číslo jednací: 00422/2024/500
spisová značka: S0678/2023/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 10. 2023 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Uherské Hradiště, IČO 00291471, se sídlem Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 20. 10. 2023 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,
• navrhovatel – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti města Uherské Hradiště hromadnou autobusovou dopravou v období let 2024 - 2033“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 5. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 5. 2023 pod ev. č. Z2023-019794, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 5. 2023 pod ev. č. 2023/S 093-286055, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy – ze dne 16. 10. 2023 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –město Uherské Hradiště, IČO 00291471, se sídlem Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti města Uherské Hradiště hromadnou autobusovou dopravou v období let 2024 - 2033“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 5. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 5. 2023 pod ev. č. Z2023-019794, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 15. 5. 2023 pod ev. č. 2023/S 093-286055, ve znění pozdějších oprav, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – město Uherské Hradiště, IČO 00291471, se sídlem Masarykovo náměstí 19, 686 01 Uherské Hradiště, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 20. 10. 2023 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jako veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb.[1], o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), zahájil dne 10. 5. 2023 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajištění dopravní obslužnosti města Uherské Hradiště hromadnou autobusovou dopravou v období let 2024 - 2033“, přičemž oznámení o zahájení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 5. 2023 pod ev. č. Z2023-019794, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 5. 2023 pod ev. č. 2023/S 093-286055, ve znění pozdějších oprav (dále jen „zadávací řízení“ nebo „veřejná zakázka“).

2.             V čl. 4. „Předmět veřejné zakázky“ bodu 4.2. aktualizované zadávací dokumentace ve znění ze dne 24. 7. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) je uvedeno, že »[p]ředmětem plnění veřejné zakázky je (…) zajištění výkonu veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou za účelem zajištění dopravní obslužnosti města Uherské Hradiště městskou autobusovou dopravou v letech 2024 - 2033.«

3.             Ve formuláři „F14 – Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 8. 2023 byla lhůta pro podání nabídek stanovena do 22. 9. 2023 23:59 hod.

4.             Dne 21. 9. 2023 podal navrhovatel – SOR Libchavy spol. s r.o., IČO 15030865, se sídlem Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy (dále jen „navrhovatel“) – námitky proti zadávacím podmínkám z téhož dne (dále také jen „námitky“), které byly zadavateli doručeny prostřednictvím elektronického nástroje.

5.             Zadavatel dne 6. 10. 2023 odeslal navrhovateli rozhodnutí o námitkách z téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), kterým podané námitky odmítl.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval uvedené rozhodnutí o námitkách za učiněné v rozporu se zákonem, podal dne 16. 10. 2023 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Stejnopis návrhu zadavatel obdržel rovněž dne 16. 10. 2023.

II.             OBSAH NÁVRHU

7.             Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám obsaženým v příloze zadávací dokumentace, tj. dokumentu „Technické a provozní standardy MAD Uherské Hradiště“ ve znění ze dne 16. 8. 2023[2] (dále jen „TPS“), jehož závazné znění tvoří součást smlouvy. Navrhovatel brojí proti konkrétním požadavkům zadavatele na maximální přípustnou délku vozidel, kterými bude plněna část předmětu veřejné zakázky.

8.             Navrhovatel uvádí, že je kombinací technických parametrů uvedených v TPS [90% nízkopodlažnost dodávaných autobusů a délka karosérie maximálně 10,65 m při průjezdu kritickými místy infrastruktury (dále jen „KMI“), kterých je definováno celkem 5 a prochází jimi 77 % linek] zcela vyloučen z možnosti účastnit se zadávacího řízení a realizace předmětu plnění jako dodavatel autobusů, neboť požadavky zadavatele je schopen splnit (ve všech druzích pohonu) pouze s vozidly v délce 12 m. Navrhovatel uvádí, že disponuje následujícími městskými autobusy.

• NS12 (dieselový a elektrický pohon), NSG12 (pohon na zemní plyn) – nízkopodlažnost z 90 %, délka 12 m, všechny druhy pohonu,
• ICN 9,5/10,5/12,3 – nízkopodlažnost z 66 %, délka 9,5 – 12,4 m, všechny druhy pohonu,
• SOR EBN 11 – nízkopodlažnost z 80 %, délka 11 m, pouze elektrický pohon.

9.             Navrhovatel nemůže pokrýt svou produkcí celý rozsah veřejné zakázky, přičemž tato překážka vznikla v důsledku bezdůvodného a neoprávněného požadavku zadavatele na maximální délku karosérie při průjezdu KMI. Zadavatel jednal v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když sjednal konkurenční výhodu společnosti IVECO a s ní spolupracujícím dodavatelům a případně i jiným výrobcům.

10.         Navrhovatel se v návrhu nad rámec námitek vyjadřuje k dokumentu „Prokázání potřebnosti stanovení maximální délky karosérie autobusů nižší než 12 m“ (dále jen „Analýza“), který od zadavatele obdržel na základě žádosti o informace podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 106/1999 Sb.“), dne 26. 9. 2023, tj. po skončení lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám. Dle navrhovatele analýza není nijak objektivní a transparentní dokument, v dokumentu jsou posuzovány pouze délky karosérie autobusu 10,4 m a 12 m, naopak je to dokument tendenční, objednaný na zakázku, a to za účelem zdiskreditovat navrhovatele.

11.         Navrhovatel dále uvádí, že u KMI „Sady, Za Kovárnou (celá točna)“ vyplývá z Analýzy, že dojde k úplnému zablokování protisměru při využití obou délek karosérie autobusu, nadto toto místo má využívat cca polovina spojů jako točnu, neboť se nachází na vytížených linkách 2, 6 a 15. U KMI „Na Morávce/Jiřího z Poděbrad“ a „Svatováclavská/Kollárová“ z Analýzy vyplývá, že i vozidlo o délce karosérie 10,4 m bude částečně zasahovat do protisměru. Benefit délky karosérie 10,65 m oproti délce 12 m je v tomto místě natolik nepatrný, že je naprosto nepřiměřené z tohoto důvodu omezit hospodářskou soutěž. Ve všech případech se jedná o nezákonnou diskriminaci autobusů o délce karosérie 12 m.

12.         Navrhovatel je přesvědčen, že Analýza obsahuje nepravdivé údaje, a proto jsou její závěry nevěrohodné a irelevantní.  Jako součást návrhu učinil navrhovatel videozáznamy praktických pokusů průjezdu KMI autobusy kategorie o délce karosérie 10,5 m a 12 m. Navrhovatel uvádí, že z videozáznamů je patrné, že autobus o délce 12 m projel všemi KMI a benefit kratšího autobusu je tak v těchto místech mizivý, neboť vozidla obou délek narušují plynulost dopravy a provoz v protisměru velmi obdobně až prakticky totožně. Pořízený videozáznam z praktického pokusu také jednoznačně potvrzuje, že 12m vozidlo v KMI „Sady, Za Kovárnou (celá točna)“ nekoliduje s nemovitostí. Navrhovatel takto prokázal neoprávněnost požadavku na průjezd KMI pouze s vozidly o délce 10,65 m, který způsobuje nezákonnost zadávacího řízení.

13.         Navrhovatel v souvislosti s tvrzením zadavatele obsaženým v rozhodnutí o námitkách, podle něhož videozáznamy neprokazují, zda řidič autobusu v kategorii 10,5 m využil „plný rejd“ či nikoliv, přichází s teorií, že pro průjezd zatáčkou by tedy neměla být rozhodná délka karosérie, ale poloměr zatáčení autobusu a rozvor náprav. Zadavatel tak dle navrhovatele účelově preferuje vlastnost (délka autobusu), která pro tvrzený zájem není rozhodující.

14.         Navrhovatel závěrem svého návrhu uvádí, že je aktivně legitimován k podání návrhu, když se zadávacího řízení mohl účastnit jako dodavatel podávající společnou nabídku s jiným dodavatelem nebo jako poddodavatel jiného dodavatele, avšak ze 77 % se zadávacího řízení nemůže účastnit, neboť nemůže poskytnout své autobusy. Tím je fakticky úplně diskriminován, neboť potenciální provozovatelé dopravy hledají jednoho partnera na celé plnění. Navrhovatel uvádí, že vozidlo SOR NS12 electric z jeho produkce, na které upozorňuje zadavatel, by šlo využít pouze na 23 % linek, což se ale provozovateli dopravní obslužnosti nevyplatí, neboť součástí plnění bude pořízení 11 kusů nových autobusů, což není natolik rozsáhlý vozový park, aby bylo obvyklé mít jej různorodý původem vozů.

15.         Z rozhodnutí o námitkách navrhovateli vyplynula nová informace, a to, že si každý dodavatel může přizpůsobit oběhy vozidel volně dle své potřeby a taktéž nastavit počet vozidel, tak jak mu samotnému vyhovuje. Dle jeho názoru se jedná o neoprávněnou změnu zadávacích podmínek. I v takovém případě zůstává navrhovatel nadále diskriminován, neboť by musel vypracovat zcela nový plán, který by se vyhnul všem místům označených jako KMI, které jsou ale klíčovými dopravními uzly.

16.         Navrhovatel navrhuje zrušit zadávací řízení, neboť benefit rozdílu mezi délkami karosérie autobusu 10,65 m a 12 m není takový, aby odůvodňoval zadavatelem zvolené narušení hospodářské soutěže.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

17.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 16. 10. 2023, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

18.         Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

19.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 17. 10. 2023.

20.         Dne 25. 10. 2023 a 26. 10. 2023 obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení a dne 26. 10. 2023 vyjádření k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“).

Vyjádření zadavatele k návrhu

21.         Zadavatel úvodem uvádí, že navrhovatele nepovažuje za aktivně legitimovaného k podání návrhu. Navrhovatel dle něj není oprávněn k plnění stěžejní části veřejné zakázky, a tím pádem musí existenci vzniklé či hrozící újmy popsat ve větší míře detailu, tak jak popsal předseda Úřadu v rozhodnutí ze dne 1. 11. 2022, sp. zn. ÚOHS-R0119/2023/VZ, což navrhovatel neučinil. Navrhovatel byl povinen v námitkách, resp. v návrhu popsat, s kým se měl v úmyslu zadávacího řízení zúčastnit, a formu jejich vzájemné spolupráce. Zadavatel navrhuje návrh zamítnout podle § 256 písm. b) zákona, neboť nebyl podán oprávněnou osobou. Závěry, které zadavatel ve vztahu k aktivní legitimaci navrhovatele učinil, má podtrhovat i fakt, že sám navrhovatel považuje svoji participaci na předmětu plnění za čistě hypotetickou.

22.         Dále dle zadavatele uvedl navrhovatel v návrhu nové skutečnosti oproti námitkám, navrhovatel nově brojí proti způsobu, jakým zadavatel stanovil KMI, přičemž napadá Analýzu. Zadavatel nezpůsoboval žádné obstrukce a navrhovateli Analýzu poskytl v souladu se zákonem č. 106/1999 Sb. To, že navrhovatel zadavatele o Analýzu nepožádal dříve, není jeho chybou, navrhovatel o existenci Analýzy věděl již od 24. 7. 2023. Zadavatel proto navrhuje tuto část návrhu zamítnout, neboť jí nepředcházely včas podané námitky.

