číslo jednací: S175/2011/VZ-19048/2011/520/EM

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 5. 2011 z moci úřední, jehož účastníky jsou

·  zadavatel – TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., IČ 25281208, Pod Stínadly 592, 584 01 Ledeč nad Sázavou, za niž jedná Jaroslav Nekola, jednatel,

·  vybraný uchazeč – .A.S.A., spol. s r. o., IČ 45809712, Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé, zastoupená v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 30. 8. 2011 JUDr. Tomášem Vrchlabským, advokátem, Vinohradská 1216/87, 120 00 Praha,

·  vybraný uchazeč – .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel, zastoupená v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 19. 5. 2011 JUDr. Tomášem Vrchlabským, advokátem, Vinohradská 1216/87, 120 00 Praha,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem tím, že uzavřel

1.  dne 1. 12. 2009 smlouvu č. S095400080, o převzetí a dalším nakládání s odpady, se společností .A.S.A., spol. s r. o., IČ 45809712, Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé,

2.  dne 1. 12. 2009 smlouvu č. S095400887, o dílo, se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

3.  dne 1. 12. 2009 smlouvu o nájmu a provozování sběrného dvora, se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

4.  dne 29. 10. 2009 smlouvu o nájmu dopravního prostředku se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

s výše uvedenými vybranými uchazeči, aniž by použil pro zadání veřejné zakázky, která je předmětem výše specifikovaných smluv, některou z forem zadávacích řízení podle § 21 citovaného zákona,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., IČ 25281208,  Pod Stínadly 592, 584 01 Ledeč nad Sázavou – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že uzavřel

1.  dne 1. 12. 2009 smlouvu č. S095400080, o převzetí a dalším nakládání s odpady, se společností .A.S.A., spol. s r. o., IČ 45809712, Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál, a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé,

2.  dne 1. 12. 2009 smlouvu č. S095400887, o dílo, se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

3.  dne 1. 12. 2009 smlouvu o nájmu a provozování sběrného dvora, se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

4.  dne 29. 10. 2009 o nájmu dopravního prostředku, se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

a nedodržel tak postup stanovený v ustanovení § 21 citovaného zákona, když veřejnou zakázku, jejíž předmět tvoří výše specifikované smlouvy, nezadal některou z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona, neboť v rozporu s § 13 odst. 3 citovaného zákona rozdělil předmět plnění veřejné zakázky do výše specifikovaných samostatných smluv, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., IČ 25281208, Pod Stínadly 592, 584 01 Ledeč nad Sázavou – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., IČ 25281208,  Pod Stínadly 592, 584 01 Ledeč nad Sázavou, za niž jedná Jaroslav Nekola, jednatel (dále jen „zadavatel“) – při uzavírání smluv

o  č. S095400080, o převzetí a dalším nakládání s odpady, uzavřená dne 1. 12. 2009 se společností .A.S.A., spol. s r. o., IČ 45809712, Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé,

o  č. S095400887, o dílo, uzavřená dne 1. 12. 2009 se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

o  nájmu a provozování sběrného dvora, uzavřená dne 1. 12. 2009 se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel,

o  nájmu dopravního prostředku, uzavřená dne 29. 10. 2009 se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel (dále jen „veřejná zakázka“).

2.  Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele příslušnou dokumentaci a stanovisko ke skutečnostem uvedeným v podnětu. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel uzavřením výše uvedených smluv neporušil zákaz stanovený v § 13 odst. 3 zákona a zda postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku na služby, která je předmětem výše specifikovaných smluv, nezadal v některé z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona, zahájil správní řízení z moci úřední.

3.  Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o  zadavatel,

o  vybraný uchazeč – vybraný uchazeč – .A.S.A., spol. s r. o., IČ 45809712, Ďáblická 791/89, 182 00 Praha 8, za niž jednají Ing. Petr Vokřál a Ing. Arnošt Kastner, jednatelé, zastoupená v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 30. 8. 2011 JUDr. Tomášem Vrchlabským, advokátem, Vinohradská 1216/87, 120 00 Praha (dále jen „.A.S.A., spol. s r. o.“),

o  vybraný uchazeč – .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161, U Stadionu 50/V, 380 01 Dačice, za niž jedná Radim Kolář, Dis., jednatel, zastoupená v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 19. 5. 2011 JUDr. Tomášem Vrchlabským, advokátem, Vinohradská 1216/87, 120 00 Praha (dále jen „.A.S.A. Dačice s. r. o.“).

4.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S175/2011/VZ-7847/2011/520/EMa ze dne 17. 5. 2011, ve kterém účastníky řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, současně Úřad účastníkům řízení  usnesením č. j. ÚOHS-S175/2011/VZ-7848/2011/520/EMa z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

5.  Dne 18. 5. 2011, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků řízení, bylo podle § 113 odst. 1 zákona správní řízení zahájeno.

I.  Vyjádření vybraných uchazečů ze dne 26. 5. 2011

6.  Vybraní uchazeči uvádějí, že předměty plnění tak, jak jsou uvedeny v uzavřených smlouvách, nejsou neoddělitelným plněním a jedná se o zcela samostatné předměty plnění. Vybraní uchazeči dále odkazují na zásadu transparentnosti zadávacího procesu, resp. na hlavní účel zadávání veřejných zakázek, tj. vynakládání finančních prostředků efektivním způsobem. Zadavatelé jsou podle vybraných uchazečů povinni postupovat tak, aby minimalizovali výdaje a finanční prostředky rozdělovali v rámci možností co nejlevněji. Žádný právní předpis ani zákon zadavateli nezakazuje zajistit plnění veřejné zakázky vlastními silami, naopak zákon s takovou eventualitou počítá v § 18 zákona. Vybraní uchazeči se domnívají, že v daném případě, kdy zadavatel měl své vlastní prostředky a možnosti na plnění části veřejné zakázky a za situace, kdy sám zadavatel vyjednal výhodnou cenu za uložení odpadů, nemohlo dojít k porušení § 13 odst. 3 zákona.

7.  Zákon podle vybraných uchazečů nestanoví, které služby či dodávky spolu věcně a funkčně souvisí. Zadání veřejné zakázky v rámci společného zadávacího řízení by vyžadovalo takové předměty plnění, které spolu technicky natolik souvisí, že je není možné provádět odděleně. V daném případě se ovšem o takové předměty plnění nejedná. Odstranění odpadu podle zákona o odpadech uložením na skládku (smlouva č. S095400080, o převzetí a dalším nakládání s odpady, uzavřená se společností .A.S.A., spol. s r. o.), tj. „vysypání na skládku“, je prováděno jako samostatná činnost spočívající v převzetí odpadu dopraveného na místo skládky. Svoz a sběr odpadů je odlišnou činností vyžadující jiné vybavení, jiný způsob provádění a personálního nasazení, když spočívá v provozování svozu speciální technikou z míst určených zadavatelem.

8.  Vybraní uchazeči se domnívají, že pokud by zadavatel zadával plnění, která jsou předmětem uzavřených smluv společně, byli by uchazeči povinni nabídnout cenu za pronájem sběrného dvora, za převzetí dohodnutých druhů odpadů a nakládání s nimi a ještě cenu za provádění sběru a svozu komunálního odpadu, sběru, svozu a využití separovaných složek komunálního odpadu a biologicky rozložitelného odpadu a sběru, svozu a likvidace biologicky rozložitelného odpadu ze svozových nádob. V takovém případě by byli diskriminovaní uchazeči, kteří by byli schopni plnit pouze jeden předmět plnění. Uložení na skládku nevyžaduje vlastnictví svozové techniky, tedy jde o samostatnou činnost, svoz nevyžaduje vlastnictví skládky odpadů a jde tedy rovněž o samostatnou činnost.

9.  Podle vybraných uchazečů se v případě předmětu plnění „pronájem sběrného dvora“, „svoz odpadů“ a „odstranění odpadů“ jedna o tři samostatné předměty plnění. Jedná se o plnění na sobě nezávislá, technicky a funkčně oddělitelná.

II.  Vyjádření zadavatele ze dne 30. 5. 2011

10.  Zadavatel uvádí, že město Ledeč nad Sázavou uzavřelo se zadavatelem smlouvu o dílo, kterou se zadavatel zavázal vykonávat v této smlouvě o dílo sjednané činnosti, a to za maximální cenu 4 810 122 Kč, přičemž smlouva byla uzavřená na dobu jednoho roku od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010.

11.  Společnosti .A.S.A., spol. s r. o., a .A.S.A. Dačice s. r. o. poskytují na základě uzavřených smluv zadavateli subdodávku v rámci plnění veřejné zakázky „Sběr a svoz odpadů v Ledči nad Sázavou, zadané městem Ledeč nad Sázavou. S ohledem na skutečnost, že zadavatel plní vlastními silami rovněž část veřejné zakázky, nejedná se o 100 % plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatelů.

12.  Zadavatel se domnívá, že s ohledem na výši plnění jednotlivých smluv uzavřených s výše uvedenými společnostmi, je možné konstatovat, že výše plnění jsou hluboko pod limitem stanoveným v § 12 zákona, tj. nedosahují částky 2 000 000 Kč bez DPH.

13.  Zadavatel uzavřel se společností .A.S.A. Dačice s. r. o. několik samostatných smluv, jejichž plnění jsou oddělitelná a nedosahují limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku. Zadavatel je přesvědčen, že postupoval v souladu s § 13 odst. 3 zákona. Zadavatel uvádí, že předměty plnění uzavřených smluv jsou takového charakteru, že nejde o taková plnění, která by spolu souvisela a bylo nutné je zadávat jako jednu veřejnou zakázku.

14.  V této souvislosti zadavatel uvádí, že pokud by spojil veřejnou zakázku na svoz odpadu a nájem a provozování sběrného dvora, dopustil by se porušení § 6 zákona, neboť by mohlo dojít k diskriminaci uchazečů, kteří nehodlají provozovat jeden či druhý předmět činnosti. Zadavatel odkazuje na rozhodnutí č. j. S43/2009/VZ-4641/2009/510/MCh ze dne 17. 4. 2009, kde Úřad uvedl, že zadavatel porušil zásady definované v § 6 zákona tím, že v zadávacím řízení požadoval po dodavatelích zajištění svozu odpadů a současně zajištění provozu sběrného dvora v k. ú. Hlinsko v Čechách, ačkoliv tyto služby spolu technologicky nesouvisí a jejich poskytování lze zajistit samostatně různými dodavateli. Zadavatel sloučil dvě samostatné služby, přičemž tímto způsobem diskriminoval dodavatele, kteří nebyli schopni zajistit provoz sběrného dvora, avšak byli schopni plnit veřejnou zakázku na svoz odpadů.

III.  Závěry Úřadu

15.  Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce předložené zadavatelem a uzavřených smluv, vyjádření zadavatele a vybraných uchazečů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil při zadávání šetřené veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 zákona, když veřejnou zakázku,  jejíž předmět tvoří samostatné smlouvy specifikované pod body 1, 2, 3 a 4 ve výroku I. tohoto rozhodnutí, nezadal některou z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona, neboť v rozporu s § 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět plnění veřejné zakázky do výše specifikovaných samostatných smluv, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

IV.  Relevantní ustanovení zákona

16.  Pro účely zákona jsou relevantní činnosti vymezeny v ustanovení § 4 zákona.

17.  Jak je uvedeno v ustanovení § 19 odst. 1 zákona, sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

18.  Nadlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 1 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.

19.  Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

20.  Finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na služby činí podle nařízení č. 77/2008 Sb., Vlády České republiky o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu (dále jen „nařízení vlády ČR“)

a.  3 782 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona, nejde-li o veřejné zakázky na služby podle písmene b) bodu 2 nebo 3,

b.  5 857 000 Kč pro zadavatele uvedené v

1.  § 2 odst. 2 písm. c) nebo d) zákona,

2.  § 2 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona pro služby uvedené v příloze č. 1 k zákonu v kategorii 5, jejichž klasifikace podle přímo použitelného předpisu Evropských společenství odpovídá referenčním číslům CPC3) 7524, 7525 a 7526, a v kategorii 8,

3.  § 2 odst. 2 písm. a) nebo b) zákona pro služby uvedené v příloze č. 2 k zákonu,

4.  § 2 odst. 3 zákona,

c.  11 715 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 6 zákona.

21.  Zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 zákona tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení.

22.  Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

23.  V souladu s ustanovením § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

24.  Podle ustanovení § 13 odst. 3 zákona nesmí zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.

V.  K naplnění definice veřejného zadavatele

25.  V rámci šetření podnětu, které předcházelo předmětnému správnímu řízení, argumentovalo město Ledeč nad Sázavou tím, že zadavatel, tj. TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., IČ 25281208,  Pod Stínadly 592, 584 01 Ledeč nad Sázavou, jehož je město Ledeč nad Sázavou 100% vlastníkem, není veřejným zadavatelem, ale sektorovým zadavatelem, neboť splňuje podmínky ustanovení § 19 zákona. Město Ledeč nad Sázavou kromě výše uvedeného tvrzení zaslalo Úřadu zakladatelskou listinu společnosti TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., a výpis z obchodního rejstříku uvedené společnosti. Úřad tedy považuje za nezbytné se nejprve vyjádřit k otázce naplnění definice veřejného zadavatele společností TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o.

26.  Podle výpisu z obchodní rejstříku zadavatele (TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o.) je jeho předmětem podnikání

o  koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej,

o  úklidové práce,

o  údržba zeleně,

o  nakládání s odpady v kategorii „O“,

o  provozování parkovacích ploch,

o  údržba a opravy místních komunikací a chodníků,

o  práce speciálními mechanizacemi,

o  provozování tělovýchovných a sportovních zařízení a zařízení sloužících regeneraci a rekondici,

o  provádění staveb, jejich změn a odstraňování,

o  silniční motorová doprava – nákladní vnitrostátní provozovaná vozidly o největší povolené hmotnosti do 3,5 tuny včetně a nákladní vnitrostátní provozovaná vozidly o největší povolené hmotnosti nad 3,5 tuny,

o  malířství, lakýrnictví a natěračství,

o  výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona.

27.  Předmětem podnikání zadavatele jsou podle zakladatelské listiny sepsané formou notářského zápisu č. j. NZ 305/97 dne 27. 11. 1997 následující činnosti:

o  koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej,

o  úklidové práce,

o  údržba zeleně,

o  nakládání s odpady v kategorii „O“,

o  provozování parkovacích ploch,

o  údržba a opravy místních komunikací a chodníků,

o  práce speciálními mechanizacemi,

o  malířství, natěračství,

o  provádění staveb, včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování,

o  montáž, opravy, údržba a revize vyhrazených elektrických zařízení,

o  silniční motorová doprava nákladní,

o  pohřebnictví.

28.  Jak vyplývá z výpisu z obchodního rejstříku i ze zakladatelské listiny, ve kterých je definován předmět činnosti zadavatele, zadavatel nevykonává žádnou z relevantních činností podle § 4 odst. 1 zákona a nenaplňuje tak znaky sektorového zadavatele, rovněž předmět veřejné zakázky, tj. nakládání s odpady, není relevantní činností podle § 4 odst. 1 zákona. Úřad k uvedenému dodává, že zadavatel se v průběhu správního řízení k naplnění znaků sektorového zadavatele nevyjádřil, pouze v rámci šetření podnětu, které předcházelo zahájení předmětného správního řízení, odkázal na ustanovení § 19 odst. 1 zákona, ale neuvedl, ani na přímou žádost Úřadu, jakou konkrétní relevantní činnost vykonává. Úřad proto pouze nad rámec skutečností rozhodných pro posouzení postupu zadavatele podle zákona při uzavírání předmětných smluv považoval za vhodné vyjádřit se k uvedené problematice. V šetřeném případě je tedy zadavatel jako účastník řízení v pozici veřejného zadavatele, který má povinnost postupovat podle zákona i v případě zadávání podlimitních veřejných zakázek, což zadavatel v průběhu správního řízení nerozporoval.

VI.  Skutečnosti vyplývající ze smlouvy mezi zadavatelem a městem Ledeč nad Sázavou

29.  Zadavatel uzavřel dne 22. 12. 2009 s městem Ledeč nad Sázavou, IČ 00267759, Husovo náměstí 7, 584 01 Ledeč nad Sázavou (dále jen „město Ledeč nad Sázavou“) smlouvu o dílo, jejímž předmětem je „Sběr a svoz odpadů v Ledči nad Sázavou“. Podle čl. C) uvedené smlouvy je předmětem díla „nakládání s odpady na území Ledeč nad Sázavou a odstranění odpadů ze svozové oblasti objednatele v souladu se zákonem o odpadech č. 185/2001 Sb., ve znění pozdějších změn a doplňků“. Nakládání s odpady se pro účely této smlouvy rozumí níže uvedená dílčí plnění:

o  sběr, svoz a odstranění komunálního odpadu,

o  sběr, svoz a využití separovaných složek komunálního odpadu a biologicky rozložitelného odpadu,

o  nájem sběrných nádob ve městě Ledeč nad Sázavou,

o  sběr, svoz a likvidace odpadu z odpadkových košů,

o  sběr, svoz a likvidace biologicky rozložitelného odpadu ze svozových nádob (hřbitovy),

o  pronájem a provoz sběrného dvora v Pivovarské ulici.

30.  Celková smluvní cena vyplývající ze smlouvy o dílo ze dne 22. 12. 2009 uzavřené mezi zadavatelem a městem Ledeč nad Sázavou činí 4 810 122 Kč včetně DPH; smlouva byla sjednána na dobu od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010.

VII.  Skutečnosti vyplývající ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a společností .A.S.A., spol. s r. o. (převzetí dohodnutých druhů odpadů a nakládání s nimi)

31.  Zadavatel uzavřel dne 1. 12. 2009 smlouvu o převzetí a dalším nakládání s odpady č. S095400080 se společností .A.S.A., spol. s r. o. Podle čl. 3.1. uvedené smlouvy je jejím předmětem převzetí dohodnutých druhů odpadů a nakládání s nimi, přičemž podle čl. 3.2. této smlouvy se společnost .A.S.A., spol. s r. o., zavazuje přebírat od zadavatele veškeré druhy odpadů dohodnuté v čl. 3.4. smlouvy.

32.  Podle čl. 3.4. uvedené smlouvy je cena za převzetí (zejména odstranění nebo využití) odpadů stanovena dohodou, a to za jednotku odpadu katalogové č. 200301, kategorie O* (ostatní odpad), druh odpadu směsný komunální odpad ve výši 350 Kč za 1 tunu odpadu. K této ceně budou samostatně účtovány zákonné poplatky a peněžní prostředky pro vytvoření finanční rezervy. Tato smlouva byla sjednána na dobu určitou, a to od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010.

33.  Podle souhrnu uhrazených faktur společnosti .A.S.A., spol. s r. o. za rok 2010 uhradil zadavatel za služby této společnosti částku 1 995 709,04 Kč bez DPH (2  394 850 Kč včetně DPH).

VIII.  Skutečnosti vyplývající ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a společností .A.S.A. Dačice s. r. o. (sběr a svoz odpadu)

34.  Zadavatel uzavřel dne 1. 12. 2009 smlouvu o dílo č. S095400887 se společností .A.S.A. Dačice s. r. o. Podle čl. 3 uvedené smlouvy jsou jejím předmětem níže uvedená dílčí plnění

o  sběr a svoz komunálního odpadu,

o  sběr, svoz a využití separovaných složek komunálního odpadu a biologicky rozložitelného odpadu,

o  sběr, svoz a likvidace biologicky rozložitelného odpadu ze svozových nádob (hřbitovy).

35.  Smlouva č. S095400887 společností .A.S.A. Dačice byla sjednána na dobu určitou, a to od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010, s cenou díla 1 751 493 Kč, přičemž v čl. 3.3. uvedené smlouvy je stanoveno, že cenou díla je částka uvedená v příloze č. 4 pro jednotlivá dílčí plnění, za předpokladu, že skutečné množství zbytkového odpadu, skutečné množství separovaných složek komunálního odpadu a skutečné množství biologicky rozložitelného odpadu se nebude lišit od předpokládaného množství o více jak 15 %.

IX.  Skutečnosti vyplývající ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a společností .A.S.A. Dačice s. r. o. (nájem a provozování sběrného dvora)

36.  Zadavatel uzavřel dne 1. 12. 2009 smlouvu o nájmu a provozování sběrného dvora  se společností .A.S.A. Dačice s. r. o. Tato smlouva byla sjednána na dobu určitou, a to od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010. Podle čl. 2. uvedené smlouvy zadavatel přenechává sběrný dvůr společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o. Společnost .A.S.A. Dačice s. r. o. sběrný dvůr do svého nájmu a k provozování přijímá (včetně přijímání a odstranění odpadů). Nájem a provozování sběrného dvora počíná dnem 1. 1. 2010. Podle čl. 3. bod 1. této smlouvy se společnost .A.S.A. Dačice s. r. o. zavazuje za předmět této smlouvy spočívající v nájmu sběrného dvora hradit zadavateli částku ve výši 150 000 Kč.

37.  Podle čl. 3. bod 2. této smlouvy se zadavatel zavazuje za předmět této smlouvy spočívající v odstranění odpadů přijatých do sběrného dvora hradit společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o. jednotkové ceny za jednotlivé druhy odpadů přijatých do sběrného dvora a následně odstraněných uvedené v tabulce v čl. 2.1. této smlouvy.

38.  Zadavatel bude podle čl. 2.2. této smlouvy hradit společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o. jednotkové ceny za zneškodnění ostatních odpadů uvedené v tabulce v čl. 2.2.

39.  Cenou podle čl. 2.2. této smlouvy se rozumí cena za odstranění odpadu, ke které budou přičteny zákonné poplatky za uložení odpadu a peněžní prostředky na finanční rezervu na rekultivaci. K cenám za odstranění odpadů v bodě 2.2. budou přičteny přepravní a manipulační náklady ve výši 1 520 Kč/1ks bez DPH, tzn. za výměnu plného kontejneru s odpadem za prázdný.

40.  Podle čl. 3 této smlouvy se zadavatel zavazuje za předmět této smlouvy spočívající v provozování sběrného dvora hradit společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o. částku 71 000 Kč.

X.  Skutečnosti vyplývající ze smlouvy uzavřené se společností .A.S.A. Dačice s. r. o. (nájem dopravního prostředku)

41.  Zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2009 smlouvu o nájmu dopravního prostředku (svozové techniky) se společností .A.S.A. Dačice s. r. o. Podle čl. 2. bod 1. je účelem této smlouvy umožnit zadavateli zajistit přepravu odpadů za pomoci dopravního prostředku společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o. Podle čl. 2. bod 2. je předmětem této smlouvy nájem nákladního automobilu tovární značky: Steyr, typ SFZ, SPZ Ay 84-98, UNI, VIN VAN1927YY04YY6156. Podle čl. 4. se zadavatel zavazuje platit společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o. dohodnuté nájemné. Výše tohoto nájemného bude dohodnuta vždy před zapůjčením vozidel a bude se stanovovat podle délky nájmu. Tato smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou s účinností od 1. 1. 2010.

42.  Podle souhrnu uhrazených faktur společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o. za rok 2010 uhradil zadavatel za služby této společnosti (viz čl. XIII, IX a X odůvodnění tohoto rozhodnutí) částku 1 991 690,40 Kč bez DPH (2 390 029 Kč včetně DPH).

43.  V článku „Odpady sváží Technické služby“ zveřejněného dne 30. 12. 2009 na webových stránkách města Ledeč nad Sázavou (www.ledecns.cz) je uvedeno, že „město má zájem na tom, aby se firma dále rozvíjela a zabezpečovala pro město co nejvíce činností. Proto se rozhodlo s TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., uzavřít smlouvu na svoz a nakládání s odpady pro rok 2010, který bude pro obě strany v zabezpečování této činnosti rokem zkušebním… předpokládáme, že místní firma a místní posádka bude úzkostlivěji dbát na pořádek a bude s ní operativnější spolupráce. Firma TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., začíná svážet odpady s vlastní posádkou a vypůjčeným vozem, bude-li vše zvládat bez problému, k čemuž se smluvně zavázala, pořídí si během roku svozový vůz vlastní a smlouvu s ní v příštích letech město prodlouží za předpokladu, že bude minimálně odkázána na pomoc subdodavatelů“.

XI.  K rozdělení předmětu veřejné zakázky

44.  Úřad obecně k problematice dělení veřejných zakázek uvádí, že hodlá-li zadavatel rozdělit předmět veřejné zakázky a zadávat samostatně, musí dbát na omezující opatření uvedené v § 13 odst. 3 zákona tak, že rozdělením předmětu veřejné zakázky nesmí předpokládaná hodnota poklesnout pod zákonné limity stanovené v § 12 zákona. Účelem předmětných ustanovení zákona je, aby se zadavatelé nemohli dělením předmětu veřejné zakázky vyhýbat zákonným postupům pro zadání veřejné zakázky.

45.  K otázce postupu zadavatele podle zákona v případě zajištění služeb spočívajících v nakládání s odpady Úřad uvádí, že o jedinou veřejnou zakázku se podle zákona jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní jsou zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně se neodlišujícími, stejného nebo srovnatelného druhu, tedy totožnými či obdobnými. Jak vyplývá ze specifikací předmětů jednotlivých smluv, ve všech těchto smlouvách zadavatel požadoval obdobná plnění, tedy plnění, jež tvoří základní množinu činností souvisejících s „nakládání s odpady“ na území města Ledeč nad Sázavou.

46.  Úřad v této souvislosti odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 37/2008-206 ze dne 23.9.2009, kde mj. Krajský soud s odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (sp. zn. 2 Afs 198/2006) konstatoval, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, funkčních, časových nebo technologických. V šetřeném případě je zadavatel osoba, v jejíž kompetenci bylo na základě kontraktačního vztahu s městem Ledeč nad Sázavou „sběr a svoz odpadů v Ledči nad Sázavou“. Zadavatel je tedy subjektem, v jehož možnostech a povinnostech je, s ohledem na samotný princip jeho činnosti, nakládání s odpady a odstranění odpadů, a to včetně provozování sběrného dvora.

47.  Zadavatel uzavřel dne 1. 12. 2009 smlouvy, jejichž předmětem je převzetí dohodnutých druhů odpadů a nakládání s nimi (smlouva č. S095400080 se společností .A.S.A., spol. s r. o.), sběr a svoz komunálního odpadu (smlouva č. S095400887 se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., IČ 19012161) a nájem a provozování sběrného dvora (nečíslovaná smlouva se společností .A.S.A. Dačice s. r. o.). Zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2009 smlouvu o nájmu dopravního prostředku (svozové techniky) se společností .A.S.A. Dačice s. r. o.

48.  Jak vyplývá z výše specifikovaných předmětů plnění uvedených smluv, zadavatel prostřednictvím společností .A.S.A., spol. s r. o., a .A.S.A. Dačice s. r. o. zajistil plnění, ke kterému se zavázal smlouvou s městem Ledeč nad Sázavou, tj. nakládání s odpady na území města Ledče nad Sázavou na období jednoho roku (od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010).

49.  Ke smlouvě o nájmu a provozování sběrného dvora (včetně přijímání a odstranění odpadů) Úřad uvádí, že z článků 1 a 3 preambule této smlouvy vyplývá, že zadavatel je nájemcem sběrného dvora, přičemž vlastníkem sběrného dvora je město Ledeč nad Sázavou.

50.  Zadavatel v souvislosti s požadavkem na provoz sběrného dvora odkazuje na rozhodnutí č. j. S43/2009VZ-4641/2009/510/MCh ze dne 17. 4. 2009 (potvrzené rozhodnutí předsedy úřadu č. j. ÚOHS-R056/2009/VZ-16369/2009/310/ASc ze dne 10. 12. 2009), kde je uvedeno, že zadavatel porušil zásady definované v § 6 zákona tím, že v zadávacím řízení požadoval po dodavatelích zajištění svozu odpadů a současně zajištění provozu sběrného dvora v k. ú. Hlinsko v Čechách, ačkoliv tyto služby spolu technologicky nesouvisí a jejich poskytování lze zajistit samostatně různými dodavateli.

51.  Úřad k odkazu na rozhodnutí č. j. S43/2009VZ-4641/2009/510/MCh ze dne 17. 4. 2009 uvádí, že v citovaném rozhodnutí byla řešena kvalitativně odlišná situace, neboť zadavatel požadoval po uchazečích zajištění provozu sběrného dvora v k. ú. Hlinsko, přičemž byl zároveň členem Sdružení obcí mikroregionu Hlinecko, které bylo vlastníkem sběrného dvora. Provoz sběrného dvora zajišťovala pro zadavatele společnost Technické služby Hlinsko, s. r. o., která si v uvedeném případě zažádala o zadávací dokumentaci, a tedy byla potenciálním uchazečem. V uvedeném rozhodnutí tedy byla řešena situace, kdy zadavatel „nezajistil“, resp. „nenabídl“ nájem sběrného dvora vybranému uchazeči, příp. neumožnil uchazečům zajistit provoz sběrného dvora v jiné lokalitě, než k. ú. Hlinsko, a jeho postup tedy byl diskriminační. Úřad zároveň konstatoval, že v případě činností „svoz odpadů“ a „provoz sběrného dvora“ se jedná o technologicky nesouvisející činnosti.

52.  V šetřeném případě je ale zadavatel nájemcem sběrného dvora (vlastníkem sběrného dvora je město Ledeč nad Sázavou, které je 100 % vlastníkem zadavatele), který smluvně přenechal provozování sběrného dvora společnosti .A.S.A. Dačice s. r. o., přičemž zároveň s touto společností uzavřel smlouvu na „přijímání a odstranění odpadů“ a ve smlouvě o nájmu a provozování sběrného dvora se zavázal k úhradě jednotkových cen za zneškodnění nebezpečných a ostatních druhů odpadů. Je tedy zřejmé, že zadavatel mohl, pokud by postupoval v režimu zákona, dát uchazečům, resp. vybranému uchazeči možnost pronájmu sběrného dvora a zároveň mohl požadovat zajištění provozu sběrného dvora bez teritoriálního omezení, a to příkladně postupem podle § 98 zákona, což však neučinil.

53.  V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R056/2009/VZ-16369/2009/310/ASc ze dne 10. 12. 2009 (tímto rozhodnutím bylo potvrzeno rozhodnutí č. j. S43/2009VZ-4641/2009/510/MCh ze dne 17. 4. 2009, kterým argumentuje zadavatel), kde předseda Úřadu uvedl, že „není možné tvrdit, že závěry uvedené v napadeném rozhodnutí je možné aplikovat na všechny případy, neboť každý případ je posuzován individuálně a ve všech vzájemných souvislostech“. K otázce rozdělení předmětu veřejné zakázky předseda Úřadu uvedl, že komplexní zadání služeb odpadového hospodářství bez diskriminace dodavatelů mohl zadavatel zajistit rozdělením předmětné veřejné zakázky na části tak, jak je stanoveno v § 98 zákona, čímž by vyloučil diskriminaci dodavatelů spočívající v požadavku na zajištění svozu odpadů a současně i provozu sběrného dvora“.

54.  Zadavatel přitom uzavřel smlouvu (22. 12. 2009) s městem TS Ledeč nad Sázavou, jejímž předmětem je komplexní „nakládání s odpady“ na území města Ledeč nad Sázavou, i když již měl uzavřené smlouvy se společnostmi .A.S.A. Dačice s. r. o. a .A.S.A., spol. s r. o. (dne 1. 12. 2009). Smlouvu o nájmu dopravního prostředku se společností .A.S.A. Dačice s. r. o., uzavřel zadavatel již dne 29. 10. 2009. Nelze tedy než konstatovat, že zadavatelovo jednání vykazuje znaky obcházení zákona.

55.  Při posouzení, zda jednotlivá plnění tvoří předmět plnění jedné veřejné zakázky je podle Úřadu v konkrétním šetřeném případě nutné vycházet i ze záměru města Ledeč nad Sázavou, tj. službu spočívající v „nakládání s odpady“ realizovat organizací zřízenou městem Ledeč nad Sázavou (zadavatelem) za minimální účasti subdodavatelů (viz výše zpráva z 30. 12. 2009 zveřejněná na webových stránkách zadavatele www.ledecns.cz). Ze smlouvy uzavřené mezi městem Ledeč nad Sázavou a zadavatelem dne 22. 12. 2009 vyplývá, že se zadavatel zavazuje zajišťovat veškeré činnosti spojené s „nakládáním s odpady“ na území města Ledeč nad Sázavou, a to včetně pronájmu a provozu sběrného dvora. Vlastníkem sběrného dvora je město Ledeč nad Sázavou, nájemcem zadavatel. V době, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s městem Ledeč nad Sázavou, tedy 22. 12. 2009, již měl uzavřené smlouvy s vybranými uchazeči na zajištění jednotlivých činností spojených s nakládání s odpady (1. 12. 2009 a 29. 10. 2009).

56.  Zadavatel si tedy musel být vědom, že službu „nakládání s odpady“ nebude provádět svými vlastními kapacitami, ale prostřednictvím dalších subjektů, přičemž, jak vyplývá z celkového objemu plnění, zadavatel poskytoval městu Ledeč nad Sázavou vlastními kapacitami marginální část plnění. Zadavatel uhradil za služby vybraných uchazečů pojících se k předmětu veřejné zakázky za rok 2010 celkem 4 784 879 Kč včetně DPH (.A.S.A., spol. s r. o. ve výši 2  394 850 Kč včetně DPH a .A.S.A. Dačice s. r. o. ve výši 2 390 029 Kč včetně DPH), přičemž se smlouvou s městem Ledeč nad Sázavou zavázal plnit předmět veřejné zakázky ve výši maximálně 4 810 122 Kč včetně DPH. Zadavatel plnil 99,5 % předmětu šetřené veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatelů (zbývající část plnění činila 25 243 Kč včetně DPH z celkové sjednané sumy). Došlo tak de facto k přeprodání předmětné veřejné zakázky soukromým subjektům, a to bez výběrového řízení.

57.  Argumentace zadavatele se ubírá pouze tím směrem, že se v šetřeném případě jednalo o oddělitelná, technicky nezávislá plnění, jejichž spojením by mohlo dojít k diskriminaci potenciálních uchazečů, kteří by mohli nabídnout pouze jedno z plnění. Za oddělitelná, technicky nezávislá plnění přitom zadavatel považuje plnění spočívající ve svozu a sběru komunálního odpadu a „vysypání na skládku“ spolu s provozem sběrného dvora, ačkoliv tato plnění byla zajišťována společnostmi s totožným předmětem podnikání a ačkoliv byl tímto plněním jako celkem pověřen smlouvou o dílo uzavřenou s městem Ledeč nad Sázavou. O skutečnosti, že se nejedná o oddělitelná, technicky nezávislá plnění svědčí nejen jejich specifikace ve smlouvách uzavřených s vybranými uchazeči, kdy cílem je zajistit „nakládání s odpady“ na území města Ledeč na Sázavou, ale i fakt, že v letech 2008 a 2009 bylo nakládání s odpady zajišťováno jedinou společností, a to na základě podlimitního zadávacího řízení (usnesením rady města Ledeč nad Sázavou č. 15/2007/RM bylo schváleno „vypsání nového zadávacího řízení na podlimitní veřejnou zakázku na služby „Nakládání s odpady na území Města Ledeč nad Sázavou a odstranění odpadů ze svozové oblasti zadavatele na léta 2008 a 2009“, kde byl jedním z potenciálních uchazečů sám zadavatel).

58.  Se shora uvedenými skutečnostmi souvisí naplnění znaků „funkční“ souvislosti předmětů plnění uzavřených smluv, neboť realizace služeb poptávaných zadavatelem v rámci všech smluvních vztahů specifikovaných výše představuje v souhrnu naplnění jediného účelu, a to zajistit nakládání s odpady včetně provozu sběrného dvora na území města Ledeč nad Sázavou. V tomto smyslu tedy tvoří plnění, ke kterým se zavázali vybraní uchazeči jeden funkční celek. V šetřeném případě lze podle Úřadu dovodit „funkční“ souvislost plnění i ve vztahu k náplni činnosti zadavatele a rovněž z věcného závazku, který vyplývá ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a městem Ledeč nad Sázavou (viz výše).

59.  Úřad na základě uvedených skutečností dospěl k závěru, že předměty uzavřených smluv výše specifikovaných pod body 1 – 4 tvoří veřejnou zakázku, která se týká zajištění služby spočívající v nakládání s odpady, přičemž zadavatel v rámci jednotlivých veřejných zakázek pořizoval, resp. zajišťoval služby obdobného charakteru vedoucí ke splnění jednoho účelu. Smlouvy specifikované ve výroku tohoto rozhodnutí pod body 1, 2 a 3 byly uzavřeny v jeden den (1. 12. 2009) a smlouva o nájmu dopravního prostředku specifikovaná ve výroku tohoto rozhodnutí pod bodem 4 dne 29. 10. 2009, a to s dvěma dodavateli, jejichž vykonávaná činnost je podle obchodního rejstříku totožná. Smlouvy byly uzavřeny na období jednoho roku (od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010) s výjimkou smlouvy o nájmu dopravního prostředku, která byla uzavřena na dobu neurčitou s účinností od 1. 1. 2010. Zadavatel zároveň disponuje sběrným dvorem, je jeho nájemce, který smlouvou o pronájmu přenechal jednomu z uchazečů, přičemž se zároveň zavázal hradit jednotkové ceny za zneškodnění nebezpečných a ostatních odpadů. I smlouva o nájmu dopravního prostředku spadá do zajištění činnosti spočívající v nakládání s odpady. Smlouvy uvedené pod body 1, 2, 3, a 4 ve výroku tohoto rozhodnutí tedy tvoří jak z hlediska věcného, tak i z hlediska časového jeden celek.

60.  Zadavatel je veřejným zadavatelem, který je povinen postupovat podle zákona při zadávání nadlimitních i podlimitních veřejných zakázek.

61.  Vzhledem k tomu, že zadavatel nepoužil pro zadání šetřené veřejné zakázky žádný z druhů zadávacích řízení, neobsahují ani podklady zaslané zadavatelem předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek.

62.  Peněžitý závazek zadavatele z uzavřených smluv činil celkem 3 987 399, 44 Kč bez DPH (4 784 879 Kč včetně DPH). Ačkoliv tedy zadavatel nestanovil předpokládané hodnoty veřejných zakázek, lze podle Úřadu konstatovat, že před uzavřením předmětných smluv bylo zřejmé, že celková hodnota závazku zadavatele překročí limit stanovený v § 12 odst. 2 zákona. Zadavatel tak byl povinen postupovat při zadání šetřené veřejné zakázky v režimu zákona.

63.  Zadavatel rozdělil plnění jednotlivých veřejných zakázek do jednotlivých smluv, čímž porušil ustanovení § 13 odst. 3 zákona, v důsledku čehož neprovedl zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku ve smyslu zákona, přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení neobdržel zadavatel i jiné, mnohem výhodnější nabídky na požadované služby. Zadavatel uzavřel smlouvy na plnění veřejné zakázky a naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

XII.  Uložení sankce

64.  Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

65.  Jelikož zadavatel uzavřel smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku uvedené pod body 1, 2, 3 a 4 bez provedení zadávacího řízení, nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky a naplnil tak skutkovou podstatu správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

66.  Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.

67.  Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, činí celkem 4 784 879 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 %) tedy činí částku ve výši 239 244 Kč.

68.  Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

69.  Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

70.  Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

71.  V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, jenž Úřad obdržel dne 21. 1. 2010. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením smluv v rozmezí od 29. 10. 2009 do 1. 12. 2009. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla

72.  Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

73.  Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvy uvedené pod body 1, 2, 3, a 4 na plnění veřejné zakázky, aniž by provedl zadávací řízení podle zákona. Porušení zákona mohlo vést k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a provedl by zadávací řízení podle zákona, nelze vyloučit možnost, že by obdržel nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky požadovaného plnění.

74.  Při vyměření výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem vyloučil soutěžní prostředí, když zadal předmětnou veřejnou zakázku, aniž by postupoval v souladu s podmínkami stanovenými zákonem pro jednotlivé druhy zadávacích řízení. Postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejných zakázek vůbec nepostupují podle zákona je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků.

75.  V této souvislosti přihlédl Úřad ke skutečnosti, že rozdělení předmětu veřejné zakázky pod finanční limity podle zákona představuje jeden ze zásadních zásahů do procesu zadávání veřejných zakázek, když požadavky na „postup“, kterým má být veřejná zakázka zadána, nejsou ze strany zadavatele respektovány. Následkem tohoto jednání byl stav, kdy o předmětném zadávacím řízení nebyl informován žádný z potenciálních dodavatelů vyjma vybraných uchazečů a zadavatel tak svým vlastním jednáním zamezil jakékoliv soutěži o veřejnou zakázku. Nemohl tak dostát ani primárnímu účelu zákona, tj. efektivnímu vynakládání veřejných prostředků. Pokud by totiž došlo k soutěži o nejvýhodnější nabídku, mohl by zadavatel obdržet nižší nabídnuté ceny, než za které byla jednotlivá plnění představující předmět veřejné zakázky realizována.

76.  Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost.

77.  Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. Po uvážení uvedených argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty přihlédl jako k přitěžující okolnosti k tomu, že zadavatel nejprve uzavřel bez výběrového řízení smlouvy se subjekty, jejichž prostřednictvím zajistil „nakládání s odpady“ na území města Ledeč nad Sázavou a poté uzavřel smlouvu s městem Ledeč nad Sázavou, jejímž předmětem bylo nakládání s odpady na území města Ledeč nad Sázavou včetně provozu sběrného dvora, došlo tak de facto k „přeprodání“ veřejné zakázky soukromým subjektům bez řádně provedeného zadávacího řízení. Zadavatel si musel být vědom skutečnosti, že závazky ze smluvních vztahů s vybranými uchazeči překračují limity stanovené v § 12 odst. 2 zákona.  V šetřeném případě se tak jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější, resp. jednáním zadavatele došlo k úplnému vyloučení soutěžního prostředí.

78.  Úřad vzhledem k uvedené závažnosti porušení zákona a k souvislostem případu, posoudil uloženou výši pokuty (100 000 Kč) jako přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě cit. funkce.

79.  Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejné zakázky jsou již realizovány a nápravy tedy nelze dosáhnout.

80.  Pokuta uložená zadavateli ve výroku II. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

  otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1.  TS Ledeč nad Sázavou, s. r. o., Pod Stínadly 592, 584 01 Ledeč nad Sázavou

2.  JUDr. Tomáš Vrchlabský, advokát, Vinohradská 1216/87, 120 00 Praha

3.  JUDr. Tomáš Vrchlabský, advokát, Vinohradská 1216/87, 120 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy