číslo jednací: 31765/2022/161
spisová značka: R0095/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0095/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-31765/2022/161

Brno 15. 9. 2022

 

V řízení o rozkladu ze dne 14. 7. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Úrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 7. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0220/2022/VZ, č. j. ÚOHS-22168/2022/523, ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů obviněným v souvislosti s dodávkami léčivých přípravků a zdravotnických prostředků od dodavatele – Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno, které bylo poptáváno na základě rámcových dohod uzavřených na základě

• objednávky ze dne 29. 11. 2019, jež byla akceptována téhož dne,
• objednávky ze dne 2. 1. 2020, jež byla akceptována téhož dne,
• objednávky ze dne 4. 2. 2020, jež byla akceptována téhož dne a
• „Rámcové kupní smlouvy o dodávkách zboží“ ze dne 25. 2. 2020,

jsem na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:

 

 

I.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 7. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0220/2022/VZ, č. j. ÚOHS-22168/2022/523 podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona ve výroku II

m ě n í m

 tak, že tento výrok nově zní:

 

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I tohoto rozhodnutí se obviněnému – Úrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno, podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ukládá pokuta ve výši 300 000 Kč (tři sta tisíc korun českých).

 Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

II.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 7. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0220/2022/VZ, č. j. ÚOHS-22168/2022/523 podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 téhož zákona ve výrocích I a III

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) je orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokuty za jejich spáchání. Jako takový zahájil Úřad příkazem ze dne 24. 5. 2022 vydaným z moci úřední pod sp. zn. ÚOHS-S0220/2022/VZ, č. j. ÚOHS-17502/2022/500 s obviněným zadavatelem – Úrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno (dále též „obviněný“ nebo „zadavatel“) řízení o přestupku spočívající v tom, že obviněný uzavřel rámcové dohody na dodávky léčivých přípravků a zdravotnických prostředků, aniž by tak učinil na základě zadávacích řízení. Proti příkazu podal zadavatel dne 30. 5. 2022 odpor.

II.             Napadené rozhodnutí

2.             Dne 1. 7. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0220/2022/VZ, č. j. ÚOHS-22168/2022/523 (dále též „napadené rozhodnutí“). Výrokem I tohoto rozhodnutí shledal zadavatele vinným pokračováním v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel se jej dopustil tím, že nedodržel pravidlo pro uzavírání rámcových dohod stanovené v § 131 odst. 2 zákona. Zadavatel uzavřel 4 rámcové dohody k zajištění dodávek léčivých přípravků a zdravotnických prostředků od dodavatele Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně (dále též „FNUSA“). Dohody pokrývaly období prosinec 2019, leden 2020, únor 2020 a dobu neurčitou od března 2020. Pro postup bez provedení zadávacího řízení prostřednictvím horizontální spolupráce nebyly splněny podmínky vymezené v § 12 zákona. Za to uložil Úřad zadavateli výrokem II napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 450 000 Kč. Výrokem III zavázal Úřad zadavatele uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

3.             Napadené rozhodnutí založil Úřad na tom, že v posuzovaných smlouvách absentoval prvek spolupráce ve smyslu § 12 písm. a) zákona. Ve smlouvách chybí stanovení společných cílů a vynaložení společného úsilí obou zadavatelů. Charakter obou smluv naznačuje, že se jedná „jen“ o veřejné zakázky na dodávky.

4.             Pokuta uložená výrokem II napadeného rozhodnutí vychází z celkové výše ceny, která byla uhrazena za plnění realizovaná na základě uzavřených nezákonných dohod ve výši 16 688 614,23 Kč. Horní hranice sankce činí 1 668 861,42 Kč. Zadavatel se dopustil pokračujícího přestupku sestávajícího se ze čtyř dílčích útoků. Úřad jeho pochybení považuje za závažné, nikoliv však nejzávažnější, neboť zadavatel nakupoval od jiného veřejného zadavatele, který má povinnost dodávky „soutěžit“, a současně byla zastropována náhrada nákladů s dodávkou spojených, a to na 10 %. Úřad při ukládání pokuty polehčil za snahu zadavatele šetřit veřejné prostředky. Zabýval se rovněž příjmy zadavatele, které tvoří výnosy ve výši 785 mil. Kč. Při ukládání sankce Úřad zohlednil její preventivní charakter.

III.           Rozklad zadavatele

5.             Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno 1. 7. 2022. Zadavatel proti němu podal dne 14. 7. 2022 rozklad datovaný téhož dne. Rozklad je včasný.

6.             Zadavatel v rozkladu především namítá, že jeho postup byl zákonný, neboť se v případě posuzovaných smluv jednalo o horizontální spolupráci.

7.             Zadavatel i FNUSA jsou subjekty zřízené pro poskytování zdravotní péče coby součásti veřejných potřeb. Společným cílem obou je poskytování zdravotních služeb pro neurčitý počet pacientů. Zajišťování léčiv zadavatel opakovaně označuje za nedílnou součást společného cíle. Zadavatel odkazuje na definici zdravotních služeb podle zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách a podmínkách jejich poskytování, ve znění pozdějších předpisů, kde je součástí zdravotních služeb i lékárenská péče.

8.             Zadavatel nesouhlasí s tím, že Úřad v napadeném rozhodnutí omezuje míru spolupráce mezi ním a FNUSA na dodávky léčiv. Ty jsou dle zadavatele pouze jednou z částí celkové spolupráce. Jde i o konziliární služby, vzdělávání pracovníků, navazující péči atp. Zadavatel v průběhu řízení předložil smlouvy o poskytování vzdělávání pracovníkům, čímž doložil spolupráci. Kromě toho probíhá spolupráce i na základě neformálních a ústních dohod při řešení konkrétních případů.

9.             Zadavatel zvolil svůj postup i na základě doporučení svého zřizovatele. Kromě toho FNUSA všechny své dodávky léků soutěží a zadavatel pokrýval navíc jen transakční náklady. Zadavatel zdůrazňuje, že svůj postup volil i ve snaze ušetřit veřejné prostředky.

10.         Výše pokuty zasahuje nepřiměřeně do ekonomických poměrů zadavatele, jehož situace je už i tak zhoršena pandemií COVID-19.

IV.          Řízení o rozkladu

11.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále též „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

12.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 98 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též „přestupkový zákon“) přezkoumán soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále byla přezkoumána rovněž správnost napadeného rozhodnutí. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

13.         Úřad rozhodl správně a v souladu s právními předpisy, pokud zadavatele uznal vinným z přestupku vymezeného ve výroku I napadeného rozhodnutí. Po přezkoumání všech skutkových okolností daného případu však byly shledány důvody, pro které bylo přistoupeno ke snížení výše uložené pokuty. Za správné a zákonné lze napadené rozhodnutí považovat i ve výroku III. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které byla pokuta za spáchaný přestupek snížena, a rovněž také důvody, proč byl rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno co do výroku o vině a nákladech řízení.

V.            K posouzení správnosti a zákonnosti výroku I a k námitkám rozkladu zadavatele

14.         Zadavatel uzavřel v období listopadu 2019 – února 2020 čtyři rámcové smlouvy na dodávky léků. Na základě těchto smluv mu prodávající – FNUSA – dodávala léky, za což zadavatel měl hradit sjednanou úplatu ve výši ceny léků navýšené o 10 %, což představovalo náhradu nákladů spojených s dodávkou. Zadavatel tyto dodávky léků nepoptával v zadávacím řízení, neboť se dle jeho názoru jednalo o horizontální spolupráci dvou veřejných zadavatelů.

15.         Dle § 12 zákona platí, že za zadání veřejné zakázky se nepovažuje uzavření smlouvy výlučně mezi veřejnými zadavateli, pokud a) tato smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi veřejnými zadavateli za účelem dosahování jejich společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb, které mají tito veřejní zadavatelé zajišťovat, b) se spolupráce podle písmene a) řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a c) každý z těchto veřejných zadavatelů vykonává na trhu méně než 20 % svých činností, kterých se spolupráce podle písmene a) týká.

16.         Sporné je v posuzované věci naplnění již prvního znaku horizontální spolupráce, a sice to, zda se jednalo o spolupráci za účelem dosahování společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb.

17.         Zadavatel dovozuje společné cíle a společnou strategii s FNUSA z toho, že cílem jich obou je poskytování zdravotních služeb, čehož je zajišťování léčiv nedílnou součástí. Z písemných dokladů zadavatel kromě posuzovaných rámcových smluv dokládá smlouvy o stážích a vzdělávání zdravotnických pracovníků.

18.         Úřad v napadeném rozhodnutí i na základě judikatorních závěrů SDEU dovozuje, že se mezi zadavatelem a FNUSA nejedná o skutečnou spolupráci, neboť ta má vycházet ze společné strategie partnerů. Dle Úřadu nelze konstatovat, že by si oba zadavatelé stanovili společné cíle, o jejichž naplnění by společně sdílenou strategií usilovali.

19.         Obecně k otázce toho, co je možné považovat za spolupráci ve smyslu § 12 písm. a) zákona, předesílám, že horizontální spolupráce by měla být spoluprací v tom smyslu, že veřejným zadavatelům umožní, aby plnili úkoly ve veřejném zájmu ve spolupráci s jinými veřejnými zadavateli, kteří svým podílem na plnění úkolu v podstatě zastoupí externí dodavatele. Z důvodové zprávy k zákonu vyplývá, že za spolupráci není možné považovat případy, kdy jeden zadavatel pouze deleguje na jiného zadavatele výkon určité činnosti. Dostačující není dle téhož zdroje ani výkon činnosti, k němuž bude povinen pouze jeden ze zadavatelů. Jako příklad spolupráce se uvádí odpadové hospodářství, kdy jedna z obcí disponuje svozem odpadu a druhá prostředkem jeho likvidace (viz např. SDEU ve věci Komise vs. Německo, C-480/06). 

20.         Spolupráce tedy vyžaduje vyšší zapojení jednotlivých zadavatelů, nemělo by se jednat o vztah, kde jedna strana plní a druhá jí za plnění poskytuje úplatu. Veřejní zadavatelé, kteří horizontálně spolupracují, by měli každý svým aktivním dílem přispívat k naplnění společného cíle, z něhož budou všichni profitovat. Finanční toky mezi zadavateli by se měly omezovat na náhradu nutných nákladů, neboť z horizontální spolupráce by neměl zadavatelům plynou zisk. K tomu viz např. Pracovní dokument útvarů Komise týkající se použití práva EU o zadávání veřejných zakázek na vztahy mezi zadavateli („spolupráce v rámci veřejného sektoru“), z něhož se podává: „Obecný výklad judikatury rovněž ukazuje, že je třeba, aby v dohodě šlo o skutečnou spolupráci, na rozdíl od běžné veřejné zakázky, kdy jedna strana provádí určitý úkol za úhradu. Takové jednostranné zadání úkolu jednou smluvní stranou druhé nemůže být považováno za spolupráci. … Spolupráce se řídí ohledy souvisejícími s dosahováním cílů veřejného zájmu. Proto sice může zahrnovat vzájemná práva a povinnosti, ale nemůže zahrnovat jiné finanční převody mezi veřejnými spolupracujícími partnery než ty, které odpovídají úhradě skutečných nákladů na práce/služby/dodávky: poskytování služby za úhradu je typickým znakem veřejné zakázky podléhající pravidlům EU o zadávání veřejných zakázek.“

21.         Po přezkoumání smluvních dokumentů obsažených ve správním spisu se ztotožňuji se závěrem Úřadu. Ať už se jedná o rámcové smlouvy o dodávkách léčiv, či o smlouvy na zajištění vzdělávání a stáží zdravotnického personálu, jedná se vždy o dílčí smlouvy založené na tom, že FNUSA poskytuje dodávky či služby, obviněný zadavatel je čerpá a hradí za ně sjednané úhrady. Ve věci nebylo ničím prokázáno, že by byl zadavateli dohodnut nějaký koncepční „vyšší cíl“ a že by na jeho dosažení oba zadavatelé nějakým způsobem spolupracovali. Zadavatel sice namítá, že spolupráce byla dotvářena i ústními dohodami, ovšem taková forma není dostatečná – rozsah ani podoba spolupráce nejsou tím pádem pevně dány a stěží lze předpokládat, že by zastřešující rámec spolupráce dvou zadavatelů mohl být tradován ústně.

22.         Společným cílem není ani zadavatelem uváděné „poskytování zdravotních služeb“, neboť jde o cíl, který je obecný, vyplývá ze zákona a neplyne z něj nic specifického, co by samo o sobě zakládalo či nějak definovalo spolupráci obou zadavatelů. Totéž pak platí o lékárenské péči, která je dle zadavatele součástí zdravotní péče. K lékárenské péči je ještě nutno uvést, že zadavatel jejím poskytovatelem podle všeho není, neboť v Národním registru poskytovatelů zdravotních služeb nemá vedenou lékárenskou ambulanci, viz https://nrpzs.uzis.cz/detail-1914-urazova-nemocnice-v-brne.html. Podávání léků hospitalizovaným pacientům je sice nedílnou součástí poskytování zdravotních služeb, avšak zadavatel není oprávněn poskytovat lékárenskou péči, na rozdíl od FNUSA, která je k poskytování lékárenské péče oprávněna a nemocniční lékárnu zřízenou má. Zadavatel tak může stěží naplňovat cíl v oblasti lékárenské péče. Může ve vztahu k FNUSA vystupovat jen jako poskytovatel zdravotní péče vůči lékárně ve smyslu ustanovení § 82 zákona č. 378/2007 Sb., zákona o léčivech.

23.         Pokud zadavatel namítá, že Úřad omezuje míru spolupráce mezi ním a FNUSA na dodávky léčiv, které jsou však jen součástí větší spolupráce, je nutno oponovat, že ze smluv, které zadavatel doložil, jsou patrny jen konkrétní smlouvy na dílčí a omezeně definovanou spolupráci stran specializačního vzdělávání. Jak již bylo výše řečeno, kromě omezeného rozsahu těchto smluv je diskutabilní i to, že se jedná o spolupráci. Jak již konstatoval i Úřad v bodu 80 napadeného rozhodnutí, zadavatel je na základě těchto smluv oprávněn využívat služby FNUSA a hradit za ně sjednanou částku. I v tomto případě chybí smlouvám aspekt „společného cíle“ a „spolupráce směřující k jeho dosažení“ a není zřejmé, jak jinak než platbou přispěje zadavatel ke splnění těchto smluv.

24.         I kdyby bylo prokázáno tvrzení, že zadavateli formu horizontální spolupráce schválil či doporučil jeho zřizovatel, nesnímá tato skutečnost bohužel ze zadavatele odpovědnost za jeho kroky.

25.         Závěrem k výroku o vině a jeho odůvodnění uzavírám, že jsem neshledal věcné ani právní vady v jejich koncepci. Zadavatel nenaplnil znaky horizontální spolupráce a nebyl tak oprávněn zajistit dodávky léčiv bez zadávacího řízení smlouvami, jejichž uzavření je mu ve výroku I kladeno za vinu. Úřad se vyčerpávajícím způsobem zabýval všemi shromážděnými podklady, vyvodil z nich správné skutkové závěry a ty i správně právně posoudil.

VI.          Ke změně výroku II napadeného rozhodnutí

26.         Při vědomí horní hranice sazby ve výši 1 668 861,42 Kč uložil Úřad za pokračující přestupek sestávající se ze čtyř dílčích útoků sankci ve výši 450 000 Kč. Zadání veřejné zakázky bez zadávacího řízení je považováno za nejzávažnější přestupek, nicméně Úřad vzal v úvahu, že zadavatel pořizoval dodávky od jiného veřejného zadavatele. Úřad rovněž polehčil za snahu zadavatele šetřit veřejné prostředky.

27.         Zadavatel v rozkladu proti pokutě namítá, že v postcovidovém období nelze ekonomickou situaci hodnotit kladně a uložená pokuta bude nepřiměřeným zásahem do ekonomické podstaty zadavatele.

28.         Po přezkoumání postupu, kterým Úřad dospěl k uložení pokuty v konkrétní výši, jsem neshledal pochybení. Tvrzení zadavatele, že jeho ekonomická situace není v současné době dobrá, je vágní a není ničím podloženo. Kromě toho sankce ve výši 450 tis. Kč může stěží představovat nepřiměřený zásah do ekonomických poměrů zadavatele, který pracuje s výnosy v řádech stovek milionů.

29.         I přes právě uvedené závěry jsem shledal, že je na místě více akcentovat skutečnost, že ačkoliv typově představuje nezadání veřejné zakázky v řádném zadávacím řízení nejzávažnější podobu porušení zákona, neboť je zákonný postup zcela ignorován a soutěžní prostředí je vyloučeno, závažnost posuzovaného přestupku je mnohem nižší. Je tomu tak z důvodu, který již bral v úvahu Úřad, a sice proto, že FNUSA je veřejným zadavatelem, své dodávky léků podle všeho soutěží v dynamickém nákupním systému, jak vyplývá z údajů v registru smluv a na profilu zadavatele.

30.         Soutěž o dodávky léčivých prostředků tedy sice neproběhla u zadavatele samotného, ale dodávky byly alespoň soutěženy ze strany FNUSA, ačkoliv následně byla k ceně léčiv připočítávána marže 10 %. Soutěžní prostředí tedy zcela vyloučeno nebylo, takový závěr by byl příliš přísný. Z uvedeného důvodu jsem proto přistoupil ke snížení uložené sankce o 150 000 Kč na 300 000 Kč, jak je uvedeno ve výroku I tohoto rozhodnutí. Jsem přesvědčen, že i takto stanovená pokuta ještě plní svůj účel, neboť si zachovává preventivní i represivní funkci.

VII.        Závěr

31.         Po zvážení všech aspektů dané věci a rozkladových námitek zadavatele a na základě zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, zákonem o přestupcích a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro jinou změnu rozhodnutí, než je snížení uložené sankce.

32.         V řešeném případě byl zadavatel trestán za pokračující přestupek spočívající v tom, že zadavatel celkem ve čtyřech případech zadal veřejnou zakázku mimo zadávací řízení. Zadavatel se dovolával výjimky, neboť uzavření smluv považoval za horizontální spolupráci dle § 12 zákona. O tu se však v posuzované věci nejedná, neboť předmětné smlouvy na plnění veřejných zakázek mají výhradně charakter rámcových kupních smluv. Zadavatel a dotčený veřejný zadavatel – FNUSA – spolu nespolupracovali ve smyslu předpokládaném § 12 zákona. Neměli stanovený žádný cíl ani strategii, které by jejich případnou spolupráci definovaly. Jejich vztahy byly vztahy dodavatelsko-odběratelskými. Co se týká sankce a její výše, shledal jsem, že sankce byla uložena zákonně. Vzhledem k tomu, že soutěž nebyla v posuzované věci zcela vyloučena a individuální závažnost přestupku je tedy nižší, jsem rozhodl o snížení sankce, jak je ve výroku II tohoto rozhodnutí uvedeno.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

Úrazová nemocnice v Brně, Ponávka 139/6, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy