číslo jednací: R184/2013/VZ-21880/2013/310/BVí

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 21. 6. 2013 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne), jenž podal zadavatel –

• Ústecký kraj, IČ 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, ve správním řízení zastoupený Mgr. Ing. Ondřejem Blahou, advokátem, se sídlem Sokolovská 47/73, 186 00 Praha 8,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 6. 2013 č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „SPŠ strojní a elektrotechnická, Ústí n. L, revitalizace areálu školy 4.-6. etapa + CEDOP“ v režimu užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním sytému veřejných zakázek zveřejněno dne 28. 8. 2009 pod ev. č. 60035561, a na jejíž plnění byla dne 29. 1. 2010 uzavřena smlouva o dílo,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) a § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn ze dne 6. 6. 2013

 

 r  u š í m

 

a věc

 

  v r a c í m

  

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle  § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 11. 6. 2012 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Ústecký kraj, IČ 70892156, se sídlem Velká Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „SPŠ strojní a elektrotechnická, Ústí n. L, revitalizace areálu školy 4.-6. etapa + CEDOP“ v režimu užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním sytému veřejných zakázek zveřejněno dne 28. 8. 2009 pod ev. č. 60035561, a na jejíž plnění byla dne 29. 1. 2010 uzavřena smlouva o dílo (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z dokumentace, vztahující se k veřejné zakázce, Úřad shledal, že předmět veřejné zakázky zadavatel definoval jako stavební práce v rámci revitalizace areálu školy, která je rozdělena do jednotlivých etap s postupnou realizací a přístavbou objektu pro „Centrum dopravní přípravy – CEDOP“.

3. Z kontrolního rozpočtu projektanta, jenž zadavatel použil pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, vyplývalo, že součástí předmětu veřejné zakázky byly rovněž následující dodávky:

• PS 4.01 Vnitřní vybavení ve výši 1 241 055,40 Kč bez DPH,
• PS 5.01 Vnitřní vybavení ve výši 5 441 579 Kč bez DPH,
• PS 6.01 Technologické vybavení ve výši 4 320 596,80 Kč bez DPH,
• PS 6.02 Vnitřní vybavení ve výši 8 455 201,30 Kč bez DPH,
• PS 10.01 Technologické vybavení ve výši 3 751 291,70 Kč bez DPH,
• PS 10.02 Vnitřní vybavení ve výši 2 366 312 Kč bez DPH,
• PS 10.03 Vozový park ve výši 5 034 164,20 Kč bez DPH.

Z uvedeného plyne, že hodnota všech dodávek, zahrnutých do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce, činila celkem 30 610 198,40 Kč bez DPH.

4. Ve lhůtě pro podání žádostí o účast obdržel zadavatel celkem 23 žádostí o účast. Čtyři zájemci byli ve fázi posouzení prokázání splnění minimální úrovně kvalifikačních předpokladů z účasti v zadávacím řízení vyloučeni. V rámci omezení počtu zájemců v užším řízení byl počet zájemců omezen na pět, kteří byli následně vyzváni k podání nabídky. Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel pět nabídek.

5. Dne 10. 12. 2009 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Sdružení EDS-ASZ SPŠ Ústí nad Labem, IČ 27336301, se sídlem Dlouhá 1/12, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „vybraný uchazeč“). Dne 29. 1. 2010 byla mezi zadavatelem a vybraným uchazečem podepsána smlouva o dílo.

6. Na základě shora uvedených zjištěných skutečností získal Úřad pochybnosti o tom, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo ze strany zadavatele ke spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadavatel v rozporu s § 16 odst. 2 ve spojení s § 6 zákona zahrnul do předpokládané hodnoty podlimitní veřejné zakázky na stavební práce i dodávky, jež by v případě, pokud by byly zadávány samostatně, tvořily nadlimitní veřejnou zakázku. Z tohoto důvodu Úřad zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky správní řízení z úřední povinnosti.

II. Napadené rozhodnutí

7. Dne 6. 6. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. zkonstatoval, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 16 odst. 2 písm. b) zákona ve spojení s § 6 zákona, když do předpokládané hodnoty podlimitní veřejné zakázky na stavební práce zahrnul i předpokládanou hodnotu dodávek, jež nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky, a tyto dodávky tak byly zadávány podle ustanovení zákona, vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoli podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Za spáchání tohoto správního deliktu byla zadavateli uložena pokuta ve výši 200 000 Kč.

8. Pokud jde o otázku, zda zadavatelem specifikovaný předmět veřejné zakázky nebyl koncipován příliš široce jakožto skrytě diskriminační, Úřad zejména vzhledem k autonomii vůle zadavatele shledal, že pochybení zadavatele v tomto smyslu nelze považovat za jednoznačně prokázané.

9. Kvalifikační dokumentace byla poskytnuta 26 dodavatelům, zadavatel následně obdržel 23 žádostí o účast. Dále Úřad shledal, že žádná ze zadavatelem poptávaných komodit, zahrnutých do předmětu veřejné zakázky, není natolik specifická, že by na trhu neexistoval dostatečný počet jejích dodavatelů. Uchazeči tedy měli možnost ucházet se o veřejnou zakázku za využití standardního subdodavatelského modelu.

10. Za stěžejní ustanovení zákona v této věci označil Úřad § 16 odst. 2 písm. b) zákona, dle nějž platí, že „do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce nesmí zadavatel zahrnout předpokládanou hodnotu dodávek či služeb, pokud tyto dodávky nebo služby nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, nebo by byly uzavřeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby“.

11. Úřad vyslovil pochybnost nad správností dikce tohoto ustanovení. Dále uvedl, že v situaci šetřené veřejné zakázky, kdy je věcná nesouvislost dodávek a stavebních prací natolik zjevná a markantní, je k naplnění účelu zákona nutné použít výkladu extenzivního.

12. Dále Úřad zkoumal kumulativní naplnění podmínek § 16 odst. 2 písm. b) zákona. K naplnění podmínky – zahrnutí dodávek, které nejsou k provedení předmětu veřejné zakázky nezbytné, Úřad uvedl, že rozhodujícím je způsob zakomponování konkrétní dodávky do díla jako celku. Zadavatel tedy musí posuzovat, zda bude určitý komponent do díla integrován trvale, přičemž jeho případnou demontáží by dílo přestalo plnit zamýšlenou funkci. Dodávky nábytku a zjednodušeně řečeno všeho, co není ve stavbě zabudováno, pak není považováno za nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce. Úřad v této souvislosti uzavřel, že veškeré sporné dodávky, jež zadavatel zahrnul do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce, nejsou nezbytné k provedení jejího předmětu.

13. Dále Úřad zkoumal naplnění podmínky hodnoty těchto dodávek, tedy, že pokud by byly zadávány samostatně, jednalo by se o nadlimitní veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, stanovilo finanční limit pro určení hranice mezi podlimitními a nadlimitními veřejnými zakázkami ve výši 5 857 000 Kč bez DPH, posoudil Úřad sporné dodávky, jakožto nadlimitní veřejnou zakázku, neboť jejich souhrnná hodnota činila 30 610 198,40 Kč bez DPH.

14. Ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2007 č. j. 2 Afs 198/2006-69, dle nějž „zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkajících se plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických“, Úřad uzavřel, že veškeré dodávky, poptávané v rámci veřejné zakázky na stavební práce, představují plnění stejného nebo srovnatelného druhu.

III. Námitky rozkladu

15. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě dne 21. 6. 2013. Zadavatel namítá, že napadené rozhodnutí je nezákonné a rozporné, kdy jeho závěry nekorespondují se zjištěnými skutečnostmi a nejsou podloženy relevantními důkazy. Dále zadavatel tvrdí nesprávnost právních názorů, na kterých odůvodnění spočívá. Odvodnění napadeného rozhodnutí považuje zadavatel za zcela nedostačující, značně nesrozumitelné až matoucí.

16. Zadavatel je v prvé řadě přesvědčen, že zadávací podmínky, jakož i veškeré další úkony zadavatele, učiněné v průběhu zadávacího řízení pro veřejnou zakázku, byly zcela v souladu se zákonem. Z žádného ustanovení zákona nelze vyčíst, že by byl jeho postup nepřípustný a tedy vyvozovat, že by zadavatel ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

17. V bodě 60 napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval spáchání správního deliktu ze strany zadavatele, spočívající v omezení soutěžního prostředí, aniž by se alespoň pokusil toto tvrzení podložit relevantními důkazy. Tvrzení o možnosti vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky tak představuje pouhý hypotetický výrok.

18. V souvislosti s argumentací, týkající se vymezení předmětu veřejné zakázky, odkazuje zadavatel na svá vyjádření, předložená v průběhu správního řízení, předcházejícího vydání napadeného rozhodnutí.

19. Dále zadavatel napadá výklad § 16 odst. 2 zákona, konkrétně závěr Úřadu, dle nějž doslovný výklad tohoto ustanovení by mohl představovat mezeru v právu, a tudíž je nutné užít výkladu extenzivního. Zadavatel vyjadřuje striktní nesouhlas s touto argumentací Úřadu, která dle něj znamená porušení principu „in dubio pro liberate“. Je-li k dispozici více výkladů veřejnoprávní normy, je třeba zvolit ten, který vůbec, resp. v co nejmenší míře, zasahuje do určitého základního práva či svobody. V této souvislosti zadavatel odkazuje na judikaturu Ústavního soudu.

20. Současně je zadavatel přesvědčen, že k naplnění požadavků § 16 odst. 2 zákona musejí být kumulativně naplněny zde definované podmínky. Zadavatel vylučuje existenci podmínky, uvedené v § 16 odst. 2 písm. a) zákona (zahrnutí sporných dodávek do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že by nemusely být zadány v zadávacím řízení v souladu se zákonem), neboť z žádných důkazů nelze dovodit, že by zadavatel předpokládané hodnoty předmětných dodávek zahrnul do předpokládané hodnoty veřejné zakázky úmyslně, právě z důvodu, aby pro ně nemusel realizovat samostatné zadávací řízení.

21. Zadavatel se neztotožňuje se závěrem Úřadu, dle nějž je pro šetřený případ relevantní písm. b) ustanovení § 16 odst. 2 zákona. I v situaci, kdy by byly dotčené dodávky zajišťovány odděleně od stavebních prací, jednalo by se o několik samostatných veřejných zakázek na dodávky. Buď by šlo o veřejné zakázky malého rozsahu, nebo o podlimitní veřejné zakázky. Jejich předpokládanou hodnotu však nelze souhrnně určit jako 30 610 198,40 Kč bez DPH.

22. Argumentaci Úřadu považuje zadavatel za značně nekonzistentní, když je mu nejprve vytýkáno zahrnutí dodávek několika různých skupin výrobků (vzájemně nesouvisejících) do předmětu veřejné zakázky, načež v bodech 45 či 49 napadeného rozhodnutí Úřad konstatuje, že tyto dodávky je třeba posuzovat s ohledem na jejich souhrnnou výši. Závěr, že všechny dotčené dodávky bylo na místě zadávat jako jedinou samostatnou veřejnou zakázku, považuje zadavatel za absurdní.

23. Zadavatel v této souvislosti uzavírá, že v jednotlivých bodech napadeného rozhodnutí si Úřad protiřečí, jeho argumentace je rozporná, což má za následek nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

24. Závěr, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky neoprávněně omezil soutěžní prostředí a tím se dopustil porušení § 6 zákona, pokládá zadavatel za nesprávný a neodůvodněný. Toto tvrzení se Úřad nepokusil dle zadavatele nijak dokázat, což způsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí.

25. Ze skutečnosti, že zadavatel v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku obdržel 23 žádostí o účast, přičemž kvalifikační dokumentace byla poskytnuta 26 dodavatelům, zadavatel vyvozuje, že výběr nejvhodnější nabídky se uskutečnil v rámci otevřeného soutěžního prostředí a hospodářská soutěž byla zachována. Úřad však tuto skutečnost nijak nezohlednil.

26. Výroky I. a II. napadeného rozhodnutí považuje zadavatel za neurčité a tudíž nepřezkoumatelné, neboť ve výroku o vině je nedostatečně identifikován skutek, jehož spáchání se měl zadavatel dopustit.

27. Dle zadavatele není jednoznačně konkretizováno ani prokázáno, zda a případně jakým způsobem, mohl postup zadavatele v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Je přitom nesporné, že jednou ze základních zásad správního trestání je dostatečná a kvalitní konkretizace skutku, na jehož základě došlo ke spáchání správního deliktu. Tuto zásadu však Úřad dle zadavatele porušil, zadavatel v této souvislosti odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008 č. j. 2 As 34/2006-73.

28. Z výše uvedeného dle zadavatele vyplývá, že napadené rozhodnutí trpí nedostatkem náležitého popisu skutku a tedy vadou nepřezkoumatelnosti.

29. Dále je zadavatel přesvědčen o nezákonnosti sankce, jež mu byla uložena na základě neurčitého výroku o vině, který není podepřen relevantními důkazy.

30. V odůvodnění výše uložené pokuty se Úřad omezuje pouze na konstatování o závažnosti porušení zákona, aniž by důkladněji přihlédnul k okolnostem šetřeného případu.

31. Výši uložené pokuty považuje zadavatel za nepřiměřeně vysokou a je přesvědčen, že tato pokuta může negativně ovlivnit jeho finanční zdraví a stabilitu.

32. Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil fakt, že na plnění předmětu veřejné zakázky byla již uzavřena smlouva s vybraným uchazečem. Tato skutečnost však představuje samotný popis skutkové podstaty správního deliktu, jehož spáchání se měl zadavatel dopustit. Žádné jiné přitěžující okolnosti Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl, avšak polehčujících okolností svědčí ve prospěch zadavatele hned několik.

33. Jako jednu z polehčujících okolností je třeba vnímat i primární motiv zadavatele k šetřenému postupu. Jednalo se o snahu o maximální hospodárnost, úsilí minimalizovat, resp. eliminovat, značnou administrativní, organizační a rovněž finanční náročnost pořizování jednotlivých dodávek v samostatných zadávacích řízeních. Zadavatel je povinen respektovat principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti. Zadavatel tedy postupoval v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku tak, aby dosáhl co nejvyšších finančních i časových úspor.

Závěr rozkladu

34. Závěrem rozkladu zadavatel požaduje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, příp. změnu napadeného rozhodnutí tak, že bude zrušen výrok o uložené pokutě, příp. uložená pokuta snížena na symbolickou částku.

IV. Řízení o rozkladu

35. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

36. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

37. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S49/2013/VZ-10502/2013/532/MKn ze dne 6. 6. 2013, kterým rozhodl o spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

V. K námitkám rozkladu

38. Pokud zadavatel v rozkladu uvádí, že veškeré jeho úkony v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku, včetně vymezení předmětu veřejné zakázky, byly zcela v souladu se zákonem, nemohu se s touto rozkladovou námitkou ztotožnit. Závadnost postupu zadavatele, v souvislosti s definicí předmětu veřejné zakázky, však shledávám na základě odlišných skutečností, než které Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí uvedl. Jsem přesvědčen, že Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednil možnost, že zadavatel mohl porušit zákon tím, že potenciální dodavatele dodávek a služeb, které byly podřazeny pod předmět veřejné zakázky, skrytě diskriminoval prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky.

39. V souladu s § 9 odst. 2 zákona platí, že veřejnou zakázkou na stavební práce je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle § 9 odst. 1 zákona rovněž poskytnutí dodávek či služeb nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem. Pomocí výkladu a contrario pak toto ustanovení zákona říká, že předmětem dodávek, resp. služeb, které je možné zadávat jako součást veřejné zakázky na stavební práce, nesmějí být taková plnění, která nejsou pro provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce nezbytné.

40. Předmět veřejné zakázky tak, jak jej zadavatel vymezil, je dle mého názoru nezbytné posoudit prvotně z hlediska toho, zda nebyl koncipován příliš široce a zda jeho prostřednictvím nemohlo dojít ke skryté diskriminaci zájemců, resp. uchazečů, o veřejnou zakázku. Nemohu se tedy ztotožnit se závěry napadeného rozhodnutí, uvedenými v bodech 39 a 40, z nichž vyplývá, že tato otázka byla pro posouzení postupů zadavatele až druhotná, resp. že nelze považovat za jednoznačně prokázané, že se zadavatel této skryté diskriminace dopustil.

41. Pro zodpovězení otázky, zda je Úřad vůbec oprávněn posuzovat vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem, ačkoli pouze zadavatel zná nejlépe vlastní potřeby a tudíž je i nejlépe schopen předmět veřejné zakázky definovat, je podstatný názor Krajského soudu v Brně, vyjádřený v jeho rozsudku ze dne 1. 11. 2012 č. j. 62 Af 57/2011-96. Dle tohoto rozsudku nemůže Úřad rezignovat na přezkum vymezení předmětu veřejné zakázky s tím, že by mechanicky převzal zadavatelovu představu o tom, jaké plnění hodlá poptávat, „konkrétně jaké plnění „naváže“ na jiné plnění a poptává je jako celek“. Úřad se musí vymezeným předmětem veřejné zakázky zabývat z toho pohledu, „co takto vymezený předmět veřejné zakázky z pohledu efektivní soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku ve skutečnosti způsobí. Přestože zákon o veřejných zakázkách ani jiný zákon nevymezuje, jaké plnění může být v rámci předmětu jedné veřejné zakázky „navázáno“ na jiné plnění, je zadavatel i při samotném vymezení veřejné zakázky vázán pravidlem, podle něhož nesmí porušit zásady podávané z § 6 zákona, mimo jiné i zásadu nediskriminace (zásadu zákazu diskriminace)“. Krajský soud v Brně uzavřel, že dodržení této zásady tedy musí být Úřadem řádně přezkoumáváno i ve vztahu k samotnému předmětu veřejné zakázky, k němuž lze v zadávacím řízení podávat jednu nabídku jako k celku.

42. Pokud jde o tzv. skrytou diskriminaci, obsahem tohoto pojmu se podrobně zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 5. 6. 2008 č. j. 1 Afs 20/2008-152, přičemž objasnil základní rozdíly mezi diskriminací zjevnou a skrytou. Ačkoli se tento rozsudek zabýval působením skryté diskriminace v rámci vymezení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů, jsou jeho závěry plně aplikovatelné na jakékoli další postupy zadavatele v zadávacím řízení (shodně viz rozsudek Krajského soudu ze dne 1. 11. 2012 č. j. 62 Af 57/2011-96: „Dodržení zásad podle § 6 zákona, a tedy i zásady zákazu diskriminace, je pro zadavatele povinností základní a obecnou. Dodržet zásadu zákazu diskriminace podle § 6 zákona, včetně zákazu diskriminace skryté, je třeba v průběhu celého zadávacího řízení při jakémkoli úkonu zadavatele, jehož smyslem je dodržet konkrétní předepsaný postup podle zákona, a to bez ohledu na skutečnost, zda je obsahová a formální náplň takového úkonu ve všech jeho detailech popsána v dalších konkrétních ustanoveních zákona, jež takové úkony zadavatele upravují.“)

43. Klíčovou tedy zůstává otázka, zda navenek stejný postup ve vztahu ke všem potenciálním dodavatelům, spočívající ve specifikaci předmětu veřejné zakázky, nevylučuje ze soutěže o veřejnou zakázku ty dodavatele, kteří by ve výsledku mohli plnění poptávané zadavatelem, bylo-li by poptáváno odděleně, splnit za podmínek efektivní soutěže. Podmínkou přitom je, aby takové oddělené plnění bylo vůbec možné (rovněž tento závěr je obsažen ve shora uvedeném rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012 č. j. 62 Af 57/2011-96).

44. V souvislosti s otázkou oddělitelnosti sporných dodávek, resp. služeb, je možné vycházet z přehledu těchto dodávek a služeb, který zadavatel uvedl ve svém vyjádření ze dne 9. 7. 2012. Již z takto schematicky provedeného výčtu jednotlivých skupin těchto dodávek a služeb je na první pohled zřejmé, že jejich většina bude od veřejné zakázky na stavební práce oddělitelná ve smyslu definice „nezbytných dodávek a služeb“, jak ji provedl Úřad v bodě 44 napadeného rozhodnutí.

45. Úřad v této souvislosti u napadeném rozhodnutí uvedl, že „pro vymezení kategorie dodávek nezbytných pro provedení díla, je rozhodný způsob zakomponování té které dodávky do díla jako celku“, atd. Například u skupin Repase stávajícího strojního vybavení zámečnické dílny (služba), Truhlářské vybavení, Bílá technika, Tiskárny, Software speciální, ruční nářadí či Vozový park, je tato oddělitelnost, resp. nedostatek nezbytnosti pro provedení veřejné zakázky na stavební práce, nesporná. Tyto okruhy dodávek, resp. služeb, nepředstavují taková plnění, která by přímo souvisela se zhotovením či dokončením stavebních prací, neboť i bez jejich provedení budou stavební práce schopny plnit svůj účel.

46. Pokud však zadavatel přistoupil k zadávání těchto dodávek a služeb v rámci jediné veřejné zakázky na stavební práce, mohli být určití dodavatelé, resp. poskytovatelé služeb, skrytě diskriminováni takto příliš široce koncipovaným předmětem veřejné zakázky, neboť nelze v žádném případě přijmout závěr Úřadu, vyjádřený v bodě 39 napadeného rozhodnutí, „že žádná ze zadavatelem poptávaných komodit není natolik specifická, že by na trhu nebyl dostatečný počet dodavatelů“ a že „uchazeč měl tedy možnost se o veřejnou zakázku ucházet za využití standardního subdodavatelského modelu“.

47. V prvé řadě platí, že možnost podání společné nabídky či využití subdodavatele nemůže zajistit existenci soutěžního prostředí v takové kvalitě, jako kdyby byl uchazeč schopen nabídku podat sám. Tento závěr vyjádřil opět Krajský soud v Brně ve svém rozsudku, který byl již výše několikrát citován, a na jehož základě platí, že „pokud je předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce (lze-li plnění v něm zahrnuté dodávat samostatně a děje-li se tak v praxi) a v důsledku toho podává nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla plnění poptávána samostatně, vede to k diskriminaci těch dodavatelů, kteří by byli schopni podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna, bez ohledu na jejich možnost zajistit si subdodávky nebo podávat společnou nabídku; tím se totiž diskriminační účinek s vlivem na efektivní soutěžní prostředí, v němž se dodavatelé o veřejnou zakázku mají nacházet, nikterak neeliminuje“.

48. Jsem přesvědčen, že předpoklady, které Krajský soud v Brně při konstatování shora uvedeného závěru zvažoval, byly naplněny i v případě nyní šetřené veřejné zakázky. Dodávky, resp. služby, zahrnuté v rámci veřejné zakázky bývají v praxi běžně poptávány i nabízeny samostatně – viz např. bílá technika, automobily, ruční nářadí, atd. Tento závěr je možné vztáhnout na všechny výše vyjmenované skupiny dodávek, resp. služeb (viz bod 46 tohoto rozhodnutí o rozkladu).

49. Pokud jde o otázku podání menšího počtu nabídek, resp. žádostí o účast, i v této souvislosti platí, že pokud by zadavatel jednotlivé dodávky zadával jakožto samostatné veřejné zakázky, mohl obdržet vyšší počet nabídek a rovněž nabídky jiných dodavatelů na každou z těchto samostatných dodávek, neboť je nutno počítat s tím, že ne všichni dodavatelé, resp. poskytovatelé služeb mají zájem, či možnost, spojit se pro účely podání nabídky na relevantní plnění se zhotoviteli stavebních prací.

50. V této souvislosti tedy uzavírám, že existuje důvod pro přezkoumání postupů zadavatele z hlediska toho, zda do předmětu veřejné zakázky na stavební práce nebyly zahrnuty i dodávky a služby, které pro provedení této veřejné zakázky nebyly nezbytné, čímž mohl být  předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce a jako takový byl způsobilý ke skryté diskriminaci těch dodavatelů, kteří by byli schopni podat samostatné nabídky právě na tyto dodávky či služby.

51. Napadené rozhodnutí je v tomto smyslu nesprávné, neboť skutkový stav, jehož se tyto závěry týkají, nebyl Úřadem dostatečně zjištěn.

52. Úřad naopak shledal pochybení zadavatele v tom smyslu, že nebyl z jeho strany dodržen postup dle § 16 odst. 2 zákona v návaznosti na § 6 zákona.

53. V souladu s tímto ustanovením zákona musí zadavatel postupovat tak, že do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce nesmí zahrnout předpokládanou hodnotu dodávek či služeb, pokud tyto dodávky nebo služby nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že a) by nemusely být zadány v zadávacím řízení v souladu se zákonem, nebo b) by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, nebo by byly uzavřeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby.

54. Ke shledání porušení § 16 odst. 2 zákona tedy musejí být splněny tyto podmínky:

a. jedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž součástí zadavatel učinil rovněž dodávky či služby,

b. tyto dodávky nebo služby nesmí být nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce,

c. jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že by tyto dodávky nebo služby nemusely být zadány v zadávacím řízení v souladu se zákonem, nebo

d. by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, nebo

e. by byly uzavřeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby.

55. Podmínku, uvedenou pod písm. a) bodu 54 tohoto rozhodnutí považuji za splněnou, neboť platí, že v souladu s oznámením o zakázce ev č. 60035561, které se vztahuje k zahájení zadávacího řízení pro veřejnou zakázku, byla veřejná zakázka označena jako veřejná zakázka na stavební práce. Rovněž sporné dodávky či služby odpovídají svým charakterem definici dodávek a služeb, jak ji vymezuje zákon v § 8 a § 10.

56. K charakteru dotčených dodávek a služeb jako nikoli nezbytných k provedení předmětu veřejné zakázky jsem se vyjádřil již výše. Tuto podmínku tedy rovněž považuji za splněnou.

57. Podmínku, uvedenou pod písm. c) nepovažuji za relevantní pro nyní šetřený případ. Ačkoli zadavatel nikoli nezbytné dodávky a služby zahrnul pod předmět veřejné zakázky na stavební práce, přesto byly zadávány v rámci zadávacího řízení – užšího řízení pro podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce. Tento závěr je ostatně shodný se závěrem Úřadu, uvedeným v bodě 45 napadeného rozhodnutí, a rovněž s názorem zadavatele, uvedeným v bodě 9 rozkladu.

58. Rovněž podmínka pod písm. e) je v této souvislosti irelevantní, neboť veřejná zakázka byla zadávána jakožto podlimitní, nikoli způsobem, jakým by zadavatel „zadával“ veřejnou zakázku malého rozsahu.

59. Zbývá se tedy vyrovnat se splněním podmínky, uvedené pod písm. d) bodu 54 tohoto rozhodnutí. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad vzal splnění právě této podmínky za stěžejní pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatele. Úřad tedy dotčené dodávky, zadávané v rámci veřejné zakázky, klasifikoval jako jedinou nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, která však byla zadávána jako součást podlimitní veřejné zakázky na stavební práce – tedy v méně přísném režimu, než kdyby byla zadávána samostatně.

60. S tímto závěrem Úřadu se však nemohu ztotožnit. Již z prostého výčtu těchto dodávek, které zadavatel v rámci svého vyjádření ze dne 9. 7. 2012 rozdělil do 15 skupin, je zcela zřejmé, že tyto skupiny spolu navzájem věcně nesouvisejí. Zvláště markantní je tento nedostatek souvislosti např. u skupin Vozový park, Bílá technika a Software speciální. Mám tedy za to, že Úřad se v napadeném rozhodnutí nedostatečně zabýval otázkou skutečné věcné souvislosti sporných dodávek, pokud uzavřel, že se jedná o jedinou nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky. Optikou shora řečeného by se zadavatel mohl hypoteticky dopustit spáchání jiného správního deliktu, pokud by tyto dodávky zadával jako jedinou veřejnou zakázku, neboť by se opět mohlo jednat o příliš široce vymezený předmět veřejné zakázky, který je způsobilý diskriminovat ty dodavatele, kteří např. běžně dodávají bílou techniku a nikoli automobily. Jedná se o natolik odlišná plnění, že by bylo zřejmě opět nutné, aby se dodavatelé spojovali, resp. poskytovali si subdodávky, což, jak bylo uvedeno výše, nepředstavuje plnohodnotnou soutěž dodavatelů.

61. V této souvislosti tedy přisvědčuji námitce zadavatele, že předpokládanou hodnotu souhrnné veřejné zakázky na sporné dodávky nelze stanovit jako 30 610 198,40 Kč bez DPH a tedy dovozovat, že se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, neboť nebylo dostatečně zjištěno, zda skutečně existuje věcná souvislost mezi těmito dodávkami, na jejímž základě by byl zadavatel povinen postupovat dle § 13 odst. 8 zákona (Při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období.).

62. Odůvodnění napadeného rozhodnutí v této souvislosti je skutečně, jak namítá zadavatel, nekonzistentní a rozporné (např. v bodě 35 Úřad uvedl, že předmět veřejné zakázky zahrnoval i „dodávky několika různých, na první pohled samostatných skupin výrobků“, v bodě 38 je uvedeno, že zadavatel poptávané dodávky „rozdělil do 16ti skupin podle způsobu použití, přičemž každá z těchto skupin obsahuje obdobné spolu související dodávky“, načež v bodě 48 napadeného rozhodnutí Úřad dovozuje, že veškeré dodávky, poptávané v rámci veřejné zakázky jsou plněním stejného nebo srovnatelného druhu a že zřejmě existuje funkční nebo technologická souvislost).

63. Z napadeného rozhodnutí dále nevyplývá, zda se skutečně v případě sporných dodávek jedná o plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Úřad pouze uvedl relevantní judikaturu, nicméně tuto nekonfrontoval se stavem věci.

64. Pokud jde o další rozkladové námitky, související s výkladem a aplikací § 16 odst. 2 zákona, uvádím následující. O kumulativním naplnění podmínek dle § 16 odst. 2 zákona (nezbytnost dodávek nebo služeb k provedení veřejné zakázky na stavební práce a podmínka dle § 16 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona) není dle mého názoru pochyb. Úřad tuto premisu uvedl v bodě 43 napadeného rozhodnutí, rovněž zadavatel v bodě 7 a 9 tvrdí totéž.

65. Co se týče extenzivního výkladu § 16 odst. 2 zákona, který Úřad v napadeném rozhodnutí provedl, nepovažuji takový výklad za nutný. Dle mého názoru § 16 odst. 2 nepředstavuje mezeru v právu a jeho obsah je zcela jednoznačný.

66. Zadavatel dále namítá, že z žádného důkazu není možné dovodit, že by předpokládané hodnoty dodávek úmyslně zahrnul do předpokládané hodnoty šetřené veřejné zakázky, aby pro tyto dodávky nemusel provádět samostatné zadávací řízení. Ačkoli jsem již výše uvedl, že skutečnost, zda se zadavatel skutečně dopustil spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že by postupoval v rozporu s § 16 odst. 2 zákona, považuji za spornou, považuji za důležité vyjádřit se i k této související námitce rozkladu. Zákon konstruuje odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jako objektivní, což znamená, že zavinění zadavatele je irelevantní. Pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatele dle zákona tedy není třeba zjišťovat existenci úmyslu zadavatele.

67. Pokud jde o skutečnost, že zadavatel v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku obdržel 23 žádostí o účast, čímž měla být dle jeho názoru zachována dostatečná hospodářská soutěž, platí, co jsem uvedl již výše – tedy, že situace, kdy jsou dodavatelé plnění, které bývá běžně poptáváno i nabízeno samostatně, nuceni ke spojování či využívání subdodávek jiných dodavatelů, za účelem splnění vymezeného předmětu veřejné zakázky, nepředstavuje zaručení rovnocenné hospodářské soutěže, jako kdyby sporné plnění bylo poptáváno samostatně.

68. Není pravdou, že by se Úřad v napadeném rozhodnutí touto skutečností nezabýval, jak tvrdí zadavatel v rozkladu. Z bodu 39 napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad bral tuto okolnost v potaz v souvislosti s úvahami o existenci skryté diskriminace dodavatelů prostřednictvím široce vymezeného předmětu veřejné zakázky. Jsem toho názoru, že danou (polehčující) okolnost by bylo možné zohlednit spíše v rámci úvah o stanovení výše výměry pokuty, ukládané za správní delikt, pokud Úřad shledá, že se jej zadavatel dopustil. Mohlo by být uváženo, že ačkoli vymezením předmětu veřejné zakázky mohlo dojít ke skryté diskriminaci uchazečů, která mohla mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, zadavatel v zadávacím řízení obdržel vysoký počet žádostí o účast.

69. Zadavatelem tvrzenou neurčitost výroků I. a II. napadeného rozhodnutí jsem neshledal. Delikt, kterého se měl zadavatel dle výroku I. napadeného rozhodnutí dopustit, je konkretizován jednoznačně a srozumitelně, tedy tak, že závadné jednání zadavatele v rámci zadávacího řízení je jednoduše identifikovatelné. Výrok II. napadeného rozhodnutí nijak nevybočuje ze standardního výroku o pokutě. Tato skutečnost však ničeho nemění na tom, že výrok I. napadeného rozhodnutí nebyl dostatečně odůvodněn. Platí tedy, jak uvádí zadavatel v rozkladu, že není jednoznačně prokázáno, zda a jakým způsobem mohl zadavatelův postup ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

70. V tomto smyslu se rovněž ztotožňuji s rozkladovou námitkou zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí skutečně pouze konstatoval spáchání správního deliktu zadavatelem, spočívajícího v omezení soutěžního prostředí, aniž by toto tvrzení podložil relevantními důkazy. Ve vztahu ke skutku, jak jej definuje výrok I. napadeného rozhodnutí, skutečně platí, že Úřad se v napadeném rozhodnutí odůvodněním, jakým způsobem mohlo postupem zadavatele, který byl Úřadem shledán jako nezákonný, dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, nezabýval.

71. Tuto otázku posoudil ve vztahu k možné skryté diskriminaci prostřednictvím široce vymezeného předmětu veřejné zakázky (viz bod 37 napadeného rozhodnutí), nicméně existenci takto definované skryté diskriminace nebylo dle Úřadu možno považovat za jednoznačně prokázanou (viz bod 40 napadeného rozhodnutí). V bodě 50 napadeného rozhodnutí Úřad opět jen konstatuje, že pochybení zadavatele (spočívající ve skutku dle výroku I. napadeného rozhodnutí) mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, dále však nepodává, jakým způsobem.

72. Úřad se touto otázkou podrobněji zabýval až v odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí, nicméně zde již uvádí, že zadavatel „neoprávněně omezil soutěžní prostředí“. Skutečnosti, které ve vztahu k tomuto tvrzení Úřad uvedl, jsou však spíše hypotetické povahy, tudíž by je bylo lépe vztáhnout k tomu, že zadavatel „mohl soutěžní prostředí omezit“, než že jej skutečně omezil.

73. V této souvislosti tedy shledávám napadené rozhodnutí jako nepřezkoumatelné, neboť Úřadem nebylo odůvodněno tvrzení, že dotčeným postupem zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, ačkoli se jedná o součást skutkové podstaty správního deliktu, z jehož spáchání byl zadavatel shledán vinným.

74. Co se týče výroku II. napadeného rozhodnutí, jakož i jeho odůvodnění, považuji za podstatné, aby se Úřad v novém rozhodnutí výslovně vyrovnal se všemi hledisky, která zákon uvádí v § 121 odst. 2. Není však možné posuzovat úmysl zadavatele či jeho pravděpodobnou motivaci jakožto polehčující či přitěžující okolnost, pokud nemá Úřad tyto okolnosti za jednoznačně prokázané. Vzhledem k tomu, že odpovědnost zadavatele za spáchaný správní delikt je dle zákona objektivní, nepovažuji za vhodné se úmyslem zadavatele jakkoli v rámci úvah o spáchání správního deliktu zabývat.

75. Pokud jde o zadavatelem tvrzené negativní důsledky pokuty, konstatuji, že pokuta má plnit právě funkci represivní, spočívající v potrestání zadavatele za jeho nezákonné jednání. Současně musí být tento trest dostatečně citelný, aby byla naplněna rovněž funkce preventivní, a zadavatel byl od dalšího protizákonného chování odrazen. Úřad správně tyto funkce pokuty v napadeném rozhodnutí identifikoval.

76. Z napadeného rozhodnutí nevyplývá, že by Úřad uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem chápal jako přitěžující okolnost, jak tvrdí zadavatel. Jedná se spíše o popis skutku. Rozhodně však platí, že pokud by Úřad hodlal tuto skutečnost jako přitěžující okolnost zohlednit, nepostupoval by správně.

VI. Závěr

77. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení  napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

78. Úřad v prvé řadě posoudí, zda jsou skutečně naplněny podmínky, za nichž lze postup zadavatele kvalifikovat jako rozporný s § 16 odst. 2 písm. b) zákona. Zejména se bude zabývat otázkou, zda sporné dodávky, resp. služby, spolu skutečně souvisejí natolik, aby je bylo možné považovat za plnění stejného či obdobného druhu a tedy zadávat jako jedinou veřejnou zakázku.

79. Pokud by tomu tak nebylo, a tyto dodávky, resp. služby by bylo možné rozdělit do více samostatných veřejných zakázek, posoudí Úřad, zda i v takovém případě platí podmínky § 16 odst. 2 zákona, zejména tedy, zda tyto „nové“ veřejné zakázky by byly zadávány v přísnějším režimu, oproti zakázce podlimitní (kterou je šetřená veřejná zakázka na stavební práce), pokud by byly zadávány samostatně.

80. Dále Úřad znovu posoudí otázku, zda se zadavatel nemohl v rámci zadávacího řízení dopustit skryté diskriminace dodavatelů prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky. Úřad přitom zohlední závěry judikatury správních soudů, na niž v tomto rozhodnutí o rozkladu odkazuji.

81. Pokud Úřad shledá pochybení zadavatele v některém ze shora uvedených případů, je vždy povinen odůvodnit, jakým způsobem mohl postup zadavatele v dané situaci ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, resp. zda byl tento výběr skutečně ovlivněn.

82. Pokud Úřad shledá, že zadavatel nedodržel postup dle zákona, přičemž takový postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, znovu rozhodne o uložení pokuty. V odůvodnění výše výměry této pokuty potom Úřad zohlední hlediska dle § 121 odst. 2 zákona a výslovně se vypořádá se závažností spáchaného správního deliktu, zejména se způsobem jeho spáchání, jeho následky a s okolnostmi, za nichž byl spáchán.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

1. Mgr. Ing. Ondřej Blaha, advokát, Sokolovská 47/73, 186 00 Praha 8

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy