel je tedy při formulaci technických podmínek povinen dodržovat zejména zásadu nediskriminace. Vymezením technických podmínek nesmí zadavatel bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Pokud by technické podmínky byly stanoveny bezdůvodně přísně, mohlo by jít o jednání, které brání hospodářské soutěži, a to jak ve vztahu ke konkrétní zakázce, tak obecně. Neboť se z takové soutěže vylučují, bez zjevného důvodu, dodavatelé, kteří nejsou z různých důvodů schopni dostát těmto přísnějším požadavkům, kterých však v konkrétním případě není třeba.

Zjištění vyplývající ze zadávacích podmínek

50. Zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci mimo jiné tyto požadavky na jídelní židle do menzy ČZU – nečalouněná stohovatelná židle na čtyřech nohách bez područek, skládající se z kovového svařovaného rámu, samostatného kompozitního sedáku a opěráku; rozměry: šířka 470 mm; výška 760 mm; výška sedu 450 mm; hloubka 490 mm; sedák a opěrák z vysoce kvalitního, ergonomicky tvarovaného polyamidu zesíleného skelným vláknem. Vysoká odolnost a pevnost je zajištěna kompozitem u sedáku z min. 15 % skelných vláken a 85 % polyamidu a u opěráku z min. 30 % skelných vláken a 70 % polyamidu; hmotnost max. 4 kg pro snadnou manipulaci; stohovatelnost – požadavek na stohování bez doteku sedáku a rámů, ochrana proti oděru při stohování; minimální stohovatelnost 15 ks židlí; povinný výběr barevnosti sedáku a opěráku z min. 3 možností (bílá, zelená, šedá); sedák je od rámu oddělen silentbloky pro snížení hluku; židle umožňuje zavěšení pod stolovou desku pro snadnější úklid (blíže viz body 5. a 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

51. V reakci na žádost uvádějící konkrétní rozměry jídelních židlí požadované zadavatelem umožnil zadavatel v rámci dodatečné informace č. I ze dne 5. 4. 2012, že je přípustná „tolerance v rozmezí plus, mínus 3 %, přičemž žádná změna rozměru nesmí narušit funkčnost a ergonomii produktů“.

52. V rámci dodatečných informací č. V ze dne 30. 4. 2012 zadavatel uvedl, že „v dodatečných informacích č. I ze dne 5. dubna 2012 připustil toleranci v parametrech předmětu plnění veřejné zakázky tak, aby byla garantována ergonomie, funkčnost a vzhled celého díla. Dodavatel je oprávněn nabídnout židle obdobných parametrů, při dodržení požadavků dle těchto dodatečných informací a ostatních zadávacích podmínek.“

53. Zadavatel následně v dodatečné informaci č. VI doplnil, že „nechal dostatečně podrobně specifikovat předmět plnění, a proto požaduje plnění této zakázky dle technických parametrů uvedených v zadávací dokumentaci, bez ohledu na výrobce, dodavatele, distributora, designéra či cenovou kategorii. Zadavatel ve snaze být transparentní dostatečně pečlivě specifikoval předmět zakázky tak, aby mohl zodpovědně rozhodnout o výběru dodavatele vybraného řešení. Aby neomezil či nediskriminoval zadavatel uchazeče, je uchazeč v souladu se zákonem oprávněn nabídnout židle, stoly a ostatní specifikované prvky stejných, nebo obdobných parametrů, při dodržení požadavků dle zadávacích podmínek s přípustnou tolerancí, jak již zadavatel uvedl.“

K námitce nezákonnosti postupu při ustanovení znalce

54. Závisí-li podle ustanovení § 56 správního řádu rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení skutečností nelze opatřit od jiného správního orgánu, správní orgán usnesením ustanoví znalce. Usnesení se oznamuje pouze znalci. O zamýšleném ustanovení znalce, popřípadě o ustanovení znalce správní orgán vhodným způsobem účastníky vyrozumí. Správní orgán znalci uloží, aby posudek vypracoval písemně a předložil mu jej ve lhůtě, kterou současně určí. Může znalce také vyslechnout.

55. Aby bylo možné v šetřeném případě připustit znalecký posudek, respektive v něm uvedené odpovědi znalce na Úřadem položené otázky, musel se nejdříve Úřad vypořádat s námitkou zadavatele proti postupu Úřadu v souvislosti s ustanovením znalce (blíže bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a zadání znaleckého posudku pro rozpor s § 56 správního řádu.

56. Úřad v této věci nejprve uvádí, že je mu znám rozsudek Nejvyššího správního soudu 1 Afs 71/ 2009 – 119 ze dne 12. 5. 2010, ve kterém soud konstatuje s odkazem na dřívější judikaturu, že znalci se ve správním řízení přibírají jednak k tomu, aby pozorovali skutečnosti, jejichž poznání předpokládá zvláštní odborné znalosti, a jednak, aby z takových pozorování vyvozovali znalecké úsudky. Znalci se však nepřibírají z důvodu, aby sdělovali Úřadu své názory a úsudky o otázkách právního rázu nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí, nýbrž stačí, s ohledem na povahu a okolnosti případu, běžná znalost a zkušenost.

57. S ohledem na ustanovení § 56 správního řádu a závěry uvedené v citovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu Úřad usnesením č. j.:ÚOHS-S319/2013/VZ-15171/2013/512/MHr ze dne 19. 8. 2013 „ustanovil znalce k vypracování písemného znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a následného zodpovězení níže položených dotazů…“. Ačkoliv se zadavatel domnívá, že Úřad požadoval po znalci zodpovězení právní otázky, tj. zda zadavatel nevytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, Úřad uvádí, že z usnesení ze dne 19. 8. 2013 o ustanovení znalce, z žádosti o zpracování znaleckého posudku č. j.: ÚOHS-S319/2013/VZ-15176/2013/512/MHr z téhož dne a zejména šesti položených otázek Úřadem žádné takové to skutečnosti nevyplývají. Úřad pouze nastínil právní skutečnost, kterou bude nutné v rozhodnutí posoudit, a k jejímuž vyřešení požadovaný znalecký posudek zadal, neboť ke zodpovězení položených otázek nedisponuje příslušnou odbornou znalostí a ani ji nelze opatřit od jiného správního orgánu. Tvrzení znalce v otázce možné diskriminace dodavatelů, které je uvedeno v posudku ze dne 30. 8. 2013, není přípustné, neboť k jejímu zodpovězení je příslušný podle ustanovení § 112 odst. 1 písm. b) zákona pouze Úřad[4], a proto jej Úřad při svém rozhodování nezohlednil.

58. Zadavatel také namítá vybočení znalce nad rámec Úřadem položených otázek (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

59. Úřad v této souvislosti konstatuje, že i přes stanovené otázky nemůže předjímat rozsah oblastí, ke kterým se znalec ve svém posudku vyjádří. Jelikož však byla znalci jako podklad pro vypracování znaleckého posudku předložena kompletní zadávací dokumentace, zabýval se celou problematikou komplexně, a vyjádřil se i k požadavkům zadavatele na jednotlivé rozměry jídelní židle. Tím však nemohl žádným způsobem utrpět znalecký posudek a už vůbec nelze z uvedeného důvodu tento znalecký posudek považovat za nevěrohodný či neobjektivní, když vychází ze skutečných údajů. Úřad však tvrzení znalce k požadovaným rozměrům jídelní židle s ohledem na rozsah stanovených otázek při svém rozhodování také nezohlednil.

60. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že shledává předložený znalecký posudek doc. Dr. Ing. Petra Bruneckého učiněný v souladu s ustanovením § 56 správního řádu.  Úřad dále dodává, že uvedený posudek splňuje i požadavky uvedené v § 8 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů, a § 13 vyhlášky č. 37/1967 Sb., ministerstva spravedlnosti k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů.

K závěrům uvedeným ve znaleckém posudku

61. Jak již bylo uvedeno v odpovědích znalce (body 16. a) – 16. f) odůvodnění tohoto rozhodnutí), mohl zadavatel s ohledem na vysoce zátěžový provoz (jak uvádí zadavatel např. v dopise ze dne 14. 5. 2013) dosáhnout splnění požadavku na vysokou odolnost a pevnost použitého materiálu, případně ergonomii tvarování (viz např. vyjádření zadavatele ze dne 25. 9. 2013) i jinými druhy kompozitních materiálů (překližka, sklem plněný polypropylen nebo polykarbonát), anebo i s pomocí jiného poměru plniv.

62. Obdobných závěrů bylo dosaženo i v oponentním znaleckém posudku, který vyhotovil Ing. Zdeněk Tuka, CSc., s tím rozdílem, že za nevhodný kompozitní materiál pro daný účel je považována překližka z toho důvodu, že dochází vlivem nadměrného opotřebení laku a následného prostupu vnitřní struktury dřeva na povrch k opotřebení okrajových částí sedáku a opěráku jídelní židle.

63. Jelikož je pro řádné prošetření případu rozhodné určení druhů materiálů, které mohl zadavatel použít pro zvýšení odolnosti a pevnosti sedáku a opěráku jídelní židle, považuje Úřad názor znalce Ing. Zdeňka Tuky, CSc., za relevantní, a nebude proto nadále o překližovaném materiálu uvažovat. Vzájemným porovnáním znaleckého a oponentního posudku tak lze podle názoru Úřadu dojít k závěru, že pro zvýšení odolnosti a pevnosti sedáku a opěráku jídelních židlí je možné použít tyto materiály – polyamid, polypropylén i polykarbonát.

K argumentu nestanovení polyamidového základu

64. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 25. 9. 2013 argumentuje, že nestanovil požadavek na polyamidový základ absolutně, když v čl. 1.9 zadávací dokumentace umožnil plnění veřejné zakázky i jinými, kvalitativně a technicky obdobnými typy řešení. K tomuto konstatuje Úřad následující.

65. Z ustanovení § 44 odst. 11 zákona vyplývá, že pokud není zadavatel schopen stanovit předmět plnění podle obecných specifikací (např. pomocí technických podmínek jako je např. výkon a jeho parametry, charakter výrobku, funkce atd.), které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům, tj. v souladu s § 45 a 46 zákona, může v zadávací dokumentaci uvést požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku, za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, za podmínky, že umožní pro splnění veřejné zakázky použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.

66. V šetřeném případě však zadavatel stanovil své technické požadavky na jídelní židle natolik specificky a určitě, že neponechal dodavatelům dostatečný prostor k tomu, aby mohli předložit své nabídky s různými typy jídelních židlí, které by potřeby zadavatele zohlednily. Proto také Úřad považuje výše uvedený argument zadavatele (bod 64. odůvodnění tohoto rozhodnutí) za irelevantní, neboť prakticky nebyla dána potenciálním dodavatelům možnost se o předmětnou veřejnou zakázku ucházet.

67. Ve vyjádření ze dne 25. 9. 2013 zadavatel také upozorňuje na dvojici poskytnutých dodatečných informací, ve kterých „požaduje plnění této veřejné zakázky dle technických parametrů uvedených v zadávací dokumentaci, bez ohledu na výrobce, dodavatele, distributora či cenovou kategorii… Aby neomezil či nediskriminoval zadavatel uchazeče, je uchazeč v souladu se zákonem oprávněn nabídnout židle, stoly a ostatní specifikované prvky stejných, nebo obdobných parametrů, při dodržení požadavků dle zadávacích podmínek s přípustnou tolerancí, jak již zadavatel uvedl.“ V tomto případě Úřad odkazuje na své závěry uvedené výše a dodává, že ani zde nelze dojít k závěru zadavatele, že dodavatelé mohli nabídnout i další polymerní kompozity s minimálním požadovaným obsahem skelných vláken (jak je uvedeno v bodu 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť z uvedeného nevyplývá, jaké konkrétní parametry považuje zadavatel za obdobné, když své technické požadavky uvedl natolik konkrétně, a nadále trval na dodržení požadavků podle zadávací dokumentace.

68. V této souvislosti Úřad také konstatuje, že ačkoliv bylo záměrem zadavatele stanovit minimální požadované množství skelných vláken v kompozitu sedáku a opěráku jídelní židle (jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření ze dne 22. 8. 2013), stanovil tak zadavatel požadavek na zvýšení odolnosti jídelní židle najisto a konkrétně, neboť u sedáku jídelní židle stanovil min. podíl skelných vláken na kompozitu 15 % a obsah polyamidu 85 %, u opěráku min. 30 % skelných vláken a 70 % polyamid. Což z logiky věci (celistvost výrobku je dána 100% složením) lze dosáhnout pouze v případě kombinace složení 15 % skelná vlákna a 85 % polyamid u sedáku, resp. 30 % skelných vláken a 70 % polyamidu u opěráku. Jakákoliv jiná kombinace není s ohledem na podmínky zadání možná. Tímto sám zadavatel omezil procentuální zastoupení jednotlivých složek kompozitu a tím se nejenom připravil o jídelní židle s případným vyšším obsahem skelných vláken, které by podle znaleckého posudku dosahovaly obdobných (ne-li lepších) vlastností, ale neumožnil dodavatelům předložit jídelní židle vyrobené např. z polykarbonátu, který je, dle názoru znalce doc. Dr. Ing. Petra Bruneckého, dostatečně pevný a houževnatý, a proto jej lze použít i jako čirý, tj. bez skelných vláken.

69. K výše uvedenému Úřad dodává, že nelze zadavateli upírat jeho právo stanovit technické podmínky podle svých potřeb (tj. včetně architektonického i estetického pojetí díla), avšak při existenci konkrétní potřeby (jídelní židle do menzy vysoké školy), na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, musí být dána objektivní možnost dodavatelům poskytnout technicky i kvalitativně obdobná řešení. Zadavatel sice v dodatečných informacích ze dne 4. 5. 2012 uvedl: „Aby neomezil či nediskriminoval zadavatel uchazeče, je uchazeč v souladu se zákonem oprávněn nabídnout židle, stoly a ostatní specifikované prvky stejných, nebo obdobných parametrů,…“, následně však v další větě: „… při dodržení požadavků dle zadávacích podmínek s přípustnou tolerancí…“ odkazem na zadávací podmínky tuto možnost dodavatelům odepřel, čímž fakticky nedošlo k umožnění i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení.

70. Úřad nad rámec shora uvedeného k věci dále uvádí, že souhlasí s názory znalce doc. Dr. Ing. Petra Bruneckého a znalce Ing. Zdeňka Tuky, Csc., kteří považují za vhodnější stanovit v zadávací dokumentaci požadavek na atest, případně certifikát akreditované zkušebny, a v technických podmínkách reflektovat zejména detaily architektonického díla, což však zadavatel v šetřeném případě neučinil.

71. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem.

72. Z dikce zákona jednoznačně vyplývá, že znaky správního deliktu spáchaného zadavatelem jsou naplněny tehdy, kdy jednání zadavatele je způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Postačuje již samotná možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a není podstatné, zda k tomuto ovlivnění skutečně došlo. Úřad konstatuje, že kdyby zadavatel stanovil technické podmínky (parametry) jídelních židlí v souladu se zákonem, mohlo se více potenciálních dodavatelů zúčastnit předmětného zadávacího řízení a předložit své nabídky. Nelze proto vyloučit, že takto stanovené technické podmínky mohly od podání nabídky odradit další dodavatele, kteří mohli podat nabídky s jinými typy výrobků a s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele než zadavatel obdržel.

73. Zadavatel tak při stanovení technických požadavků na jídelní židle nedodržel postup stanovený v ustanovení § 45 odst. 3 zákona, čímž nebyla současně dodržena zásada nediskriminace stanovená v § 6 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 28. 6. 2012 smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.

IV. K argumentu splnění podmínek židlemi SIM a HAL výrobce Vitra

74. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 25. 9. 2013 dále uvádí, že požadovaným technickým parametrům vyhovují výrobky dalších značek, což dokládá i Ing. Zdeněk Tuka, CSc., ve svém oponentním znaleckém posudku. Jako příklady jsou v obou dokumentech uvedeny jídelní židle SIM a HAL od výrobce Vitra.

75. Úřad k uvedenému argumentu zadavatele uvádí následující. Z technické specifikace židle SIM výrobce Vitra, která byla součástí podkladů pro vypracování oponentního znaleckého posudku, vyplývá, že se jedná o židli s všestranným využitím, kovovou konstrukcí a sedák i opěrák jsou vyrobeny z polypropylenu. Rozměry židle SIM jsou: výška 810 mm, šířka 510 mm, hloubka 530 mm a výška sedu 419 mm. Stohovatelnost je 25 kusů židlí. Maximální přípustné rozměry, které zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval, zahrnující 3% toleranci (blíže bod 6. a 7. odvodnění tohoto rozhodnutí) jsou: výška 782,8 mm, šířka 484,1 mm, hloubka 504,7 mm a výška sedu 463,5 mm. Z uvedeného vyplývá, že židle SIM překročila maximální povolenou hranici, kterou zadavatel s ohledem na ergonomii, funkčnost a vzhled celého díla stanovil v rozměru výšky, šířky i hloubky jídelní židle. Dále pak hodnotou 419 mm nedosáhla na minimální požadovanou výšku sedu 436,5 mm (při započtení 3% tolerance) a sedák a opěrák židle jsou vyrobeny z polypropylenu, nikoliv požadovaného polyamidu. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že židle SIM od výrobce Vitra nesplňuje zadavatelem vymezené podmínky.

76. Úřad posoudil i technickou specifikaci židlí HAL od stejného výrobce Vitra, podle které se jedná o multifunkční židli, jejíž sedák a opěrák je z jednoho kusu recyklovatelného polypropylénu. Rozměry židle HAL jsou: výška 790 mm, šířka 455-470 mm (podle šíře podnoží), hloubka 490 mm a výška sedu 430 mm. Židle HAL dále umožňuje stohovatelnost max. 5 kusů těchto židlí. Z uvedeného je tedy zřejmé, že židle HAL neodpovídá požadavku zadavatele na minimální stohovatelnost 15 ks židlí (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále pak židle HAL překračuje maximální povolenou výšku židle (782,8 mm), nedosahuje minimální požadované výšky sedu (436,5 mm) a sedák a opěrák židle jsou vyrobeny z jednoho kusu polypropylenu, nejedná se tak o samostatný sedák a opěrák z polyamidu. Na základě těchto skutečností Úřad dodává, že i židle HAL od výrobce Vitra nesplňuje zadavatelem požadované technické podmínky.

77. S ohledem na shora uvedené Úřad odmítá argument zadavatele uvedený ve vyjádření zadavatele ze dne 25. 9. 2013 a v posudku Ing. Zdeňka Tuky, CSc., že požadovaným technickým parametrům vyhovují výrobky dalších značek.

78. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že při stanovení technických požadavků na jídelní židle v zadávací dokumentaci zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 45 odst. 3 zákona, čímž nebyla současně dodržena zásada zákazu diskriminace stanovená v § 6 zákona, což mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a současně uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 28. 6. 2012 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Úřad tedy došel k závěru, že byla naplněna skutková podstata správního deliktu spáchaného zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

V. K uložení pokuty

79. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odst. 1 písm. a).

80. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

81. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

82. V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dopustil tím, že nedodržel při stanovení technických podmínek postup podle ustanovení § 45 odst. 3 zákona a současně zásadu nediskriminace vymezenou v § 6 zákona a uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.

83. Tím, že zadavatel stanovil technické podmínky bez jakéhokoliv opodstatnění natolik přísně, došlo postupem zadavatele k zúžení okruhu potenciálních dodavatelů, kteří se mohli ucházet o veřejnou zakázku a případně nabídnout výhodnější plnění pro zadavatele. Postup zadavatele tak byl diskriminační a nelze vyloučit, že by v případě stanovení technických podmínek v souladu se zákonem, obdržel vyšší počet nabídek.

84. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 23. 5. 2012. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dne 15. 8. 2013 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. K protiprávnímu jednání zadavatele došlo uveřejněním zadávací dokumentace na profilu zadavatele a správní delikt byl dokonán dne 28. 6. 2012, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

85. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 28. 6. 2012 smlouvu s celkovou hodnotou peněžitého závazku za plnění předmětu díla v částce 6 408 823,- Kč vč. DPH (5 340 686,- Kč bez DPH). Uzavřením smlouvy zadavatel dokonal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Jak je uvedeno v § 120 odst. 2 písm. a) zákona, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), za správní delikt se uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta. Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil správního deliktu, je 6 408 823,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 %) tedy činí částku ve výši 320 441,- Kč.

86. Z hlediska následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že jednání zadavatele zásadně narušilo samotný princip zadávání veřejných zakázek, tedy zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat nejvhodnější plnění pro zadavatele. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nelze totiž vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč.

87. Při posouzení okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, vzal Úřad v úvahu také skutečnost, že zadavatel v rámci dodatečné informace ze dne 5. 4. 2012 stanovil 3% přípustnou toleranci pro rozměry jídelní židle, avšak i přesto trval na dodržení požadavků dle ostatních dodatečných informací a zadávacích podmínek. Žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti, za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad nezjistil.

88. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Z výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2012[5] Úřad zjistil, že výnosy zadavatele (za hlavní i doplňkovou činnost) se pohybují v řádu dvou miliard korun českých. Ukládanou výši pokuty tedy nelze shledat likvidační.

89. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má plnit všechny základní funkce správního trestání. Po zvážení všech okolností šetřeného případu, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši stanovenou na 80 000,- Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán a s ohledem na maximální možnou hranici pokuty ve výši 320 441,- Kč, jako dostačující, přičemž uložená výše pokuty splňuje obě základní funkce uplatnění právní odpovědnosti, a to jak funkci represivní, tak preventivní.

90. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

91. Pokuta uložená zadavateli je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---