číslo jednací: S152/2012/VZ-19922/2012/550/GSt

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 3. 2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

·  zadavatel – Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha 1, Staré Město, zastoupené doc. MUDr. Bohuslavem Svobodou, CSc., primátorem,

·  navrhovatel – .A.S.A., spol. s r.o., IČ 45809712, se sídlem Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé,

ve věci veřejné zakázky „Tříděný sběr, svoz, využívání a odstraňování některých nebezpečných složek komunálního odpadu na území hl. m. Prahy“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 28. 12. 2011 pod ev. č. 104206 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 1. 2012 pod ev. č. 2012/S 2 – 003138,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Tříděný sběr, svoz, využívání a odstraňování některých nebezpečných složek komunálního odpadu na území hl. m. Prahy“ postup stanovený

a)  v ustanovení § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 56 odst. 7 písm.  b) cit. zákona tím, že nejednoznačně a netransparentně definoval způsob prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu specifikovaného v bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace, když nebylo zřejmé, jaký doklad v souvislosti s požadavkem na předložení Prohlášení o shodě měli uchazeči předkládat ve svých nabídkách,

b)  v ustanovení § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 50 odst. 2 cit. zákona tím, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách uchazeče – .A.S.A., spol. s r.o., IČ 45809712, se sídlem Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8 – ze dne 2. 3. 2012 podstatným způsobem změnil zadávací podmínky, čímž nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení,

přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší předmětné zadávací řízení.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha 1 – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ

1.  Zadavatel – Hlavní město Praha, IČ 00064581, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha 1, Staré Město, zastoupené doc. MUDr. Bohuslavem Svobodou, CSc., primátorem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 28. 12. 2011 pod ev. č. 104206 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5. 1. 2012 pod ev. č. 2012/S 2 – 003138, oznámení otevřeného řízení „Tříděný sběr, svoz, využívání a odstraňování některých nebezpečných složek komunálního odpadu na území hl. m. Prahy“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.  Předmět plnění veřejné zakázky je popsán v bodě 2. kapitoly č. 1 zadávací dokumentace, v němž se mj. uvádí, že „Předmětem plnění veřejné zakázky je tříděný sběr, svoz, využívání a odstraňování některých nebezpečných složek komunálního odpadu (dále jen „nebezpečný odpad“) vymezených v Kapitole č. 3b) zadávací dokumentace, prostřednictvím stabilních sběren nebezpečného odpadu od fyzických osob (dále jen „obyvatel“) na území hl. m. Prahy, využívání sebraných nebezpečných odpadů nebo jejich předání k využívání (zahrnujícímu jejich případnou úpravu), a odpovídající odstranění nebezpečných odpadů nebo jejich předání k odpovídajícímu odstranění, to vše v souladu s § 12, § 16 a § 17 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpadech“). Předmětem plnění veřejné zakázky je i vedení příslušných evidencí o nakládání s nebezpečnými odpady.“

3.  Podle bodu IV.3.4) oznámení o zakázce zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 16. 2. 2012, do 10:00 hodin.

4.  Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 17. 2. 2012 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem tři nabídky, včetně nabídky navrhovatele – .A.S.A., spol. s r.o., IČ 45809712, se sídlem Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé (dále jen „navrhovatel“).

5.  Proti zadávacím podmínkám (konkrétně proti požadavku zadavatele na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem, a dále proti kvalifikačnímu požadavku zadavatele na doložení atestů a prohlášení o shodě ke každému typu druhu sběrných nádob) podal navrhovatel dopisem ze dne 21. 2. 2012 námitky, které zadavatel obdržel téhož dne. Zadavatel po přezkoumání těmto námitkám nevyhověl svým rozhodnutím ze dne 2. 3. 2012, které navrhovatel obdržel téhož dne.

6.  Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 2. 3. 2012 za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dopisem ze dne 8. 3. 2012 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 12. 3. 2012.

II. OBSAH NÁVRHU

7.  Úvodem navrhovatel odmítá názor zadavatele vyplývající z rozhodnutí o námitkách ze dne 2. 3. 2012, že navrhovateli nemohla vzniknout újma na jeho právech, neboť se sám vyloučil z možnosti účastnit se zadávacího řízení jako uchazeč tím, že vystupoval jako subdodavatel jiného uchazeče, a tudíž nejsou u navrhovatele naplněny požadavky § 110 odst. 1 zákona. Navrhovatel k uvedenému názoru zadavatele uvádí, že by preferoval možnost ucházet se o veřejnou zakázku samostatně se svou vlastní nabídkou, avšak v důsledku nezákonných a diskriminačních zadávacích podmínek byl nucen se účastnit zadávacího řízení pouze jako subdodavatel, a ne jako uchazeč.

Vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem

8.  Navrhovatel ve svém návrhu rovněž napadá požadavek zadavatele na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem, který se podle něho váže ke způsobilosti uchazečů a je svou povahou požadavkem na prokázání technických kvalifikačních předpokladů, přičemž mezi kvalifikačními požadavky není výslovně uveden. V důsledku uvedeného je zadávací dokumentace podle navrhovatele v příslušných částech nesrozumitelná a vnitřně rozporná.

9.  Navrhovatel uvádí, že je zásadní rozdíl mezi kvalifikačními předpoklady, které se vztahují ke způsobilosti uchazeče či zájemce splnit předmět veřejné zakázky, a zadávacími podmínkami (a v jejich rámci obchodními podmínkami), které se vztahují k předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel dodává, že u uchazeče, který prokáže splnění kvalifikačních předpokladů, nemůže být jeho způsobilost splnit předmět veřejné zakázky zkoumána v rámci posouzení a hodnocení nabídek, což by v důsledku výše uvedeného podle navrhovatele mohlo v daném zadávacím řízení nastat.

10.  Navrhovatel dále uvádí, že z kapitoly č. 11 zadávací dokumentace nevyplývá, že kvalifikaci splní pouze uchazeč, který předloží seznam sběrných nádob vybavených záchytnou vanou, nebo dvojitým dnem, přičemž uvedený požadavek je uveden pouze v rámci specifikace předmětu plnění veřejné zakázky. Uvedená skutečnost by mohla vyústit v situaci, kdy by kvalifikační předpoklady splnil též uchazeč, který by nedisponoval potřebným počtem sběrných nádob vybavených záchytnou vanou nebo dvojitým dnem, přičemž by doložil seznam sběrných nádob včetně všech atestů a prohlášení o shodě. Takový uchazeč by však následně nemohl se svou nabídkou uspět, neboť by jeho nabídka nevyhověla zadávacím podmínkám z důvodu nevyhovujícího technického vybavení uchazeče. Navrhovatel dodává, že v rámci hodnocení je však posuzování technické způsobilosti uchazeče nepřípustné.

11.  V této souvislosti se navrhovatel odvolává na rozhodovací praxi Úřadu, z níž je zřejmé, že precizní zpracování zadávací dokumentace je důležitou částí zadávacího procesu.

12.  Navrhovatel má za to, že zadavatel výše uvedeným neurčitým vymezením požadavků k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů porušil svou povinnost zakotvenou v § 44 zákona a § 56 odst. 7 zákona a rovněž porušil zásadu transparentnosti definovanou v § 6 zákona.

13.  Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že požadavek, aby sběrné nádoby byly vybaveny záchytnou vanou, nebo dvojitým dnem, je požadavkem týkajícím se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky v oblasti životního prostředí podle § 44 odst. 10 zákona. Uvedený požadavek podle navrhovatele není ani požadavkem na plnění veřejní zakázky. Navrhovatel dodává, že daný požadavek zadavatele na vlastnosti sběrných nádob zcela zřejmě souvisí s kvalifikací uchazečů, resp. s jejich způsobilostí splnit předmět veřejné zakázky, a tudíž jej nelze stanovit jinak než v souladu s § 56 zákona.

14.  Navrhovatel rovněž poznamenává, že žádný závazný právní předpis nestanoví, že nebezpečné odpady mohou být shromažďovány pouze ve sběrných nádobách vybavených záchytnou vanou nebo dvojitým dnem. Podle navrhovatele závazným právním předpisům mohou vyhovět i sběrné nádoby, které takto vybaveny nejsou, a tudíž je uvedený požadavek zadavatele v rozporu se zákonem a mohl by vést k případné nepřípustné diskriminaci potenciálních uchazečů. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na své příslušné argumenty uvedené v části návrhu týkající se doložení atestů a prohlášení o shodě.

Doložení atestů a prohlášení o shodě ke každému typu (druhu) sběrných nádob

15.  Navrhovatel dále ve svém návrhu napadá technický kvalifikační předpoklad stanovený zadavatelem v zadávací dokumentaci. Konkrétně se jedná o požadavek zadavatele na předložení seznamu sběrných nádob dle jejich typů (druhů) k zajištění předmětu veřejné zakázky, a to spolu s doložením atestů a prohlášení o shodě ke každému typu (druhu) sběrných nádob.

16.  Navrhovatel argumentuje, že žádný závazný právní předpis nestanoví, že je nutno u sběrných nádob určených ke shromažďování nebezpečných odpadů provádět posouzení shody v souladu se zákonem č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o technických požadavcích na výrobky“). Navrhovatel dále poznamenává, že žádný závazný právní předpis nestanoví výrobcům nebo dovozcům sběrných nádob povinnost pro tyto nádoby prohlášení o shodě podle zákona o technických požadavcích na výrobky zajistit, a tudíž je otázkou, zda by takové prohlášení vůbec bylo možné získat. Podle informací navrhovatele je možné získat dokument označený jako zpráva o posouzení shody, což však není dokument totožný s prohlášením o shodě podle zákona o technických požadavcích na výrobky, a uchazečům tudíž nemůže být ze zadávací dokumentace zřejmé, zda by zadavatel takový doklad akceptoval. Prohlášení o shodě zřejmě podle navrhovatele nemůže být vůbec získáno.

17.  Podle navrhovatele závazné právní předpisy pak výrobcům nebo dovozcům sběrných nádob neukládají ani povinnost zajistit pro sběrné nádoby atesty. Navrhovatel poznamenává, že pojem „atest“ závazné právní předpisy ve vztahu ke sběrným nádobám na nebezpečné odpady vůbec neznají, a není tedy zřejmé, co přesně měl zadavatel pojmem „atest“ na mysli, a jaký atest by tedy akceptoval jako způsobilý doklad k prokázání splnění kvalifikace. Podle navrhovatele ze zadávací dokumentace není rovněž zřejmé, jaké doklady zadavatel po uchazečích požaduje, a zda by akceptoval i jinak označené doklady. Navrhovatel uvádí, že jelikož závazné právní předpisy výrobcům nebo dovozcům sběrných nádob neukládají povinnost předmětné dokumenty opatřit, mohou tyto osoby od opatření těchto dokumentů z finančních důvodů upustit, neboť opatření těchto dokumentů je úplatné.

18.  Navrhovatel je přesvědčen, že předmětný kvalifikační požadavek zadavatele je v rozporu s § 56 odst. 7 zákona ve spojení s § 50 odst. 3 a § 6 zákona, neboť je neopodstatněný a nepřiměřený ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky, a ve svém důsledku mohl odradit řadu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku od podání nabídky a tak ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Stanovením uvedeného požadavku zadavatel podle navrhovatele zejména porušil zákaz diskriminace a neoprávněně mohl zvýhodnit některé uchazeče, jiné uchazeče oproti tomu z plnění veřejné zakázky mohl vyloučit.

19.  Navrhovatel poukazuje, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, zda pro každý druh sběrných nádob musí být doložen jak atest, tak prohlášení o shodě, či zda postačí buď jeden, anebo druhý dokument. Navrhovatel současně uvádí, že ze zadávací dokumentace spíše vyplývá, že platí první varianta, která však není logická, neboť zprávu o posouzení shody i atest lze označit za dokumenty shodné váhy.

20.  Za diskriminační navrhovatel považuje rovněž požadavek zadavatele stanovený v tom smyslu, aby sběrné nádoby měly dvojité dno nebo záchytnou vanu, a současně, aby pro ně bylo vydáno prohlášení o shodě nebo atest. Podle navrhovatele lze veřejnou zakázku řádně plnit i za použití sběrných nádob, pro které nebylo vydáno prohlášení o shodě ani atest, nebo nádob, které nejsou vybaveny záchytnou vanou nebo dvojitým dnem.

21.  Uvedené argumenty podporuje podle navrhovatele i fakt, že nabídku na veřejnou zakázku podali pouze tři uchazeči, přičemž s ohledem na relativně nízkou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (17 mil. Kč za dva roky plnění), a tedy potažmo i objem plnění, by bylo možné předpokládat větší zájem potenciálních uchazečů, a to i menších společností zabývajících se nakládáním s odpady.

22.  Navrhovatel závěrem požaduje, aby Úřad zrušil předmětné zadávací řízení a dále, aby Úřad vydal předběžné opatření, kterým by pozastavil zadávací řízení.

III. STANOVISKO ZADAVATELE ZE DNE 19. 3. 2012

23.  Zadavatel uvádí, že navrhovatel podal své námitky proti zadávacím podmínkám vědomě až po skončení lhůty pro podání námitek a domáhá se tak výhradně zrušení zadávacího řízení. Nelze tudíž podle zadavatele přijmout argument navrhovatele, že mu vznikla újma spočívající v tom, že mu byla upřena možnost ucházet se o veřejnou zakázku. Svůj názor zadavatel opírá i o skutečnost, že navrhovatel uzavřel ještě před podáním námitek subdodavatelskou smlouvu, a tudíž sám sobě znemožnil účastnit se zadávacího řízení, neboť podle § 69 odst. 2 zákona dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být současně subdodavatelem, jehož prostřednictvím jiný dodavatel v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci.

24.  V této souvislosti zadavatel cituje § 110 odst. 7 zákona, podle kterého platí, že v námitkách musí být rovněž uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Následně zadavatel cituje § 110 odst. 1 zákona, podle něhož může námitky podat každý dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Vzhledem k uvedenému má zadavatel za to, že navrhovatel nenaplnil jeden z požadavků uvedených v § 110 odst. 1 zákona, a to, že mu nemohla vzniknout újma na jeho právech, neboť svojí účastí v zadávacím řízení v postavení subdodavatele se navrhovatel sám z možnosti účasti v zadávacím řízení jako uchazeč vyloučil a teprve poté podal námitky proti zadávacím podmínkám. Zadavatel dodává, že navrhovatel námitky podal v době, kdy již prokazatelně znal zadávací podmínky, neboť subdodavatelská smlouva byla uzavřena dne 14. 2. 2012, tj. ještě před podáním námitek. Podle zadavatele navrhovateli nemohla vzniknout škoda, neboť se zadávacího řízení účastní, byť jako subdodavatel. Zadavatel považuje za důležité upozornit na skutečnost, že námitky ze dne 2. 3. 2012 byly podány až po otevření obálek a po zveřejnění protokolu o otevírání obálek vč. nabídkových cen (oboje proběhlo dne 17. 2. 2012, přičemž námitky byly podány dne 21. 2. 2012). Motivací pro podání námitek tak podle zadavatele bylo zjištění navrhovatele, že nabídka, v níž se účastní jako subdodavatel, se podle kritéria hodnocení (nejnižší nabídková cena) neumístí na 1. místě.

25.  Zadavatel uvádí, že zadávání veřejných zakázek je jednáním ve sféře soukromého práva, neboť veřejný zadavatel není vůči dodavatelům ve vrchnostenském postavení. V této souvislosti zadavatel cituje § 265 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), podle něhož platí, že „výkon práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany“. Zadavatel rovněž cituje § 44 odst. 1 obchodního zákoníku, podle kterého platí, že „nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelů, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje“. Zadavatel připouští, že navrhovatel postupuje z čistě formálního pohledu v mezích zákona, ale důsledkem jeho jednání je využití zákonných prostředků stanovených k ochraně hospodářské soutěže, ke zvýhodnění jiných subjektů v hospodářské soutěži. Zákonným zákazem uzavření smlouvy podle § 111 odst. 5 zákona, popř. na základě předběžného opatření Úřadu, je znemožněno zadavateli uzavřít smlouvu s uchazečem s nejnižší nabídkovou cenou, přičemž současná smlouva je uzavřena do dne 31. 3.2012, a přičemž plnění v současné době je poskytováno společností Pražské služby, a.s., jejímž subdodavatelem je navrhovatel. Navrhovatel tak učinil však vědomě v době, kdy by náprava, i kdyby snad skutečně došlo k pochybení zadavatele, nebyla možná jinak, než zrušením zadávacího řízení, přičemž svými námitkami a podáním k Úřadu procesně prodlužuje zadávací řízení. Podle názoru zadavatele by tedy neměl být připuštěn takový výklad zákona, kdy je přípustné, aby navrhovatel využíval procesní ustanovení zákona tak, že v důsledku svého předpokládaného neúspěchu ve veřejné zakázce dosáhne průtahů a případně i nového vypsání veřejné zakázky. Zadavatel tedy trvá na tom, že navrhovateli nemohla vzniknout žádná újma.

Vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem

26.  Zadavatel uvádí, že zadávací dokumentaci je nutno chápat jako celek. Zadavatel dále uvádí, že stanovil určité technické podmínky plnění veřejné zakázky ve vztahu ke sběrným nádobám (tj. požadavek zadavatele na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem), přičemž tyto technické podmínky byly stanoveny s ohledem na bezpečnost nakládání s nebezpečnými odpady, což má svůj podklad v § 44 odst. 10 zákona, podle kterého je zadavatel oprávněn stanovit mj. požadavky týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky zejména v oblasti životního prostředí. Při stanovení uvedených technických podmínek zadavatel vycházel také z § 39 odst. a) a b) zákona č. 254/2001 Sb., o vodách a o změně některých zákonů (vodní zákon), ve znění pozdějších předpisů, a dále z Evropské dohody o mezinárodní silniční přepravě nebezpečných věcí (dále jen „Dohoda ADR“) – např. kapitola 4.1.1.2 písm. a) a c) přílohy A Dohody ADR.

27.  Zadavatel má za to, že pokud tedy stanovil uvedené technické podmínky plnění veřejné zakázky ve vztahu ke sběrným nádobám na základě výše uvedených právních předpisů, přičemž současně v zadávacích podmínkách požadoval „Seznam sběrných nádob dle jejich typů (druhů), včetně doložení atestů a prohlášení o shodě ke každému typu (druhu) sběrných nádob (kontejneru) určených k zajištění předmětu zakázky, tj. ke sběru, shromažďování a přepravě nebezpečných odpadů“, pak je podle zadavatele logické, že v rámci kvalifikace bude prověřeno, zda tyto sběrné nádoby splňují požadavky zadavatele i uvedených právních předpisů, a není tak podle zadavatele nutno výslovně technické požadavky zadavatele opakovat v požadavcích na kvalifikaci. Zadavatel dodává, že v opačném případě, by musel do části zadávacích podmínek upravujících kvalifikaci kopírovat znovu celé technické podmínky, apod.

Doložení atestů a prohlášení o shodě ke každému typu (druhu) sběrných nádob

28.  Zadavatel uvádí, že požadavek na doložení atestu, resp. prohlášení o shodě, není požadavkem na úroveň kvalifikace, ale na způsob prokázání kvalifikačních předpokladů – § 56 odst. 7 písm. b) zákona. S ohledem na nebezpečnost látek, které budou v kontejnerech uskladněny a převáženy, požadoval zadavatel doklady, ze kterých jasně zjistí, zda vyhovují požadavkům právních předpisů. Zejména atesty mají jasně potvrdit a prokázat splnění požadavků právních předpisů, především požadavků Dohody ADR (v této souvislosti zadavatel odkazuje rovněž na rozhodnutí o námitkách ze dne 2. 3. 2012), neboť bez atestu či prohlášení o shodě nemá jakoukoli možnost zjistit, zda parametry požadované právními předpisy jsou splněny.

29.  Zadavatel odkazuje na část 4 přílohy A Dohody ADR, která stanoví požadavky na obaly, přičemž podle těchto požadavků musí být využity zkonstruované a odzkoušené obaly, které se používají při přepravě nebezpečných věcí. Je tedy nutné, aby společnosti, které nebezpečné věci přebírají a přepravují, používaly vhodné obaly pro přepravu nebezpečných látek.

30.  Zadavatel následně uvádí výtah přílohy A Dohody ADR, přičemž konkrétně cituje kapitolu č. 4.1.1.1., kapitolu č. 4.1.1.2, kapitolu č. 4.1.1.3, kapitolu č. 6.1.3.1, kapitolu č. 6.1.5.1.1, kapitolu č. 6.1.5.1.2, kapitolu č., 6.1.5.1.3, kapitolu č. 6.1.5.1.4, kapitolu č. 6.1.5.1.5 a kapitolu č. 6.5.4.3.