23.         Zadavatel nerozporuje, že Analýza byla vypracována na zakázku, z důvodu potřeby objasnit potřebu kratší délky karoserie u autobusů projíždějících centrem Uherského Hradiště. Analýza byla zpracována s ohledem na typická vozidla na trhu, tj. délka karosérie 10,5 m a 12 m a dále byl zpracovatel omezen samotným softwarovým nástrojem, ve kterém byla Analýza vypracovávána a který neumožňoval jiné délky vozidla než 10,4 m a 12 m. Analýza jen potvrdila původní domněnku, že pro průjezd historickým centrem města není vhodné použití dlouhých autobusů, dále z analýzy vyplynulo, že i kratší autobusy budou mít v některých lokalitách problém, ale budou pro plnění veřejné zakázky vhodnější než autobusy o délce karosérie 12 m. Zadavatel v návaznosti na výsledky Analýzy vybral pouze pět lokalit KMI ze všech pravostranných odbočení nebo pravostranných oblouků, a to aby umožnil účastníkům zadávacího řízení vybírat z nejširší nabídky vozidel, a tím pádem i minimalizovat cenu veřejné zakázky.

24.         Ke KMI „Sady, Za Kovárnou (celá točna)“ se zadavatel vyjadřuje tak, že v tomto případě, kdy negativní následky má využití autobusu obou délek karosérie, je zřejmé, že menší negativní následky bude mít použití kratšího vozidla. Cílem zadavatele je obsloužit území města, z toho důvodu nemůže přizpůsobovat dopravní řešení ve městě na úkor cestujících, což ve své podstatě navrhuje navrhovatel. Zadavatel i u dalších KMI trvá na jejich zvolení, tím spíše když oba typy délek vozidel způsobují problémy, a proto je vždy lepší využít menších vozidel.

25.         Z pohledu zadavatele navrhovatelem předložené videozáznamy nedokazují ničeho relevantního a nového. To, že obsahem videa je demonstrována situace, při které dochází v obou délkách karosérie k zásahu do protisměru, bylo zřejmé již z výsledků Analýzy.

26.         Zadavatel nepovažuje za relevantní část návrhu obsahující námitku, ve které navrhovatel tvrdí, že zadavatel měl požadovat jiný parametr než délku vozidla, z důvodu, že jí nepředcházely včas podané námitky.

27.         Zadavatel nesouhlasí s interpretací navrhovatele v návrhu, kde zaměňuje termíny „linkové vedení“ a „oběhy vozidel“. Zadavatel v zadávací dokumentaci nedovoluje dodavatelům navrhnout vlastní linkové vedení. V takovém případě by stěžovatel diskriminován nebyl, protože by mohl navrhnout takovou trasu, která by se všem KMI vyhnula. Zadavatel v příloze zadávací dokumentace přiložil vzorové oběhy vozidel, aby doložil, že jím požadované dopravní řešení je realizovatelné s minimální počtem vozidel, je pak na každém dodavateli, jak si s ohledem na nájezd a opotřebení vozidel vozový park sestaví.

28.         Zadavatel není v pozici, kdy může hodnotit, zda je pro jednotlivé dodavatele podávající nabídku na plnění předmětu veřejné zakázky vhodné využít vozidel navrhovatele či nikoliv, ale předpokládá, že pokud sám navrhovatel již v počátku brojil proti smluvní podmínce, kdy měl být zahájen provoz devět měsíců po podepsání smlouvy, a to z toho důvodu, že nelze dodat vozidla dříve než za 12 měsíců, vyplývá dle zadavatele z této skutečnosti, že dodavatelé se nemusí bránit více druhům vozidel[3] za situace, kdy může být dostupnost vozidel od jednoho výrobce omezená.

29.         Součástí vyjádření učinil zadavatel seznam vozidel, které dle něj splňují zadávací podmínky a jsou použitelné pro plnění veřejné zakázky v té části, kdy bude vozidlo projíždět KMI. Tabulka obsahuje ta vozidla, která buď požadavky splňují, nebo ta vozidla, která mohou obdržet od zadavatele výjimku, která se týká odchylky v počtu a šířky dveří, uvedenou v TPS. Konkrétní typy vozidel, které zadavatel uvedl, jsou obsaženy v tabulce níže.

Tabulka Potenciální vozidla

Vozidlo	Pohon
Solaris Urbino 10.5	Diesel
MAN Lion’s City 10 E	Elektřina
Iveco Urbanway 10.5 Natural Power	CNG
Iveco Urbanway 10.5 Diesel	Diesel
BMC Neocity 10	Diesel
BMC Neocity 10 Electric	Elektřina
Scania Citywide Diesel	Diesel
Scania Citywide Electric	Elektřina
Scania Citywide CNG	CNG
Mercedes-Benz Citaro K	Diesel

30.         Zadavatel závěrem dodává, že v zadávacím řízení obdržel celkem 6 nabídek, přičemž účastníci uvedli, že k plnění předmětu veřejné zakázky využijí 11 – 15 vozidel s různě rozloženými poměry pohonů. Z toho vyplývá, že postup zadavatele je zcela transparentní a neomezuje hospodářskou soutěž nad nutný rámec (stanovení technických podmínek).

31.         Zadavatel žádá Úřad, aby v souladu s § 265 písm. b) nebo podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítl.

Další průběh správního řízení

32.         Usnesením ze dne 1. 11. 2023 Úřad určil zadavateli lhůtu pro podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede, a pro zaslání té části dokumentace o zadávacím řízení, která by při takovém úkonu byla pořízena.

33.         Tímtéž usnesením ze dne 1. 11. 2023 požádal Úřad zadavatele o předložení písemného sdělení, jakým způsobem určil zadávací podmínky uvedené v TPS, konkrétně jakým způsobem byla stanovena pro konkrétní KMI maximální délka autobusů 10,65 m a jakým způsobem byla stanovena KMI, když Analýza ukazuje i na další možná kritická místa v dopravě, a jak tato další místa budou řešena. V reakci na uvedené usnesení Úřad obdržel dne 15. 11. 2023 vyjádření zadavatele k usnesení z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k usnesení“).

34.         Usnesením ze dne 1. 11. 2023 požádal Úřad navrhovatele o předložení písemného sdělení, zda zadavatelem označené autobusy dle jeho názoru splňují zadávací podmínky. V reakci na uvedené usnesení Úřad obdržel dne 8. 11. 2023 vyjádření navrhovatele k usnesení z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k usnesení“).

Vyjádření navrhovatele k usnesení

35.         Úvodem vyjádření k usnesení se navrhovatel vyslovil, že považuje postup zadavatele, který teprve ve vyjádření k návrhu uvádí výčet autobusů, které splňují zadávací podmínky, za neodpovídající zákonu. Tento výčet měl podle navrhovatele zadavatel doložit již v rozhodnutí o námitkách, namísto toho na něj pouze obecně odkázal. Postup zadavatele tak považuje navrhovatel za netransparentní.

36.         K samotnému seznamu (dle zadavatele) vhodných typů autobusů uvádí navrhovatel následující.

37.         Produkty Iveco Urbanway 10,5 v provedení pohonu CNG a Diesel naplňují zadávací podmínky, avšak výrobce, společnost Iveco, nemá ve svém portfoliu žádný autobus v délce 10,5 m v provedení pohonu Electricity, který zadávací podmínky splní.

38.         Produkt MAN Lion´s City 10 E v provedení pohonu Electricity naplňuje zadávací podmínky, avšak výrobce, společnost MAN, nemá ve svém portfoliu žádný autobus v délce 10,5 m v provedení pohonu CNG a Diesel, který zadávací podmínky splní.

39.         Produkt Solaris Urbino 10,5 v provedení pohonu Diesel naplňuje zadávací podmínky, avšak výrobce, společnost Solaris, nemá ve svém portfoliu žádný autobus v délce 10,5 m v provedení pohonu CNG a Electric, který zadávací podmínky splní.

40.         Produkty BMC Neocity 10 v provedení pohonu Diesel a Electric nesplňují zadávací podmínky, neboť mají jen jedny dveře o minimální šířce 1100 mm a ostatní dvoje dveře jsou užší než zadavatelem stanovených min. 650 mm. Nadto navrhovatel zpochybňuje, že by se mohlo jednat o reálného dodavatele, neboť podle registru vozidel prodal výrobce BMC v roce 2022 v České republice pouze dva městské autobusy.

41.         Produkt Mercedez-Benz Citaro K v provedení pohonu Diesel naplňuje zadávací podmínky, avšak výrobce, společnost Mercedez-Benz, nemá ve svém portfoliu žádný autobus v délce 10,5 m v provedení pohonu CNG a Electricity, který by splnil zadávací podmínky.

42.         Produkty Scania Citywide v provedení pohonu Diesel, CNG a Electricity nemohou splnit zadávací podmínky z důvodu, že nelze dodržet podmínku dodání nových vozidel, neboť společnost Scania oznámila, že do prvního čtvrtletí roku 2024 ukončí výrobu tohoto typu autobusu, neboť mění své dosavadní aktivity.

43.         Závěrem navrhovatel shrnuje, že žádný výrobce není schopen dodat požadovaná vozidla ve všech provedeních pohonu, což je důležitým a hlavním aspektem, který zvažují dopravci, a to především z důvodu ceny vozidel, servisu a dodávek náhradních dílů. Kdyby nebyl navrhovatel neoprávněně diskriminován, mohl by jako jediný výrobce (či jako jeden z mála) nabídnout vozidla ve všech třech provedeních pohonu.

Vyjádření zadavatele k usnesení

Ke stanovení požadavku na délku vozidel projíždějících přes KMI na 10,65 m

44.         Zadavatel objasňuje, že v říjnu 2022, tj. před zahájením zadávacího řízení, si nechal vypracovat dokument „Dopracování Akčního plánu implementace MHD v Uherském Hradišti a zpracování podkladů pro výběr dopravce na nový systém MHD“, když autorem jsou pracovníci dopravní fakulty na Českém vysokém učení technickém v Praze (dále jen „Akční plán“). Akční plán vycházel mj. z přepravního průzkumu, sociologického průzkumu spokojenosti s MHD v Uherském Hradišti nebo návrhu jízdního řádu či verifikace prostorového vedení linek. Nová koncepce dopravní obslužnosti Uherského Hradiště směřuje ke zvýšení počtu spojů, které budou projíždět centrem města. Zpracovatelé Akčního plánu navrhli dopravní model s modelovými oběhy vozidel a jízdní řády, na kterých demonstrovali, že tento model je „ujezditelný“ s minimálním počtem 11 vozidel, a dále navrhli na základě provedených průzkumů i další obecné požadavky na vozidla – mj. aby byl využit autobus o minimální délce 10,3 m a maximální délce 11 m.

45.         Zadavatel na základě Akčního plánu připravil zadávací podmínky na veřejnou zakázku. V původní podobě zadávacích podmínek proto stanovil požadavky na maximální délku vozidel plošně 11,3 m neboť měl zájem na tom, aby dodavatelé mohli kalkulovat s co největším počtem vozidel. Na trhu totiž existují i vozidla, které těsně překračují hranici 11 m. Jako reakci na první námitky[4] navrhovatele nechal zadavatel vypracovat Analýzu.

46.         Analýza byla vypracována z toho důvodu, aby ukázala, jaký dopad mají vozidla o délce 12 m v pravých odbočeních a vybraných směrových obloucích na okolní dopravu v Uherském Hradišti. Analýza byla vypracována počítačovým programem AutoTURN ver. 11.0, který nabízel toliko možnost využít pro potřeby Analýzy vozidla o délce 10,4 m a 12 m.

47.         Zadavatel s ohledem na rozšíření hospodářské soutěže[5], a také s ohledem na názor zpracovatele Analýzy, který potvrdil, že dodatečných 25 cm nemá vliv na výsledky Analýzy, upravil zadávací podmínku finálně tak, že požaduje průjezd v KMI autobusy o maximální délce 10,65 m.

K řešení ostatních potenciálních KMI

48.         Určení lokalit, které označil zadavatel jako KMI, vyplývalo v prvním kroku z výsledků Analýzy a následně ze znalosti místní dopravní situace. Některé lokality, které byly sice v Analýze označeny za problematické, tzn. v obou případech délky vozidel bude docházet k zablokování protisměru, neoznačil jako KMI z důvodu nízké intenzity dopravy v tomto místě. Dále byla Analýza provedena i pro místa, kudy zatím nevede linkové vedení nového dopravního konceptu a tyto problematické lokality byly do analýzy vytipovány pouze pro případné budoucí využití.

49.         Výsledkem bylo vytipování 7 lokalit, které zadavatel následně zredukoval na finálních 5 lokalit, které označil jako KMI, přičemž 3 lokality se týkají nejvytíženější komunikace v centru města, tj. ulice Jiřího z Poděbrad, v případě lokality „Politických vězňů (směrový oblouk u budovy bývalé věznice)“ je plánována vysoká intenzita průjezdu autobusů v obou směrech, očekává se zde vysoká koncentrace protisměrného potkávání vozidel, což povede k blokování provozu, a v případě průjezdu lokality „Sady, Za Kovárnou (točna)“ je výsledkem Analýzy zjištění, že vlečná křivka autobusu o délce 12 m zasahuje do okolní nemovitosti. Dále ve vyjádření k usnesení hovoří zadavatel také o ekologickém aspektu, který měl taktéž částečný vliv na výběr KMI.

50.         Zadavatel určil jako KMI problematická místa, přes které je nutné vést linkové vedení, neboť zajištění dopravní obslužnosti je především služba pro občany, a zároveň na kterých je vysoká frekvence spojů, které dle Analýzy vyplynuly jako nevhodné pro provoz 12 m vozidel s ohledem na stavebně technické řešení těchto míst.  Zadavatel ke svému vyjádření k usnesení přiložil dokument „Sdělení k jednotlivým lokalitám“.

Vyjádření zadavatele k vedenému správnímu řízení

51.         V poslední části vyjádření se zadavatel vyjádřil taktéž k dalším dokumentům, které jsou evidovány ve vedeném spisu ke správnímu řízení, konkrétně k vyjádření navrhovatele k usnesení.

52.         Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by dodavatelé nemohli kalkulovat s výrobky (městskými autobusy) výrobce Scania, jejichž výrobu tento výrobce ukončuje, neboť dodavatelé tyto mohou mít již nakoupeny, například na základě rámcových dohod. Dále upozorňuje, že i přestože výrobky výrobce BMC nesplňují požadavky na počet a šířku dveří, může být tomuto autobusu udělena výjimka, nadto jsou i přes svou neobvyklost v ČR provozována jejich vozidla v rámci Zlínského kraje, v MHD Valašské Meziříčí.

53.         Zadavatel uvádí, že s ohledem na § 89 odst. 5 písm. a) zákona nemohl seznam potenciálních vozidel poskytnout dříve než po uplynutí lhůty pro podání nabídek.

54.         Zadavatel opakuje, že nepožaduje od dodavatelů vozidla s konkrétními pohony jako celek, ale pouze trvá na splnění podmínky plynoucí pro zadavatele ze zákona č. 360/2022 Sb., o podpoře nízkoemisních vozidel prostřednictvím zadávání veřejných zakázek a veřejných služeb v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 360/2022 Sb.“). Dodavatelé tak mohou nabídnout vozový park s čistě elektrickým pohonem, s mixem dieselových, CNG a elektrických pohonů či pohonů CNG a elektrických.

55.         Zadavatel zajistil, i přes provedená omezení, co nejširší hospodářskou soutěž tak, aby mohli dodavatelé vybírat z co nejvíce vozidel, a to i z vozidel navrhovatele (12 m).

Vyjádření navrhovatele ze dne 21. 11. 2023

56.         Dne 24. 11. 2023 byl Úřadu doručen dokument „Replika k vyjádření zadavatele“ ze dne 21. 11. 2023 (dále jen „vyjádření navrhovatele ze dne 21. 11. 2023“), ve kterém navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu.

57.         Navrhovatel se v úvodu vyjadřuje ke své aktivní legitimaci k podání návrhu a odkazuje na rozhodnutí Úřadu ze dne 10. 2. 2022 č. j. ÚOHS-05216/2022/500 sp. zn. ÚOHS-S0333/2021/VZ, ve kterém byla totožná otázka posuzována a nebyla žádnou instancí zpochybněna. Navíc, vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky tvoří ta část plnění spadající do předmětu podnikání navrhovatele dodání 11 nových autobusů, jejichž pořizovací hodnota se pohybuje v rozmezí 7 – 9 mil. Kč za 1 ks, téměř polovinu hodnoty veřejné zakázky. Aktivní legitimace navrhovatele je dána povahou předmětu plnění a povahou podnikání navrhovatele, kdy pro něj veřejná zakázka vytváří obchodní příležitost a zadávací podmínky ho z této obchodní příležitosti neoprávněně vylučují a diskriminují ho. Nadto neexistuje důvod zpochybňovat, že by navrhovatel nenašel vhodného spolupracovníka pro podání nabídky, navrhovatel je renomovaným dodavatelem dopravních prostředků s mnoha odběrateli a dlouhodobými spolupracovníky, mezi které se řadí i dopravní společnosti, jejichž participace na veřejné zakázce by zadavatelem nemohla být zpochybněna.

58.         Navrhovatel nesouhlasí s tím, že by napadal Analýzu jako takovou, jak uvádí zadavatel ve vyjádření k návrhu. Námitky i návrh navrhovatele nadále směřují proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti vymezení KMI, proto není pravdou, že tato část návrhu by měla být zastavena z důvodu, že této části nepředcházely včas podané námitky. Navrhovatel nahlíží na Analýzu jako na argumentaci zadavatele, která byla navrhovateli předložena až po podání námitek a jedná se tak o totožnou situaci, jako kdyby zadavatel do rozhodnutí o námitkách uvedl nové argumenty odůvodňující jeho postup, přičemž dotčený navrhovatel by se s těmito novými argumenty vypořádal v rámci návrhu poprvé.

59.         Dále se navrhovatel vyjadřuje k jednotlivým tvrzením zadavatele. Navrhovatel podotýká, že město Uherské Hradiště není svými parametry odlišné od jiných měst s historickým centrem v České republice, kterými autobusy o délce 12 m bez problémů projíždějí.

60.         V případě, že zadavatel říká, že pokud je u KMI „Sady, Za Kovárnou (celá točna)“ uvedeno, že negativní následky má nasazení vozidla libovolné délky, a proto je zjevné, že následky kratšího vozidla budou méně invazivní, tak navrhovatel je toho názoru, že tato zjevnost z ničeho nevyplývá a v případě, že i kratší vozidlo zablokuje protisměr, tak je nedůvodné toto vozidlo nadále zvýhodňovat.

61.         Dle navrhovatele zadavatel prakticky přiznává, že benefit kratších vozidel je oproti delším vozidlům v těchto souvislostech zjevně minimální, když uvádí, že lepší bude využití menšího vozidla, které bude mít omezení fakticky menší, byť stále s negativním dopadem. Minimální benefit neodůvodňuje omezení hospodářské soutěže a diskriminaci navrhovatele jako významného soutěžitele na trhu. Toto restriktivní opatření je proto stanoveno v rozporu se zásadou přiměřenosti.

62.         V dalších bodech navrhovatel trvá na tom, že jím předložené videozáznamy názorně dokládají zásah krátkých a dlouhých vozidel do protisměru a demonstrují plynulost dopravy (resp. její narušení).

63.         Navrhovatel se taktéž vyjadřuje k tvrzení obsaženému ve vyjádření zadavatele k návrhu, kde zadavatel vysvětlil rozdíl mezi pojmy „oběhy vozidel“ a „linkové vedení“. Navrhovatel uvádí: „Nynější vysvětlení zadavatele však na něj vrhá ještě horší světlo, než se navrhovatel zjevně nesprávně domníval, protože pokud tedy opravdu nebylo možné uzpůsobit jednotlivé linky dle volby budoucího dodavatele (a tím se případně vyhnout omezením, která vyplývají z definovaných KMI), pak se jen potvrzuje zásadní restriktivní a diskriminující dopad této zadávací podmínky na navrhovatele.“

64.         Navrhovatel závěrem upozorňuje, že pokud existují vozidla, která naplní zadávací podmínky pouze v případě, že jim bude udělena výjimka spočívající v možnosti odchýlit se od stanového počtu a šířky dveří, tak se jedná o potenciální skrytou diskriminaci.

65.         Navrhovatel opětovně žádá Úřad, aby návrhu vyhověl a zrušil zadávací řízení, neboť jiná forma nápravy již v tuto chvíli není možná.

Další průběh správního řízení

66.         Rozhodnutím ze dne 28. 11. 2023 nařídil Úřad zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení vedeného Úřadem.

67.         Usnesením ze dne 30. 11. 2023 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

68.         Dne 7. 12. 2023 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření navrhovatele k podkladům“).

69.         Dne 8. 12. 2023 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k podkladům“).

Vyjádření navrhovatele k podkladům

70.         Navrhovatel konstatuje, že se seznámil s vyjádřením zadavatele k usnesení, kde kromě jiného zadavatel předkládá dosud neuplatněný dokument Akční plán. Zadavatel dle navrhovatele porušil ustanovení § 245 odst. 1 zákona, když na tento dokument neupozornil a neargumentoval jím již v rozhodnutí o námitkách. Jelikož je postup zadavatele obhajován s odkazem na nově doplněné dokumenty – Akční plán a průzkum trh, považuje navrhovatel za nezbytné přijmout opatření ve smyslu § 263 odst. 5 zákona, a to zrušení rozhodnutí o námitkách, neboť odůvodnění o námitkách ve své původní podobě je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Avšak ani takto předložené dokumenty nadále nepředstavují oprávněný a zákonný důvod pro diskriminaci dodavatele, resp. autobusů o délce 12 m.

71.         Dle názoru navrhovatele je navzdory rozsáhlé argumentaci zadavatele a řadě teoretických a koncepčních dokumentů zadavatele výsledkem zadávacího řízení to, že technické požadavky zadavatele u každého druhu pohonu splní pouze jedno vozidlo na trhu, čímž došlo k zásadnímu omezení hospodářské soutěže a rovněž k přímé diskriminaci navrhovatele. Polemika zadavatele nad odběrem vozidel Scania je dle navrhovatele zcestná.

72.         V žádném ze zadavatelem předložených dokumentů není dostatečně odůvodněno, proč nelze plnění realizovat autobusy o délce 12 m, když mezi vozidly 10,65 a 12 m nejsou zásadní rozdíly a nevysvětlil to ani akademický pracovník. Chování zadavatele odporuje zásadě přiměřenosti. Jakýkoli rozdílný přístup k vozidlům obou délek je tak neoprávněný a nezákonný.

73.         Dále navrhovatel uvádí k tvrzení zadavatele o tom, že nemohl zveřejnit výsledky průzkumu trhu před koncem lhůty pro podání nabídek (22. 9. 2023), že rozhodnutí o námitkách bylo vypracováno až po této lhůtě dne 6. 10. 2023, zadavateli tak nebránilo nic v tom, aby výsledky průzkumu trhu uvedl v rozhodnutí o námitkách.

74.         V případě, že by navrhovatel nabídl pro plnění veřejné zakázky pouze vozidla s elektrickým pohonem, byl by nadále diskriminován, neboť je zřejmé, že u elektrobusů je výrazně vyšší pořizovací cena než u autobusů se spalovacím motorem.

Vyjádření zadavatele k podkladům

75.         Zadavatel konstatuje, že v zadávacím řízení, ale i ve správním řízení postupoval v souladu se zákonem a snažil se dodavatelům a výrobcům vozidel vycházet co nejvíce vstříc při zachování minimálních požadavků na předmět plnění. Zadavatel je přesvědčen, že jeho požadavky neomezují bezdůvodně hospodářskou soutěž mezi dodavateli a ani výrobci vozidel.

76.         Zadávací podmínky nebyly napadeny žádným dodavatelem, který by disponoval živnostenským oprávněním k plnění předmětu veřejné zakázky. Proti zadávacím podmínkám brojil pouze navrhovatel, který ovšem dle přesvědčení zadavatele nemůže být za dodavatele považován. Pochybnost o aktivní legitimaci navrhovatele vyslovil zadavatel již v rozhodnutí o námitkách a nadále na svém názoru trvá, neboť se jedná o veřejnou zakázku na služby, nikoli na dodávku vozidel. Zadavatel navíc nepožaduje nijak speciální autobusy, když v zadávacích podmínkách nestanovil žádné „excesivní“ požadavky, které by nutily navrhovatele vyvíjet zcela nový produkt, což potvrzuje i to, že navrhovatel napadá pouze délku karosérie. Navrhovatel dle zadavatele neprokázal aktivní legitimaci, když navíc neuvedl, s kým hodlal podat společnou nabídku, neboť poddodavatelsky předmět veřejné zakázky nemohl plnit, když je pouze výrobcem plnění použitelného při plnění předmětu veřejné zakázky.

77.         Dále zadavatel upozorňuje na doplnění kasační stížnosti předsedou Úřadu[6], ve kterém se předseda Úřadu vyjadřuje k zadávací podmínce týkající se požadavku na obsaditelnost autobusů. Dle předsedy Úřadu není touto podmínkou omezena hospodářská soutěž, a navíc je zde předestřen jeho zcela evidentní názor, že soutěž u veřejných zakázek na zajištění dopravní obslužnosti probíhá na úrovni dopravců a nikoli výrobců vozidel. Dále v tomto doplnění předseda Úřadu vyzdvihl, že zadavatel vycházel z odborně zpracovaných podkladů, stejně jako to učinil zadavatel v šetřeném zadávacím řízení.

78.         Ve světle rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „KS“) č. j. 29 Af 51/2022–111 ze dne 30. 10. 2023 je prakticky každá zadávací podmínka překážkou hospodářské soutěže, když není logicky zdůvodněna. Zadavatel je toho názoru, že logicky zdůvodnil stanovení lokalit označených jako KMI, a to z důvodu bezpečnosti a plynulosti provozu, přičemž vycházel z podkladů zpracovaných odbornými subjekty.

79.         Zadavatel dále uvádí, že nebyl povinen zdůvodňovat všechny své požadavky v zadávací dokumentaci. Analýza byla vypracována v souladu s právními předpisy, avšak její znalost nebyla třeba k vypracování nabídky na veřejnou zakázku, a tudíž nebylo potřeba ji zveřejňovat. Požadavek na délku karosérie autobusu nelze generalizovat, města v ČR nejsou urbanisticky totožná. Zadavatel nepoptává konkrétní pohony vozidel, dodavatel si může svoji nabídku sestavit z různých druhů pohonu v souladu se zákonem č. 360/2022 Sb., navrhovatel tak mohl dodavatelům nabídnout své vozidlo SOR EBN 11 s elektrickým pohonem, nadto je nutné podotknout, že například ve městě Hranice v Olomouckém kraji využívají MHD složenou výhradně z vozidel na elektrický pohon. Zadavatel tak nevyloučil zadávacími podmínkami veškerou produkci navrhovatele. Zadavatel trvá na tom, že kratší vozidlo je méně „invazivní“ než vozidlo delší, toto považuje za objektivní fakt.

80.         Závěrem vyjádření k podkladům zadavatel uvádí, že návrh je nedůvodný a šikanózní, a proto je namístě ho v souladu se zákonem zamítnout.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

81.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření předložených účastníky zadávacího řízení rozhodl, že se návrh navrhovatele zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

82.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

83.         Podle § 6 odst. 2 zákona ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. 

84.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

85.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

86.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištěné skutečnosti

87.         V čl. 1 „Rozměry a kapacita vozidel“ TPS je uvedeno: »Všechna vozidla budou nízkopodlažními (…) autobusy třídy I „MĚSTSKÝ autobus“. Maximální délka vozidla činí 12,3 m. Kapacita vozidla je nejméně 20 míst k sezení a nejméně 40 míst ke stání. Dopravce je povinen vypravit na spojích, které projíždí některým z níže uvedených Kritických míst infrastruktury pouze vozidla o maximální délce 10,65 m.

Kritická místa infrastruktury:

Z ulice:	Do ulice:
Jiřího z Poděbrad	Svatováclavská
Na Morávce	Jiřího z Poděbrad
Politických vězňů (směrový oblouk u budovy bývalé věznice)
Sady, Za Kovárnou (celá točna)
Svatováclavská	Kollárova«

88.         V čl. 2 „Nízkoemisní a bezemisní vozidla“ TPS je uvedeno: „Dopravce je povinen od zahájení provozu dle Smlouvy o veřejných službách splňovat požadavky na podíl nízkoemisních a bezemisních vozidel stanovené zákonem č. 360/2022 Sb., o podpoře nízkoemisních vozidel prostřednictvím zadávání veřejných zakázek a veřejných služeb v přepravě cestujících, ve znění pozdějších předpisů. Případná dieselová vozidla musí splňovat alespoň normu EURO VI. Dopravce s ohledem na absenci infrastruktury není oprávněn použít vodíková vozidla a bezemisní vozidla tak mohou být pouze elektrická.“

89.         V čl. 4 „Vybavení vozidel“ bodu 4.3 „Dveře vozidla, místa pro kočárky a osoby s omezenou schopností pohybu“ TPS je uvedeno: „Všechna vozidla mají troje dveře, přičemž nejméně dvoje dveře budou mít šířku nejméně 1100 mm a zbývající dveře nejméně 650 mm. (…) Odchylky od stanoveného počtu a šířky dveří stejně jako výjimky v otevírání dveří stanovuje Město nebo Městem pověřená instituce.“

90.         V čl. 4 „Vybavení vozidel“ bodu 4.13 „Bezbariérovost vozidel“ TPS je uvedeno: „Všechna vozidla musí být bezbariérová a nízkopodlažní. Nízkopodlažním vozidlem se rozumí vozidlo, které má 90 % nízké podlahy použité plochy pro stojící cestující (…).“

91.         V části C „Újma stěžovatele“ bod 5. námitek uvádí navrhovatel: „Stěžovatel je zadávacími podmínkami přímo diskriminován. Stěžovatel konstatuje, že v důsledku popsaných nezákonností zadávacích podmínek mu vzniká újma, protože se takto nemůže účastnit zadávacího řízení s vlastními produkty jako dodavatel podávající společnou nabídku s jiným dodavatelem, či jako poddodavatel jiného dodavatele.“

92.         V čl. IV „Vypořádání Námitek“ bodu 47. rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí: »Stěžovatel uvádí, že „stěžovatel nemůže nabídnout zadavateli žádné vozidlo ze své produkce pro nízkoemisní a dieselová vozidla (v poznámce pod čarou je uvedeno: „Stěžovatel pro úplnost konstatuje, že disponuje pouze bezemisními vozidly SOR EBN 11). Stěžovatel disponuje vozidly s bezbariérovou plochou 90 %, jsou to modely NS12 a NSG12, avšak tyto mají délku 12 m.“ Tvrzení Stěžovatele je opět manipulativní lží. Zadavatel již výše uvedl, že existují linky, v rámci kterých lze úplně a další u kterých lze částečně využít vozidla o délce maximálně 12,3 m. Stěžovatel může pro plnění veřejné zakázky využít svá vozidla o velikosti 12 m (SOR NS12, SOR NSG12 a SOR NS12 electric), jakož i vozidlo SOR EBN 11. Tím je ostatně vyvráceno i tvrzení Stěžovatele o tom, že mu vzniká újma, neboť u ní Stěžovatel tvrdí, že „se takto nemůže účastnit zadávacího řízení s vlastními produkty“.«

93.         V čl. III. „K aktivní legitimaci Navrhovatele“ bodu 17 vyjádření zadavatele k podkladům uvádí zadavatel následující.»Fakt, že Navrhovatel vyrábí vozidla pro potřeby plnění předmětu Veřejné zakázky však nemůže zapříčinit to, že by Navrhovatel byl aktivně legitimovaný, neboť z pohledu Zadavatele se v případě vozidel nejedná o žádné vysoce „customizované“ plnění ve smyslu zrušeného rozhodnutí, na které odkazuje Navrhovatel. O tom mimo jiné svědčí neochota Navrhovatele své produkty „customizovat“, což je fakticky jádrem sporu. Zadavatel si v požadavcích na vozidla nestanovil žádné excesivní požadavky, které by v praxi nebyly běžné a které Navrhovatele nutily vyvíjet zcela nový produkt nebo stávající produkt měnit k nepoznání (což ostatně fakticky nerozporuje ani Navrhovatel, když nenapadá žádné požadavky Zadavatele krom délky karosérie). To, že cena vozidla se pohybuje v milionech korun na tom ničeho nemění, neboť cena neodráží automaticky „customizaci“ výrobku dle požadavků zadavatele, vozidla by stála podobnou cenu i v jiné konfiguraci. Pokud Navrhovatel napadá Zadavatele, že Zadavatel stanovil požadavky na velikost informačních panelů či dveří v milimetrech, tak je nutné zdůraznit, že se při stanovení požadavku na velikost jedná o běžný způsob vyjádření požadavku, neboť takové požadavky se vyjadřují například v litrech nebo kilogramech poměrně špatně. Navrhovatel ostatně pak ani stanovenou velikost informačního panelu, dveří či jejich počtu nenapadá (zjevně protože se nejedná o excesivní požadavek Zadavatele). Vadný postup by byl, kdyby Zadavatelem požadovanému parametru délky přesně na jeden milimetr odpovídal jeden konkrétní produkt, což však není pravda a ostatně to ani Navrhovatel nenamítá.«

Analýza

94.         Dne 18. 7. 2023 doc. Ing. Jiří Čarský, Ph.D. z Ústavu dopravních systémů ČVUT v Praze, Fakulta dopravní, vypracoval pro zadavatele dokument „Prokázání potřebnosti stanovení maximální délky karosérie autobusů nižší než 12 m“, a to jako reakci na první námitky. Z textu Analýzy vyplývá, že byly prověřeny vlečné křivky 2nápravových autobusů o délce 10,4 m a 12 m, neboť zpracovatel neměl k dispozici na prověření vlečných křivek žádný jiný typ autobusu, který by měl délku karosérie mezi těmito hodnotami. Celkem bylo prověřeno 32 lokalit, tj. všechna pravá odbočení a pravostranné směrové oblouky, které předpokládá navrhované linkové vedení v Uherském Hradišti.

95.         Vyhodnocení nákresů vlečných křivek, které byly součástí Analýzy, shrnuje tabulka „Prověření všech pravých odbočení a vybraných směrových oblouků“. V této tabulce je uveden dopad na průjezdnost protisměrného dopravního proudu v závislosti na posuzovaném autobusu. Pro potřeby rozhodnutí je v tabulce níže vyselektovaná ta část, která se týká lokalit KMI, avšak se zachováním jejího původního barevného formátování.

Tabulka Prověření lokalit KMI

Směr jízdy autobusu (pravé odbočení nebo pravý směrový oblouk)		Vozidlo prověřované vlečnými křivkami
z ulice	do ulice	autobus délky 10,4 m	autobus délky 12,0 m
Jiřího z Poděbrad	Svatováclavská	bez problémů	úplné zablokování protisměru
Na Morávce	Jiřího z Poděbrad	částečné omezení protisměru (pojíždění VJP pro cyklisty)	úplné zablokování protisměru
Politických vězňů (směrový oblouk u budovy bývalé věznice)		bez problémů	částečné omezení protisměru (jen vozidla větší než osobní)
Sady, Za Kovárnou (celá točna		úplné zablokování protisměru	úplné zablokování protisměru
Svatováclavská	Kollárova	částečné omezení (částečný zásah konstrukce na chodník)	úplné zablokování chodníku

96.         Přílohou vyjádření zadavatele k usnesení učinil zadavatel tabulku „Seznam vozidel vč. délky (dle veřejně dostupných zdrojů)“, ve které předložil potenciální vozidla, která dle něj splňují jím nastavené zadávací podmínky.

Tabulka Potenciální vozidla – doplnění

Vozidlo	Délka	Pohon	Kapacita
			Sezení	Stání
Solaris Urbino 10.5	10,55 m	Diesel	až 28	> 40
MAN Lion’s City 10 E	10,58 m	Elektřina	29	45
Iveco Urbanway 10.5 Natural Power	10,47 m	CNG	21	> 40
Iveco Urbanway 10.5 Diesel	10,47 m	Diesel	21	> 40
BMC Neocity 10	10,00 m	Diesel	26	62
BMC Neocity 10 Electric	10,00 m	Elektřina	26	42
Scania Citywide Diesel	10,60 m	Diesel	> 100
Scania Citywide Electric	10,60 m	Elektřina	> 100
Scania Citywide CNG	10,60 m	CNG	> 100
Mercedes-Benz Citaro K	10,63 m	Diesel	20	69

Právní posouzení

K aktivní legitimaci navrhovatele

97.         Navrhovatel v námitkách a následně v návrhu uvádí, že se mohl zadávacího řízení účastnit jako „dodavatel podávající společnou nabídku s jiným dodavatelem, či jako poddodavatel jiného dodavatele“.

98.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a následně v průběhu správního řízení, konkrétně ve vyjádření zadavatele k návrhu a ve vyjádření k podkladům zastává konstantní názor, že navrhovatel není poskytovatelem služeb odpovídajících předmětu veřejné zakázky, tj. neposkytuje služby v oblasti přepravy cestujících, z čehož dovozuje, že postupem zadavatele navrhovateli nemohla vzniknout újma ve smyslu § 241 odst. 1 zákona.

K vymezení okruhu osob oprávněných podat námitky podle zákona

99.         S ohledem na právě uvedené Úřad přistoupil k výkladu vymezení okruhu osob oprávněných podat námitky proti zadávací dokumentaci podle ustanovení § 241 odst. 1 ve spojení s odst. 3 cit. ustanovení zákona, ze kterého vyplývá, že takovou osobou může být i dodavatel bez statutu účastníka zadávacího řízení.

100.     Podle ustanovení § 241 odst. 1 zákona musí být naplněny dvě podmínky:

1.      musí se jednat o dodavatele;

2.      dodavateli hrozí nebo vznikla újma (v důsledku postupu zadavatele souvisejícím se zadáváním veřejné zakázky, nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona).

101.     K naplnění první podmínky Úřad uvádí, že definice dodavatele je obsažena v ustanovení § 5 zákona, které stanoví, že dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Úřad konstatuje, že pojem dodavatel je třeba v souladu s jeho definicí v ustanovení § 5 zákona vykládat i pro účely ustanovení § 241 odst. 1 zákona. O poddodavateli pak lze tedy v obecné rovině uvažovat v tom smyslu, že spadá pod tuto širokou definici dodavatele, pokud zboží, služby či stavební práce, které jsou (alespoň zčásti) předmětem plnění veřejné zakázky, nabízí, byť by to bylo prostřednictvím jiného dodavatele, který podává v zadávacím řízení nabídku.

102.     Ke druhé podmínce, tj. že dodavateli hrozí nebo vznikla újma, Úřad obecně uvádí, že jako obvyklá újma je rozhodovací praxí aprobována zejména újma spočívající ve ztrátě možnosti ucházet se o veřejnou zakázku, a tedy ztráta možnosti následně z realizace předmětu plnění profitovat. Úřad je toho názoru, že zákon nestanovuje, že by újma musela být „přímá,“[7] a je přípustné, aby se jednalo i o újmu nepřímou či zprostředkovanou. V tomto smyslu lze dospět k obecnému závěru, že i poddodavateli, minimálně jedná-li se o poddodavatele dodávajícího klíčové součásti celkového plnění, může zprostředkovaně potenciálně hrozit či vzniknout újma v důsledku nemožnosti dosažení zisku z poddodavatelského vztahu, pokud ztratí možnost s příslušným dodavatelem uzavřít poddodavatelskou smlouvu na plnění části předmětu veřejné zakázky.

103.     Úřad s ohledem na výše uvedené proto dospěl k obecnému závěru, že poddodavatel může být osobou, která je oprávněna podat námitky proti stanovení zadávacích podmínek, nicméně je vždy třeba přihlédnout ke konkrétním skutkovým okolnostem v šetřeném případě. Právě uvedené pak Úřad považuje za souladné i se závěry učiněnými např. v rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0144/2020/VZ, č. j. ÚOHS-39356/2020/500/JBě ze dne 7. 12. 2020, ve kterém Úřad obecně konstatoval, že „[z] výše citovaného rozsudku je tak patrný akcent na extenzivní výklad aktivní legitimace stěžovatele k podání námitek a k následnému podání návrhu k Úřadu, neboť přezkumné řízení před Úřadem by mělo být dostupné co nejširšímu okruhu navrhovatelů. Ve vztahu k šetřenému případu tak Úřad konstatuje, že k podání námitek proti zadávací dokumentaci by měl být legitimován co nejširší okruh dodavatelů potenciálně schopných realizovat předmět plnění veřejné zakázky, ať již samostatně na základě své nabídky, či ve spolupráci s dalšími dodavateli na základě podání společné nabídky (…)“.

Závěr k aktivní legitimaci navrhovatele

104.     V kontextu výše uvedených obecných závěrů Úřad konstatuje, že navrhovatel je v šetřeném případě osobou oprávněnou podat námitky proti stanovení zadávacích podmínek dle ustanovení § 241 odst. 1 ve spojení s odst. 3 cit. ustanovení zákona a následně návrh k Úřadu podle § 250 zákona, neboť je možné jej považovat za dodavatele, kterému v důsledku postupu zadavatele hrozí nebo vznikla újma.

105.     Není totiž jakýchkoli pochyb o tom, že navrhovatel je jedním z předních výrobců autobusů působících na území České republiky (což nikterak nerozporuje ani sám zadavatel), kdy dodávka autobusů bude v šetřeném případě jedním ze zcela klíčových poddodavatelských plnění ve prospěch dopravců, kteří budou zajišťovat poskytnutí služby spočívající v zajištění dopravní obslužnosti pro potřeby zadavatele. Lapidárně řečeno, bez zajištění autobusů nemůže žádný dopravce veřejnou zakázku plnit. Je přitom zřejmé, že dopravci a výrobci autobusů působí na funkčně propojených trzích, nicméně stále představují dva rozdílné okruhy dodavatelů. Lze tedy vycházet z předpokladu, že veřejná zakázka, jejímž předmětem plnění je zajištění dopravní obslužnosti, není obchodně zajímavá pouze pro dopravce (byť je jasné, že soutěž o ni bude probíhat primárně mezi nimi, ostatně i smlouva na zajištění dopravní obslužnosti může být uzavřena toliko s dopravcem), ale i pro výrobce autobusů (přirozené partnery dopravců, na které se budou tito zákonitě obracet, aby jim dodali plnění – autobusy – nezbytné pro splnění jejich závazků ze smlouvy na zajištění dopravní obslužnosti). Pokud zadavatel ve vyjádření k podkladům upozornil na názor předsedy Úřadu, že soutěž u veřejných zakázek na zajištění dopravní obslužnosti probíhá na úrovni dopravců a nikoli výrobců vozidel, Úřad jednak uvádí, že výše uvedené s takovým názorem nekoliduje, jednak nemůže odhlédnout od skutečnosti, že Nejvyšší správní soud v odkazovaném případě předmětnou kasační stížnost zamítnul[8].

106.     O mimořádném významu a charakteru poddodavatelského plnění v podobě dodávky autobusů svědčí i zadávací podmínky a požadavek zadavatele na dispozici s konkrétním minimálním počtem 11 autobusů vybraným dopravcem a povinností dodat nové vozy. Úřad na tomto místě vyjadřuje své přesvědčení, že pokud zadavatel stanoví konkrétní požadavky na plnění, které bude s vysokou mírou pravděpodobnosti předmětem následných poddodavatelských vztahů (jako je tomu v tomto případě), omezuje nepřímo i následnou svobodu dodavatele vybrat si svého poddodavatele, tj. zasahuje do hospodářské soutěže i na daném souvisejícím trhu, a není tedy důvodu, proč by nebylo možno dospět k závěru, že i dodavateli působícímu na tomto souvisejícím trhu mohou jeho požadavky způsobovat újmu (spočívající ve ztrátě obchodní příležitosti). Úřad přitom opakuje, že je třeba při zvažování existence aktivní legitimace přihlížet ke konkrétním okolnostem daného případu. Nelze mít mechanicky za to, že by aktivní legitimace svědčila každému dodavateli, který může teoreticky vystupovat jako poddodavatel. Vždy je třeba zvažovat, o jaké poddodavatelské plnění se jedná z hlediska jeho charakteru (generické – např. písek nebo cihly vs. unikátní – vysoce customizované a na míru vyráběné přístroje apod.), významu pro plnění veřejné zakázky, nakolik výběr poddodavatele záleží na dodavateli a nakolik do něj svými velmi konkrétními požadavky zasahuje zadavatel apod. Za klíčové pro svoji úvahu o tom, že navrhovateli v tomto případě svědčí aktivní legitimace k podání návrhu, Úřad pokládá zejména ty skutečnosti, že (pod)dodávka autobusů je v zásadě nezbytným předpokladem pro plnění smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti, že se v případě autobusu nejedná o jednoduché, generické plnění, ale naopak o plnění klíčové, na které sám zadavatel klade specifické požadavky, a to i v takovém případě, kdy se dle slov zadavatele „nejedná o žádné vysoce customizované plnění“, neboť si zadavatel „nestanovil žádné excesivní požadavky, které by v praxi nebyly běžné“. V takovém případě, kdy okruh možných poddodavatelů de facto (spolu)určuje zadavatel, by mělo být dodavatelům – potenciálním poddodavatelům autobusů umožněno, aby se proti požadavkům zadavatele mohli bránit obdobně, jako kdyby zadavatel poptával autobusy sám. V praktické rovině totiž mohou být jeho požadavky (pokud by byly diskriminační) ve vztahu k trhu s autobusy v obou případech stejně distorzní. Nedává smysl rozlišovat, zda jsou požadavky zadavatele uvedeny ve vztahu k veřejné zakázce na nákup autobusů, nebo ve vztahu k veřejné zakázce na dopravní obslužnost (kdy dopravci nezbývá nic jiného, než je promítnout do svých jednání o poddodávkách). Na uvedených závěrech ničeho nemění ani argumentace zadavatele rozhodnutím Úřadu ze dne 23. 3. 2023 č. j. ÚOHS-11783/2023/500, sp. zn. ÚOHS-S0610/2022/VZ, z něhož lze dovodit, že pokud někdo poskytuje dodavateli pronájem prostor, nelze o takovém subjektu hovořit jako o poddodavateli, přičemž v nyní posuzované věci lze o poddodavatelském postavení výrobce vozidel hovořit, neboť jeho výrobky jsou pro zajištění dopravní obslužnosti klíčové, což mj. vyplývá z množství požadavků, které zadavatel na autobusy klade, a tedy se jedná o skutkově odlišnou věc od zmíněného případu.

107.     V souvislosti s postupem zadavatele, resp. stanovením zadávacích podmínek by pak navrhovateli nepochybně mohla vzniknout újma v podobě ušlého zisku, kdy navrhovatel nebude moci realizovat svůj zisk na základě poddodavatelské smlouvy uzavřené s konkrétním vybraným dopravcem za účelem dodávky nových autobusů.

108.     Pokud se týká argumentace navrhovatele, že pokud by nebyl diskriminován zadavatelem stanovenými zadávacími podmínkami, mohl se též zúčastnit soutěže o veřejnou zakázku v kooperaci s některým z dopravců podáním společné nabídky, Úřad konstatuje, že ani tato možnost není z principu věci vyloučena, přičemž z pohledu Úřadu pro prokázání aktivní legitimaci v tomto směru by nebylo nezbytně nutné ani uvedení konkrétního dodavatele, s nímž by se navrhovatel potenciálně účastnil zadávacího řízení, když je zřejmé, že z povahy věci (typu podnikání navrhovatele, jehož gros tkví v dodávce autobusů) má navrhovatel evidentně úzké vazby s některými dopravci, jak sám navrhovatel uvedl ve vyjádření k podkladům. Z pohledu Úřadu nicméně dovození aktivní legitimace navrhovatele jasně vyplývá již z charakteru poddodavatelského plnění (jeho nezbytnosti), které může dopravcům nabízet, jak bylo popsáno v podrobnostech výše.

109.     Úřad uzavírá, že v šetřeném případě posoudil navrhovatele jako osobu, která je s ohledem   na okolnosti šetřené veřejné zakázky i s ohledem na význam a rozsah potenciálního poddodavatelského plnění aktivně legitimována pro podání námitek proti stanovení zadávacích podmínek a následně i návrhu podle § 250 odst. 1 zákona.[9]

K neprovedení důkazů prostřednictvím zhlédnutí videozáznamů

110.     V usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 7 As 57/2010 – 82 ze dne 3. 4. 2012 ve věci provádění důkazu ohledáním Radou pro rozhlasové a televizní vysílání při správním trestání Nejvyšší správní soud akcentoval zásady ústnosti, přímosti a bezprostřednosti, o nichž uvedl, že „zajišťují, aby ten orgán, který rozhoduje o vině a sankci za správní delikt, byl autenticky přítomen a bezprostředně ovlivněn před ním provedenými důkazy, které zhodnotí a posléze z nich vyvodí správná a úplná skutková zjištění, podřadí je pod příslušnou právní kvalifikaci a konečně rozhodne o případné sankci. Dokazování tedy musí být primárně prováděno při ústním jednání, o jehož konání bude účastník sankčního řízení předem vyrozuměn ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, aby mohl případně využít svého práva být přítomen a měl možnost se ke všem prováděným důkazům vyjádřit.“ Z citovaného závěru NSS tedy vyplývá, že v případě správního trestání při dokazování prostřednictvím věcného důkazního prostředku by měly správní orgány primárně přistupovat k ohledání za přítomnosti účastníků řízení. Nadto je dále nezbytností vyhotovit i protokol o provedení takového důkazního prostředku, což plyne z rozsudku NSS č. j. 2 As 59/2008 – 80 ze dne 26. 11. 2008.

111.     Správní řád v § 6 vymezuje některé ze zásad, na nichž stojí správní řízení. Zásada rychlosti vyjadřuje požadavek na vyřízení věci bez zbytečných průtahů. Zásada hospodárnosti pak směřuje k tomu, aby účastníkům ani správnímu orgánu při vyřizování věci nevznikaly zbytečné náklady. Zásada procesní ekonomie pak cílí na to, aby správní orgán prováděl jen takové úkony, které jsou nezbytné k tomu, aby došlo k naplnění jeho úkolu.

112.     Z důvodu procesní ekonomie a zásady hospodárnosti neprováděl Úřad v průběhu řízení navrhovatelem navrhované důkazy prostřednictvím zhlédnutí videozáznamů oprávněnými úředními osobami za přítomnosti účastníků řízení. V době vydání tohoto rozhodnutí Úřad nepovažoval provedení důkazů za nezbytné, neboť ze zhlédnutí předmětných videozáznamů pořízených navrhovatelem by pouze vyplynulo, že existují určitá omezení provozu v KMI, přičemž posouzení věci Úřadem vychází ze skutečnosti, že k tomuto omezení dopravy opravdu dochází, a to v některých případech jak autobusem větší délky, tak i autobusem kratší délky, přičemž na tomto panuje mezi účastníky řízení shoda (nejedná se o spornou skutečnost). Provedení předmětných důkazů tedy nemohlo mít vliv na závěry Úřadu vedoucí k zamítnutí návrhu, nadto by účastníkům řízení kvůli nutnosti ústního jednání vznikly zbytečné náklady a správní řízení by bylo navíc zatíženo časovými průtahy.

K určení KMI

113.     Navrhovatel v návrhu uvádí, že je z důvodu neoprávněného požadavku na délku autobusů max. 10,65 m v určených lokalitách označených jako KMI v kombinaci s oprávněným požadavkem na 90% nízkopodlažnost zcela vyloučen z možnosti účastnit se zadávacího řízení a realizace plnění jako dodavatel autobusů.

114.     Úřad k tomu předně v obecné rovině uvádí, že při stanovení zadávacích podmínek je zásadní, aby tyto podmínky bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu určitým dodavatelům nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Veškeré požadavky tak musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež nachází své vyjádření v § 6 zákona, a to zásady transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti a rovného zacházení. Zadavatel nastavením zadávacích podmínek (zejm. nastavením parametrů předmětu plnění a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci) vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tzn. zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. K omezení okruhu potenciálních dodavatelů však nesmí docházet bezdůvodně, tj. musí být především odůvodněno legitimními potřebami zadavatele, a nikoli právě snahou o omezení hospodářské soutěže či o zaručení konkurenční výhody pro určitý okruh dodavatelů. To vyplývá například z rozsudku NSS č. j. 8 As 203/2020-168 ze dne 30. 3. 2022, ve kterém je mj. uvedeno: „Z § 36 odst. 1 zákona, jakož i ze zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace (§ 6 ZZVZ), vyplývá, že se zadavatel musí zdržet stanovení takových zadávacích podmínek, které by omezily hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodněním (konkurenční výhoda) nebo naopak znevýhodněním (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů, přičemž důvodnost stanovení konkrétní zadávací podmínky se musí opírat o legitimní potřebu zadavatele. Důkazní břemeno stran důvodnosti zadávacích podmínek leží na zadavateli.“ Stejný závěr učinil i KS v Brně v rozsudku č. j. 29 Af 51/2022–111 ze dne 30. 10. 2023, který připomíná zadavatel.

115.     Úřad nejprve zrekapituluje, jak se zadávací podmínka týkající se rozměrů a kapacity vozidel vyvíjela v průběhu zadávacího řízení. Původní znění TPS, které vycházelo pouze z obsahu Akčního plánu a které bylo uveřejněno na profilu zadavatele dne 15. 5. 2023 jako součást zadávací dokumentace, bylo napadeno námitkami navrhovatele ze dne 19. 6. 2023. Přestože zadavatel tyto námitky v rozhodnutí o námitkách ze dne 3. 7. 2023 odmítl, tak dne 24. 7. 2023 zadávací podmínky upravil, neboť vydal dokument Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 16 (dále jen „vysvětlení ZD č. 16“). Ve vysvětlení ZD č. 16 odstranil původní požadavek na minimální délku (10,3 m) a maximální délku (11,3 m) vozidel.

116.     Zadavatel ve vysvětlení ZD č. 16 uvádí: »Zadavatel stanovil požadavek na maximální přípustnou délku vozidel maximálně 12 m, a to s ohledem na infrastrukturní omezení (velikost zastávek. (…) Zadavatel s ohledem na zajištění bezpečnosti plynulosti dopravy v Uherském Hradišti rozhodl o provedení analýzy průjezdnosti ve 32 pravých odbočeních a pravostranných směrových obloucích (…). V návaznosti na závěry vyplývající z této analýzy rozhodl o stanovení „Kritických míst infrastruktury“. Zadavatel doplnil výčet Kritických míst infrastruktury do Technických a provozních standardů MAD Uherské Hradiště. Zadavatel vyžaduje, aby Kritickými místy infrastruktury projížděla vozidla o maximální délce 10,65 m. Toto omezení vzešlo z výsledků provedené analýzy, kdy v některých případech vlečné křivky delších vozidel omezovaly provoz takovým způsobem, že by při průjezdu Kritickým místem infrastruktury musel být zastaven provoz v protisměru a v jednom případě dokonce vlečná křivka vozidla o délce 12 m zasahuje do nemovitosti stojící u pozemní komunikace.«

117.     Zadavatel pak zadávací podmínku týkající se délky autobusů finálně upravil ve Vysvětlení, změna nebo doplnění zadávací dokumentace č. 18 ze dne 16. 8. 2023, když změnil maximální délku autobusů z 12 m na 12,3 m.

118.     Pokud jde o zpřístupnění Analýzy, ze které zadavatel při úpravě zadávacích podmínek vycházel, uvádí Úřad následující. Z dokumentace o zadávacím řízení je zřejmé, že navrhovatel samostatně proti úkonu zadavatele, kterým zadavatel uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace, v němž mj. uvedl, že analýza neobsahuje zadávací podmínky, a proto není pro dodavatele relevantní, nebrojil. Z obsahu návrhu je pak zřejmé, že popis obtíží, kterým navrhovatel čelil při získání Analýzy, kterými navrhovatel vykresluje postup zadavatele jako vůči jeho osobě nevstřícný, nepředstavuje samostatný námitkový okruh (v době podání návrhu navrhovatel již Analýzou disponoval a věcně proti ní argumentuje), a proto tvrzení zadavatele o nutnosti zastavit ve vztahu k předmětné části návrhu správní řízení, považuje Úřad za nerelevantní. Současně pak lze uvést, že jestliže navrhovatel brojil proti zadávací podmínce, resp. určení konkrétních lokalit KMI, tak Úřad podotýká, že nejpozději v reakci na námitky navrhovatele (tj. v rozhodnutí o námitkách) by měl zadavatel poskytnout informace, o co zadávací podmínky opírá, z čeho tyto vychází, k čemuž fakticky došlo, když navrhovatel na základě žádosti podle zákona č. 106/1999 Sb. předmětný dokument od zadavatele po podání námitek získal. V daném kontextu pak lze rovněž uvést, že argumentace navrhovatele, v níž brojí proti Analýze a jejímu obsahu, nepředstavuje nepřípustné novum, jak se snaží dovodit zadavatel ve vyjádření k návrhu, jelikož věcně reagovat na obsah Analýzy mohl navrhovatel teprve v okamžiku, kdy se s jejím obsahem seznámil. V tomto směru lze hovořit o rozvinutí argumentace, jejíž těžiště již bylo uvedeno v námitkách. Pokud jde o tvrzenou netransparentnost postupu zadavatele, která měla spočívat v tom, že zadavatel navrhovateli nezpřístupnil nejpozději v rozhodnutí o námitkách průzkum trhu a Akční plán, Úřad takovou vadu v postupu zadavatele neshledal. Zpřístupnění těchto dokumentů nepředstavovalo v posuzovaném případě nezbytnou součást rozhodnutí o námitkách (jejich neposkytnutí nezpůsobuje nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, neboť argumentace zadavatele byla v podstatných aspektech dostatečně rozvedena), tyto nepřináší takové informace, které by vedly navrhovatele k závěru, že by aproboval postup zadavatele, když po dobu vedeného správního řízení setrval na důvodnosti svých námitek i poté, co se s předmětnými dokumenty seznámil. V průběhu správního řízení pak měl navrhovatel možnost se k těmto dokumentům vyjádřit, neboť byly součástí podkladů ve vedeném správním spise, a takto i učinil, když reagoval na zadavatelův výčet výrobků splňujících zadávací podmínky.

119.     V tabulce v bodě 95. odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou uvedeny všechny lokality zahrnuté mezi KMI včetně jejich dopadu na průjezdnost protisměrného dopravního proudu při využití autobusu o délce karosérie 10,4 m a 12 m. Navrhovatel v návrhu brojil zejména proti určení KMI „Sady, Za Kovárnou (celá točna)“, ve kterém dochází k úplnému zablokování protisměru při obou délkách karosérie autobusu a dále proti určení KMI „Na Morávce/ Jiřího z Poděbrad“ a  „Svatováclavská/Kollárova“, kde u vozidla o kratší délce dochází k částečnému zásahu do protisměru (u vozidla delšího má dojít k úplnému zablokování protisměru), čímž měl zadavatel diskriminovat autobusy o délce karosérie 12 m, aniž by k této diskriminaci měl důvod, a měl tak porušit ustanovení § 6 odst. 1 zákona.

120.     Zadavatel dále přílohou svého vyjádření k usnesení učinil tabulku „Sdělení k jednotlivým lokalitám“, ve které okomentoval všechny Analýzou prověřené lokality (32) a uvedl, proč konkrétní lokalitu zahrnul či nezahrnul mezi KMI. Z uvedeného dokumentu je zřejmé, že lokality, které nebyly zahrnuty mezi KMI, se nachází na takových místech, kde je nízká intenzita provozu v dopravě, nebo odbočení není součástí aktuálního dopravního konceptu MHD, případně se připravuje stavební úprava křižovatky nebo změna dopravního značení. V tabulce níže jsou uvedeny komentáře, které zadavatel připojil k jednotlivým lokalitám zařazených mezi KMI.

Tabulka Prověření lokalit KMI

Směr jízdy autobusu (pravé odbočení nebo pravý směrový oblouk)
z ulice	do ulice	komentář zadavatele
Jiřího z Poděbrad	Svatováclavská	Zahrnuto mezi KMI: ulice Jiřího z Poděbrad i severní polovina Svatováclavské patří k nejvytíženějším komunikacím v centru města
Na Morávce	Jiřího z Poděbrad	Zahrnuto mezi KMI: ulice Jiřího z Poděbrad patří k nejvytíženějším v centru města
Politických vězňů (směrový oblouk u budovy bývalé věznice)		Zahrnuto mezi KMI: vysoká intenzita provozu autobusů (tj. vozidel větších než osobních) v obou směrech v novém dopravním konceptu
Sady, Za Kovárnou (celá točna)		Zahrnuto mezi KMI: po přezkoumání výkresů s vlečnými křivkami, vlčené křivky 12 m vozidel výrazně zasahují mimo vozovku
Svatováclavská	Kollárova	Zahrnuto mezi KMI: intenzita provozu v severní polovině ulice Svatováclavská a neakceptovatelnost kompletní blokace chodníku v centru města

121.     Úřad je toho názoru, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil takovou (dle navrhovatele diskriminační) zadávací podmínku, kterou se pokusil zajistit co nejvíce bezproblémový a bezpečný průjezd autobusů po území města a zejména historickým centrem Uherského Hradiště. Zadávací podmínka v takové podobě, v jaké ji zadavatel vtělil do zadávací dokumentace, vzešla z žádostí o vysvětlení a námitek potenciálních dodavatelů. Zadavatel při tvorbě zadávací dokumentace vycházel z dokumentů vypracovaných odbornou třetí stranou. Aby zadavatel co nejvíce rozšířil hospodářskou soutěž, tak po průzkumu trhu posunul maximální povolenou délku autobusu z původních Analýzou zkoumaných 10,4 m na 10,65 m, a to s ohledem na sdělení zpracovatele Analýzy, který potvrdil, že tento rozdíl již nebude nikterak markantní. Zadávací podmínka stanovující maximální délku karosérie autobusů projíždějících KMI na 10,65 m byla v souladu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona odůvodněna, když zadavatel vycházel z Akčního plánu a následně z vypracované Analýzy. Dále je zřejmé, že zadavatel odůvodnil i výběr konkrétních lokalit zařazených mezi KMI. Lokality zařazené mezi KMI byly vytipovány na základě výsledků vypracované Analýzy a v souladu se znalostmi zadavatele o místních poměrech v dopravě, přičemž z vícero problematických míst zadavatel vybral pouze pět míst, která považoval za nejvíce problematická z dopravního hlediska (zejména vysoká intenzita dopravy). V bodě 29 svého vyjádření k usnesení uvedl zadavatel, že lokality zařazené mezi KMI se nacházejí na místech „která považuje dopravně problematická, přes které je nutné vést linkové vedení a zároveň na kterých je vysoká frekvence spojů, které dle Analýzy vyplynuly jako nevhodné pro provoz 12 m vozidel s ohledem na stavebně technické řešení těchto míst“. Předmětná zadávací podmínka tak byla stanovena z objektivních důvodů odůvodněných Analýzou a spojených s novou koncepcí dopravy vyplývající z Akčního plánu, přičemž při stanovení KMI zadavatel současně zohlednil, jak jsou předmětná místa dotčena dopravou, včetně nového vedení linek, a jejich stavebně technické řešení, které zadavatel aktuálně není schopen upravit tak, aby vyhovovala pro průjezd delších vozidel. Pokud jde o rozlišení autobusů dle jejich délky, lze aprobovat postup zadavatele, který vytipoval, jaká vozidla výrobci nabízí a na základě tohoto roztřídění provedl rozlišení na vozidla vyhovující (kratší délky, a tedy umožňující lepší prostupnost městem) pro celé území města, pro které má být zajištěna dopravní obslužnost, a na vozidla, která by v KMI způsobovala příliš velké komplikace v dopravě, ale jejichž pohyb po zbytku území města na stanovených linkách již není považován za zásadně narušující plynulost dopravy (vozidla větší délky).

122.     Závěrem se Úřad v krátkosti vyjádří k názoru navrhovatele, který uvedl: „V žádném zadavatelem předloženém dokumentu není dostatečně odůvodněno proč nelze plnění realizovat autobusy v délce 12 m, když mezi vozidly 10,65 a 12 m nejsou zásadní rozdíly a nevysvětlil to ani akademický pracovník.“ Úřad k tomu uvádí, že pouze zadavatel je ten, kdo zná své potřeby a zná nejlépe místní poměry a pokud dokázal svoji potřebu obhájit, je jen na zadavateli, jaký rozměr autobusů chce požadovat. Zadavatelův argument, že kratší autobus způsobí menší komplikace a omezení v dopravě, je logický, a to i z hlediska ekologického aspektu (tj. kratší autobus bude blokovat protisměr kratší dobu, tím pádem bude na kratší dobu omezena doprava a ubyde emisí). Z pohledu Úřadu tak lze aprobovat postup zadavatele i pokud jde o zařazení míst „Sady, Za Kovárnou (celá točna)“ (dochází k úplnému zablokování protisměru při obou délkách karosérie autobusu) a „Na Morávce/ Jiřího z Poděbrad“ (u kratšího vozidla dochází k částečnému zablokování protisměru) mezi KMI. Nadto Úřad připouští, že vliv autobusu na dopravní situaci má určitě i „šikovnost“ řidiče, ale tímto směrem formulovaná zadávací podmínka by byla velice obtížně měřitelná a kontrolovatelná, a tím pádem by bylo těžké ji vtělit do zadávacích podmínek tak, aby tyto byly transparentní. Parametr délka autobusu je naopak jednoznačně měřitelný. Pokud navrhovatel v návrhu zmínil možnost nahradit parametr délky vozidla uvedením parametru rozvoru náprav, přičemž zadavatel na tuto poukazuje jako na nepřípustné novum v návrhu, Úřad nepovažuje tuto námitku za samostatnou námitku, nýbrž o rozvinutí argumentace navrhovatele, a to uvedení alternativy, jak by mohl zadavatel přistoupit jinak k formulaci zadávacích podmínek, které by pak dle navrhovatele více odpovídaly zákonu a působily méně diskriminačně. Parametr délky z pohledu Úřadu odpovídá požadovanému účelu (i když Úřad nepopírá, že parametr rozvoru by také mohl být v daných souvislostech vypovídající). Rovněž lze podotknout, že pokud by byl tento parametr pro dané účely nevhodný, jistě by odborná osoba, která pro zadavatele zpracovala Analýzu, jej na tuto skutečnost upozornila a odmítla by zpracování Analýzy (již z názvu Analýzy a rovněž z jejího obsahu je zřejmé, že délka vozidla je v daném ohledu parametr, který má vypovídající hodnotu).

123.     Z uvedeného má Úřad za prokázané, že zadávací podmínka týkající se omezení délky karosérie autobusů vypravených na těch spojích, které budou projíždět některým z míst KMI, vyplývala z odůvodněných objektivních potřeb zadavatele.

K domnělé neoprávněné konkurenční výhodě

124.     V dalším se tedy Úřad zabýval tím, zda zadavatel při stanovení zadávacích podmínek (namítaného požadavku na max. délku části autobusů) neporušil navrhovatelem uváděnou zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona, či zda neporušil související ustanovení § 36 odst. 1 zákona, dle kterého zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže. Navrhovatel v návrhu uvádí, že „nastavení zadávacích podmínek pak svědčí ve prospěch dodavatele IVECO, který disponuje vozidly nízkopodlažními z 90 %, která splňují požadavek na délku 10,65 m. Zadavatel tvrdí, že požadavek splňují i další vozidla, avšak navrhovatel nemůže toto obecné tvrzení zadavatele jakkoli ověřit.“

125.     Zadavatel ve vyjádření k návrhu doručil Úřadu tabulku obsahující soupis vozidel, která dle něj mohou splňovat spornou zadávací podmínku. Tuto tabulku následně jako přílohu svého vyjádření k usnesení aktualizoval o délku karosérie těchto autobusů. I přesto, že tento seznam poskytl zadavatel až ve vyjádření k návrhu, již v rozhodnutí o námitkách uvedl, že existuje více potenciálních výrobců autobusů než jen společnost IVECO.

126.     Ve vyjádření k usnesení navrhovatel mj. uvádí, že výrobce Iveco má vozidla pouze v segmentu pohonu CNG a Diesel[10], v segmentu elektrického pohonu žádným odpovídajícím vozidlem nedisponuje. Dále se navrhovatel vyjádřil tak, že ze zadavatelem předloženého seznamu splňují zadávací podmínky i výrobky výrobců vozidel MAN, Solaris a Mercedes-Benz.

127.     V bodě 64 svého vyjádření k návrhu zadavatel uvádí, že „v zadávacím řízení Veřejné zakázky bylo podáno celkem 6 nabídek, což lze u veřejných zakázek obdobného charakteru (v poznámce pod čarou uvedeno: „Statutární město Havířov - https://www.vhodneuverejneni.cz/index.php?m=xenorders&h=orderdocument&a=detail&document=2816046 Město Prostějov - https://tenderarena.cz/dodavatel/seznam-profiluzadavatelu/detail/Z0004148/zakazka/520789 Statutární město Karviná - https://ezak.karvina.cz/contract_display_1417.html Město Znojmo - https://profily.proebiz.com/verejne-zakazky/2736“) za nadprůměrnou hodnotu. Přičemž účastníci nabízeli k plnění předmětu Veřejné zakázky od minimálních 11 vozidel až do 15 vozidel s různě rozloženými poměry pohonů což Zadavatel považuje za podpůrný argument k tomu, že mezi dodavateli proběhla řádná hospodářská soutěž a zřejmě i mezi výrobci vozidel a naopak nenastala Navrhovatelem tvrzená situace, že všichni dopravci budou uvažovat totožný vozový park od výrobce vozidel IVECO.“

128.     Ve světle všeho výše uvedeného je patrné, že minimálně v segmentu elektrického pohonu nebudou moci dodavatelé použít vozidla od výrobce společnosti IVECO, tzn. je zřejmé, že dodavatelé musí v segmentu elektrického pohonu zvolit jiného výrobce, neboť s ohledem na formulaci zadávacích podmínek lze jako bezemisní vozidla využít pouze vozidla elektrická (srov. bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatelé tak, aby splnili zadávací podmínku na dodržení zákona č. 360/2022 Sb. týkající se nízkoemisních a bezemisních vozidel, budou muset zadavateli nabídnout v segmentu elektrického pohonu i jiné výrobky než výrobky společnosti IVECO. Tvrzení navrhovatele o jednoznačném zvýhodnění výrobce IVECO se tak ukázalo lichým.

129.     Úřad rovněž konstatuje, že z průběhu zadávacího řízení (jak bylo popsáno výše, v průběhu zadávacího řízení doznala sporná zadávací podmínka vícero změn) je patrné, že zadavatel nikterak nerezignoval na požadavky dodavatelů a snažil se jim vycházet vstříc. Jak vyplývá z tabulky „Potenciální vozidla – doplnění“, požadavek na délku karosérie vozidla 10,65 m splňuje mix pohonů nejméně 10 výrobků od šesti výrobců. Navrhovatel rozporuje 5 výrobků od dvou výrobců (výrobce BMC, jehož výrobky nesplňují požadavky na šířku dveří, a výrobce Scania, který ukončuje výrobu městských autobusů). V případě, že by nemohla být uplatněna výjimka týkající se počtu a šířky dveří, stále existují minimálně 4 výrobci, kteří jsou dodavatelům schopni nabídnout výrobek splňující zadávací podmínku týkající se autobusů projíždějících lokalitami označenými jako KMI. Pokud jde o námitku navrhovatele směřující proti zadávací podmínce, která umožňuje stanovit výjimku, pokud jde o dveře vozidel, kterou by snad mělo dojít k diskriminaci (z pohledu Úřadu by se spíše dalo uvažovat o zvýhodnění) některého z dodavatelů, Úřad tuto považuje za nerelevantní, neboť se jedná o pouhou spekulaci bez reálného podkladu. Nadto je nutné podotknout, že navrhovatel není danou zadávací podmínkou dotčen, resp. toto netvrdí a ani proti ní námitkami nebrojil. Úřad shrnuje, že navrhovatel není zcela vyloučen z možnosti nabídnout dopravcům pro plnění veřejné zakázky své výrobky, jelikož může nabídnout své plnění dodavatelům v té části veřejné zakázky, která se netýká lokalit KMI a kde je vymezena maximální délkou autobusů 12,3 m. K dispozici tak má navrhovatel autobusy SOR NS 12, resp. SOR NSG 12, které zmiňuje v návrhu, a může je nabídnout ve všech segmentech pohonu. Závěrem Úřad zmiňuje, že v průběhu správního řízení zadavatel objasnil mýlku navrhovatele ohledně možnosti zvolit si oběhy vozidel. Linkové vedení vyplývající ze zadávacích podmínek je třeba dodržet, z čehož tedy vyplývá omezení týkající se délky vozidel v průjezdu místy KMI, což ve výsledku ovlivní 77 % spojů. Navrhovatel pak akceptoval tvrzení zadavatele, že autobusy o délce 12,3 m lze využít u 23 % spojů, tj. tato skutečnost není mezi účastníky sporná.

130.     K obavě navrhovatele, že si žádná dopravní společnost nepřizve k plnění veřejné zakázky výrobce, který nemůže dodat autobusy do celého plnění veřejné zakázky, Úřad uvádí, že ze zjištěných skutečností vyplývajících ze zadávacích podmínek k veřejné zakázce je již od počátku evidentní, že nákup vozidel dopravcem bude muset být tvořen „mixem“ různých autobusů, jelikož část veřejné zakázky musí být plněna prostřednictvím autobusů s elektrickým pohonem, a to s ohledem na požadavek podílu nízkoemisních a bezemisních vozidel vyplývající ze zákona č. 360/2022 Sb. Z uvedeného je zřejmé, že není zvýhodněn žádný konkrétní dodavatel, tedy ani společnost IVECO, a to proto, že tato společnost nedisponuje, jak uvádí sám navrhovatel, požadovaným vozidlem v segmentu elektrického pohonu. Zadavatel nepoptává konkrétní dodávku autobusů, zadavatel poptává dopravce, který zajistí pro plnění veřejné zakázky minimálně 11 autobusů, které budou splňovat zadávací podmínky, přičemž z podaných nabídek, jak uvádí zadavatel, je zřejmé, že dodavatelé (dopravci) volili variabilitu druhů pohonů, tzn. z uvedeného je zřejmé, že většina z nich bude zajišťovat dopravní obslužnost vozidly různé provenience, tj. pořízených od různých výrobců. Není tedy opodstatněnou ani námitka navrhovatele, že dopravci každopádně preferují pořízení všech vozidel od jednoho dopravce, což mělo vést k diskriminaci navrhovatele a vyloučení možnosti podílet se na plnění veřejné zakázky prostřednictví dodávky vozidel vítěznému dopravci. Úřad dodává, že pokud je mu známo, není neobvyklé, že společnosti zajišťující dopravní obslužnost v českých městech mají k dispozici flotilu dopravních prostředků sobě navzájem konkurujících výrobců.[11]

131.     V případě, že navrhovatel vidí diskriminaci a konkurenční nevýhodu v tom, že do veřejné zakázky může nabídnout pouze plnění autobusy v segmentu elektrického pohonu, a to kvůli vysokým pořizovacím nákladům, je pak skutečně pouze na navrhovateli, jakým směrem se jeho podnikatelské kroky ubírají a jaké výrobky vyrábí, jedná se o jeho podnikatelské riziko. Je jen na výrobci, jaké se rozhodne vyrábět výrobky, v tomto případě, zda se zaměří spíše na kratší nebo na delší autobusy, zda se bude jednat spíše o spalovací motory nebo elektromotory. V jiné veřejné zakázce může mít naopak navrhovatel jistou „důvodnou“ konkurenční výhodu.

132.     Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že v šetřeném případě nezjistil, že by zadavatel při stanovení zadávacích podmínek, konkrétně při stanovení zadávací podmínky týkající se maximální délky vozidel při průjezdu KMI, porušil navrhovatelem uváděnou zásadu přiměřenosti stanovenou v § 6 odst. 1 zákona nebo zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 2 zákona, či související ustanovení § 36 odst. 1 zákona. Úřad tak neshledal, že by zadávací podmínky byly stanoveny diskriminačně či tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo či nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Z uvedeného důvodu Úřad návrh navrhovatele zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.        Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

2.        SOR Libchavy spol. s r.o., Dolní Libchavy 48, 561 16 Libchavy

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy