číslo jednací: R36,37/2003

Č.j. R 36, 37/2003 V Brně dne 15. září 2004

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 10. 2003 č.j. S 164/03-6151/03-ORP ve věci porušení ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, podali účastníci řízení - společnost Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Praha 4, Vyskočilova 1442/1b, PSČ 140 21, IČ 15 26 83 06, zastoupená na základě plné moci JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem v advokátní kanceláři Kocián Šolc Balaštík, se sídlem Praha 1, Jungmannova 24, PSČ 110 00, a společnost Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01, zastoupená na základě zmocnění zaměstnancem společnosti Český Mobil a.s. Ing. Václavem Machem, bytem Mochovská 522/33, Praha 9 - Hloubětín, jsem podle ustanovení § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na návrh zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona

r o z h o d l

takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 10. 2003 č.j. S 164/03-6151/03-ORP

I. v bodě 1. výroku m ě n í m takto:

Účastníci řízení, Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Praha 4, Vyskočilova 1442/1b, PSČ 140 21, IČ 15 26 83 06, a společnosti Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01, tím, že ve Smlouvě o propojení ze dne 22. 3. 2001 uzavřeli a následně plnili

• v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A,

• v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím sítě třetí strany, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou s třetí stranou,

• v čl. 8.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C,

porušili v době od 22. 3. 2001 do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, a od 1. 7. 2001 do současnosti ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, uzavřením a následným plněním zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí.

II. v bodě 2. výroku p o t v r z u j i.

III. v bodě 3. výroku m ě n í m takto:

V souladu s ustanovením § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnostem Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Praha 4, Vyskočilova 1442/1b, PSČ 140 21, IČ 15 26 83 06, a Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01, zakazuje plnění zakázaných dohod specifikovaných ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí.

O d ů v o d n ě n í

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") vydal dne 27. 10. 2003 rozhodnutí č.j. S 164/03-6151/03-ORP, kterým deklaroval, že společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Praha 4, Vyskočilova 1442/1b, PSČ 140 21, IČ 15 26 83 06 (dále jen "Eurotel" nebo "účastník řízení"), a Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 25 78 80 01 (dále jen "Český Mobil" nebo "účastník řízení"), tím, že ve Smlouvě o propojení ze dne 22. 3. 2001 uzavřeli v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A, v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím sítě třetí strany, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou s třetí stranou, a v čl. 8.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C, porušili v době od uzavření Smlouvy o propojení do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon č. 63/1991 Sb.") a od 1. 7. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen "zákon" nebo "zákon o ochraně hospodářské soutěže"), uzavřením zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí.

Za porušení zákona byla účastníkům řízení podle § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže uložena pokuta, společnosti Český Mobil ve výši 5 500 000 Kč a společnosti Eurotel ve výši 22 000 000 Kč. Plnění zakázaných dohod bylo účastníkům řízení do budoucna zakázáno, a současně bylo účastníkům uloženo jako opatření k nápravě do 3 měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí učinit taková opatření, aby účastníci řízení nebyli omezování v právu směrovat v závislosti na vlastním svobodném uvážení provoz do sítě druhé smluvní strany prostřednictvím jiné telekomunikační sítě včetně možnosti stanovení ceny za takové propojení.

Proti tomuto rozhodnutí podali oba účastníci včas rozklad. Společnost Eurotel ve svém rozkladu úvodem namítá rozpor napadeného rozhodnutí se zákazem retroaktivity. Není ji zřejmé, jak je možné posuzovat uzavření Smlouvy o propojení a rozpor jednání spočívajícího v uzavření této smlouvy se zákona o ochraně hospodářské soutěže, který nabyl účinnosti až několik měsíců po jejím uzavření. Napadené rozhodnutí a jeho výrok týkající se vymezení správního deliktu je navíc podle účastníka řízení třeba považovat za zmatečný, neboť uzavření Smlouvy o propojení je považováno a hodnoceno ze strany Úřadu jako pokračující správní delikt, který může být postupně v průběhu času v rozporu s různými právními předpisy. S ohledem na charakter správního deliktu, tj. uzavření Smlouvy o propojení" a zákaz retroaktivity by předmětný správní delikt mohl být podle účastníka řízení posuzován pouze podle zákona č. 63/1991 Sb.

V další části rozkladu proti napadenému rozhodnutí namítá společnost Eurotel, že Úřad není oprávněn rozhodovat o souladu jednání spočívajícího v uzavření Smlouvy o propojení se zákonem č. 63/1991 Sb., resp. zákonem o ochraně hospodářské soutěže, a to ani v části týkající se závazku k přednostnímu využívání přímého propojení (dohody obsažené v čl. 3.1 ve spojení s čl. 6.6), ani v části týkající se ceny za propojení. Ze zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o telekomunikacích") totiž podle účastníka řízení vyplývá, že posuzování smluv o propojení, včetně jejich soutěžních aspektů, podléhá speciálnímu mechanismu stanovenému v tomto zákoně a je k němu oprávněn pouze Český telekomunikační úřad (dále jen "ČTÚ"). Posuzování Smluv o propojení konané ČTÚ podle zákona o telekomunikacích může přitom probíhat jak ve stadiu jejich negociace, tak za jejich platnosti. ČTÚ je rovněž oprávněn rozhodovat o provedení změny konkrétní smlouvy o propojení z důvodu zajištění ochrany hospodářské soutěže. Podle společnosti Eurotel je ČTÚ výlučně oprávněn rozhodovat spory mezi stranami Smlouvy o propojení, z čehož účastník řízení vyvozuje, že namísto klasického postupu podle zákona o ochraně hospodářské soutěže, se rozpory smluv o propojení s pravidly hospodářské soutěže řeší pomocí změny smluv o propojení na základě rozhodnutí ČTÚ dle zákona o telekomunikacích, který je lex specialis ve vztahu k obecné úpravě obsažené v § 3 a následující zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Za zcela evidentní považuje společnost Eurotel nemožnost Úřadu zasahovat do smluv o propojení týkající se ceny, neboť podle zákona o telekomunikacích vykonává ČTÚ působnost při uplatňování, regulaci a kontrole cen za propojení. Regulace je přitom definována v ustanovení tohoto zákona jako usměrňování telekomunikačních činností a vztahů za účelem dosažení a udržení konkurenčního prostředí, ochrany telekomunikačního trhu, včetně ochrany uživatelů telekomunikačních služeb.

V souladu se shora uvedeným má společnost Eurotel za prokázané, že napadené rozhodnutí je stiženo vadou nedostatku pravomoci rozhodujícího orgánu, neboť Úřad nebyl oprávněn řešit soulad uzavřené Smlouvy o propojení s právními předpisy, ani ukládat opatření, která by zasahovala do způsobu propojení a způsobu stanovování cen za propojení, které spadají do výlučné pravomoci ČTÚ.

Dále společnost Eurotel poukazuje na skutečnost, že Úřad porušil ústavní princip a základní zásadu správního práva, podle nichž je správní řízení třeba zastavit tedy, jestliže věc již byla pravomocně rozhodnuta jiným správním úřadem. Podle společnosti Eurotel ve věci již pravomocně rozhodl ČTÚ, a to jak při posouzení platnosti a souladu ustanovení Smlouvy o propojení, týkajících se závazku k přednostnímu využívání přímého propojení s právními předpisy, tak při posouzení ustanovení týkajících se ceny za propojení. V rámci rozhodování ČTÚ byla jako předběžná otázka posuzována platnost a zákonnost Smlouvy o propojení, a to včetně ujednání o ceně. Společnost Eurotel je přesvědčena, že v právním státě není možné, aby o tomtéž právním vztahu, o němž již jednou pravomocně rozhodl jeden správní orgán, mohl opětovně rozhodovat jiný správní orgán. Úřad však v rozporu s výše uvedenými zásadami nově rozhodl, že "ČTÚ posuzoval danou Smlouvu pouze z jejího faktického znění a nikoli s ohledem na zákon o ochraně hospodářské soutěže" a že "ČTÚ pouze zkoumal, zda je plněna Smlouva o propojení tak, jak byla účastníky řízení podepsána, nikoli její možné protisoutěžní dopady". Společnost Eurotel se domnívá, že skutečnost, že Úřad rozhodl ve věci, o níž již před tím pravomocně rozhodl jiný orgán a navíc vydal napadené rozhodnutí zcela v rozporu se závěry uvedenými v pravomocných rozhodnutích ČTÚ, má za následek rozpor napadeného rozhodnutí s ústavními principy České republiky, zejména s principem právní jistoty, s principem oprávněných očekávání, a rozpor se správním řádem, a tudíž jeho nezákonnost.

V další části rozkladu namítá společnost Eurotel proti vymezení relevantního trhu učiněném v napadeném rozhodnutí Úřadem. Uvádí, že trh provozování veřejných telekomunikačních sítí je definován v rozporu s rozhodovací praxí Evropské unie, zejména pak s Doporučením Evropské komise o relevantních trzích zboží a služeb v rámci sektoru elektronických komunikací ze dne 11. 2. 2003. Dle názoru společnosti Eurotel by relevantní trh měl být definován jako "voice call termination on individual mobile networks", tj. ukončování hovorů v každé mobilní síti zvlášť. Závěrem pak upozorňuje, že Úřad neučinil žádná vlastní skutková zjištění ani žádné dokazování ohledně povahy poskytované služby, které se nabídka a poptávka rozhodná pro vymezení relevantního trhu týká, tj. ohledně otázky kdo, kdy a za jakých podmínek je schopen tuto službu nabízet.

Společnost Eurotel dále namítá, že uzavřením Smlouvy o propojení nemohlo dojít k narušení hospodářské soutěže, neboť na relevantním trhu hospodářská soutěž, která by mohla být narušena, neexistuje. Zabývá se popisem situace v oblasti propojování sítí a uvádí, že v ukončování hovorů v jednotlivých sítích mají jednotliví poskytovatelé přirozený monopol, nesoutěží mezi sebou, a proto soutěž mezi nimi nemůže být narušena. K problematice ceny za propojení namítá, že v otázce určení ceny za propojení má výlučnou pravomoc ČTÚ, a proto není Úřad oprávněn do metody určení a výše ceny za propojení zasahovat. Cena za propojení nesmí být stanovena jako diskriminační, což dle názoru společnosti Eurotel v praxi vyžaduje, aby cena za propojení byla s jednotlivými operátory sjednána ve stejné výši bez ohledu na způsob propojení. Společnost Eurotel také namítá, že se Úřad ve správním řízení č.j. S 164/03 opomněl zabývat prokazováním, zda je dohoda na daném relevantním trhu vůbec způsobilá narušit hospodářskou soutěž. Závěrem této části rozkladu odkazuje účastník řízení na judikaturu Soudu první instance ES, který v případech Tetra Laval B.V. v. Komise (case T-5/02), Airtours v. Komise (case T-342/99), Schneider Electric v. Komise (case T-310/01) konstatoval, že narušení soutěže není možné jen presumovat či zakládat na hypotézách a že závěry opřené o hypotetickou možnost určitého chování nemohou být akceptovány.

Dle názoru společnosti Eurotel opomněl Úřad ve správním řízení č.j. S 164/03 aplikovat doktrínu doplňkových omezení, tzv. ancillary restraints doctrine. Pro poskytovatele je přitom nezbytné předpovídat a v souladu s tím efektivně nastavit kapacitu jednotlivých propojovacích bodů i celé sítě tak, aby byly připraveny na očekávaný objem přicházejících hovorů, zpráv a datových přenosů. Do vybudování infrastruktury přímého propojení byly investovány značné finanční prostředky, je proto nezbytné, aby byly s jednotlivými operátory předem sjednány způsoby propojení jejich sítí, od kterých se tato investiční rozhodnutí účastníka dále rozvíjejí. Společnost Eurotel rovněž uvádí, že smluvní strany Smlouvy o propojení plnily svoji zákonnou povinnost předcházet škodám, když si sjednaly způsob propojení svých sítí jako propojení přímé. Na základě shora uvedeného dovozuje společnost Eurotel, že Úřad měl posuzovat soulad ve Smlouvě o propojení obsažených ustanovení s doktrínou doplňkových omezení. Společnost Eurotel odkazuje např. na judikáty Evropského soudního dvora ve věci Société Technique Miniere v. Maschinenbau Ulm (case 56/65), ve věci Metro (case 26/76), Pronuptia de Paris v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis (case 161/84), Nungeser (case 158/78), ze kterých vyplývá povinnost Úřadu doktrínu doplňkových omezení na posuzovaný případ aplikovat, neboť předmětná omezení obsažená ve Smlouvě o propojení byla nezbytná jak z hlediska zajištění řádného a plynulého přenosu hovorů a zpráv ke konečným uživatelům telefonních stanic, tak z důvodů předvídatelnosti nezbytných úprav a nastavení kapacity propojovacích bodů, jednotlivých částí sítě a s tím souvisejících nákladů vynaložených smluvními stranami, a rovněž také z důvodu zajištění povinnosti předcházet škodám dle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Omezení obsažená ve Smlouvě o propojení, jež Úřad kvalifikoval jako zakázané a neplatné dohody o nepřímém určení obchodních podmínek, jsou tedy dle názoru společnosti Eurotel nezbytná k tomu, aby Smlouva o propojení mohla fungovat tak, aby naplnila cíl zamýšlený smluvními stranami. Tuto doktrínu má přitom Úřad aplikovat i v případě horizontálních vztahů, neboť je typické její používáni rovněž při posuzování spojení soutěžitelů.

V další části rozkladu namítá společnost Eurotel, že předmětem posouzení měla být rovněž otázka možné aplikace pravidla citelných účinků. Dle názoru společnosti Eurotel podléhá totiž dohoda zákazu ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže jen tehdy, má-li citelný nebo dostatečný vliv. Účastník řízení poukazuje na Oznámení Komise o dohodách malého významu a na rozhodnutí Soudu první instance ES ve věci ENS (case T-374/94), ze kterého vyplývá, že pouhá skutečnost, že byla dosažena prahová hodnota, případně překročena, neumožňuje, aby bylo s jistotou řečeno, že dohoda spadá pod čl. 81 Smlouvy o ES. Účastník řízení má za to, že předmětné dohody obsažené ve Smlouvě o propojení nemají citelný účinek, což podporuje zejména Úřadem zjištěná skutečnost, že Smlouva o propojení má na vymezeném relevantním trhu podíl pouze ve výši 5 %.

Společnost Eurotel namítá rovněž způsob posouzení charakteru dohody, která dle jejího názoru není dohodou horizontální, nýbrž vertikální. Nejedná se o dohodu kooperační, ale distribuční. Smlouva o propojení obsahuje totiž takové vzájemné závazky, které nelze posuzovat jinak než jako dohodu vertikální. Účastník řízení odkazuje na české i evropské předpisy a opakovaně uvádí, že otázka, zda byla dohoda uzavřena mezi soutěžiteli působícími na stejné či různé úrovni trhu, se musí posuzovat nikoli obecně, ale z hlediska postavení soutěžitelů v rámci závazků obsažených v konkrétní posuzované dohodě. Společnost Eurotel dále uvádí rozhodnutí Úřadu č.j. S 118/03-295/03 ze dne 7. 8. 2003 ve věci povolení spojení soutěžitelů - společností ČESKÝ TELECOM, a.s. a Eurotel, kterým dle jejího názoru Úřad potvrdil vertikální charakter Smlouvy o propojení.

Dalším nedostatkem napadeného rozhodnutí je dle názoru společnosti Eurotel skutečnost, že Úřad bez bližšího odůvodnění, provedení nezbytného dokazování a kvalifikace odůvodnil napadené rozhodnutí tím, že byla zákazníkům smluvních stran uzavřením Smlouvy o propojení způsobena újma. Rozhodnutí Úřadu považuje účastník řízení v této části za zcela nepřezkoumatelné.

Pokud jde o uloženou pokutu, namítá účastník řízení, že se nedopustil jednání, které by mohlo být považováno za uzavření zakázané kartelové dohody, správní delikt nebyl spáchán a nelze za něj uložit pokutu. Dle názoru společnosti Eurotel nedodržel Úřad zákonnou lhůtu pro uložení pokuty. Úřad měl uzavření Smlouvy o propojení posuzovat dle zákona č. 63/1991 Sb., který pro uložení pokuty stanovil v ustanovení § 14 odst. 5 lhůtu jednoho roku ode dne, kdy Úřad porušením povinnosti zjistil. Účastník řízení dále zpochybňuje vymezení charakteru dohody jako horizontální, obecnou závažnost dopadu dohody na relevantní trh, újmu vzniklou na straně konečných zákazníků a tranzitních operátorů, vyžadování plnění Smlouvy o propojení ze strany ČTÚ a dobu trvání deliktu.

Společnost Eurotel dále namítá proti charakteru opatření k nápravě, které Úřad uložil v napadeném rozhodnutí. Úřad není dle jejího názoru oprávněn zasahovat do kontraktačního procesu Smlouvy o propojení, kde má výlučnou pravomoc ČTÚ, a do cen za propojení, které jsou dle zákona o telekomunikacích závazně určovány rozhodnutími ČTÚ. Uložené opatření k nápravě považuje účastník řízení v rozporu se zákonem a obecnými zásadami smluvního práva, zejména s principem pacta sunt servanda, neboť jakmile se strany dohodnou na určité ceně, není možné, aby jednostranně výši této ceny měnily bez ohledu na smluvní vůli druhé smluvní strany.

