číslo jednací: VZ/S126/05-154/4119/05-RP

Toto rozhodnutí bylo potvrzeno II. stupňovým rozhodnutím č. j. 2R 76/05-Šp ze dne 22.3.2006, které nabylo právní moci dne 24.3.2006

Č. j. VZ/S126/05-154/4119/05-RP

Brně dne 19. září 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 22.7.2005 z vlastního podnětu podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb., o přezkoumání úkonů zadavatele - statutární město Zlín, náměstí Míru 12, 761 40 Zlín, zastoupené Mgr. Tomášem Úlehlou, primátorem - při zadávání veřejných zakázek, jež zadavatel realizoval na základě smluv a objednávek s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER s. r. o., Tř. T. Bati 5267, 762 02 Zlín, v období od 1.5.2004 do 20.7.2005, rozhodl takto:

I.

Zadavatel statutární město Zlín, se dopustil správního deliktu ve smyslu § 102 odst. 1 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejných zakázek, jež realizoval na základě dílčích smluv a faktur s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER v období od 1.5.2004 do 20.7.2005, nepostupoval způsobem stanoveným zákonem, přičemž svým postupem nesplnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 cit. zákona.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodu I. se zadavateli statutárnímu městu Zlínu, ukládá podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 200 000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1260515001.

Odůvodnění

Statutární město Zlín, náměstí Míru 12, 761 40 Zlín, zastoupené Mgr. Tomášem Úlehlou, primátorem (dále jen "zadavatel") uzavřelo dne 27.10.2000 s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER s. r. o., Tř. T. Bati 5267, 762 02 Zlín (dále jen "IMPROMAT-COMPUTER") rámcovou smlouvu o spolupráci při dodávkách a využití výpočetní techniky a programového vybavení (dále jen "rámcová smlouva") na realizaci veřejné zakázky na "systémového integrátora výpočetní techniky, příslušenství a služeb s tím spojených a programového vybavení pro Úřad města Zlína", zadané výzvou ze dne 19.7.2000 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb.

Dále pak zadavatel uzavřel dne 9.4.2001 s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER smlouvu o dodávkách městského informačního systému včetně souvisejících služeb a dodávkách SW a HW (dále jen "smlouva o dodávkách") na realizaci veřejné zakázky na rozšíření původní veřejné zakázky na "systémového integrátora výpočetní techniky, příslušenství a služeb s tím spojených a programového vybavení pro Úřad města Zlína", a krterou zadavatel zadal formou výzvy ze dne 6.3.2001 jednomu zájemci k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. d) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb.

Obě výše uvedené smlouvy měly být "specifikovány samostatnými kupními smlouvami nebo smlouvami o dílo v rozsahu od 100 000,- Kč, případně dílčími objednávkami při dodávkách do 100 000,- Kč bez DPH".

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže poté ve správním řízení zahájeném ve věci postupu zadavatele při zadávání výše citovaných veřejných zakázek vydal rozhodnutí č. j. S 84/02-151/3143/02-Hm ze dne 28.7.2002, kterým zadavateli uložil pokutu v celkové výši 165 000,- Kč za zjištěná závažná porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Porušení zákona konstatovaná cit. rozhodnutím spočívala v nevymezení množství požadovaných dodávek a služeb, hodnocení v rozporu s kritérii hodnocení respektive zadání výzvou jednomu zájemci, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky. Citované rozhodnutí pak po podaném rozkladu potvrdil také svým druhoinstančním rozhodnutím č. j. 2R33/02-Hr ze dne 12.12.2002 předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Obě uvedená rozhodnutí nabyla právní moci dne 27.12.2002.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") obdržel dne 7.3.2005 podnět, v němž je mj. uvedeno, že zadavatel dále realizuje předmět dvou výše uvedených veřejných zakázek s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER přesto, že orgán dohledu u těchto veřejných zakázek konstatoval svým pravomocným rozhodnutím závažná porušení zákona. Orgán dohledu si tedy dopisem ze dne 30.3.2005 vyžádal od zadavatele vyjádření, jakým způsobem (na základě jakých veřejných zakázek) realizoval předmět cit. veřejných zakázek na systémového integrátora výpočetní techniky po 27.12.2002 (datum právní moci cit. rozhodnutí) až do současnosti, a aby svůj postup doložil příslušnými doklady.

Zadavatel reagoval dopisem ze dne 2.5.2005, když orgánu dohledu sdělil, že předmět výše cit. veřejných zakázek realizuje na základě smluv na dílčí plnění, v případě plnění do 100 tis. Kč na základě objednávek, tj. tak, jak to předpokládají rámcová smlouva ze dne 27.10.2000 a smlouva o dodávkách ze dne 9.4.2001. Zadavatel dále jako přílohu dopisu ze dne 2.5.2005 orgánu dohledu předložil soupis fakturace s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER týkající se plnění předmětných veřejných zakázek od 27.12.2002 do 5.4.2005 s uvedení čísla dílčích smluv (fotokopie smluv taktéž přílohou cit. dopisu zadavatele) resp. dílčích objednávek.

Orgán dohledu na základě obsahu podnětu, stanoviska zadavatele a po prostudování předloženého soupisu fakturace a fotokopií smluv získal pochybnosti o tom, zda zadavatel při uzavírání smluv, vystavování objednávek a přijímání faktur na plnění předmětu rámcové smlouvy a smlouvy o dodávkách (viz výše) od dodavatele IMPROMAT-COMPUTER v období od 1.5.2004 do 20.7.2005 (tj. od data účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, do současnosti) postupoval v souladu se zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném vždy k datu uzavření dané smlouvy respektive vystavení faktury (dále jen "zákon"). Vzhledem k tomu orgán dohledu zahájil ve věci přezkoumání úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu.

Účastníkem správního řízení je podle § 99 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb. a zákona č. 253/2005 Sb. (dále jen "zákon ve znění pozdějších předpisů") zadavatel.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. VZ/S126/05-154/3194/05-RP ze dne 20.7.2005, ve kterém zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi a stanovil lhůtu pro vyjádření k podkladům pro rozhodnutí. V oznámení o zahájení správního řízení si orgán dohledu dále k doplnění dokumentace od zadavatele vyžádal fotokopie všech faktur proplacených dodavateli IMPROMAT-COMPUTER včetně příslušejících objednávek souvisejících s plněním předmětných veřejných zakázek v období od 1.5.2004 do 20.7.2005, a to podle seznamu v příloze cit. oznámení a v případě existence dalších proplacený faktur souvisejících s předmětnými veřejnými zakázkami vyzval zadavatele taktéž k jejich zaslání.

Zadavatel dopisem ze dne 19.7.2005 orgánu dohledu zaslal vyžádané fotokopie faktur a objednávek shodné se seznamem uvedeným z oznámení o zahájení správního řízení, a sice:

Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a následujících zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentů předložených zadavatelem o zadání šetřených veřejných zakázek a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání předmětných veřejných zakázek porušil zákon, přičemž konstatuje následující rozhodné skutečnosti.

Podle § 6 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 zákona (také územně samosprávný celek, pozn. orgánu dohledu) a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Podle ust. § 18 odst. 2 zákona je-li předmět veřejné zakázky rozdělen na části, je pro určení předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky rozhodující součet předpokládaných cen všech jeho částí. Odstavec 3 téhož ustanovení pak stanoví, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek (§ 14 zákona) nebo pod finanční limit stanovený v § 6 odst. 1 zákona. Ustanovení § 25 odst. 1 zákona dále stanoví, že zadavatel je povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku (§§ 14 a 15 zákona) v zadávacím řízení, pokud tento zákon nestanoví jinak.

Zadavatel uzavřel s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER na realizaci předmětu veřejných zakázek na "systémového integrátora výpočetní techniky, příslušenství a služeb s tím spojených a programového vybavení pro Úřad města Zlína" a na její rozšíření dne 27.10.2000 rámcovou smlouvu a dne 9.4.2001 smlouvu o dodávkách. Obě výše uvedené smlouvy měly být "specifikovány samostatnými kupními smlouvami nebo smlouvami o dílo v rozsahu od 100 000,- Kč, případně dílčími objednávkami při dodávkách do 100 000,- Kč bez DPH".

Po provedeném správním a odvolacím řízení ve věci dvou výše uvedených veřejných zakázek nabylo dne 27.12.2002 právní moci rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. 2R33/02-Hr ze dne 17.12.2002, jímž bylo potvrzeno rozhodnutí orgánu dohledu č. j. S 84/02-151/3143/02-Hm ze dne 28.7.2002, kterým byla zadavateli za závažná porušení zákona při zadávání citovaných veřejných zakázek uložena pokuta.

Jak orgán dohledu nyní zjistil v zahájeném správním řízení z dokumentů předložených zadavatelem (fotokopie dílčích smluv, objednávek a z nich plynoucí fakturace), po právní moci výše cit. rozhodnutí, která konstatovala závažné porušení zákona při zadávání jmenovaných veřejných zakázek, spočívající v nevymezení množství požadovaných dodávek a služeb, hodnocení v rozporu s kritérii hodnocení respektive zadání výzvou jednomu zájemci, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, neučinil zadavatel žádné kroky k nápravě protiprávního stavu. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že v ust. § 70 zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, stanovil, že smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu s tímto zákonem je neplatná.

Zadavatel pokračoval v realizaci předmětu cit. veřejných zakázek na "systémového integrátora výpočetní techniky, příslušenství a služeb s tím spojených a programového vybavení pro Úřad města Zlína" dále, když na základě uzavřených dílčích smluv a objednávek (viz tabulka výše) proplácel dodavateli IMPROMAT-COMPUTER faktury za dodávky výpočetní a jiné techniky a provedené služby, jejichž hodnota od 1.5.2005 (den účinnosti zákona) do 20.7.2005 (tj. do zahájení správního řízení ) činí 4 784 803,37 Kč bez DPH a 5 693 916,- Kč včetně DPH. Orgán dohledu poznamenává, že fakturace do 1.5.2004 je předmětem jiného správního řízení vedeného podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.

Orgán dohledu konstatuje, že na dodávky a služby za které zadavatel proplácel faktury od 1.5.2004 do 20.7.2005 (viz tabulka výše), a které realizují předmět původních smluv (pozn.: rámcové smlouvy a smlouvy o dodávkách) při jejichž uzavírání zadavatel závažně porušil zákon, je nutné pohlížet jako na nové veřejné zakázky. Tedy každá dílčí smlouva a z ní plynoucí fakturace, případně jednotlivé faktury na základě objednávek, jsou novou úplatnou smlouvou uzavřenou mezi zadavatelem a dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER, při nichž měl zadavatel postupovat podle zákona.

Podle ust. § 18 odst. 1 zákona je pro postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky neobsahující daň z přidané hodnoty, přičemž podle odstavce 2 téhož ustanovení je-li předmět veřejné zakázky rozdělen na části, je pro určení předpokládané ceny předmětu rozhodující součet předpokládaných cen všech jeho částí.

Orgán dohledu konstatuje, že v případě předmětných zakázek realizovaných na základě fakturace s uchazečem IMPROMAT-COMPUTER ve výše uvedeném období, se jedná o plnění stejného druhu, když fakticky jde o pokračování plnění z dříve uzavřené rámcové smlouvy a smlouvy o dodávkách, což potvrdil i sám zadavatel v dopise ze dne 2.5.2005. Jelikož je tedy předmětná fakturace realizací totožného předmětu plnění (vychází z dříve uzavřené rámcové smlouvy a smlouvy o dodávkách), byl pro postup zadavatele rozhodující součet předpokládaných cen bez daně z přidané hodnoty ze všech výše uvedených faktur, který činí 4 784 803,37Kč. Zadavatel však neprovedl žádné zadávací řízení, naopak odebíral dodávky a služby automaticky dále od uchazeče IMPROMAT-COMPUTER, při jehož výběru dříve závažně porušil zákon (viz výše cit. rozhodnutí č. j. S 84/02-151/3143/02-Hm ze dne 28.7.2002).

Zadavatel v šetřeném případě zcela vyloučil postup podle zákona, což je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť je tak vyloučen transparentní výběr smluvního partnera na základě otevřené soutěže o zakázku. Zadavatel realizoval ve vymezeném období na základě fakturace mimo režim zákona předmět původních smluv (pozn.: rámcové smlouvy a smlouvy o dodávkách), avšak vzhledem k totožnému předmětu plnění byl pro jeho postup rozhodující součet všech cen neobsahující daň z přidané hodnoty (§ 18 zákona). Jelikož součet cen ze všech výše uvedených faktur bez DPH, jichž se dotýká režim zákona (tj. od 1.5.2005), v součtu činí 4 784 803,37 Kč, jedná se o veřejnou zakázku ve smyslu § 6 odst. 1 zákona a zadavatel měl při jejím zadávání postupovat v jednom ze zadávacích řízení, což se však nestalo.

Vhledem k dosud uvedenému orgán dohledu dospěl k závěru, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona tím, že při zadávání veřejných zakázek, jež realizoval na základě dílčích smluv a faktur (viz tabulka výše) s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER v období od 1.5.2004 do 20.7.2005, nepostupoval způsobem stanoveným zákonem.

Podle § 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že

a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,

b) uzavře smlouvu (§§ 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a).

V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že při zadávání veřejných zakázek, jež realizoval na základě dílčích smluv a faktur s dodavatelem IMPROMAT-COMPUTER v období od 1.5.2004 do 20.7.2005, nepostupoval způsobem stanoveným zákonem, přičemž svým postupem nesplnil povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, čímž nedodržel postup pro přidělení veřejné zakázky. Orgán dohledu dále konstatuje, že postup zadavatele vyloučil hodnocení nabídek. Pokud by zadavatel zadal šetřenou veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení, nelze vyloučit, že by podali nabídku i další dodavatelé, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky, než dodavatel IMPROMAT-COMPUTER. Jelikož zadavatel uzavřel úplatné smlouvy s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž nesplnil výše uvedenou povinnost, přičemž tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 102 odst. 1 písm. b) zákona.

Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě docházelo k protiprávnímu jednání zadavatele od 1.5.2004.

Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona ve znění pozdějších předpisů, se za správní delikty podle odstavce 1 právnické osobě, která je zadavatelem, uloží pokuta do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu činí celkem 5 693 916,- Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 284 695,80 Kč.

Podle § 105 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel při zadávání předmětných veřejných zakázek nepostupoval vůbec podle zákona, což je obecně jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť je zcela vyloučena soutěž o zakázku. Dále nebylo možné pominout skutečnost, že orgán dohledu již dříve rozhodl o tom, že veřejné zakázky, na jejichž základě zadavatel uzavřel rámcovou smlouvu a smlouvu o dodávkách, byly zadány v rozporu se zákonem, přesto však zadavatel, i když si byl vědom porušení zákona, z těchto smluv až do současnosti (5.4.2005) i nadále plnil. Ve svých úvahách o výši sankce orgán dohledu také zohlednil, aby uložená sankce v konečném důsledku nezpůsobila dlouhodobou platební neschopnost či zadluženost zadavatele.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 24.3.2006

Obdrží:

Statutární město Zlín, náměstí Míru 12, 761 40 Zlín, zast. Mgr. Tomášem Úlehlou