31.  Zadavatel tedy shrnuje, že mimo národních právních předpisů, které byly citovány jak navrhovatelem, tak zadavatelem, rovněž i Dohoda ADR stanoví konkrétní požadavky na obaly nebezpečných látek (v tomto případě kontejnery). Podle přílohy A k Dohodě ADR musí být ke každému konstrukčnímu typu IBC vydán atest. Podle zadavatele je atest požadován Dohodou ADR, přičemž zadavatel uvádí, že připustil možnost prokázat splnění zákonných požadavků, tedy i požadavků ADR, prohlášením shody, neboť tato prohlášení se v praxi rovněž za tímto účelem běžně vydávají. Podle názoru zadavatele, by navrhovatel, jako podnikatel v oblasti s nakládání s odpady, vč. nebezpečných odpadů, tyto požadavky a pojem atest, resp. prohlášení o shodě, měl znát, neboť to odpovídá jeho odbornosti, a v praxi se tyto doklady běžně vydávají. V této souvislosti zadavatel podotýká, že tyto dokumenty byly v nabídce uchazeče Pražské služby, a. s., v níž se navrhovatel účastní jako subdodavatel, kterým je prokazována kvalifikace ve vztahu ke sběrným místům, vč. jejich vybavení kontejnery, navrhovatelem ke kontejnerům doloženy. Pro ilustraci zadavatel v příloze svého vyjádření doložil kopie dokladů z nabídky uchazeče Pražské služby, a. s. Zadavatel dodává, že umožnil alternativní prokázání prohlášením o shodě (se všemi příslušnými právními předpisy).

32.  Závěrem zadavatel uvádí, že námitky i návrh jsou účelové, přičemž se zadavatel domnívá, že nepochybil.

IV. ŘÍZENÍ PŘED SPRÁVNÍM ORGÁNEM

33.  Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 8. 3. 2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

34.  Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

·  zadavatel,

·  navrhovatel.

35.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S152/2012/VZ-5572/2012/550/GSt ze dne 3. 4. 2012. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S152/2012/VZ-5573/2012/550/GSt ze dne 3. 4. 2012 stanovil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

36.  Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S152/2012/VZ-5574/2012/550/GSt ze dne 3. 4. 2012 o předběžném opatření Úřad ve výroku I. zadavateli nařídil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení. Úřad současně předmětným rozhodnutím o předběžném opatření ve výroku II. zamítnul návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívající v pozastavení zadávacího řízení.

37.  Dopisem č. j. ÚOHS-S152/2012/VZ-7085/2012/550/GSt ze dne 1. 6. 2012 v souvislosti s otázkou atestů a prohlášení o shodě Úřad vznesl k subjektu Česká republika – Ministerstvo dopravy, IČ 66003008, se sídlem nábř. Ludvíka Svobody 12, 110 15 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo dopravy“) následující dotazy:

a)  Kterými národními právními předpisy je upraveno vydávání atestů, prohlášení o shodě, zkušebních protokolů, zpráv o posouzení shody, certifikátů shody, atd., pro shromažďovací prostředky nebezpečných odpadů, v návaznosti na dodržování požadavků na konstrukci a zkoušení těchto shromažďovacích prostředků stanovených Dohodou ADR?

b)  Které národní právní předpisy stanoví výrobcům, dovozcům, příp. jiným subjektům, povinnost zajistit pro shromažďovací prostředky nebezpečných odpadů, příslušné zkušební protokoly, atesty, zprávy o posouzení shody, certifikáty shody, resp. osvědčení, v souvislosti s dodržováním požadavků na konstrukci a zkoušení těchto shromažďovacích prostředků stanovených Dohodou ADR?

c)  Které konkrétní dokumenty lze považovat za Atest a Prohlášení o shodě pro shromažďovací prostředky nebezpečných odpadů v návaznosti na § 5 odst. 1 vyhlášky o podrobnostech nakládání s odpady?

38.  Ministerstvo dopravy se k výše vzneseným dotazům vyjádřilo dopisem ze dne 12. 6. 2012, v němž jsou nejprve úvodem uváděny následující skutečnosti:

„Tříděný komunální odpad by neměl obsahovat nebezpečné látky ve smyslu Dohody ADR. Běžné sběrně – přepravní nádoby, jejichž výroba, kontrola a zkoušení je v souladu s požadavky příslušných ČSN EN (např. č. 840) na jednotlivé typy těchto nádob (nadzemních a podzemních), lze považovat za vyhovující. Konstrukční typy jsou vyhovující, pokud podle platných norem úspěšně prošly předepsanými zkouškami. Zkoušky mohou být prováděny pouze akreditovanou zkušební laboratoří, která vydává protokol o zkoušení.

Povinné „Prohlášení o shodě“ náleží do působnosti zákona o technických požadavcích na výrobky. Pokud by nádoby na komunální odpad byly uvedeny na trh podle již dnes neplatného nařízení vlády č. 174/1998 Sb., o technických požadavcích na kosmetické prostředky, ve znění pozdějších předpisů, pak by musel být ve smyslu zákona o technických požadavcích na výrobky v „Prohlášení o shodě“ uveden odkaz na tento zákon. Jinak se v „Prohlášení o shodě“ odkazuje například na normy, případně na protokol o zkouškách či atesty, apod.

Obalové prostředky (obaly, IBC a kontejnery) na odpad, který je klasifikován jako nebezpečný, musí splňovat požadavky vyplývající z mezinárodních předpisů pro přepravu nebezpečných věcí (látek a předmětů), ke kterým Česká republika přistoupila, zejména Dohody ADR. Ministerstvo dopravy jako věcně příslušný orgán zajišťuje v pravidelných dvouletých intervalech uveřejnění novelizované Dohody ADR ve Sbírce mezinárodních smluv.

Ministerstvo dopravy pověřilo společnost IMET s.r.o., IČ 60469510, se sídlem Kamýcká 234/15, 160 Praha 6 (dále jen „společnost IMET“), a subjekt CIMTO, s.p., IČ 00311391, se sídlem Toužimská 588/70, 197 00 Praha 9 (dále jen „státní podnik CIMTO“), prováděním zkoušek a kontrol obalových prostředků pro přepravu nebezpečných věcí. Zkušební laboratoře jsou akreditovány Českým institutem pro akreditaci, o.p.s., IČ 25677675, se sídlem Olšanská 54/3, 130 00 Praha 3 (dále jen „ČIA“), k provádění příslušných zkoušek podle Dohody ADR, úmluvy RID[1], předpisu IMDG Code[2]  a předpisu IATA DGR[3] a příslušných ČSN. K této činnosti jsou obě společnosti mezinárodně notifikovány v mezinárodních dokumentech k přepravě nebezpečných věcí dopravou silniční, železniční, námořní a leteckou.

Dohoda ADR v části 6 podrobně popisuje provádění schvalovacích a kontrolních zkoušek obalů, IBC a kontejnerů určených k přepravě nebezpečných věcí a ČIA akredituje zkušební laboratoř k provádění předepsaných zkoušek. Zkušební protokol obsahuje výsledky zkoušení zkušebních vzorků akreditované laboratoře. Atest, který na základě zkušebního protokolu vypracuje atestační pracoviště, obsahuje výsledky zkoušení a jejich hodnocení ve vztahu k požadavkům mezinárodního dokumentu, normy či předpisu a termínované povolení k označování atestovaného konstrukčního typu příslušným kódem. Atestační proces je tedy dvoufázový a skládá se z činností zkušebních a posuzovacích.“

K jednotlivým dotazům vzneseným ze strany Úřadu Ministerstvo dopravy sdělilo následující skutečnosti:

a)  „Vydávání atestů, prohlášení o shodě, zkušebních protokolů, atp., je upraveno v Dohodě ADR. Všechny náležitosti zkoušek a následné vydávání zkušebních protokolů a atestů je popsáno v části 6 Dohody ADR. Dohoda ADR platná pro rok 2011 byla uveřejněna ve Sbírce mezinárodních smluv pod číslem 17/2011.

b)  Povinnost odesílatelů a dopravců použít k přepravě pouze certifikované a schválené obaly ukládá Dohoda ADR, resp. č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě. Na obalech je skutečnost, že obal byl certifikován, uvedena pomocí UN kódu přiděleného zkušební laboratoří. Přidělený UN kód je uveden v atestu a ve zkušebním protokolu vydaného zkušební laboratoří. Zákon o technických požadavcích na výrobky pak určuje obecné podmínky „Prohlášení o shodě“.

c)  Atest je vrcholovým výsledkem – oficiálním dokumentem, odzkoušení a posouzení výrobku z hlediska jeho funkční způsobilosti z pohledu předepsaných vlastností.

Zkušební protokol je podrobným popisem zkušebního procesu (vzorku, metodiky, průběhu a výsledku zkoušení) realizovaným akreditovanou zkušební laboratoří. Minimální požadavky na obsah zkušebního protokolu jsou uvedeny pro obaly v pododdíle 6.1.5.8.1 Dohody ADR.

Certifikát je potvrzením výsledku atestace nebo zkoušení, bez podrobností.

Prohlášení o shodě – obecné podmínky určuje zákon o technických požadavcích na výrobky.

Zprávy o posouzení shody, certifikáty shody, různá osvědčení a prohlášení výrobce o shodě bez opory zákona lze brát jen informativně.“

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

39.  Na základě § 112 a následujících ustanovení zákona Úřad přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

40.  Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

41.  Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.

42.  Podle § 44 odst. 10 zákona zadavatel může v zadávacích podmínkách uvést též požadavky týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky, a to zejména v sociální oblasti, v oblasti zaměstnanosti nebo v oblasti životního prostředí.

43.  Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

44.  Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

45.  Podle § 56 odst. 2 písm. h) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

46.  Podle § 56 odst. 7 zákona ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a)  stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b)  uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c)  vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

47.  Podle § 56 odst. 8 zákona platí, že pokud není dodavatel z objektivních důvodů schopen prokázat splnění technických předpokladů způsoby stanovenými podle odstavce 7, je oprávněn je prokázat i jinými rovnocennými doklady, pokud je veřejný zadavatel z objektivních důvodů neodmítne. Pokud je seznam opatření v oblasti řízení z hlediska životního prostředí podle odstavce 2 písm. f) nebo podle odstavce 3 písm. d) svým rozsahem shodný s opatřeními, které je třeba splnit pro vydání certifikátu podle odstavce 5, je veřejný zadavatel povinen tuto formu prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle odstavce 5 uznat.

Doložení atestů a prohlášení o shodě ke každému typu (druhu) sběrných nádob

48.  Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v bodě 2. kapitoly č. 1 zadávací dokumentace, v němž se mj. uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky je tříděný sběr, svoz, využívání a odstraňování některých nebezpečných složek komunálního odpadu vymezených v kapitole č. 3b) zadávací dokumentace. V kapitole č. 3b) zadávací dokumentace zadavatel uvedl následující seznam nebezpečných odpadů: rozpouštědla, kyseliny, zásady, fotochemikálie, pesticidy, zářivky a jiný odpad obsahující rtuť, olej a tuk, barvy, tiskařské barvy, lepidla a pryskyřice obsahující nebezpečné látky, detergenty obsahující nebezpečné látky, jiná nepoužitelná léčiva neuvedená pod číslem 20 01 31, baterie a akumulátory zařazené pod čísly 16 06 01, 16 06 02 nebo pod číslem 16 06 03 a netříděné baterie a akumulátory obsahující tyto baterie.

49.  V kapitole č. 3a) zadávací dokumentace – část ii) Požadavky na obsluhování stabilních sběrných míst včetně sběrných dvorů hl. m. Prahy – zadavatel dále mj. stanovil, že sběrné nádoby (kontejnery) musí být vybaveny záchytnou vanou nebo dvojitým dnem a musí být označeny podle vyhlášky č. 383/2001 Sb.,o podrobnostech nakládání s odpady, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška o podrobnostech nakládání s odpady“), přičemž označení sběrných nádob musí být odolné vůči nepříznivým meteorologickým podmínkám (slunci, dešti, větru).

50.  Pod písmenem C) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace zadavatel definoval technické kvalifikační předpoklady podle § 56 odst. 2 zákona. V bodě C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „Technickou způsobilost prokazuje uchazeč: Seznam vlastních sběrných nádob (kontejnerů) dle jejich typů (druhů), k zajištění předmětu zakázky, případně zajištěných jiným způsobem tak, aby s nimi uchazeč mohl ode dne zahájení veřejné zakázky bez omezení disponovat (např. pronajatých, objednaných), dle § 5 odst. 1 vyhlášky č. 383/2001 Sb., o podrobnostech nakládání s odpady, určených k realizaci zakázky, (tj. min. 125 ks sběrných nádob, z toho 10-ti ks záložních), včetně jejich specifikace (např. s popisem zajištění proti úniku odpadů, s popisem specifických úprav, a s předložením oprávnění uchazeče k příslušným sběrným nádobám (právo vlastnické, smluvní vztah nájemní..apod.), (§ 56 odst. 2, písm.h)“.

51.  Zadavatel v bodě C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace dále stanovil: „Způsob prokázání: Seznam sběrných nádob dle jejich typů (druhů), včetně doložení Atestů a Prohlášení o shodě ke každému typu (druhu) sběrných nádob (kontejneru) určených k zajištění předmětu zakázky, tj. ke sběru, shromažďování a přepravě nebezpečných odpadů.“

52.  Úřad konstatuje, že ze způsobu prokázání technického kvalifikačního předpokladu, tak jak byl zadavatelem uveden v bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace (citace viz bod 51 tohoto rozhodnutí) jednoznačně vyplývá, že zadavatel požadoval dva doklady, a to Atest a Prohlášení o shodě, neboť zadavatel použil spojku „a“. Z dané formulace je dále zřejmé, že oba doklady měly být doloženy ke každému typu (druhu) sběrných nádob (kontejneru) určených k zajištění předmětu veřejné zakázky, přičemž tyto doklady, jak vyplývá z formulace požadavku na prokázání technického kvalifikačního předpokladu z bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace(citace viz bod 50 tohoto rozhodnutí), měly být předkládány v návaznosti na § 5 odst. 1 vyhlášky o podrobnostech nakládání s odpady.

53.  Z vyjádření Ministerstva dopravy ze dne 12. 6. 2012 (viz bod 38 tohoto rozhodnutí) však vyplývá, že doklad Prohlášení o shodě náleží do působnosti zákona o technických požadavcích na výrobky, případně do působnosti nařízení vlády č. 174/1998 Sb., o technických požadavcích na kosmetické prostředky, ve znění pozdějších předpisů.

54.  Z dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že jednotliví uchazeči v rámci nabídek v souvislosti s prokazováním splnění kvalifikačního předpokladu podle bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace dokládali následující typy dokladů: zkušební protokol, atest, zpráva o posouzení shody, certifikát shody a osvědčení.

55.  Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že ze zadávací dokumentace není zřejmé, jaký doklad v souvislosti s požadavkem na předložení dokumentu Prohlášení o shodě měli uchazeči v rámci prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu podle bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace předkládat ve svých nabídkách, neboť v kontextu § 5 odst. 1 vyhlášky o podrobnostech nakládání s odpady, dokument Prohlášení o shodě není definován. Úřad poznamenává, že z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že žádný z uchazečů ve své nabídce doklad Prohlášení o shodě tak, jak byl zadavatelem vymezen v zadávací dokumentaci, nepředložil. Uchazeči v rámci svých nabídek předkládali jiné typy dokladů. Nejednoznačnost uvedeného kvalifikačního požadavku zadavatele, resp. nejednoznačnost uvedeného způsobu prokázání technického kvalifikačního předpokladu, dokládá i fakt, že doklad Prohlášení o shodě obecně spadá do působnosti zákona o technických požadavcích na výrobky, což potvrzuje i Ministerstvo dopravy ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2012.

56.  K problematice dokladu Prohlášení o shodě Úřad dále uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 2. 3. 2012 v souvislosti s dokládáním Atestů a Prohlášení o shodě mj. uvedl, že: „Zadavatel nadto upozorňuje, že ve smyslu § 56 odst. 8 zákona připustí prokázání splnění požadavků zadavatele (resp. zadavatele a požadavků právních předpisů kladené na dané výrobky) i jiným způsobem, pokud by nebyl některý dodavatel z objektivních důvodů schopen požadované doklady předložit.“ Úřad v této souvislosti uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce však nevyplývá, že by zadavatel podle § 56 odst. 8 zákona připustil prokázání splnění požadavků zadavatele i jiným způsobem, pokud by nebyl některý dodavatel z objektivních důvodů schopen požadované doklady předložit. Úřad konstatuje, že informací, kterou zadavatel uvedl v rozhodnutí o námitkách ze dne 2. 3. 2012, a která se týkala možnosti předkládání Atestů a Prohlášení o shodě i jiným způsobem podle § 56 odst. 8 zákona, zadavatel změnil zadávací podmínky, a to navíc po skončení lhůty pro podání nabídek, přičemž o této změně zadávacích podmínek byl informován pouze navrhovatel. Zbývající uchazeči účastnící se šetřeného zadávacího řízení, ani potenciální dodavatelé, informaci, že je možno prokázat splnění technického kvalifikačního předpokladu v souvislosti s dokládáním Atestů a Prohlášení o shodě i jiným způsobem podle § 56 odst. 8 zákona, neobdrželi. V této souvislosti Úřad poznamenává, že nelze vyloučit, že přísnější nastavení původního kvalifikačního požadavku mohlo některé potenciální zájemce při prvotním úmyslu ucházet se o veřejnou zakázku odradit od podání nabídky.

57.  V této souvislosti Úřad dodává, že potenciální dodavatel musí již ze zadávací dokumentace (resp. z oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení) znát požadavky zadavatele na kvalifikaci, a rovněž musí znát, kterými doklady, resp. jakým způsobem, bude nutno kvalifikaci prokazovat, neboť řádné a jednoznačné vymezení požadavků na prokázání splnění kvalifikace je s ohledem na dodržení zásady transparentnosti povinností zadavatele. Je nezbytné, aby zadavatel tedy již ve fázi přípravy zadávací dokumentace zvážil, které doklady bude v rámci kvalifikace požadovat, resp., aby zvážil způsob prokázání splnění kvalifikačních předpokladů. Pokud tedy zadavatel zamýšlel při posuzování splnění prokázání technických kvalifikačních předpokladů v případě Prohlášení o shodě a Atestu vzít v úvahu i jiné rovnocenné doklady předkládané uchazeči v nabídkách podle § 56 odst. 8 zákona, byl zadavatel povinen tuto informaci uvést v oznámení o zahájení zadávacího řízení, resp. v zadávací dokumentaci.

58.  Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 6 zákona ve spojení s § 56 odst. 7 písm. b) zákona tím, že nejednoznačně a netransparentně definoval způsob prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu specifikovaného v bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace, když nebylo zřejmé, jaký doklad v souvislosti s požadavkem na předložení Prohlášení o shodě měli uchazeči předkládat ve svých nabídkách. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že daný nejednoznačně definovaný požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu, mohl odradit od podání nabídky i jiné potenciální uchazeče o veřejnou zakázku, kteří by zadavateli mohli předložit výhodnější podmínky. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. písm. a) tohoto rozhodnutí.

59.  Současně Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 6 zákona ve spojení s § 50 odst. 2 zákona tím, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 2. 3. 2012 podstatným způsobem změnil zadávací podmínky, když v tomto rozhodnutí o námitkách připustil prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu specifikovaného v bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace v souvislosti s předkládáním Atestů a Prohlášení o shodě i jiným způsobem podle § 56 odst. 8 zákona, čímž nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení. Tento postup přitom mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že zadavatel mohl obdržet další nabídky s výhodnějšími podmínkami pro zadavatele, pokud by již z oznámení o zahájení zadávacího řízení či ze zadávací dokumentace bylo zřejmé, že je možno prokázat splnění technického kvalifikačního předpokladu v souvislosti s předkládáním Atestů a Prohlášení o shodě i jiným způsobem podle § 56 odst. 8 zákona. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. písm. b) tohoto rozhodnutí.

K dalším argumentům navrhovatele

60.  Úřad nesouhlasí s názorem navrhovatele, že závazné právní předpisy ve vztahu ke sběrným nádobám na nebezpečné odpady pojem atest vůbec neznají, přičemž uvádí následující.

61.  Podle § 5 odst. 1 vyhlášky o podrobnostech nakládání s odpady mohou jako shromažďovací prostředky nebezpečných odpadů sloužit zejména speciální nádoby, kontejnery, obaly, jímky a nádrže, které splňují technické požadavky kladené na shromažďovací prostředky nebezpečných odpadů touto vyhláškou a které splňují požadavky stanovené zákonem o odpadech, a zvláštními právními předpisy na ochranu životního prostředí a zdraví lidí.

62.  Podle § 24 odst. 1 písm. a) zákona o odpadech, jsou právnické osoby a fyzické osoby oprávněné k podnikání zúčastněné na přepravě odpadů povinny zabezpečit přepravu odpadů v souladu s požadavky stanovenými ve zvláštních právních předpisech. Mezi tyto zvláštní právní předpisy patří mj. i zákon č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o silniční dopravě“), a Dohoda ADR, na které zákon o odpadech v této souvislosti odkazuje.

63.  Podle § 22 odst. 2 zákona o silniční dopravě je silniční dopravou dovoleno přepravovat pouze nebezpečné věci vymezené mezinárodní smlouvu, kterou je Česká republika vázána a která byla vyhlášena ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv, a to za podmínek v ní uvedených. V této souvislosti uvedené ustanovení zákona o silniční dopravě odkazuje na Dohodu ADR.

64.  Kompletní znění příloh A a B Dohody ADR se všemi změnami a doplňky,  platné od 1. 1. 2011, bylo uveřejněno dne 31. 3. 2011 v anglickém originálu a jeho českém překladu ve Sbírce mezinárodních smluv, částce 9, jako sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 17/2011 Sb.m.s. Uvedenou skutečnost Úřad zjistil z veřejně dostupných informací na internetové adrese:http://www.mdcr.cz/cs/Silnicni_doprava/Nakladni_doprava/adr/Preprava_nebezpecnych_veci.htm.

65.  Úřad konstatuje, že z výše uvedených skutečností vyplývá, že zákon o odpadech i zákon o silniční dopravě, stanovují povinnost zabezpečit přepravu odpadů, resp. nebezpečných odpadů, v souladu s požadavky, které vymezuje Dohoda ADR. Skutečnost, že obalové prostředky (obaly, IBC a kontejnery) na odpad, který je klasifikován jako nebezpečný, musí splňovat požadavky vyplývající z mezinárodních předpisů pro přepravu nebezpečných věcí (látek a předmětů), ke kterým Česká republika přistoupila, zejména Dohody ADR, potvrdilo i Ministerstvo dopravy, které jako věcně příslušný orgán zajišťuje v pravidelných dvouletých intervalech uveřejnění novelizované Dohody ADR ve Sbírce mezinárodních smluv, a které pověřuje subjekty (např. společnost IMET a státní podnik CIMTO) prováděním zkoušek a kontrol obalových prostředků pro přepravu nebezpečných věcí.

66.  Ministerstvo dopravy ve svém vyjádření ze dne 12. 6. 2012 rovněž potvrdilo, že konkrétní provádění schvalovacích a kontrolních zkoušek obalů, IBC a kontejnerů určených k přepravě nebezpečných věcí je podrobně upraveno v části 6 Dohody ADR (část 6 Dohody ADR nese název „Požadavky na konstrukci a zkoušení obalů, velkých nádob pro volně ložené látky (IBC), velkých obalů a cisteren“).

67.  V této souvislosti Úřad poznamenává, že opodstatněnost požadavku zadavatele, vyžadovat atest ke každému typu (druhu) sběrné nádoby má oporu v Dohodě ADR, když např. kapitola 6.1.5.1.2 Dohody ADR, stanoví, že zkouškami musí před použitím úspěšně projít každý konstrukční typ obalu, přičemž jak mj., vyplývá z kapitoly č. 6.5.4.3 Dohody ADR, musí být ke každému konstrukčnímu typu IBC vydán atest s povolením označování sériových výrobků UN kódem.

68.  S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že argumenty navrhovatele, které zpochybňují povinnost zajistit pro sběrné nádoby, ve kterých jsou shromažďovány nebezpečné odpady, resp. zpochybňují oprávněnost zadavatele požadovat doložení atestu ke každému typu (druhu) sběrných nádob (kontejneru) určených ke shromažďování nebezpečných odpadů v šetřené veřejné zakázce, za neopodstatněné. V této souvislosti Úřad dodává, že nelze rovněž přijmout argument navrhovatele, že požadavkům závazných právních předpisů mohou vyhovovat i nádoby, pro které nebyl žádný atest vydán, neboť Dohoda ADR, která upravuje požadavky na zkoušky obalů, resp. upravuje rovněž certifikaci, patří rovněž mezi závazné právní předpisy, které je nutno při sběru, shromažďování a přepravě nebezpečného odpadu dodržovat.

69.  Úřad uvádí, že nelze rovněž akceptovat argument navrhovatele týkající se finanční náročnosti pořízení dokumentů, neboť povinnost dopravců používat k přepravě nebezpečných odpadů pouze certifikované a schválené obaly ukládá Dohoda ADR, resp. zákon o silniční dopravě a zákon o odpadech, což vyplývá i z vyjádření Ministerstva dopravy ze dne 12. 6. 2012, a nelze tedy přepravovat nebezpečný odpad v obalech, resp. sběrných nádobách, které nejsou v souladu s uvedenými právními předpisy. 

70.  Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že stanovením požadavku zadavatele na předložení „Atestů ke každému typu (druhu) sběrných nádob (kontejneru) určených k zajištění předmětu zakázky“ nedošlo ze strany zadavatele k porušení zákona § 56 odst. 7 zákona ve spojení s § 50 odst. 3 zákona, neboť povinnost dopravců přepravovat nebezpečný odpad pouze v certifikovaných a schválených obalech vyplývá ze závazných právních předpisů (vyhláška o podrobnostech nakládání s odpady v návaznosti na zákon o odpadech, zákon o silniční dopravě, a Dohoda ADR) a zadavatel byl oprávněn požadovat v rámci kvalifikace příslušný dokument (Atest) související s certifikací obalů (sběrných nádob). Úřad dodává, že uvedený požadavek zadavatele byl přiměřený ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky. Současně Úřad poznamenává, že v daném případě nedošlo ze strany zadavatele k porušení zákazu diskriminace, resp. ke zvýhodnění některého z uchazečů (§ 6 zákona), neboť výše uvedené právní předpisy neumožňují přepravovat nebezpečný odpad v obalech necertifikovaných, tj. v obalech nesplňujících požadavky podle § 5 odst. 1 vyhlášky o podrobnostech nakládání s odpady v návaznosti na zákon o odpadech, zákon o silniční dopravě, a Dohodu ADR. Uchazeči tedy byli povinni ve svých nabídkách dokument Atest doložit podle požadavků zadavatele stanovených v bodě C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace.

Vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem

71.  Z návrhu navrhovatele je zřejmé, že zastává názor, že z kapitoly č. 11 zadávací dokumentace nevyplývá, zda kvalifikaci splní pouze uchazeč, který předloží seznam sběrných nádob vybavených záchytnou vanou, nebo dvojitým dnem, neboť tento požadavek je uveden pouze v rámci specifikace předmětu plnění veřejné zakázky.

72.  Úřad konstatuje, že se neztotožňuje s uvedeným argumentem navrhovatele, přičemž uvádí následující. Z bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace jednoznačně a srozumitelně vyplývá, že prokazování technické způsobilosti uchazeče se týká sběrných nádob (kontejnerů), které slouží k zajištění předmětu zakázky, a které jsou určeny k realizaci zakázky. Tuto skutečnost potvrzuje i fakt, že zadavatel v bodě C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace definoval, že uchazeči měli předložit seznam sběrných nádob určených k zajištění předmětu zakázky, tj. ke sběru, shromažďování a přepravě nebezpečných odpadů.

73.  Z uvedených zadávacích podmínek je tedy zcela zřejmé, že technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 2 písm. h) zákona stanovený zadavatelem v bodě C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace se nemůže vztahovat k jiným sběrným nádobám (kontejnerům) než k těm, které jsou určeny k realizaci veřejné zakázky a k zajištění předmětu plnění, přičemž požadavkem na zajištění předmětu plnění je i vybavenost sběrných nádob (kontejnerů) záchytnou vanou nebo dvojitým dnem.

74.  K tvrzení navrhovatele, že požadavek zadavatele, aby sběrné nádoby byly vybaveny záchytnou vanou, nebo dvojitým dnem souvisí s kvalifikací uchazečů a nelze jej stanovit jinak než v souladu s § 56 zákona, přičemž se nejedná o požadavek týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky v oblasti životního prostředí podle § 44 odst. 10 zákona, Úřad konstatuje, že otázka zařazení požadavku zadavatele na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem mezi požadavek týkající se zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky podle § 44 odst. 10 zákona, nebo mezi kvalifikační požadavek podle § 50 odst. 2 zákona není v daném případě podstatná. Zadavatel totiž jednoznačně zařadil požadavek na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem i mezi technické kvalifikační předpoklady, a to podle § 56 odst. 2 písm. h) zákona, když z bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace jednoznačně vyplývá, že prokazování technické způsobilosti uchazeče se týká sběrných nádob (kontejnerů), které slouží k zajištění předmětu zakázky, a které jsou určeny k realizaci zakázky.

75.  Úřad uvádí, že ust. § 5 odst. 1 vyhlášky o podrobnostech nakládání s odpady stanoví, že jako shromažďovací prostředky nebezpečných odpadů mohou sloužit zejména speciální nádoby, kontejnery, obaly, jímky a nádrže, které splňují technické požadavky kladené na shromažďovací prostředky nebezpečných odpadů touto vyhláškou a které splňují požadavky stanovené zákonem o odpadech, a zvláštními právními předpisy na ochranu životního prostředí a zdraví lidí. Úřad dodává, že těmito zvláštními předpisy, na které uvedená vyhláška příkladmo odkazuje, jsou: vodní zákon, zákon č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 309/1991 Sb., o ochraně ovzduší před znečišťujícími látkami (zákon o ovzduší), ve znění pozdějších předpisů.

76.  Z výše uvedeného vyplývá, že vzhledem k tomu, že předmětem plnění veřejné zakázky je nakládání s některými nebezpečnými složkami komunálního odpadu (konkrétně předmět plnění viz body 2 a 48 tohoto rozhodnutí), je nutno dodržet rovněž právní předpisy související s ochranou životního prostředí. Úřad dodává, že na požadavek zadavatele na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem tak, jak byl zadavatelem definován v zadávací dokumentaci lze tedy pohlížet i jako na požadavek, který se týká zvláštních podmínek na plnění veřejné zakázky, a to v oblasti životního prostředí. Zadavatel však stanovil, že uvedený požadavek musí být prokázán i v rámci technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. h) zákona.

77.  K argumentu navrhovatele, podle něhož žádný právní předpis nestanoví, že nebezpečné odpady mohou být shromažďovány pouze ve sběrných nádobách vybavených dvojitým dnem či záchytnou vanou Úřad uvádí následující. Sběrné nádoby vybavené dvojitým dnem či záchytnou vanou, patří mezi obaly, které jsou certifikovány, a které lze využívat ke sběru, shromažďování a přepravě nebezpečných odpadů. V této souvislosti Úřad poznamenává, že konkrétní vymezení předmětu veřejné zakázky prostřednictvím technických parametrů je v kompetenci zadavatele. V případě, že zadavatel požaduje přepravu nebezpečného odpadu je přitom pochopitelný požadavek, aby tento odpad byl převážen v bezpečných sběrných nádobách, přičemž nádoby vybavené dvojitým dnem nebo záchytnou vanou lze chápat jako pojistný prvek při havárii a tím i prvkem zvyšujícím bezpečnost nádoby. Úřad tedy konstatuje, že vzhledem k bezpečnosti při nakládání s nebezpečnými odpady a vzhledem k ochraně životního prostředí při realizaci veřejné zakázky, lze požadavek zadavatele na vybavení sběrných nádobách dvojitým dnem či záchytnou vanou považovat za opodstatněný. Je zřejmé, že sběrné nádoby takto vybavené jsou z hlediska bezpečnosti při manipulaci s nebezpečnými odpady a z hlediska ochrany životního prostředí adekvátnější než sběrné nádoby, které dvojitým dnem či záchytnou vanou vybaveny nejsou.

78.  S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že při vymezení požadavku na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem, nedošlo ze strany zadavatele k porušení § 44 a § 56 odst. 7 zákona, neboť z dokumentace o veřejné zakázce srozumitelně vyplývá, že uchazeči měli předložit seznam sběrných nádob, přičemž se jednalo o sběrné nádoby určené k realizaci veřejné zakázky a k zajištění předmětu veřejné zakázky, a tudíž bylo povinností uchazečů předložit seznam sběrných nádob vybavených tak, jak zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci. V této souvislosti Úřad dále konstatuje, že ze strany zadavatele při vymezení požadavku na vybavení sběrných nádob záchytnou vanou nebo dvojitým dnem, nedošlo k porušení zásady transparentnosti podle § 6 zákona, neboť technický kvalifikační předpoklad stanovený v bodu C.7) kapitoly č. 11 zadávací dokumentace nelze vykládat jiným způsobem, než že jsou uchazeči povinni předložit seznam sběrných nádob splňujících požadavek na vybavenost záchytnou vanou nebo dvojitým dnem.

K oprávněnosti podání návrhu

79.  K argumentům zadavatele týkajícím se oprávněnosti podání návrhu navrhovatele, Úřad uvádí následující.

80.  Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky.

81.  Podle § 110 odst. 3 zákona námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

82.  Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle § 110 odstavců 2, 3 a 5 zákona musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle § 110 odst. 2 zákona, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 zákona může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

83.  K argumentu zadavatele, že navrhovatel podal své námitky proti zadávacím podmínkám vědomě až po skončení lhůty pro podání námitek, a tudíž mu podle zadavatele nemůže vzniknout újma spočívající v upření možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, Úřad uvádí, že lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám je stanovena v § 110 odst. 3 zákona, a to nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Zákon ve svých ustanoveních následně nerozlišuje, zda námitky byly podány před nebo po uplynutí lhůty pro podání nabídek, a tato skutečnost (zda nabídky podány již byly či nikoli) nemá na faktický vznik újmy navrhovateli rozhodující vliv.

84.  Úřad dále uvádí, že nelze rovněž přijmout argument zadavatele, podle něhož navrhovateli nemohla vzniknout újma na jeho právech, neboť svojí účastí v zadávacím řízení v postavení subdodavatele se z možnosti účasti v tomto řízení jako uchazeč sám vyloučil a teprve poté podal námitky proti zadávacím podmínkám. Úřad uvádí, že ani tento chronologický vývoj událostí nevylučuje skutečnost, že se navrhovatel cítí poškozen na svých právech a že mu tedy mohla vzniknout domnělým nesprávným stanovením zadávacích podmínek újma.

85.  K argumentaci zadavatele vycházející z obchodního zákoníku, Úřad poznamenává, že není v jeho kompetenci se v rámci dohledu nad dodržováním zákona – podle § 1 písm. c) zákona –vyjadřovat k právním předpisům upravujícím oblast soukromého práva.

86.  Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že argumentaci navrhovatele, který se týká újmy na jeho právech, považuje za dostatečnou pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, resp. pro podání návrhu.

VI. uložení nápravného opatření

87.  Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

88.  Vzhledem k tomu, že v šetřeném  případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

89.  Ust. § 84 odst. 7 zákona stanoví, že zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních dnů po přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu. Podle ust. § 84 odst. 9 zákona pokud zruší zadávací řízení Úřad, užijí se ust. § 84 odst. 7 a 8 obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne o nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.

VII. náklady řízení

90.  Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.

91.  Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zrušeno zadávací řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2012000152.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1.  Hlavní město Praha, Mariánské nám. 2, 110 01 Praha 1, Staré Město

2.  .A.S.A., spol. s r.o., Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] RID – Řád pro mezinárodní železniční dopravu nebezpečného zboží

[2] IMDG Code – Předpisy pro mezinárodní námořní přepravu nebezpečných věcí

[3] IATA-DGR – Předpisy pro mezinárodní leteckou přepravu nebezpečných věcí