Závěrem svého rozkladu účastník řízení namítá vady řízení, které vedly k porušení procesních práv společnosti Eurotel. Účastník řízení se domnívá, že měl být přizván k jednání konanému dne 8. 9. 2003 se společností Český Mobil, respektive měl právo být tomuto ústnímu jednání přítomen a vyjádřit se k němu. Další procesní pochybení shledává společnost Eurotel ve skutečnosti, že Úřad neprovedl důkaz stanoviskem ČTÚ, které mělo objasnit vymezení relevantního trh, otázky, zda bylo povinností společnosti Eurotel uplatňovat dle zákona o telekomunikacích stejnou cenu za propojení bez ohledu na to, zda se jednalo o propojení přímé či nepřímé, zda byla společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. povinna platit společnosti Eurotel v období od 2001 do 2003 za ukončení hovorů stejnou cenu jako Český Mobil, a zda je možné, aby cena za ukončení hovorů s použitím tranzitu byla stejná nebo nižší.

Na základě shora uvedeného navrhuje společnost Eurotel, aby předseda Úřadu rozkladem napadené rozhodnutí č.j. S 164/03-6151/03-ORP ze dne 27. 10. 2003 zrušil a správní řízení ve věci č.j. S 164/03 zastavil.

Společnost Český Mobil v první části rozkladu uvádí, že nikdy nebyla přesvědčena o tom, že Smlouva o propojení měla být vykládána jako smlouva, která má protisoutěžní charakter usuzovaný Úřadem. Konstatuje, že dle jejího názoru se Úřad zmýlil fakticky i po právní stránce v definici relevantního trhu a v kvalifikaci jednání společnosti Český Mobil jakožto jednání, kterým je porušován soutěžní zákon. Společnost Český Mobil ve svém rozkladu dále poskytuje úplný chronologický přehled skutečností, které považuje za relevantní pro správné posouzení jejího jednání a v příloze č. 1 rozkladu shrnuje své námitky k důkazům Úřadu. Závěrem této části rozkladu společnost Český Mobil konstatuje, že je přesvědčena o tom, že Úřad správně stanovil princip svobodné volby, avšak pokud by podání a analýza faktů provedených Úřadem byly správné, musel by dle jejího názoru dospět k závěru, že samotná ustanovení Smlouvy o propojení neporušují zákon, neboť to se stalo až jednáním společnosti Eurotel podpořeným rozhodnutími Českého telekomunikačního úřadu (dále jen "ČTÚ"). Jednání těchto subjektů bylo totiž založeno na protisoutěžní interpretaci Smlouvy o propojení.

V další části rozkladu vysvětluje společnost Český Mobil, jaké termíny budou v rozkladu používány včetně jejich významu, který dle této společnosti odpovídá významu definovanému zákonem č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích (dále jen "zákon o telekomunikacích"); definuje zejména pojmy přímé propojení, nepřímé propojení nebo tranzit. Na základě definic těchto pojmů dovozuje společnost Český Mobil, že by se propojením, které je definováno v § 2 odst. 16 zákona o telekomunikacích, mělo rozumět vždy přímé propojení a že povinnost propojovat veřejné telekomunikační sítě uvedené v § 37 odst. 2 zákona o telekomunikacích je povinností zřídit přímé propojení.

Ve třetí části rozkladu se společnost Český Mobil zabývá popisem situace na trhu veřejných mobilních telekomunikačních služeb a překážek vstupu na tento trh včetně charakteristiky jednotlivých soutěžitelů, vývojem propojení sítí mezi účastníky správního řízení č.j. S 164/03 a situací předcházející podpisu Smlouvy o propojení. Namítá, že před uzavřením Smlouvy o propojení nesouhlasila s výší propojovacích poplatků. Společnost Český Mobil rovněž uvádí, že poté, co společnost Eurotel odmítla jednat o nové ceně za propojení, uzavřela společnost Český Mobil dodatek propojovací smlouvy se společností ČESKÝ TELECOM, a.s., který upravoval tzv. kaskádní účtování za tranzitní přenos hovorů ze sítě společnosti Český Mobil do sítě společnosti Eurotel. Společnost Český Mobil však nevěděla, že společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. jí tuto službu nemůže vzhledem k propojovací smlouvě uzavřené se společností Eurotel nabídnout. Poté, co společnost Český Mobil začala tuto přenosovou propojovací trasu využívat, společnost Eurotel pohrozila zablokováním hovorů přicházejících ze sítě společnosti Český Mobil do sítě společnosti Eurotel tranzitem přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., a následně tuto svoji hrozbu také zrealizovala. Společnost Český Mobil byla a je přesvědčena, že tranzitováním hovorů s kaskádním účtováním neporušovala dříve uzavřenou Smlouvu o propojení, neboť ta se dle jejího názoru vztahuje pouze na případy přímého propojení hovorů.

Společnost Český Mobil odkazuje dále na rozhodnutí ČTÚ o předběžném opatření, kterým bylo sektorovým regulátorem nařízeno směrovat veškerý provoz kromě provozu přelivového výhradně prostřednictvím přímého propojení, čímž ČTÚ znemožnil společnosti Český Mobil využít výhodnějšího tranzitního ukončení hovorů s kaskádním účtováním místo toho, aby využil své pravomoci dané mu zákonem o telekomunikacích a změnil v zájmu ochrany hospodářské soutěže smluvními stranami rozdílně vykládané části Smlouvy o propojení. Své rozhodnutí ČTÚ nezměnil ani po té, co Úřad vydal rozhodnutí v určovacím řízení č.j. S 20/02-859/02-VOI ze dne 29. 3. 2002. Závěrem této části rozkladu společnost Český Mobil namítá, že právě ona požádala Úřad o zahájení správního řízení ve věci určení, zda Smlouva o propojení uzavřená mezi účastníky řízení podléhá zákazu dohod ve smyslu ustanovení § 3 až 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Část čtvrtá rozkladu obsahuje námitky společnosti Český Mobil ohledně vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. Společnosti Český Mobil není jasné, jakou metodu pro vymezení relevantního trhu Úřad použil, zda byla vzata v úvahu i konkrétní pravidla užívaná pro definování relevantního trhu v sektoru telekomunikací Evropskou komisí. Dle názoru společnosti Český Mobil se Úřad omezil na prosté konstatování, že relevantním trhem je celý trh telekomunikací a navrhuje, aby byl relevantní trh znovu určen. K definici relevantního trhu po věcné stránce společnost Český Mobil zejména namítá, že ustanovení, která Úřad považuje za protisoutěžní, se netýkají zřízení fyzického propojení mezi sítěmi, ale poskytování určitých služeb. Tato ustanovení dle jejího názoru nebrání stranám ve vytvoření fyzického propojení s jakoukoli třetí síti. Ustanovení vyžadující, aby propojení probíhalo pouze prostřednictvím určitých bodů propojení, nikdy nebylo interpretováno jako ustanovení zabraňující smluvním stranám v propojení jejich sítě se sítí třetí, nýbrž může být chápáno pouze jako jisté omezení možnosti smluvních stran provozovat služby terminace, pokud jsou hovory přepravovány prostřednictvím třetí sítě. Na základě výše uvedeného Český Mobil dovozuje, že relevantním trhem není trh provozování veřejných telekomunikačních sítí. Údajná protisoutěžní ustanovení se dle společnosti Český Mobil nevztahují k vytvoření fyzického propojení sítí, ale k poskytování služeb terminace oběma účastníky řízení, neboť pokud by byl vymezen relevantní trh jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí, znamenalo by to dle jejího názoru, že by každý operátor veřejné telekomunikační sítě byl schopen ukončit hovor zákazníkovi konkrétního mobilního operátora. Na základě shora uvedeného dovozuje společnost Český Mobil, že relevantním trhem je trh velkoobchodní terminace telefonních hovorů v každé jednotlivé mobilní síti zvlášť. Na takto vymezeném relevantním trhu má přitom každý operátor 100% tržní podíl.

Předmětné dohody by měly být dle jejího názoru považovány za dohody vertikální, nikoli horizontální, neboť originující operátor je pouze překupníkem služeb terminace provozovaných druhým operátorem, kdy originující operátor odebírá službu terminace od terminujícího operátora. Společnost Český Mobil dále namítá, že již ve svém vyjádření k rozkladu společnosti Eurotel proti rozhodnutí č.j. S 20/02-859/02-VOI ze dne 29. 3. 2002 zjevně nesouhlasila s definicí relevantního trhu předloženou Úřadem, v tomto svém vyjádření se spíše pokoušela odpovědět na argumenty uváděné společností Eurotel v rozkladu.

Závěrem této části rozkladu se společnost Český Mobil zabývá možností aplikace pravidla de minimis ve správním řízení č.j. S 164/03, přičemž je toho názoru, že pokud by každá smluvní strana těžila ze 100% podílu na svém vlastním trhu terminace hovorů, pravidlo de minimis by nebylo možné aplikovat, avšak za předpokladu, že by kombinované tržní podíly měly být vypočítány jako provoz společnosti Eurotel terminovaný v síti společnosti Český Mobil, dělený veškerým provozem v síti společnosti Český Mobil plus provoz společnosti Český Mobil terminovaný v síti společnosti Eurotel dělený veškerým provozem terminovaným v síti společnosti Eurotel, to vše vynásobeno stem, tento způsob výpočtu by dle názoru společnosti Český Mobil vedl k výsledku pod 10 % podílu na trhu, takže by bylo možné ve správním řízení č.j. S 164/03 aplikovat pravidlo de minimis.

V další části rozkladu konstatuje společnost Český Mobil, že ve správním řízení č.j. S 164/03 nebyl správně vymezen ani relevantní trh ani stanoven charakter Smlouvy o propojení, neboť za předpokladu správného vymezení relevantního trhu a stanovení správného charakteru dohody bylo nutné dospět k závěru, že dohody obsažené v předmětných ustanoveních Smlouvy o propojení spadají pod výjimku de minimis. Pokud by pod výjimku de minimis předmětné dohody nespadaly, bylo by dále nezbytné zkoumat rozsah, v němž by předmětná ustanovení Smlouvy o propojení vedla nebo mohla vést k narušení hospodářské soutěže, a to ještě před tím, než bylo určeno, zda jsou dohody skutečně zakázány. Dle názoru společnosti Český Mobil předmětné dohody nemohly mít a neměly negativní dopad na hospodářskou soutěž, a to bez ohledu na zkoumaný trh.

Na trhu terminace hovorů v jednotlivých mobilních sítích má každá jednotlivá sít 100% tržní podíl a nemůže zde tedy dojít k žádnému potenciálnímu ani skutečnému narušení hospodářské soutěže. Jelikož na těchto trzích není hospodářské soutěž možná, nemůže Smlouva o propojení mít za důsledek omezení hospodářské soutěže na trzích pro ukončování hovorů. Trh poskytování tranzitních služeb by mohl podle společnosti Český Mobil být trhem, na který by mohly dohody uskutečněné na trhu terminace hovorů poskytující exkluzivitu mít dopad, avšak tento trh není downstreamovým trhem a jakékoli omezení by tedy samo o sobě nemělo protikonkurenční charakter. Dále společnost Český Mobil uvádí, že Smlouva o propojení konkurenci na trhu poskytování tranzitních služeb v České republice nepoškozuje, neboť zde žádná konkurence v současné době de facto není a není ani pravděpodobné, že by se do budoucna rozvinula. Společnost Český mobil konstatuje, že její závěry jsou výsledkem základních ekonomických principů sítě, byly uznány a potvrzeny legislativou a regulačními rámci mnoha zemí včetně EU. Dalším relevantním trhem, kterým se společnost Český Mobil zabývá, je trh s mobilními službami pro koncové uživatele. Na základě svého závěru, že předmětná ustanovení Smlouvy o propojení žádným způsobem nepoškozuje konkurenci na velkoobchodním trhu, dovozuje společnost Český Mobil, že tato ustanovení nepůsobí protikonkurenčně ani na ceny pro velkoodběratele. Dle společnosti Český Mobil vycházel Úřad z úvahy, že na velkoobchodní úrovni je sazba za ukončení hovoru teoreticky přímým nákladovým vstupem do poskytování mobilních minut drobným odběratelům a jako takové by se tedy jakékoli omezení nákladů na terminaci hovorů promítlo do maloobchodní ceny, což však podle společnosti Český Mobil nelze za podmínek nastavených v České republice uplatnit. V systému, kdy platí volající strana, je totiž spojení mezi velkoobchodními cenami za terminaci hovorů a cenami pro drobné spotřebitele zrušeno.

Společnost Český Mobil dále uvádí námitky proti výši uložené pokuty. Domnívá se, že byla Úřadem poškozena, když pro uložení pokuty společnosti Český Mobil zvolil Úřad jiné kritérium než v případě společnosti Eurotel. Dle názoru společnosti Český Mobil nebyly Úřadem řádně zohledněny všechny aplikované polehčující okolnosti. Přestože formálně společnost Český Mobil nepožádala o aplikaci programu mírnějšího režimu při ukládání pokut, byly podmínky pro jeho aplikaci dle jejího názoru splněny.

V závěrečné části svého rozkladu společnost Český Mobil souhlasí se závěry Úřadu, že stranám smlouvy o přímém propojení by nemělo být bráněno využívat tranzitní služby poskytované třetí stranou, ale vzhledem k některým nejasnostem, týkajícím se základních pojmů propojení na straně Úřadu i v celém telekomunikačním odvětví včetně regulačního úřadu, Úřad nesprávně aplikoval tento princip na skutkovou podstatu případu, což mělo za následek jeho chybné rozhodnutí. Skutečnost, že zbývající dva mobilní operátoři zaujali tuto dle společnosti Český Mobil chybnou interpretaci, je zřejmá z jejich krátkodobého zájmu na udržení protiprávně vysokých propojovacích poplatků. Společnosti Český Mobil však není zřejmé, z jakého důvodu ČTÚ před vymáháním takové interpretace ustanovení Smlouvy o propojení nesplnil svou povinnost při zajištění, aby ustanovení Smlouvy o propojení nenarušovala hospodářskou soutěž. Konečně společnost Český Mobil konstatuje, že v rozkladu prokázala, že relevantní trh nebyl ve správním řízení č.j. S 164/03 správně definován, na základě čehož je zřejmé, že uvedená dohoda je dohodou vertikální, a v žádném případě nemá závažný negativní vliv na hospodářskou soutěž na relevantním trhu nebo jakýchkoli dalších souvisejících trzích, a proto tedy nemohla vést k narušení hospodářské soutěže a nespadá do kategorie dohod uvedených v ustanovení § 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Rozkladu společnosti Český Mobil by tedy mělo být v plném rozsahu vyhověno. Za předpokladu, že by se tak nestalo, namítá společnost Český Mobil výši uložené pokuty, neboť odpovědnost společnosti Český Mobil byla minimální, celou dobu jednala způsobem podporujícím hospodářskou soutěž a nenarušovala ji. I kdyby k porušení hospodářské soutěže došlo, trvalo jen velmi krátkou dobu a mělo minimální dopad na soutěž na relevantním trhu i na ostatních souvisejících trzích. Společnost Český Mobil opětovně žádá o aplikaci tzv. Leniency programu a o zrušení pokuty jí uložené v celé její výši.

Na základě shora uvedeného navrhuje společnost Český Mobil, aby předseda Úřadu rozhodl o změně výrokové části I. napadeného rozhodnutí tak, že společnost Český Mobil neporušila svým jednáním zákon o ochraně hospodářské soutěže, neboť k porušení ustanovení § 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže nedošlo samotným uzavřením Smlouvy o propojení ze dne 22. 3. 2001, ale jednostrannou interpretací jejich příslušných ustanovení čl. 3.1 a na něj navazující Přílohy A včetně jejích dílčích příloh, čl. 6.6 a čl. 8.1 a na něj navazující Přílohy C včetně jejích dílčích příloh této smlouvy, a to společností Eurotel a zároveň výkladem Smlouvy o propojení ze strany ČTÚ, o změně výrokové části II. tak, že společnosti Český Mobil se neukládá žádná pokuta, a o změně výrokové části III. tak, že společnostem Český Mobil a Eurotel se nezakazuje plnění Smlouvy o propojení a neukládá se učinit další opatření.

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 57 odst. 1 správního řádu a v souladu s odst. 2 téhož ustanovení správního řádu postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Dne 2. 6. 2004 nabyl účinnosti zákon č. 340/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), a některé další zákony. Podle ustanovení článku III "Přechodná ustanovení" odst. 1 se řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních předpisů. Proto byl případ nadále posuzován dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění účinném do 1. 6. 2004.

Po vydání napadeného rozhodnutí byl spis správního řízení doplněn o některé další dokumenty (např. výpočet společného podílu účastníků řízení na relevantním trhu pro rok 2001, stran 1065 správního spisu; usnesení Nejvyššího správního soudu č.j. Komp 1/2004-70, strany 1055 - 1058 správního spisu), a proto bylo v souladu s ustanovením § 33 odst. 2 správního řádu účastníkům řízení umožněno seznámit se s úplnými podklady pro rozhodnutí a vyjádřit se k těmto podkladům i ke způsobu jejich zjištění.

Dne 17. 8. 2004 bylo Úřadu doručeno vyjádření společnosti Eurotel (strany 1068 - 1081 správního spisu), ve kterém opětovně namítá, že jednání společnosti Eurotel je v souladu se zákonem o telekomunikacích, respektive s rozhodnutími ČTÚ, a proto nemůže vést k porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Rozhodnutí Úřadu dle názoru společnosti Eurotel porušuje zásadu ochrany legitimních očekávání, neboť ČTÚ ve svých rozhodnutích jednoznačně deklaroval, že Smlouva o propojení je platná a účinná, a smluvním stranám přikázal dodržování této smlouvy. Udělení pokuty ve výši 22 milionů Kč je dle názoru společnosti Eurotel nezákonné. Společnost Eurotel vychází z toho, že pokud uzavření a následné plnění Smlouvy o propojení bylo splněním zákonné povinnosti, respektive splněním rozhodnutí ČTÚ, přičemž v důsledku předmětných rozhodnutí ČTÚ a při zohlednění Memoranda o spolupráci mezi Úřadem a ČTÚ ze dne 24. 1. 2001 vznikla na straně účastníka řízení legitimní očekávání v tom směru, že jednání v souladu se Smlouvou o propojení je nejen jednáním zákonným, nýbrž dokonce jednáním jediným možným, nemůže mu být následně, se značným časovým odstupem, za předmětné jednání uložena pokuta ze strany jiného správního úřadu. Současně s vyjádření se k pokladům pro rozhodnutí navrhla společnost Eurotel přerušení správního řízení dle ustanovení § 29 odst. 1 správního řádu.

Společnost Český Mobil ve svém vyjádření k podkladu pro rozhodnutí ze dne 31. 8. 2004 (strany 1084 - 1086 správního spisu) konstatuje, že Úřad shromáždil veškeré dostupné a potřebné důkazní prostředky pro to, aby mohl vydat rozhodnutí o rozkladu a vyhovět v plném rozsahu návrhu společnosti Český Mobil. Z obsahu spisu správního řízení je evidentní, že finanční prospěch a tržní výhodu z nezákonného zamezení možnosti využít nabídnutých tranzitních služeb měla výhradně společnost Eurotel. Účastník řízení opakovaně namítá, že právě společnost Český Mobil podala jako první u Úřadu žádost o určení, zda Smlouva o propojení podléhá zákazu dle ustanovení § 3 až 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže, v průběhu správních řízení aktivně s Úřadem spolupracovala a zároveň okamžitě zahájila vlastní jednání o změně předmětných ustanovení Smlouvy o propojení. Ke změně smlouvy však z důvodu nesoučinnosti druhého účastníka řízení dosud nedošlo.

Podle ustanovení § 59 odst. 1 správního řádu jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu, a o námitkách účastníků řízení obsažených v rozkladech jsem uvážil následovně.

1. Relevantní trh

Nejprve jsem se zabýval posouzením námitek účastníků řízení proti vymezení relevantního trhu, tj. posouzením základního předpokladu pro konstataci porušení ustanovení § 3 odst. 1, respektive odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Zjistil jsem přitom, že orgán prvního stupně vyšel při vymezení relevantního trhu ze zákona o telekomunikacích (strany 6 - 7 napadeného rozhodnutí), neboť Smlouva o propojení byla právě uzavřena na základě tohoto zákona; veřejnou telekomunikační síť vymezuje § 2 odst. 3 zákona o telekomunikacích, telekomunikační službu § 2 odst. 5 a veřejnou telekomunikační službu § 2 odst. 6, propojení telekomunikačních sítí je definováno v ustanovení § 2 odst. 16 zákona o telekomunikacích.

Pokud jde o námitky účastníků řízení ohledně nesprávného věcného vymezení relevantního trhu, pak konstatuji, že relevantní trh nemohl být ve správním řízení č.j. S 164/03 vymezen jako trh ukončení (terminace) hovorů v síti konkrétního operátora, neboť ukončení hovorů je až následným produktem, který Smlouva o propojení umožňuje. Nelze totiž zaměňovat trh provozování veřejných telekomunikačních sítí, na kterém dochází k faktickému přenosu signálu mezi sítěmi jednotlivých provozovatelů, kdy se jedná o velkoobchodní vztah mezi účastníky tohoto správního řízení, s trhem, na kterém dochází ke službě ukončení hovorů ve vztahu ke konečným zákazníků, tj. se vztahem maloobchodním.

 

1. smluvní strana

(Český Mobil)

Velkoobchodní vztah (horizontální vztah)

(přenos hovoru - Smlouva o propojení)

 

2. smluvní strana

(Eurotel)

Maloobchodní vztah (vertikální úroveň)

zákazníci zákazníci

Nad rámec námitek účastníků řízení, jsem doplnil správní řízení č.j. S 164/03 o stanovení společného podílu obou účastníků řízení na relevantním trhu za rok 2001, neboť Smlouva o propojení byla uzavřena a plněna již od 22. 3. 2001. Společný podíl účastníků řízení na relevantním trhu poskytování veřejných telekomunikačních sítí činil v roce 2001 cca […] % (strana 1065 správního spisu).

Vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí považuji tedy za správné, neboť právě tento trh se zabývá podmínkami pro faktický přenos signálu mezi sítěmi jednotlivých provozovatelů. Orgán prvního stupně při vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí nepochybil, neboť vycházel z platné legislativy, tj. ze zákona o telekomunikacích obsahujícího definici pojmů shora uvedených a zákona o ochraně hospodářské soutěže stanovícího definiční rámec relevantního trhu (§ 2 odst. 2). S námitkami účastníků řízení proti způsobu vymezení relevantního trhu jsem se neztotožnil.

2. Skutková podstata

Zákon o ochraně hospodářské soutěže v § 3 odst. 1 stanoví, cit.: "Dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen "dohody"), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") nepovolí svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku." Paragraf 3 odst. 1 zákona tedy stanoví tři samostatné typy jednání, jež zákonodárce z legislativně technického hlediska subsumoval pod legislativní zkratku "dohody", které jsou jednáním protisoutěžním. Jde o dohody soutěžitelů v užším právním slova smyslu, rozhodnutí sdružení soutěžitelů a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže.

Paragraf 3 odst. 1 zákona plní funkci generální klauzule a otevírá prostor na jedné straně pro širokou škálu chování soutěžitelů, jež může být postihováno, na druhé straně uzavírá tento prostor podmínkou, aby chování soutěžitelů vedlo nebo alespoň mohlo vést ke skutečnému narušení hospodářské soutěže. Pro konstataci porušení tohoto ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže je tedy nezbytné vedle existence jednoho druhu jednání prokázat, zda toto jednání vede nebo může vést k narušení soutěže. Ustanovení § 3 odst. 2 zákona pak obsahuje v demonstrativním výčtu některé zvláště příznačné dohody, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, např. dle písm. a) ujednání o přímém nebo nepřímém určení cen, popřípadě o jiných obchodních podmínkách.

V souladu se shora uvedeným jsem uvážil o dohodách obsažených v čl. 3.1, čl. 6.6 a čl. 8.1 Smlouvy o propojení a dospěl jsem v souladu se orgánem prvního stupně k závěru, že tyto dohody jsou zakázanými a neplatnými dohodami dle ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Ve správním řízení bylo nepochybně prokázáno, že dohody o nepřímém určení obchodních podmínek vedly k narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí.

Svým charakterem se jedná o dohody horizontální, na něž nelze vzhledem ke společnému podílu účastníků řízení na relevantním trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí aplikovat pravidlo de minimis dle ustanovení § 6 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Podstata horizontálního charakteru dohod vyplývá ze skutečnosti, že vzájemné propojení sítí obou účastníků řízení je pouhým prostředkem, který umožňuje společné zprostředkování hovorů mezi zákazníky obou účastníků. Účastník řízení, v jehož síti má být hovor ukončen, se totiž nenachází v pozici odběratele, což by odůvodňovalo přehodnocení charakteru dohody na vertikální, ale pouze umožňuje, aby hovor přicházející od druhého účastníka skončil u zákazníka jeho vlastní sítě.

Dohoda obsažená v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh ve spojení s čl. 6.6 Smlouvy o propojení zavazuje smluvní strany, tj. účastníky správního řízení k propojení sítí výhradně přímou formou, s výjimkou případu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi a nebo nedostatečné kapacity tohoto propojení. Pouze v takovém případě je pak propojení realizováno tranzitem, prostřednictvím sítě třetí strany. Pokud tedy přímé propojení existuje a disponuje dostatečnou kapacitou, nemá žádný z účastníků správního řízení možnost využívat alternativní způsob propojení tranzitem prostřednictvím sítě třetí strany, a to i v případě, že by pro něj a jeho zákazníky bylo výhodnější. Jinými slovy řečeno, výhradní závazek účastníků řízení poskytovat si propojení sítí pouze formou přímou fakticky omezuje jejich svobodnou vůli rozhodnout se v konečném důsledku pro nejvýhodnější způsob propojení. Protisoutěžní aspekt výlučného závazku je dále umocněn ustanovením čl. 8.1 a na něj navazující Přílohou C včetně jejích dílčích příloh Smlouvy o propojení. V důsledku všech jmenovaných ustanovení Smlouvy o propojení byl znemožněn vstup ostatních provozovatelů telekomunikačních sítí poskytujících služby tranzitu na vymezený relevantní trh. Protisoutěžní účinky zakázaných ujednání se projevily i vůči konečným zákazníkům, neboť ovlivnily cenu, kterou hradí svému poskytovateli telekomunikačních služeb za ukončení hovoru ve volané síti. Každý z účastníků řízení by totiž v případě nepřímého propojení musel za přenos hovoru platit nejen provozovateli telekomunikační sítě poskytujícímu služby tranzitu, ale rovněž pevně sjednanou cenu dle Smlouvy o propojení druhému z účastníků řízení, což samo o sobě vytváří překážku využití nepřímého propojení, jež by bylo dražší než propojení přímé.

Po přezkoumání všech ve správním řízení zjištěných skutečností se ztotožňuji se závěry orgánu prvního stupně, že dohody obsažené v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh, v čl. 6.6 a v čl. 8.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh jsou zakázanými a neplatnými dohodami o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedly k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí, když ze žádného ustanovení telekomunikačního zákona nevyplývá povinnost účastníků řízení, tj. telekomunikačních operátorů sjednat výhradnost přímého propojení.

Dále jsem uvážil o konkrétních námitkách účastníků řízení obsažených v rozkladech proti napadenému rozhodnutí a vyjádřeních k podkladu pro rozhodnutí.

Rozpor napadeného rozhodnutí se zákazem retroaktivity

Pokud jde o námitku společnosti Eurotel ohledně rozporu napadeného rozhodnutí se zákazem retroaktivity, konstatuji, že zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, nabyl účinnosti až dne 1. 7. 2001. Ochrana hospodářské soutěže v době před účinností tohoto zákona byla zajišťována na základě zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. Obě tyto právní normy stanovují přitom shodně zákaz dohod mezi soutěžiteli, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže (§ 3 odst. 1 každé z těchto právních norem). V demonstrativním výčtu zakázaných a neplatných dohod pak oba zákony na prvním místě uvádějí dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, popřípadě o jiných obchodních podmínkách. K protiprávnímu, respektive protisoutěžnímu jednání zjištěnému ve správním řízení č.j. S 164/03 došlo uzavřením a následným plněním Smlouvy o propojení ze dne 22. 3. 2001 jak za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb., tak za účinnosti současného zákona č. 143/2001 Sb. Jedná se přitom věcně o tentýž pokračující správní delikt. V postupu orgánu prvního stupně jsem neshledal pochybení. Současně však poukazuji na skutečnost, jež bude podrobněji uvedena níže, že porušení dříve platného zákona sankcí postiženo není.

S ohledem na námitku účastníka řízení, že nelze posuzovat úkon "uzavření" Smlouvy o propojení v průběhu času, jsem změnil 1. výrokovou část napadeného rozhodnutí tak, že nejen samotný akt uzavření, ale i následné plnění Smlouvy o propojení podléhá zákazu dle § 3 odst. 1 zákona, jak ostatně vyplývá ze smyslu a účelu vedeného správního řízení, stejně jako z odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť právě faktické plnění zakázaných dohod způsobuje negativní dopady na hospodářskou soutěž a vede k deformaci konkurenčního prostředí.

Nedostatek pravomoci Úřadu, překážka věci pravomocně rozhodnuté

Dále jsem se zabýval námitkou společnosti Eurotel týkající se nedostatku pravomoci Úřadu rozhodovat o Smlouvě o propojení a překážky věci pravomocně rozhodnuté ČTÚ. Působnost Úřadu jako ústředního orgánu státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování je stanovena zákonem č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, a dále zejména zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Naproti tomu působnost ČTÚ vyplývá ze zákona o telekomunikacích, hlava čtvrtá "Vymezení působnosti". Z žádného ustanovení obsaženého v této části telekomunikačního zákona nevyplývá, že by pravomoc týkající se ochrany hospodářské soutěže v telekomunikační oblasti byla na ČTÚ přenesena. Úřad má tedy výlučnou pravomoc rozhodovat o porušení soutěžích pravidel rovněž v oblasti telekomunikací, a to včetně posouzení, zda Smlouva o propojení a její jednotlivá ustanovení jsou či nikoli zakázanými a neplatnými dohodami ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Ztotožňuji se rovněž s názorem orgánu prvního stupně, že z textu rozhodnutí ČTÚ, jimiž se Úřad v průběhu správního řízení č.j. S 164/03 podrobně zabýval (strany 12 - 13 napadeného rozhodnutí), vyplývá, že ČTÚ neposuzoval otázku možných protisoutěžních dopadů předmětných dohod Smlouvy o propojení na relevantní trh, a proto nelze hovořit o překážce věci již pravomocně rozhodnuté. Např. v rozhodnutí č.j. 32453/2001-620/VII ze dne 28. 2. 2002 ČTÚ připustil, že Smlouvu o propojení posuzoval pouze z jejího faktického znění a nikoli s ohledem na zákon o ochraně hospodářské soutěže a že Úřad může tuto Smlouvu o propojení kvalifikovat jako výlučnou. Neexistenci překážky věci pravomocně rozhodnuté potvrzuje rovněž usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 7. 2004 č.j. Komp 1/2004-70 (strany 1055 - 1058 správního spisu) ve věci kompetenční žaloby podané společností Eurotel na určení pravomoci mezi ústředními správnímu úřady podle ustanovení § 97 odst. 1 písm. c) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů. Žaloba účastníka řízení byla usnesením odmítnuta, neboť ČTÚ není ústředním správním úřadem, a proto mezi Úřadem a ČTÚ nemůže vzniknout kompetenční spor.

Námitkám účastníka řízení ohledně nedostatku pravomoci Úřadu a překážky věci pravomocně rozhodnuté ze shora uvedených důvodů nepřisvědčuji.

Narušení hospodářské soutěže, újma zákazníků

Pokud jde o námitky obou účastníků správního řízení, že nedošlo a ani nemohlo dojít k narušení hospodářské soutěže, poukazuji zejména na dopis společnosti Český Mobil ze dne 23. 11. 2001 (strany 158 - 234 správního spisu). Společnost Český Mobil zde uvádí, že společnost Eurotel se ji snaží "vytlačit z trhu tím, že neúčtuje "přiměřené" propojovací poplatky a blokuje alternativní způsoby přístupu ke své síti, tj. tranzitní propojení přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., čímž činí služby nabízené Českým Mobilem na trhu nekonkurenceschopnými; znemožňuje soutěžiteli přístup k zařízení, jež je klíčové pro provoz tohoto soutěžitele, tím, že účtuje nepřiměřenou cenu za přístup k tomuto prostředku k újmě tohoto soutěžitele a k újmě zákazníků; … uzavírá trh mobilních telekomunikací pro ostatní soutěžitele; narušuje a omezuje soutěž na trhu telekomunikačních služeb v České republice k újmě jak soutěžitelů tak i spotřebitelů; a poškozuje spotřebitele v České republice tím, že je připravuje o možnost alternativní volby na trhu." Se závěry společnosti Český Mobil jsem se ztotožnil, neboť Smlouva o propojení, respektive dohody specifikované ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí skutečně minimálně po určitou dobu vedly k narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu zejména tím, že společnosti Český Mobil nebylo umožněno v důsledku těchto protisoutěžních ustanovení ukončovat hovory v síti společnosti Eurotel tranzitem přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., a dále tím, že účastníci řízení za předpokladu, že by využívali výhodnějších způsobů propojení svých sítí za výhodnějších podmínek a cen, mohli tyto snížené náklady promítnout do koncových cen volání svým zákazníkům.

K námitce účastníků řízení, že dle ustanovení § 78 odst.1 zákona o telekomunikacích musí být propojovací poplatky stanoveny nediskriminačně, uvádím, že předmětné ustanovení zákona o telekomunikacích automaticky neznamená, že stejný poplatek musí být uplatněn i v případech, kdy jsou náklady spojené s propojením různých sítí významně odlišné, tj. v případech, kdy existují objektivně ospravedlnitelné důvody pro stanovení poplatků odlišných, aniž by to současně odporovalo zákonu o telekomunikacích či rozhodnutí ČTÚ, jenž tyto poplatky stanovil jako maximální.

Závěrem pak ještě dodávám, že odkaz společnosti Eurotel na judikaturu Soudu první instance (Tetra Laval B.V. v. Komise - case T-5/02, Airtours v. Komise - case T-342/99, Schneider Electric v. Komise - case T-310/01), nepovažuji za relevantní, neboť předmětné judikáty se týkají problematiky fúzí, jež byly Evropskou komisí zakázány. Předmětem správního řízení č.j. S 164/03 je však posouzení možného porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, tedy dohody narušující hospodářskou soutěž. Rozdíly mezi shora uvedenými judikáty Soudu první instance a napadeným rozhodnutím Úřadu lze odvodit ze samotné podstaty předmětu správního řízení, ze kterého vyplývají rozdílné požadavky na dokazování.

Pokud jde o námitku společnosti Eurotel, že v napadeném rozhodnutí chybí bližší odůvodnění, provedení důkazů a kvantifikace újmy vzniklé zákazníkům, konstatuji, že vzhledem ke skutečnosti, že společnost Eurotel zablokovala příchozí provoz ze sítě společnosti Český Mobil, pro který tato společnost chtěla využít tranzit přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., a dále vzhledem k předběžnému opatření ČTÚ, kterým bylo společnosti Český Mobil přikázáno směrovat veškerý provoz do sítě společnosti Eurotel výhradně přímým propojením, nelze faktickou újmu vzniklou konečným spotřebitelům finančně vyjádřit. Újma, která vznikla konečným zákazníkům, však nemusí spočívat pouze v charakteru materiálním, vyjádřitelném v penězích. K újmě vzniklé konečným zákazníkům bylo orgánem prvního stupně prokázáno, že s ohledem na blokování veškerého příchozího hovoru ze sítě společnosti Český Mobil do sítě druhé účastníka řízení, který byl směrován přes společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se zákazníci společnosti Český Mobil nemohli dovolat do sítě společnosti Eurotel; újma pak vznikla rovněž zákazníkům společnosti Eurotel, kteří v takovém případě nemohli telefonní hovory přijímat.

Rovněž námitky účastníků řízení týkající se narušení hospodářské soutěže a újmy vzniklé zákazníkům nepovažuji za oprávněné, přičemž v podrobnostech odkazuji na strany 13 - 16 napadeného rozhodnutí.

Opomenutí aplikovat doktrínu doplňkových omezení

Dále jsem se zabýval námitkou společnosti Eurotel, že Úřad ve správním řízení č.j. S 164/03 opomněl aplikovat doktrínu doplňkových omezení a dospěl jsem k následujícím závěrům. Úřad se ve správním řízení zabýval komplexním posouzením skutkové podstaty, a to na základě dokazování, které zajistilo zjištění úplného a přesného skutkového stavu. V souladu se zásadou volného hodnocení důkazů provedl posouzení důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemných souvislostech, avšak zjistil, že ustanovení Smlouvy o propojení, jež upravují výhradní formu přímého propojení, nejsou pro účely zajištění přenosu signálu z jedné sítě do druhé nezbytná. Doktrínu doplňkových omezení proto neaplikoval. Jistě je pro řádné fungování Smlouvy o propojení třeba stanovit mezi účastníky správního řízení propojovací body, kterými bude směřován provoz mezi jejich sítěmi, závazek výhradnosti přímého propojení je však již nadbytečný, neboť stejně jako závazek smluvních stran platit si stejnou cenu za propojení svých sítí bez ohledu na způsob propojení, brání smluvním stranám ve volbě nejefektivnějšího způsobu vzájemného propojení. Pokud jde o namítanou kvalitu přenosu, konstatuji, že každý provozovatel či poskytovatel telekomunikačních služeb je ze zákona o telekomunikacích povinen zajistit předepsanou kvalitu svého signálu a je-li schopen splnit tyto nároky tranzitem prostřednictvím sítě třetí strany, tj. formou nepřímého propojení, pak není dán důvod, na základě kterého by nemohlo dojít k propojení sítí právě formou nepřímou.

Pokud jde o poukaz společnosti Eurotel na judikaturu Evropského soudního dvora, zjistil jsem po jejím pečlivém zhodnocení, že závěry zde vyslovené nelze ve správním řízení č.j. S 164/03 aplikovat, neboť se věcně vztahují k posouzení případů, jejichž předmětem byla vertikální omezení. Opětovně na tomto místě zdůrazňuji, že předmětem tohoto správního řízení bylo posouzení exkluzivního vztahu mezi soutěžiteli působícími na horizontální úrovni, což vyžaduje kvalitativně zcela odlišné měřítko posuzování, než-li u dohod vertikálních. Dohody o horizontální spolupráci totiž mohou zapříčinit tak závažné problémy v hospodářské soutěži, oproti dohodám vertikálním, že je třeba na ně pohlížet striktněji a aplikace doktríny doplňkových omezení je u nich prakticky vyloučena.

Opomenutí aplikovat pravidlo citelných účinků

Nelze rovněž přisvědčit námitce společnosti Eurotel, že Úřad opomenul aplikovat pravidlo citelných účinků, dle kterého dohoda podléhá zákazu pouze tehdy, má-li citelný či dostatečný vliv na soutěž na relevantním trhu. Úřad ve správním řízení prokázal v souladu se shora uvedeným, že dohoda měla a má faktický dopad na relevantní trh, když společný podíl obou účastníků řízení na relevantním trhu činil v roce 2001 cca […]%, v roce 2002 cca […]% a v 1. pololetí roku 2003 cca […]%. Rozhodující pro posouzení možnosti aplikovat pravidlo citelných účinků je právě společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu, který lze ve správním řízení č.j. S 164/03 zhodnotit jako nikoli zanedbatelný.

Nesprávné posouzení charakteru dohody

Účastníci řízení se dále domnívají, že Úřad pochybil při posouzení charakteru dohody a s tím související problematiky aplikace pravidla de minimis. Jak již bylo uvedeno shora, dohody obsažené v čl. 3.1, čl. 6.6 a čl. 8.1 Smlouvy o propojení zakládající exkluzivní vztah mezi smluvními stranami o přímém propojení jejich sítí jsou dohodami horizontálními. Úřad přitom nikterak nezpochybňuje skutečnost, že soutěžitelé vzájemně si konkurující mohou mezi sebou uzavřít dohodu vertikálního charakteru. Smlouva o propojení má však charakter horizontální dohody umožňující společné zprostředkování hovorů mezi zákazníky obou účastníků řízení. Žádný z účastníků řízení, tj. žádná smluvní strana, hovor, který má být ukončen v jeho sítí neodebírá, nýbrž pouze zabezpečuje, aby hovor započatý v síti druhé smluvní strany skončil u zákazníka jeho vlastní sítě.

K možnosti aplikace pravidla de minimis dle ustanovení § 6 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže na horizontální dohody, kdy společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 5 % hranici, konstatuji, že společný podíl účastníků řízení, v souladu se shora uvedeným, tuto hranici několika násobně překročil. Rovněž pravidlo de minimis tedy ve správním řízení č.j. S 164/03 nelze aplikovat.

Pokud jde o odkaz společnosti Eurotel na rozhodnutí Úřadu ve věci povolení spojení soutěžitelů společností ČESKÝ TELECOM, a.s. a Eurotel (správní řízení č.j. S 118/03), ve kterém měl Úřad dovodit vertikální charakter smluv o propojení, konstatuji, že z textu odůvodnění předmětného rozhodnutí o povolení spojení nikterak nevyplývá, že smlouva, která je předmětem posouzení ve správním řízení č.j. S 164/03, je dohodou vertikální.

Na základě shora uvedeného se s námitkami účastníků řízení proti posouzení charakteru dohod neztotožňuji.

3. Procesní vady řízení

Vztah § 21 zákona o ochraně hospodářské soutěže a správního řádu

Pokud jde o námitku společnosti Eurotel, že nebyla přizvána k jednání konanému dne 8. 9. 2003 se společností Český Mobil, konstatuji po přezkoumání relevantní spisové dokumentace (protokol - záznam, strany 90 - 94 správního spisu), že jednání se společností Český Mobil konané dne 8. 9. 2003 bylo v souladu s ustanovením § 21 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Ustanovení § 21 odst. 8 zákona o ochraně hospodářské soutěže stanoví, cit.: "Není-li tímto zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu." Paragraf 21 zákona o ochraně hospodářské soutěže upravující řízení u Úřadu představuje tedy speciální právní úpravu ve vztahu k obecné právní normě - správnímu řádu. Konkrétně pak odstavec 4 a 5 stanoví Úřadu rozsáhlá oprávnění zahrnující nejen prověřování podkladů, ale i šetření na místě. V rámci prověřování podkladů jsou pracovníci Úřadu oprávněni nahlížet do obchodních knih a jiných obchodních záznamů, pořizovat si z nich výpisy a také požadovat ústní vysvětlení. Orgán prvního stupně tedy nepochybil, když na jednání se společností Český Mobil konané dne 8. 9. 2003 nepřizval společnost Eurotel, tj. druhého účastníka správního řízení, neboť procesní úkon - ústní vysvětlení se řídí speciální právní úpravou dle ustanovení § 21 odst. 4 a 5 zákona o ochraně hospodářské soutěže, a nikoli obecnou úpravou ústního jednání obsaženou v ustanovení § 22 správního řádu. Procesní práva společnosti Eurotel přitom nebyla žádným způsobem zkrácena, neboť účastník řízení měl možnost seznámit se se záznamem z tohoto jednání a vyjádřit se k němu, případně navrhnout, aby Úřad provedl ústní jednání ve smyslu § 22 správního řádu, jehož by se v souladu s tímto ustanovením správního řádu měl právo aktivně účastnit.

Návrh na provedení důkazu stanoviskem ČTÚ

Uvážil jsem rovněž o námitce společnosti Eurotel týkající se vyžádání stanoviska ČTÚ, přičemž jsem dospěl k závěru, že orgán prvního stupně nepochybil, když neprovedl účastníkem řízení navržený důkaz. Z žádného ustanovení správního řádu totiž nelze dovodit povinnost správního orgánu provést všechny důkazy, které účastník řízení navrhne (§ 32 odst. 1 správního řádu). Rozsah a způsob zjišťování podkladů pro rozhodnutí je totiž ve výlučné pravomoci správního orgánu (§ 32 odst. 2 věta druhá správního řádu). Správní orgán však musí náležitě zjistit skutečný stav věci a v případě, že provedení navrženého důkazu shledá nadbytečným, zdůvodnit, proč navržený důkaz neprovedl. Orgán prvního stupně se podrobně zabýval návrhem účastníka řízení, což dokládá rovněž jeho vyjádření obsažené na straně 20 napadeného rozhodnutí. Námitku účastníka řízení nepovažuji tedy za oprávněnou, přičemž se závěry orgánu prvního stupně ohledně nadbytečnosti tohoto důkazu se plně ztotožňuji.

Nad rámec již shora uvedeného poukazuji na skutečnost, že Úřad se v průběhu správního řízení seznámil s relevantními rozhodnutími ČTÚ, stanovisko ČTÚ bylo tedy Úřadu ohledně posuzované Smlouvy o propojení uzavřené mezi společnostmi Český Mobil a Eurotel známo. Přezkoumáním rozhodnutí ČTÚ týkajících se Smlouvy o propojení však bylo shledáno, že ČTÚ se v rámci své rozhodovací činnosti zabýval toliko posouzením otázek spadajících do jeho působnosti dle zákona o telekomunikacích, oblast ochrany hospodářské soutěže však zůstala v souladu se zákonem č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, nedotčena.

Návrh na přerušení správního řízení

Součástí vyjádření společnosti Eurotel k podkladu pro rozhodnutí ze dne 17. 8. 2004 byl rovněž návrh účastníka řízení na přerušení správního řízení. O tomto návrhu jsem rozhodl rozhodnutím ze dne 31. 8. 2004 č.j. R 36/2004 - B a jako bezdůvodný jsem jej zamítl.

4. Pokuta a opatření k nápravě

Pokuta

Přezkoumal jsem rovněž námitky účastníků řízení týkající se postupu Úřadu při ukládání pokut z hlediska všech zákonem o ochraně hospodářské soutěže stanovených kritérií (ustanovení § 22 odst. 2). Konstatuji, že ve správním řízení bylo nepochybně prokázáno, že účastníci řízení uzavřeli a následně plnili zakázané dohody o nepřímém určení obchodních podmínek. Podmínky pro uložení pokuty tak byly splněny.

Z hlediska závažnosti porušení zákona bylo ve správním řízení č.j. S 164/03 přihlédnuto ke skutečnostem, že účastnící řízení uzavřeli dne 22. 3. 2001 Smlouvu o propojení obsahující v čl. 3.1, čl. 6.6 a čl. 8.1 ustanovení, která jsou zakázanými a neplatnými dohodami ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Dohody uzavřené mezi soutěžiteli působícími na horizontální úrovni trhu představují jedno z nejzávažnějších narušení soutěže. Výhradní vztah založený Smlouvou o propojení spočívající v poskytování propojení sítí pouze formou přímou omezil svobodnou vůli účastníků řízení rozhodnout se pro nejvýhodnější způsob propojení. Negativní dopady byly shledány nejen u ostatních provozovatelů telekomunikačních sítí poskytujících služby tranzitu, neboť protisoutěžní ustanovení Smlouvy o propojení trh tranzitu uzavírala, ale i u konečných spotřebitelů v ceně, za kterou účastníci řízení nabízejí svým zákazníkům telekomunikační služby.

V podrobnostech odkazuji na odůvodnění výše uložené pokuty, jak vyplývá z napadeného rozhodnutí (strany 20 - 22).

Pokud jde o námitku společnosti Eurotel ohledně nedodržení zákonné lhůty pro uložení pokuty dle § 14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb. a relevantní dobu porušování zákona, konstatuji, že z napadeného rozhodnutí, a to jak z části výrokové, tak z odůvodnění jednoznačně vyplývá, že pokuty byly společnostem Eurotel a Český Mobil uloženy výlučně dle ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001. V postupu orgánu prvního stupně jsem neshledal pochybení.

K námitkám společnosti Český Mobil týkajícím se výše pokuty, pak uvádím, že Úřad se v napadeném rozhodnutí náležitě zabýval všemi polehčujícími i přitěžujícími okolnostmi. Odlišný způsob výpočtu pokuty pak ve vztahu ke společnosti Český Mobil zvolil právě s ohledem na zjištěné polehčující okolnosti (strana 22 napadeného rozhodnutí). Pokuta společnosti Český Mobil tak byla stanovena velmi nízká v poměru k pokutě uložené nejen druhému účastníků správního řízení č.j. S 164/03, ale i k výši pokut uložených v obdobných správních řízeních vedených Úřadem v nedávné době.

S ohledem na znění ustanovení § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže je při ukládání pokuty irelevantní, zda se soutěžitel dopustil porušení zákona úmyslně či z nedbalosti, k této skutečnosti však Úřad přihlíží v rámci stanovení výše pokuty.

Ztotožnil jsem se dále se závěry orgánu prvního stupně, že účastník řízení nesplnil podmínky stanovené v programu aplikace mírnějšího režimu při ukládání pokut u zakázaných dohod narušujících soutěž, tzv. leniency programu. Je sice pravdou, že společnost Český Mobil podala dne 25. 1. 2002 u Úřadu návrh na určení, zda Smlouva o propojení podléhá zákazu dohod podle § 3 až 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže, nicméně až v době, kdy Úřad v předmětné věci vedl na základě podnětu vlastní šetření. Český Mobil neinformoval Úřad jako první o zakázané dohodě, o které by neměl Úřad do okamžiku poskytnutí informací žádné povědomí. Jedna ze základních podmínek aplikace mírnějšího režimu tak nebyla splněna, a proto nebylo možné ve správním řízení č.j. S 164/03 upustit od uložení pokuty společnosti Český Mobil.

Po posouzení všech relevantních skutečností jsem dospěl k závěru, že prvostupňový orgán při ukládání pokut podle § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže dostatečně přihlédl k závažnosti porušení povinností účastníků správního řízení č.j. S 164/03, míře jejich zavinění, jakož i ke všem polehčujícím i přitěžujícím okolnostem, za nichž k porušení ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) téhož zákona došlo, a proto námitkám účastníků řízení v tomto směru nepřisvědčuji, neboť mám za to, že Úřad při stanovení výše pokut nevybočil ze zákonem stanovených mezí správního uvážení.

Změnu napadeného rozhodnutí, kterou jsem provedl, nepovažuji s ohledem na odůvodnění napadeného rozhodnutí za okolnost, která by mohla vést ke změně výše pokuty. Z kontextu odůvodnění výše pokuty totiž vyplývá, že Úřad sankcionoval nikoli samotné uzavření zakázaných dohod, ale až jejich následné plnění.

Opatření k nápravě

Uvážil jsme rovněž, a to i nad rámec námitek účastníků řízení o uloženém opatření k nápravě, a dospěl jsem k závěru je zrušit, a to nejen z důvodu jeho značné neurčitosti a s tím spojené problematiky vykonatelnosti, ale rovněž s ohledem na skutečnost, že Úřad není nadán pravomocí uložit účastníkům řízení kontraktační povinnost. Jednání specifikované ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí jsem v souladu s ustanovením § 7 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže do budoucna toliko zakázal. Důsledkem tohoto rozhodnutí je pro účastníky řízení povinnost zdržet se protisoutěžního jednání, což jsem shledal jako dostačující pro zajištění nápravy narušeného soutěžního prostředí na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. V případě, že účastníci řízení nesplní tuto povinnost, podléhá jejich jednání plně kontrolní činnosti Úřadu dle ustanovení § 20 zákona o ochraně hospodářské soutěže.

Uzavírám tedy, že po přezkoumání věci v celém rozsahu jsem ze všech shora uvedených důvodů a na základě návrhu rozkladové komise rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž

Rozhodnutí obdrží:

Eurotel Praha, spol. s r.o.

Vyskočilova čp. 1442/1b

140 21 Praha 4

AK Kocián Šolc Balaštík

JUDr. Pavel Dejl, LL.M., Ph.D., advokát

Jungmannova 24

110 00 Praha 1

Český Mobil, a.s.

k rukám Ing. Václava Macha

Vinohradská 167

100 00 Praha 10

Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 17. 9. 2004 a stalo se vykonatelným dne 4. 10. 2004.

Údaje v rozhodnutí označené jako […] tvoří předmět obchodního tajemství.