číslo jednací: R168/2007/03-22581/2007/310-KK

Č. j.: R168/2007/03-22581/2007/310-KK        V Brně dne 3. prosince 2007

Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 30. 8. 2007 navrhovatelem – společností KŠD Šťovíček, advokátní kancelář, v.o.s., IČ: 25711229, se sídlem Vinohradská 37, 120 00 Praha 2, jejímž jménem jedná JUDr. Petr Šťovíček, a advokátní kanceláří Konečná & Šafář, v.o.s., IČ: 27112331, se sídlem Široká 36/5, 110 00 Praha 1, jejímž jménem jedná Tomáš Zacha, obě ve správním řízení zastoupeny na základě plné moci ze dne 11. 7. 2007 JUDr. Petrem Šťovíčkem,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 8. 2007, č.j. S176/2007-00212/2007/550-OŠ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky – Ministerstva obrany, IČ: 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, za niž jedná první náměstek ministryně obrany MUDr. Martin Barták,  

učiněných při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Poskytnutí komplexních právních služeb při nákupu dvou malých dopravních letounů, včetně dodávky souvisejících služeb a logistické podpory“ v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jehož oznámení bylo zveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 13. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60004595,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

  Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 9. 8. 2007, č.j. S176/2007-00212/2007/550-OŠ,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m. 

O d ů v o d n ě n í

I.   Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Zadavatel - Česká republika – Ministerstvo obrany, IČ: 60162694, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, za niž jedná první náměstek ministryně obrany MUDr. Martin Barták (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách dne 13. 4. 2007 pod evidenčním číslem 60004595 oznámení otevřeného řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, na nadlimitní veřejnou zakázku s názvem „Poskytnutí komplexních právních služeb při nákupu dvou malých dopravních letounů, včetně dodávky souvisejících služeb a logistické podpory“. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2.  Zadavatel obdržel ve stanovené lhůtě 7 nabídek, dvě z nich však následně vyřadil. Jednou z nich byla také nabídka uchazeče KŠD Šťovíček, advokátní kancelář, v.o.s., IČ: 25711229, se sídlem Vinohradská 37, 120 00 Praha 2, jejímž jménem jedná JUDr. Petr Šťovíček, a advokátní kanceláří Konečná & Šafář, v.o.s., IČ: 27112331, se sídlem Široká 36/5, 110 00 Praha 1, jejímž jménem jedná Tomáš Zacha, obě ve správním řízení zastoupeny na základě plné moci ze dne 11. 7. 2007 JUDr. Petrem Šťovíčkem, kteří podali společnou nabídku (dále jen „navrhovatel“). Důvodem vyloučení bylo nesplnění požadavku § 51 odst. 6 zákona (a čl. 4.3.4. zadávací dokumentace), podle něhož, podává-li nabídku více dodavatelů společně, jsou tito povinni předložit společně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů originál nebo úředně ověřenou kopii smlouvy, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoli právních vztahů vzniklých v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně. Proti rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení podal navrhovatel námitky, kterým však zadavatel nevyhověl. Z tohoto důvodu podal dne 16. 7. 2007 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu. K témuž dni bylo správní řízení zahájeno a za jeho účastníky byli označeni zadavatel a navrhovatel.

3.  Navrhovatel spatřoval nesprávnost rozhodnutí o svém vyloučení zejména v tom, že zadavatel nepostupoval podle § 59 odst. 4 zákona, podle něhož zadavatel může po dodavateli požadovat, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Navrhovatel již k námitkám přiložil Smlouvu o společných závazcích ze dne 19. 3. 2007 a odvolával se na návrh smlouvy na poskytnutí právních služeb, který tvoří součást nabídky a který podepsali oba dodavatelé.

4.  K zahájenému správnímu řízení se vyjádřil zadavatel. Dle jeho názoru jsou důvody pro vyloučení navrhovatele plně v souladu se zákonem. Pokud smlouva nebyla v nabídce doložena vůbec, zadavatel nemá právní oporu v tom, aby podle ustanovení § 59 odst. 4 zákona postupoval. Zadavatel se naopak domnívá, že by tímto jednáním porušil zásadu transparentnosti a rovného zacházení podle § 6 zákona, protože by tak některé uchazeče zvýhodnil před jinými. Z uvedeného důvodu zadavatel navrhl, aby správní řízení bylo zastaveno.

Napadené rozhodnutí

5.  Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 9. 8. 2007 rozhodnutí č.j. S176/2007-00212/2007/550-OŠ, kterým rozhodl, že se správní řízení podle § 118 zákona zastavuje.

6.  V odůvodnění Úřad odkázal na čl. 4.3.4. zadávací dokumentace, ve kterém zadavatel přímo odkázal na § 51 odst. 6 zákona, tedy na povinnost předložit společně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů i originál nebo úředně ověřenou kopii smlouvy, ve které je obsažen závazek, že všichni tito uchazeči budou vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoli právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky.

7.  Úřad dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí citoval § 52 odst. 1 zákona, podle něhož je zadavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že navrhovatel měl již v době podání nabídky předložit požadovanou smlouvu. Návrh smlouvy, který je součástí zadávacích podmínek a který je přiložen i v nabídce navrhovatele a současně podepsán oběma dodavateli, kteří podávají společnou nabídku, nelze považovat za smlouvu, kterou vyžaduje ustanovení § 51 odst. 6 zákona. K odvolávce na § 59 odst. 4 zákona uvedl Úřad, že dané ustanovení dává zadavateli možnost, nikoli povinnost, vyžádat si dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace.

II.  Námitky rozkladu

8.  Proti citovanému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, ve kterém však neuvádí žádné nové skutečnosti nebo argumenty, než ty, které již vznesl v řízení před orgánem dohledu. Zadavatel podle navrhovatele porušil základní principy zadávacího řízení, zejména zásadu transparentnosti a zákazu diskriminace. Navrhovatel je toho názoru, že smyslem zákona je umožnit účast v zadávacím řízení všem uchazečům, kteří splní kvalifikaci, a tím vytvořit podmínky pro rozvíjení rovné soutěže, nikoli vytváření překážek zabraňujícím uchazečům účastnit se soutěže o veřejnou zakázku, a tím případně tuto zakázku získat, přičemž primárním účelem zadávacího řízení je výběr nejvhodnějšího uchazeče pro plnění dané veřejné zakázky, a to zejména z hlediska veřejným zadavatelem vymezených hodnotících kritérií.

9.  Navrhovatel opakovaně upozorňuje na § 59 odst. 4 větu první zákona a trvá na tom, že zadavatel nepostupoval zcela v souladu se shora zmíněnými zásadami, když navrhovatele bez dalšího okamžitě ze zadávacího řízení vyloučil, aniž by postupoval podle § 59 odst. 4 zákona a navrhovatele vyzval k doložení dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace, resp. dokladů naplňujících požadavky zadavatele na formu splnění kvalifikace. Navrhovatel kromě toho odkazuje na § 261 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého závazkové vztahy mezi státem a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb se řídí ustanoveními obchodního zákoníku upravujícími obchodní závazkové vztahy, přičemž ustanovení § 293 obchodního zákoníku stanoví, že je-li zavázáno k témuž plnění společně několik osob, má se v pochybnostech za to, že jsou zavázány společně a nerozdílně. Vzhledem k tomu, že součástí nabídky byl návrh smlouvy na poskytnutí právních služeb podepsaný oběma uchazeči, v níž se zavazují k témuž plnění, je s ohledem na výše uvedenou dikci nepochybné, že i oba uchazeči budou při plnění této smlouvy (po celou dobu plnění veřejné zakázky) vůči zadavateli a třetím osobám zavázáni společně a nerozdílně. Je zde proto založena tzv. solidární odpovědnost obou uchazečů. Požadavek zadavatele je proto pouze formální a nadbytečný. Tím se však Úřad při přezkoumání úkonů zadavatele nezaobíral a pouze stanovil, že smlouvu o poskytnutí právních služeb nelze považovat za smlouvu podle § 51 odst. 6 zákona.

10.  Navrhovatel znovu odkazuje na § 59 odst. 4 zákona, které měl dle jeho názoru zadavatel vyjádřit a v této souvislosti zmiňuje judikaturu Ústavního soudu, podle níž v případě, kdy zákon umožňuje správnímu orgánu určitý postup, který je ve prospěch účastníka řízení, je toto právo správního orgánu současně jeho povinností. Zadavatel tedy mohl a měl podle § 59 odst. 4 zákona postupovat, neboť je nepochybně správním orgánem. Proto také měl postupovat podle § 4 a 5 správního řádu a pokusit se o smírné vyřešení rozporů, které brání řádnému projednání a rozhodnutí ve věci. I s ohledem na skutečnost, že nabídka jinak splňovala požadavky zadavatelem stanovené, považuje navrhovatel rozhodnutí zadavatele za příliš tvrdé. Smlouva o společných závazcích totiž nepochybně existovala již ke dni 19. 3. 2007, a proto byl kvalifikační předpoklad již k tomuto datu splněn.

Závěr rozkladu

11.  Navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení společných uchazečů (navrhovatele) z další účasti v otevřeném řízení na předmětnou veřejnou zakázku se zrušuje.

Vyjádření zadavatele

12.  K podanému rozkladu se vyjádřil zadavatel. Předně uvádí, že rozklad neobsahuje žádné nové skutečnosti, které by měly vést ke změně napadeného rozhodnutí. Zadavatel trvá na tom, že návrh smlouvy uvedený v nabídce nelze považovat za smlouvu předvídanou § 51 odst. 6 zákona. Nad rámec skutečností v řízení již uvedených zadavatel doplnil, že v případě, kdy příslušná část kvalifikace nebyla dodavatelem vůbec prokázána, nemá zadavatel možnost postupovat podle § 59 odst. 4 zákona. Jiná situace by nastala například tehdy, pokud by smlouva podle § 51 odst. 6 zákona byla nepřesná, pak by zadavatel mohl po navrhovateli požadovat upřesnění podle § 59 odst. 4 zákona.  Zadavatel proto trvá na tom, že se porušení zákona nedopustil.

III.  Řízení o rozkladu

13.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

14.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

15.  Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 9. 8. 2007, č.j. S176/2007-00212/2007/550-OŠ, rozhodl, že se správní řízení podle § 118 zákona zastavuje, neboť nebylo zjištěno porušení zákona zadavatelem, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil.

IV.   K námitkám rozkladu

16.  Úvodem považuji za nezbytné uvést, že postup zadavatele při vyřizování námitek představuje určitý zvláštní typ řízení, které sice má určité rysy řízení správního, nicméně správním řízením není už jenom proto, že zadavatel v něm nevystupuje v pozici správního orgánu vykonávajícího působnost v oblasti veřejné správy. Postup zadavatele před podáním návrhu do zahájení správního řízení před Úřadem je obsažen v zákoně a představuje speciální právní úpravu vzhledem ke správnímu řádu. Z vedeného důvodu není zadavatel povinen a současně ani oprávněn postupovat v zadávacím řízení podle správního řádu. Na proces posouzení kvalifikace tak nelze aplikovat ani obecné zásady obsažené v § 4 a 5 správního řádu.

17.  Obdobně jako orgán dohledu uvádím, že podle § 52 odst. 1 zákona je uchazeč povinen v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě po podání nabídek. Jednou z podmínek prokázání kvalifikace u více dodavatelů (uchazečů), kteří podávají společnou nabídku (§ 51 odst. 5 zákona), je předložení smlouvy, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoli právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky, a to společně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů. Takovou smlouvu však navrhovatel ve své nabídce nepředložil. Přestože zastává názor, že zadavateli mělo postačovat k prokázání existence závazku, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoli právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, návrh smlouvy o poskytnutí právních služeb, zdůrazňuji obdobně jako orgán dohledu, že tento návrh smlouvy nelze akceptovat jako smlouvu míněnou § 51 odst. 6 zákona.

18.  O návrhu smlouvy podepsaném osobou oprávněnou jednat jménem uchazeče totiž hovoří teprve § 68 odst. 2 zákona, který je součástí hlavy VI zákona nazvané „Nabídka“. Návrh smlouvy podle § 68 odst. 2 zákona je povinnou součástí nabídky, bez níž nelze nabídku považovat za úplnou. Zjistí-li totiž komise pro otevírání obálek (§ 71 odst. 1 zákona), případně hodnotící komise, stanoví-li tak zadavatel (§ 71 odst. 3 zákona), že nabídka neobsahuje návrh smlouvy, je povinen nabídku vyřadit a následně uchazeče, který ji podal, ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučit (§ 71 odst. 10 zákona). Naproti tomu smlouva obsahující společný závazek podle § 51 odst. 6 zákona spadá ještě do okamžiku posuzování kvalifikace, a to buď speciální komisí ustanovenou podle § 59 odst. 2 zákona ještě před otevíráním obálek s nabídkami, anebo až v rámci otevírání obálek s nabídkami podle § 71 zákona. V takovém případě komise pro otevírání obálek s nabídkami (případně hodnotící komise) smlouvu předvídanou § 51 odst. 6 zákona pojímá jako součást nabídky požadovanou zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách. Pro úplnost dodávám, že zadavatel přímo v čl. 4.3.4. zadávací dokumentace stanovil, že je uchazeč povinen společně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů předložit i originál nebo úředně ověřenou kopii smlouvy, ve které je obsažen závazek, že všichni tito uchazeči budou vůči zadavateli a třetím osobám z jakýchkoli právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky.

19.  Současně je nutné k námitce, že měl zadavatel postupovat podle § 59 odst. 4 zákona, dodat, že navrhovatel zcela opomenul, že uvedené ustanovení obsahuje podmínku, že zadavatel nemůže předložení dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikace požadovat v případě, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo dodavatelem prokázáno vůbec. Uvedená podmínka tak jasně vymezuje rámec použití institutu žádosti o dodatečné informace či doklady. Aplikace § 59 odst. 4 zákona by tak byla myslitelná pouze v případě, kdy by navrhovatel smlouvu podle § 51 odst. 6 zákona ve lhůtě pro podání nabídky předložil, avšak tato smlouva by obsahovala určité nejasnosti, které by bylo třeba vysvětlit či upřesnit, což logicky vyplývá z použitého pojmu „dodatečné“ informace či doklady. Obdobně by bylo možné akceptovat použití § 51 odst. 6 zákona tehdy, pokud by například ve smlouvě chyběla strana. Navrhovatel však smlouvu podle § 51 odst. 6 zákona nepředložil vůbec, tedy nebylo co doplňovat či objasňovat a neexistoval tudíž žádný doklad, který by vůči nepředložené smlouvě mohl být chápán jako „dodatečný“.

20.  Uzavírám proto, že pokud by tedy zadavatel v případě nedoložené smlouvy podle § 51 odst. 6 zákona využil institutu dodatečných informací podle § 59 odst. 4 zákona a dovolil navrhovateli doplnit tuto smlouvu po lhůtě k podání nabídek, poskytl by takovému uchazeči možnost dodatečně zhojit nedostatky kvalifikační části nabídky. Tím by jej nepřípustným způsobem zvýhodnil před ostatními uchazeči o veřejnou zakázku, kteří zákonné požadavky splnili řádně a včas, čímž by porušil zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona.

V.   Závěr

21.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

22.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

    Ing. Martin Pecina, MBA

    předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.  JUDr. Petr Šťovíček, advokát KŠD Šťovíček, advokátní kancelář, v.o.s., se sídlem Vinohradská 37, 120 00 Praha 2,

2.  Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, za niž jedná první náměstek ministryně obrany MUDr. Martin Barták

3.   spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce