číslo jednací: 04032/2020/830/ŠBe
spisová značka: S0181/2018

 

 

Spisová značka:

ÚOHS-S0181/2018/VS

 

Číslo jednací:
ÚOHS-04032/2020/830/ŠBe		Brno: 5. února 2020

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0181/2018/VS zahájeném dne 17. května 2018 z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 78 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, a § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je:

 

město Šumperk, se sídlem Šumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461, zastoupené na základě plné moci ze dne 13. prosince 2019 JUDr. Radkem Jurčíkem, advokátem se sídlem Brno, Obilní trh 312/6,

 

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

ROZHODNUTÍ:

 

I.

 

Účastník řízení, město Šumperk, se sídlem Šumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461, tím, že

 

v období od 1. prosince 2012 uplatňuje na území města regulaci umožňující provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her v konkrétních provozovnách na adresních místech uvedených v čl. 3 obecně závazné vyhlášky č. 5/2011, kterou se stanoví místo a čas, provozování výherních hracích přístrojů, interaktivních videoloterních terminálů a technických herních zařízení povolených podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, na území města Šumperka, účinné od 1. ledna 2012; dále na adresních místech uvedených v čl. 2 obecně závazné vyhlášky města Šumperka č. 1/2015, kterou se stanoví místa a čas, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry, a kterou se stanoví opatření k omezení jejich propagace, účinné od 10. května 2015, jež nahradila obecně závaznou vyhlášku 5/2011; a na adresních místech uvedených v čl. 2 obecně závazné vyhlášky č. 2/2017, o omezení provozování hazardních her na území města Šumperka, účinné od 1. ledna 2018, jež nahradila obecně závaznou vyhlášku č. 1/2015,

 

aniž by výběr adresních míst v těchto obecně závazných vyhláškách provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií,

 

narušil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů v období od 1. prosince 2012 až dosud hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her/hazardních her a v období od 1. prosince 2012 do 31. prosince 2016 na trhu provozování provozoven k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na území města Šumperka zvýhodněním soutěžitelů, kteří mohli na povolených adresních místech nadále provozovat sázkové hry, loterie a jiné podobné hry, respektive hazardní hry, a provozovny k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her,

 

čímž v období od 1. prosince 2012 až dosud (do data vydání tohoto rozhodnutí) porušil zákaz stanovený v § 19a odst. 1 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., a dopustil se přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) téhož zákona.

 

II.

 

Za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb., popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dle § 22aa odst. 2 téhož zákona účastníku řízení, městu Šumperk, se sídlem Šumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461, pokutu ve výši

 

610 000,- Kč (slovy: šest set deset tisíc korun českých).

 

Uložená pokuta je splatná do 60 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

III.

 

Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 176/2018 Sb., ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení, městu Šumperk, se sídlem Šumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461, ukládá povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou

 

1 000,‐ Kč (slovy: jeden tisíc korun českých).

 

Náklady jsou splatné ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

 

I.          Zahájení správního řízení a jeho dosavadní průběh

1.           Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 17. června 2015 podnět k prošetření, zda jednáním města Šumperk, se sídlem Šumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461 (dále též „účastník řízení“ nebo „město“ nebo „město Šumperk“), spočívajícím ve vydání obecně závazné vyhlášky města Šumperka č. 1/2015, kterou se stanoví místa a čas, na kterých lze provozovat loterie a jiné podobné hry, a kterou se stanoví opatření k omezení jejich propagace (dále též „Vyhláška 1/2015“), nedošlo k narušení hospodářské soutěže.[1] Stěžovatel uvedl, že jako majitel objektu na adrese Šumperk, nám. J. Zajíce 2816/8, v němž jsou provozovány pouze výherní hrací přístroje (dále též „VHP“), se cítí být Vyhláškou 1/2015 diskriminován, jelikož město ze seznamu adresních míst, v nichž mohou být sázkové hry, loterie a jiné podobné hry (dále též „loterie“)^[2] provozovány, vyřadilo adresní místa, ve kterých jsou provozovány pouze přístroje typu VHP. Kritériem pro nezařazení adresního místa do Vyhlášky 1/2015 tedy byla skutečnost, že provozovna má vydané pouze povolení k provozování VHP, což je dle jeho názoru výrazně méně nebezpečný typ herního přístroje z pohledu vzniku a rozvoje závislosti a s tím souvisejících patologických jevů, než ostatní technické hry povolované dle § 2 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o loteriích“), které jsou na území obce umisťovány nad rámec VHP,[3] a to bez srovnatelných limitů, pravidel pro umístění, či srovnatelné délky platnosti vydaných povolení. Stanovením 17 povolených adresních míst ve Vyhlášce 1/2015 není dle stěžovatele možné naplňovat hlavní cíl regulace, tedy omezení negativního vlivu loterií, jelikož tato adresní místa se nachází zejména na hlavní pěší zóně a hlavních komunikačních centrech města.

2.      V rámci předběžného šetření před zahájením správního řízení se Úřad dopisem ze dne 22. června 2015[4] obrátil na město Šumperk a sdělil mu, že v rámci své dozorové pravomoci dané § 20 odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, šetří podnět ve věci možného porušení jeho § 19a, jehož se město mohlo dopustit vydáním Vyhlášky 1/2015. V rámci tohoto přípisu Úřad město upozornil, že dne 1. září 2014 vydal „Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií a jiných podobných her obcemi“ (dále jen „Stanovisko“),[5] v němž blíže popisuje principy regulace loterií, jež obecně považuje za v souladu s pravidly hospodářské soutěže, a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci některých provozovatelů loterií a provozovatelů provozoven k účelu provozování loterií (dále též „provozovatelé provozoven“, souhrnně též „provozovatelé“). V tomto ohledu Úřad poukázal zejména na to, že postup obce, resp. města, v případě uplatňování regulatorní pravomoci musí vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení možnosti provozovat na území obce loterie je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné.[6] Úřad rovněž požádal město o poskytnutí podkladů a informací souvisejících s regulací loterií upravenou ve Vyhlášce 1/2015.

3.           Z podkladů obdržených od města dne 30. června 2015[7] Úřad zjistil, že před vydáním Vyhlášky 1/2015 regulovalo loterie na svém území obecně závaznou vyhlášku č. 6/2007, kterou se stanoví místo a čas provozování výherních hracích přístrojů na území města Šumperka (dále též „Vyhláška 6/2007“).[8] S účinností od 1. ledna 2012 regulovalo loterie na svém území obecně závaznou vyhláškou č. 5/2011, kterou se stanoví místo a čas, provozování výherních hracích přístrojů, interaktivních videoloterních terminálů a technických herních zařízení povolených podle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, na území města Šumperka (dále též „Vyhláška 5/2011“).

4.           Úřad dále obdržel dne 3. února 2016 podnět Ministerstva vnitra, se sídlem Praha 7, Nad Štolou 936/3 (dále jen „Ministerstvo vnitra“) k prošetření, zda jednáním města Šumperk spočívajícím ve vydání Vyhlášky 1/2015,[9] která v článku 2 stanoví, že sázkové hry, loterie a jiné podobné hry, jak jsou definovány v § 2 písm. e), g), i), j), l), m) a n) a dále v § 50 odst. 3 zákona o loteriích, lze provozovat pouze na adresních místech[10] v ní uvedených, nedošlo k porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů,[11] a k případnému zahájení správního řízení s uvedeným městem v této věci.

5.           Ministerstvo vnitra uvedlo, že jako orgán příslušný dle § 123 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obecní zřízení“), k dozoru nad vydáváním a obsahem obecně závazných vyhlášek, se při své dozorové činnosti zabývá přezkumem zákonnosti vymezení konkrétních míst ve Vyhlášce 1/2015,[12] na jejímž základě lze ve městě Šumperk provozovat loterie celkem na 17 určených místech, kterými jsou ulice 8. května 533/16, 17. listopadu 631/23, B. Němcové 883/1, Fialová 342/1, Gen. Svobody 244/9, Gen. Svobody 20/4, Gen. Svobody 2866/1A, Gen. Svobody 48/22, Havlíčkova 176/2, Hlavní třída 2802/16A, Hlavní třída 287/6, Jeremenkova 2874/1, M. R. Štefánika 1228/5, nám. Republiky 1964/6, Temenická 2785/97, Slovanská 279/18, Šumavská 2553/43.[13]

6.           Ministerstvo vnitra rovněž sdělilo, že město Šumperk seznámilo se Stanoviskem Úřadu, a požádalo je o vyjádření se ke způsobu vymezení míst ve Vyhlášce 1/2015. Dle Ministerstva vnitra však město uvedlo pouze to, že cílem regulace bylo zafixování míst určených k provozování loterií ve městě.

7.           Přípisy ze dne 19. července 2016[14] a 22. července 2016[15] si Úřad od města vyžádal doplňující informace a podklady související s regulací loterií ve Vyhlášce 1/2015. Vzhledem k tomu, že v rámci předběžného šetření Úřad zjistil, že město vydalo obecně závaznou vyhlášku č. 2/2017, o omezení provozování hazardních her na území města Šumperka, s účinností od 1. ledna 2018 (dále též „Vyhláška 2/2017“), vyžádal si přípisem ze dne 25. ledna 2018[16] informace a podklady související s regulací hazardních her ve Vyhlášce 2/2017.

8.           Přípisy doručenými Úřadu dne 21. července 2016,[17] 26. července 2016,[18] 27. července 2016[19] a 30. ledna 2018[20] město Šumperk poskytlo Úřadu doplňující podklady a informace.

9.           Na základě skutečností zjištěných v předběžném šetření zahájil Úřad dne 17. května 2018 s městem správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0181/2018/VS ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v období od 1. prosince 2012[21] tím, že město Šumperk povolilo od 1. ledna 2012 do 31. prosince 2017 provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích, a provozování loterií a jiných podobných her vymezených v § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 téhož zákona, a od 1. ledna 2018 provozování hazardních her vymezených v § 3 odst. 2 písm. d), e), f) a h) zákona č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů, pouze na vybraných adresních místech stanovených ve Vyhlášce 5/2011, účinné od 1. ledna 2012 do 9. května 2015, ve Vyhlášce 1/2015, účinné od 10. května 2015 do 31. prosince 2017, a ve Vyhlášce 2/2017, účinné od 1. ledna 2018, aniž by výběr těchto míst byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, případně výběr byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, jež nebyla důsledně aplikována. Toto jednání je způsobilé narušit hospodářskou soutěž zejména v oblasti provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na území města Šumperka.[22]

10.       Ačkoliv Vyhláška 5/2011 nabyla účinnosti ještě před nabytím účinnosti zákona č. 360/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 360/2012 Sb.“), účastník řízení měl na základě Stanoviska prostor nastavit nejpozději do 1. ledna 2015 svá pravidla regulace loterií do souladu s pravidly hospodářské soutěže a zjednat tak nápravu (v takovém případě by Úřad řízení nezahájil – viz Stanovisko) - čehož nevyužil a Vyhlášku 5/2011 ponechal dál v platnosti a stejný princip regulace loterií (vycházející z kritéria pro povolování adresních míst – „pouze ta, která již existují, další ne“) pak převzal i do následujících Vyhlášek 1/2015 a 2/2017, aniž by před jejich přijetím stanovil kritéria výběru míst provozování loterií a provedl dle nich objektivní a nediskriminační výběr. Z tohoto důvodu je tedy v tomto správním řízení jednání účastníka řízení posuzováno od 1. prosince 2012, kdy byla zákonem č. 360/2012 Sb. rozšířena působnost Úřadu o dozor nad orgány veřejné správy a v této souvislosti i o možnost administrativního vrchnostenského zákroku Úřadu proti těmto orgánům.

II.         Charakteristika účastníka řízení

11.       Město Šumperk, se sídlemŠumperk, nám. Míru 364/1, IČO 00303461, je územní samosprávnou jednotkou podle § 1 obecního zřízení. Dle § 2 obecního zřízení je veřejnoprávní korporací, vystupuje ve všech právních vztazích svým jménem a nese odpovědnost z těchto vztahů plynoucí.

12.       V souladu s § 5 odst. 1 větou druhou obecního zřízení je město Šumperk samostatně spravováno Zastupitelstvem města Šumperka a Radou města Šumperka, starostou^[23] a Městským úřadem Šumperk. Městský úřad Šumperk tvoří starosta, dva místostarostové, tajemník a zaměstnanci obce zařazení do městského úřadu. Městský úřad vede starosta. Tajemník Městského úřadu Šumperk odpovídá za plnění úkolů úřadu starostovi v samostatné i přenesené působnosti města.

13.       V samostatné působnosti spravuje město Šumperk své záležitosti podle Hlavy II obecního zřízení. Dle § 35 odst. 1 obecního zřízení do samostatné působnosti obce patří záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon. Přenesenou působnost vykonává v rozsahu zvláštních zákonů pro výkon státní správy podle Hlavy III obecního zřízení.

14.       Město Šumperk leží v Olomouckém kraji a má 25 957 obyvatel.[24]

III.        Zjištěné skutečnosti

III. 1 Vydávání obecně závazných vyhlášek obcemi

15.       Pravomoc obcí k vydávání obecně závazných vyhlášek stanoví čl. 104 odst. 3 Ústavy České republiky a konkretizuje jej § 10 obecního zřízení. Obce vydávají obecně závazné vyhlášky v samostatné působnosti,[25] jde tedy o originární právní předpisy,^[26] u kterých se nevyžaduje zákonné zmocnění pro jejich vydávání, jak potvrdil i Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. září 2011 (dále jen „nález ÚS 56/10“). V uvedeném nálezu je deklarováno právo obcí rozhodovat o tom, zda a kde se mohou na jejich území vyskytovat provozovny loterií, jako o otázce místního pořádku, která jako taková spadá do samostatné působnosti obcí, přičemž regulace těchto záležitostí je obcím ústavně garantována. Obec je povinna se dle § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení řídit při vydávání obecně závazných vyhlášek zákonem.

16.       Dle § 10 písm. a) obecního zřízení mohou obce obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti v otázkách zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány.

17.       Ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích[27] obsahovalo zmocnění, dle kterého mohla obec stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií na celém území obce. Dne 1. ledna 2017 nabyl účinnosti zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách (viz zkratka „zákon o hazardních hrách“)[28], který v § 140 zrušil k 31. prosinci 2016 zákon o loteriích. Dle § 12 zákona o hazardních hrách může obec na základě jiného zákona (tj. obecního zřízení) vydat obecně závaznou vyhlášku, ve které stanoví, že bingo, technická hra, živá hra nebo turnaj malého rozsahu mohou být provozovány pouze na místech a v čase určených obecně závaznou vyhláškou, nebo stanoví, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování těchto hazardních her zakázáno, anebo stanoví, že provozování těchto hazardních her je na celém území obce zcela zakázáno.Předmětem tohoto správního řízení je možné porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, městem Šumperkem, a to regulací loterií obsaženou ve Vyhláškách 5/2011,[29] 1/2015 a 2/2017, přičemž Vyhlášky 5/2011 a 1/2015 byly vydány za účinnosti zákona o loteriích a Vyhláška 2/2017 byla vydána za účinnosti zákona o hazardních hrách. Dle § 138 zákona o hazardních hrách se obecně závazné vyhlášky vydané podle § 50 odst. 4 zákona o loteriích, ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, považují za obecně závazné vyhlášky vydané dle § 12 tohoto zákona. Ačkoliv zákon o hazardních hrách přinesl zcela nové pojmosloví, rozdělení druhů loterií (dle nového pojmosloví hazardních her) i systém jejich povolování, obce na základě § 138 nebyly povinny v reakci na tuto novou právní úpravu bezprostředně přijmout novou obecně závaznou vyhlášku.

18.       Ohledně cílů regulace město nebylo v případě § 50 odst. 4 zákona o loteriích omezeno pouze na sledování záležitostí veřejného pořádku [na rozdíl od § 10 písm. a) obecního zřízení], neboť cíle, jenž bylo město oprávněno sledovat, vycházely z § 1 odst. 1 zákona o loteriích. Účelem zákona o loteriích bylo dle § 1 odst. 1 vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií, přispět k ochraně osob, které se loterií účastní, a omezit společenská rizika této účasti. Ačkoliv zákon o hazardních hrách svůj účel ve svém textu výslovně nedefinuje, již ze samotné povahy tohoto zákona vyplývá, že sleduje totožný účel jako zákon o loteriích, přičemž zavádí efektivnější prostředky k jeho dosažení v podobě zpřísnění podmínek pro provozování hazardních her, úpravy provozování hazardních her prostřednictvím internetu či zavedení efektivního kontrolního mechanismu.

19.       Ústavní soud k tomu v nálezu ÚS 56/10 uvádí, že ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace § 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 zákona o loteriích konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.

20.       V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013 (dále též „nález ÚS 6/13“) navázal Ústavní soud na svou rozhodovací praxi (nález sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. června 2011, nález ÚS 56/10 a Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. září 2011),^[30]když vyhověl návrhu města Klatovy na zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon o loteriích a další související zákony, jímž zákonodárce odložil v rozporu s ústavně garantovaným právem obcí na samosprávu pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivních videoloterních terminálů (dále též „IVT“) na svém území, a to až do konce roku 2014.^[31] Od nálezu ÚS 6/13 tak bylo postaveno najisto, že pravomoc obcí regulovat provozování loterií na svém území se vztahuje i na místa provozování videoloterních terminálů (pro něž vydávalo povolení Ministerstvo financí (dále též „MF“)).

III. 2 Vývoj regulace loterií na území města Šumperka

21.       Dne 13. září 2007 se zastupitelstvo města Šumperka na svém zasedání usneslo vydat v souladu s ustanovením § 10 písm. d) a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení a v souladu s ustanovením § 50 odst. 4 zákona o loteriích Vyhlášku 6/2007, s účinností od 1. října 2007.[32] Dle článku 1 Vyhlášky 6/2007 bylo možné provozovat VHP[33] na 29 adresních místech s uvedením konkrétního názvu provozovny. Dne 24. července 2008 se zastupitelstvo města usneslo vydat obecně závaznou vyhlášku č. 7/2008, kterou se mění obecně závazná vyhláška č. 6/2007, kterou se stanoví místo a čas provozování výherních hracích přístrojů na území města Šumperka (dále jen „Vyhláška 7/2008“). Změna Vyhlášky 6/2007 spočívala pouze ve změně názvu provozovny u jednoho adresního místa.

22.       Dne 15. prosince 2011 se zastupitelstvo města Šumperka na svém zasedání usneslo vydat Vyhlášku 5/2011, kterou se stanoví místo a čas provozování výherních hracích přístrojů, interaktivních videoloterních terminálů a technických herních zařízení povolených podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích na území města Šumperka, s účinností od 1. ledna 2012.[34] Dle článku 3 Vyhlášky 5/2011 bylo provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích povoleno pouze na 27 adresních místech s uvedením názvů konkrétních provozoven.

23.       Dne 23. dubna 2015 se zastupitelstvo města Šumperka na svém zasedání usneslo vydat v souladu s ustanovením § 10 písm. a) a d), § 35 a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení a v souladu s ustanovením § 50 odst. 4 zákona o loteriích, Vyhlášku 1/2015, s účinností od 10. května 2015.[35] Dle článku 2 Vyhlášky 1/2015 je provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích povoleno pouze na 17 adresních místech bez uvedení názvů konkrétních provozoven.

24.       Dne 14. září 2017 se zastupitelstvo města Šumperka na svém zasedání usneslo vydat v souladu s ustanoveními § 10 písm. a) a d), § 35 a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení a na základě ustanovení § 12 odst. 1 zákona o hazardních hrách Vyhlášku 2/2017, s účinností od 1. ledna 2018.[36] Dle čl. 2 Vyhlášky 2/2017 mohou být hazardní hry, jak jsou definovány v § 3 odst. 2 písm. d), e), f) a h) zákona o hazardních hrách, provozovány pouze na 14 adresních místech bez uvedení názvů konkrétních provozoven.

III. 3 Informace od účastníka řízení

25.       Úřad se dne 19. června 2015 obrátil na město Šumperk s žádostí[37] o zdůvodnění, co je cílem regulace počtu míst, na nichž lze provozovat loterie na území města, zdůvodnění proporcionality Vyhláškou 1/2015 stanovených adresních míst k cíli regulace loterií na území města a o sdělení, jakým způsobem bylo zajištěno, aby zvoleným postupem nedocházelo k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí a ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. Dále Úřad žádal o sdělení, na základě jakých kritérií byla příslušná místa ve Vyhlášce 1/2015 vybrána a zda byla tato kritéria předem známa, resp. zda měly subjekty provozující loterie na území města možnost předem se seznámit s kritérii, na jejichž základě se regulace provozu loterií přijetím Vyhlášky 1/2015 bude uplatňovat. Úřad město rovněž požádal o sdělení míst, v nichž bylo možné loterie provozovat před účinnosti Vyhlášky 1/2015.[38]

26.       Město Šumperk ve své odpovědi ze dne 30. června 2015[39] uvedlo, že provoz loterií reguluje již od roku 2007. Vyhláškou 6/2007 město stanovilo 29 adresních míst, přičemž se jednalo o místa, kde byly provozovány VHP, a to ke dni zpracování a předložení návrhu Vyhlášky 6/2007. Dle města nabytím účinnosti této vyhlášky, tj. dnem 1. října 2007, vzniká kritérium pro povolování míst provozování loterií: „pouze ta, která již existují, další ne“.[40]

27.       Další obecně závazná vyhláška regulující provoz loterií na území města, Vyhláška 5/2011, stanovila 27 adresních míst, na kterých mohly být loterie provozovány - byla odstraněna dvě adresní místa, kde již loterie nebyly provozovány. Vyhláška 1/2015 povolovala provoz loterií jen na 17 adresních místech, odstraněna byla ta adresní místa, ve kterých nebyly provozovány loterie, případně ta, jejichž povolení k provozování VHP končila k 31. prosinci 2015.

28.       Dle účastníka řízení bylo již v roce 2007 záměrem města regulovat provozování loterií, a proto byla vydána Vyhláška 6/2007, přičemž jediným kritériem pro výběr povolených adresních míst se stala skutečnost, že na těchto místech již na základě vydaných povolení k provozování byly umístěny VHP. Město dále uvedlo, že (cit.):„v té době bylo výlučnou pravomocí Zastupitelstva města Šumperka určit jednotlivé lokality, v rámci kterých bude jedině možné provozovat VHP, zákon nestanovil žádný povinný rozsah OZV, nejednalo se tedy o diskriminační postup, když se takto místa vymezila“.[41]

29.       Město uvedlo, že Vyhláška 1/2015 respektuje jeho záměr nepovolovat další herny, a naopak omezit negativní vliv loterií stanovením pouze takových míst, kde mohou být loterie provozovány. Město se tohoto kritéria drží dodnes a další herny nepovoluje, následně vydávané obecně závazné vyhlášky vždy pouze reflektovaly aktuální stav a byla z nich odstraňována ta adresní místa, kde již přístroje nebyly, v případě Vyhlášky 1/2015 navíc ta, ve kterých byly umístěny VHP, kterým končilo povolení nejpozději k 31. prosinci 2015, přičemž dotčené subjekty byly s tímto postupem srozuměny. Ve Vyhlášce 1/2015 již nejsou u adresních míst uvedeny názvy konkrétních provozoven, v důsledku čehož může na povolených adresních místech provozovat loterie jakýkoliv subjekt. Dle názoru města proto nedochází k diskriminaci soutěžitelů, jsou pouze omezeni konkrétním místem provozovny.

30.       Dle vyjádření města jsou všechny skutečnosti vztahující se k provozování loterií ve městě vždy v rámci aktuální obecně závazné vyhlášky veřejně přístupné jak fyzicky v příslušných kancelářích Městského úřadu Šumperk, tak prostřednictvím dálkového přístupu na webových stránkách města. Město je toho názoru, že všechny uvedené vyhlášky vztahující se k provozování loterií jsou plně v souladu s právními předpisy, byly vydány na základě zákonného zmocnění a jejich forma ani obsah nevykazují nedostatky. Zároveň je dle města respektován princip právní jistoty provozovatelů loterií.

31.       K žádosti Úřadu ze dne 19. července 2016[42] město uvedlo, že neobdrželo žádost o zařazení dalších míst mezi Vyhláškou 1/2015 povolená adresní místa, ale přijalo tři žádosti o povolení provozování loterií na místech, která nejsou povolená Vyhláškou 1/2015. Všechny tyto žádosti byly rozhodnutím zamítnuty s odůvodněním, že místo uvedené v žádosti není v platné a účinné vyhlášce uvedeno, a proto zde není možné provozovat loterie. Dle sdělení města nebyly v návaznosti na tato rozhodnutí vzneseny žádné žádosti provozovatelů o rozšíření Vyhlášky 1/2015.[43]

32.       Město dále předložilo Úřadu stanovisko Ministerstva vnitra k posouzení zákonnosti Vyhlášky 1/2015. Z předloženého dokumentu vyplývá, že město zaslalo předmětnou vyhlášku Ministerstvu vnitra k posouzení dne 28. dubna 2015, tedy až po jejím vydání, ke kterému došlo dne 24. dubna 2015. Ministerstvo vnitra konstatovalo soulad předmětné vyhlášky se zákonem.[44]

33.       Na žádost Úřadu ze dne 22. července 2016[45] předložilo město Šumperk přípisem ze dne 27. července 2016[46] kopie žádostí o povolení provozování loterií na místech, která nejsou zařazena mezi adresní místa povolená Vyhláškou 1/2015, a také kopie pravomocných rozhodnutí, kterými byly tyto žádosti zamítnuty. Z obdržených dokumentů vyplývá, že dne 3. listopadu 2015 podala společnost PRAGUE BOWL a.s. žádost[47] o povolení provozování VHP v provozovně Šipkový klub – pivnice, Šumperk, nám. Jana Zajíce 2816/8, a dne 15. prosince 2015 podala společnost AVS Audio Video Show, a.s. žádost[48] o povolení provozování VHP v provozovnách Restaurace „Zastávka“, Šumperk, Temenická 2338/66, a Hanušovická pivnice – herna, Šumperk, Jesenická 57. Žádosti obou společností město rozhodnutím zamítlo s odůvodněním, že adresní místa, kterých se tyto žádosti týkají, nejsou uvedena v platné a účinné Vyhlášce 1/2015, a proto nelze provozování VHP na těchto místech povolit.[49]

34.       V návaznosti na přijetí Vyhlášky 2/2017 požádal Úřad město Šumperk přípisem ze dne 25. ledna 2018[50] o zdůvodnění jejího přijetí a o doložení veškerých písemných materiálů spojených s jejím přijetím. Úřad dále město požádal, aby sdělilo, zda obdrželo žádosti o zařazení dalších míst mezi vyhláškou povolená adresní místa.

35.       Město ve své odpovědi ze dne 30. ledna 2018[51] uvedlo, že účelem přijetí Vyhlášky 2/2017 je omezení společenských rizik a negativních vlivů vyplývajících z provozování některých hazardních her, ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na hazardních hrách a předcházení záporným jevům spojeným s hraním hazardních her, které ve svých důsledcích mohou vést k narušování veřejného pořádku a ke zvýšení kriminality k dalším patologickým jevům ve městě Šumperk. Město ke dni 30. ledna 2018 neobdrželo žádnou žádost o zařazení dalších míst mezi adresní místa povolená Vyhláškou 2/2017.[52]

36.  Dne 15. srpna 2018 se Úřad obrátil na město s žádostí[53] o zdůvodnění nezařazení adresních míst nám. Republiky 2770/10, Zábřežská 583/14, Lidická 559/47, Hlavní třída 12/5 a Komenského 312/3 do Vyhlášky 5/2011 či do Vyhlášky 1/2015,[54] zdůvodnění zařazení ustanovení čl. 4 odst. 5[55] do Vyhlášky 1/2015, o sdělení, zda byl/je ve městě zaveden postup (mechanismus) pro nakládání s žádostmi případných nových zájemců o provozování loterií na území města, a zda existovala/existují kritéria pro případné zařazení dalších provozoven mezi adresní místa stanovená ve Vyhlášce 5/2011, Vyhlášce 1/2015 a Vyhlášce 2/2017. Úřad rovněž požádal o sdělení, zda město obdrželo žádosti o zařazení dalších míst mezi adresní místa povolená Vyhláškou 2/2017.

37.  Město v odpovědi ze dne 22. srpna 2018[56] uvedlo, že adresní místa nám. Republiky 2770/10, Zábřežská 583/14, Lidická 559/47 a Hlavní třída 12/5 nebyla do Vyhlášky 5/2011 a Vyhlášky 1/2015 zařazena z důvodu přechodného ustanovení čl. 5 Vyhlášky 5/2011.[57] Ačkoliv na těchto místech MF povolilo IVT, jednalo se dle města o tzv. „černé herny“, které vznikly až po přijetí Vyhlášky 5/2011. Dle sdělení města bylo adresní místo Komenského 312/3 uvedeno pod jiným názvem ulice, jelikož se provozovna nacházela v budově se dvěma vchody, přičemž vchod do provozovny je umístěn z Hlavní ulice, proto je ve Vyhlášce 5/2011 provozovna uvedena pod adresním místem Hlavní 312/14.

38.  K dotazu na důvod zařazení ustanovení čl. 4 odst. 5 do Vyhlášky 1/2015 město uvedlo, že účinnost Vyhlášky 1/2015 byla navržena co nejdříve s ohledem na zákonné lhůty, a to od 10. května 2015. Dle vyjádření města se toto přechodné ustanovení vztahovalo na 3 provozovny (Jesenická 1818/5, Temenická 2281/103 a nám. Jana Zajíce 2816/8) s ohledem na skutečnost, že zde byly městem povoleny přístroje do 31. prosince 2015.

39.  Město ve své odpovědi dále uvedlo, že ve městě nebyl zaveden postup (mechanismus) pro nakládání s žádostmi případných nových zájemců o provozování loterií na území města, a také, že neexistovala kritéria pro případné zařazení dalších provozoven mezi adresní místa stanovená ve Vyhlášce 5/2011, Vyhlášce 1/2015 a Vyhlášce 2/2017.

40.  Ke dni 22. srpna 2018 město neobdrželo žádnou žádost o zařazení dalších míst mezi adresní místa povolená Vyhláškou 2/2017.

41.  Úřad se dále dne 5. září 2018[58] obrátil na město s žádostí o zdůvodnění, proč se rozhodlo do Vyhlášky 1/2015 již nezařadit provozovny, ve kterých byly umístěny pouze VHP povolené městem do 31. prosince 2015, a také o sdělení, kdy a jakým způsobem byli dotčení provozovatelé o vyřazení informováni. Úřad se dále dotázal, zda provozovatelé na adresních místech uvedených ve Vyhlášce 1/2015 mohli opětovně získat od města povolení k provozování VHP i v následujících letech, jakým způsobem město zjišťovalo, že se v provozovnách již nenachází žádné herní zařízení, zda obdrželo žádosti o zařazení dalších míst mezi adresní místa povolená Vyhláškou 5/2011, a zda byla kritéria výběru adresních míst povolených Vyhláškou 5/2011 předem známá, resp. zda měly dotčené subjekty možnost se s těmito kritérii předem seznámit. Úřad se také dotázal na okolnosti nezařazení adresního místa Komenského 312/3 (Hlavní třída 312/14) do seznamu povolených adresních míst ve Vyhlášce 1/2015.

42.       Město ve své odpovědi ze dne 12. září 2018[59] uvedlo, že se rozhodlo do Vyhlášky 1/2015 již nezařadit provozovny, ve kterých byly umístěny pouze VHP povolené městem do 31. prosince 2015, jelikož záměrem přijetí Vyhlášky 1/2015 bylo loterie na území města omezit. Dle zákona o loteriích město nemělo povinnost dotčené provozovatele o vyřazení adresních míst informovat. Každý provozovatel mohl od města opětovně získat povolení k provozování VHP i v následujících letech, pokud se jednalo o adresní místa uvedená ve Vyhlášce 1/2015 a byly splněny veškeré podmínky uvedené v zákoně o loteriích.

43.       Skutečnost, že se v provozovnách již nenachází žádné herní zařízení, byla dle sdělení města zjišťována z přehledu VHP povolených městem i z přehledu herních zařízení povolených Ministerstvem financí.

44.       K otázce nezařazení adresního místa Komenského 312/3 (Hlavní třída 312/14) do seznamu povolených adresních míst ve Vyhlášce 1/2015 město uvedlo, že toto adresní místo nebylo do Vyhlášky 1/2015 zařazeno z toho důvodu, že koncem roku 2014 zde vypršela nájemní smlouva, tyto prostory v době přijetí uvedené vyhlášky byly prázdné, tedy nenacházely se v nich žádné VHP, a během roku 2015 zde začalo vznikat nové informační centrum. Jedná se o budovu divadla, která je ve vlastnictví města Šumperk.

45.       Město dále uvedlo, že žádnou žádost o zařazení dalších míst mezi adresní místa povolená Vyhláškou 5/2011 neobdrželo, a že kritéria pro výběr adresních míst povolených Vyhláškou 5/2011 nebyla dotčeným subjektům předem známá, jelikož město nemělo povinnost dotčené subjekty dopředu informovat.

46.       K žádosti Úřadu ze dne 16. května 2019 město uvedlo, že k tomuto datu neobdrželo žádnou žádost o zařazení dalších míst mezi adresní místa povolená Vyhláškou 2/2017. Jelikož se adresní místa povolená touto vyhláškou postupně uvolňují a město neobdrželo novou žádost o povolení herního prostoru na žádné z aktuálně prázdných adresních míst, nevylučuje do budoucna možnost přijetí nové obecně závazné vyhlášky, která by upravovala provozování hazardních her na území města.

Informace od zastupitele města Šumperka

47.       Dne 29. října 2015 obdržel Úřad dopis tehdejšího zastupitele města Šumperka,[60] který uvedl, že se na něj obrátil občan města s námitkou týkající se Vyhlášky 1/2015 poukazující na diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí „nerovným postojem, kdy někomu není prodloužena smlouva do stejné roviny, zejména pak kdy na takové provozovně nedochází a nedocházelo k porušení zákona.“[61] Poukazoval rovněž na kritéria výběru míst povolených Vyhláškou 1/2015, s tím že pravidla nebyla „dopředu jednoznačně pro všechny stejná, tedy nebylo známo, že každý ze soutěžitelů bude mít jiné podmínky.“[62]

IV.        Vymezení relevantního trhu

48.       Relevantním trhem se rozumí trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zaměnitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh je tedy třeba vymezit především z hlediska věcného a geografického. Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně jiné než v obdobích ostatních.

49.       Vzhledem k tomu, že zákon o loteriích umožňoval, aby provozovatel loterií a provozovatel provozovny byli rozdílní soutěžitelé, vymezil Úřad z hlediska věcného pro období účinnosti zákona o loteriích dva relevantní trhy, na kterých může vytýkaným jednáním dojít k narušení hospodářské soutěže, a to trh provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (v textu též „trh provozování loterií“), jimiž byly dle § 50 odst. 4 zákona o loteriích sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3, a trh provozování provozoven k účelu provozování loterií (v textu též „trh provozování provozoven“). Pro účely vymezení relevantních trhů Úřad vycházel z následujících skutečností.

50.       Na uspokojování potřeb spotřebitelů při poskytování služeb loterií se v období účinnosti zákona o loteriích podílejí dva typy soutěžitelů, kteří si nekonkurují, působí zpravidla samostatně, a na něž oba může dopadat regulatorní činnost obcí, a to provozovatelé loterií a provozovatelé provozoven. Provozovatelé loterií a provozovatelé provozoven spolu navzájem nesoutěží, neboť provozovatelé provozoven nejsou těmi, kteří by nabízeli koncovým zákazníkům služby loterií, ale nabízejí prostor provozovatelům těchto služeb proto, aby je tito mohli nabízet koncovým zákazníkům, z čehož vyplývá, že tyto služby nejsou vzájemně zastupitelné a jedná se tedy o dva relevantní trhy. Provozovatel loterie byl nadto povinen v rámci povolovacího procesu dle zákona o loteriích doložit užívací vztah k nebytovému prostoru, a pokud nebyl sám vlastníkem provozovny, byl povinen dohodnout se s provozovatelem provozovny na umístění loterie.[63] Provozovatel provozovny potom poskytuje provozovateli loterie prostor, v němž mohou být loterie provozovány. V jedné provozovně mohlo po dohodě s provozovatelem provozovny působit i více provozovatelů loterií.

51.       Loterie jsou v provozovnách provozovány především formou tzv. živé hry řízené krupiérem nebo prostřednictvím hracích zařízení, která je možné dle jejich specifikace členit na jednotlivá technická zařízení jako jsou VHP, IVT, elektromechanické rulety nebo lokální loterní systémy. Z hlediska účelu užití živých her a jednotlivých hracích zařízení je lze považovat za vzájemné substituty, neboť živé hry i hrací zařízení z hlediska své funkčnosti využívají u nabízených her stejné či obdobné principy náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry.^[64]

52.       Trh provozování provozoven k účelu provozování loterií zahrnuje kasina, herny a pohostinská zařízení a další místa, která splňovala podmínky zvláštního provozního režimupodle § 17 odst. 10 zákona o loteriích.^[65]

53.       Odlišně jsou upraveny podmínky pro provozování hazardních her v zákoně o hazardních hrách, který oproti zákonu o loteriích umožňujícímu provozovat loterie ve všech třech výše uvedených typech provozoven, umožňuje provozovat hazardní hry pouze v tzv. herních prostorech, kterými jsou herna a kasino.[66] Hazardní hry jsou v herním prostoru provozovány především formou tzv. živé hry řízené krupiérem nebo prostřednictvím technických zařízení jako jsou VHP, IVT, elektromechanické rulety nebo lokální loterní systémy. Z hlediska účelu užití živých her a jednotlivých technickýchzařízení je lze považovat za vzájemné substituty, neboť živé hry i technická zařízení z hlediska své funkčnosti využívají u nabízených her stejné či obdobné principy náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry.[67]

54.       Dle § 65 odst. 2 zákona o hazardních hrách mohou být v herním prostoru provozovány hazardní hry vždy pouze jedním provozovatelem, kterému byla vydána povolení v souladu s tímto zákonem, tedy povolení základní dle § 86 a násl. zákona o hazardních hrách a povolení k umístění herního prostoru dle § 97 a násl. zákona o hazardních hrách. Vydáním základního povolení žadateli dle § 86 a násl. zákona o hazardních hrách Ministerstvo financí rozhoduje o udělení oprávnění k provozování konkrétního druhu hazardní hry. K provozování hazardních her bingo, technická hra a živá hra je nutné mít dále povolení k umístění herního prostoru vydávané dle § 97 a násl. zákona o hazardních hrách v přenesené působnosti obce, v jejímž územním obvodu se má herní prostor nacházet. Dle § 98 odst. 1 zákona o hazardních hrách obecní úřad vydá povolení k umístění herního prostoru při splnění stanovených podmínek, mj. dle písm. c) nebude-li umístění herního prostoru v rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce. Žadatelem o udělení povolení k umístění herního prostoru může být dle § 97 odst. 3 zákona o hazardních hrách pouze provozovatel, kterému bylo uděleno Ministerstvem financí základní povolení k provozování příslušné hazardní hry (tj. provozovatel hazardních her).[68] Ustanovení § 86 až 89 (vydávání základního povolení Ministerstvem financí k provozování hazardních her) a § 97 až 100 (povolování umístění herního prostoru obecním úřadem) nabyla dle § 141 zákona o hazardních hrách účinnosti dnem jeho vyhlášení, tj. dne 15. června 2016.

55.       Na uspokojování potřeb spotřebitelů při poskytování služeb hazardních her v herním prostoru se tedy dle zákona o hazardních hrách může podílet pouze soutěžitel, kterému byla vydána obě výše uvedená povolení dle zákona o hazardních hrách (oprávněným z obou povolení může být jen totožný subjekt). Nově tak provozovatel herního prostoru již nemůže v dané provozovně umožnit provozování hazardních her více soutěžitelům podnikajícím se základním povolením v provozování hazardních her; obdobně již nelze provozovat hazardní hry v provozovnách s jiným hlavním účelem užití (hostinská činnost), jako byly restaurace, bary a obdobná zařízení. Dle § 138 zákona o hazardních hrách pak povolení k provozování loterie vydané podle zákona o loteriích nelze ode dne nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách rozšiřovat, doplňovat nebo prodlužovat dobu jeho platnosti (účinnost tohoto ustanovení zákona o hazardních hrách je od 1. ledna 2017).

56.       Vedle věcného vymezení relevantních trhů, na nichž může regulace provozování loterií za účinnosti zákona o loteriích[69] narušit hospodářskou soutěž, Úřad uvážil vymezit odlišně relevantní trh, na němž může být narušena hospodářská soutěž prostřednictvím obecně závazné vyhlášky obce za účinnosti zákona o hazardních hrách. Vyšel přitom z nové právní úpravy v zákoně o hazardních hrách, dle které musí herní prostor i hazardní hry provozovat týž soutěžitel a samostatní provozovatelé provozoven tak již nemohou na trhu nabízet provozovny k provozování hazardních her jiným subjektům či poptávat od nich provozování hazardních her v jimi provozované provozovně (podobně již není možné, aby provozovatel hazardních her umožnil ve svém herním prostoru provozovat hazardní hry jinému soutěžiteli). Z uvedených důvodů tak již po účinnosti zákona o hazardních hrách nemohlo regulací loterií, resp. hazardních her, obecně závaznou vyhláškou obce dojít k dotčení trhu provozovatelů provozoven. Úřad proto pro období navazující na nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách, tedy od 1. ledna 2017, vymezil pouze jeden relevantní trh,na kterém může dojít k narušení hospodářské soutěže v důsledku regulatorní činnosti obce, a to trh provozování hazardních her, jimiž se rozumí technická hra, živá hra, turnaj malého rozsahu a bingo, tj. hazardní hry definované v § 39 až 60 a v § 64 zákona o hazardních hrách, jejichž provozování podléhá regulaci obce dle § 12 zákona o hazardních hrách (dále jen „trh provozování hazardních her“).[70]^, [71]Jde o týž relevantní trh, který byl dotčený za účinnosti zákona o loteriích (označený jako trh provozování loterií), jelikož se jedná o provozování týchž druhů her, došlo pouze k formální změně jeho označení v souladu s novou terminologií zákona o hazardních hrách. Zákon o hazardních hrách pak v ust. § 136 uvádí, že loterie upravené v konkrétních ustanoveních zákona o loteriích se považují za hazardní hru podle zákona o hazardních hrách a jeho příslušného ustanovení.[72]

57.       Na tom nic nemění skutečnost, že po účinnosti zákona o hazardních hrách docházelo ještě po omezenou dobu k situaci, kdy na území obce působili provozovatelé loterií disponující povolením dle zákona o loteriích, a tedy i provozovatelé provozoven, a zároveň provozovatelé hazardních her disponující povolením dle zákona o hazardních hrách (jež jsou současně jedinými provozovateli provozoven určených k tomuto účelu). Je to dáno tím, že nabytím účinnosti zákona o hazardních hrách nepozbyla platnosti dřívější povolení vydaná obcí či Ministerstvem financí dle zákona o loteriích, neboť ustanovením § 136 ve spojení s § 138 odst. 2 zákona o hazardních hrách bylo umožněno, aby provozování loterií dle dřívějších povolení mohlo doběhnout až do doby vypršení platnosti stanovené v povolení (nejdéle však do 31. prosince 2022).[73] Úřad tak dospěl k závěru, že relevantním trhem (jenž mohl být jednáním města dotčen) byl v posuzovaném případě trh provozování loterií/hazardních her a trh provozování provozoven (ten pouze do 31. prosince 2016).

Relevantní trh z hlediska geografického

58.       K vymezení relevantních trhů po stránce geografické lze obecně uvést, že u služeb je pravidlem menší teritoriální rozsah, kdežto u výrobků bude relevantní trh zpravidla větší. V případě služeb loterií je konečným spotřebitelem fyzická osoba. Z hlediska dostupnosti služeb loterií pro spotřebitele je třeba geografický trh vymezit jako lokální, neboť spotřebitel zpravidla nebude ochoten cestovat za touto službou do vzdálenějších míst. I vzhledem k místní působnosti Vyhlášky 5/2011, Vyhlášky 1/2015 a Vyhlášky 2/2017 vymezil Úřad relevantní trhy, jež mohou být dotčeny jednáním města Šumperk, po stránce geografické jako území města Šumperka.

V.         Právní posouzení

V. 1 Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníka řízení

Určení normy pro procesní postup Úřadu

59.       Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0181/2018/VS Úřad postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), který nabyl účinnosti dne 1. července 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Poslední novelu představuje zákon č. 262/2017 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. září 2017. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0181/2018/VS bylo zahájeno dne 17. května 2018, tj. za účinnosti stávajícího znění zákona. Úřad tedy postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 262/2017 Sb. (dále jen „ZOHS“).

60.       Dle § 25a ZOHS, není-li zákonem stanoveno jinak, se postupuje v řízení u Úřadu podle zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Toto správní řízení bylo zahájeno podle správního řádu ve znění zákona č. 225/2017 Sb., účinného od 1. ledna 2018. Ačkoliv byl správní řád později novelizován zákonem č. 176/2018 Sb., dle přechodného ustanovení Čl. II tohoto zákona zahájená řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se dokončí podle zákona č. 500/2004 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Správní řád je proto aplikován ve znění zákona č. 225/2017 Sb.

61.       V tomto správním řízení Úřad dále postupuje i podle zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), který představuje lex generalis k zákonu o ochraně hospodářské soutěže, s výjimkou ustanovení výslovně uvedených v § 22b odst. 8 ZOHS. Přestupkový zákon byl po zahájení správního řízení dvakrát novelizován, a to zákonem č. 173/2018 Sb. a zákonem č. 285/2018 Sb. Žádný z těchto zákonů nemá přechodné ustanovení, které by stanovilo účinnost pro již zahájená řízení, proto je přestupkový zákon aplikován v aktuálním znění.

Určení normy pro hmotněprávní posouzení jednání účastníka řízení

62.       Z hlediska hmotněprávního se vytýkané jednání posuzuje dle právní normy platné v době jeho spáchání, není-li pozdější právní úprava pro jeho posouzení příznivější.[74] U jednání trvajícího charakteru pak za předpokladu, že jednání bylo protiprávní a zakázané i dle předchozí právní úpravy, do které zasahuje. K určení právní normy platné pro hmotněprávní posouzení vytýkaného jednání je třeba vymezit dobu jeho trvání.

63.       Úřad posoudil jednání účastníka řízení jako jednání trvajícího charakteru, neboť trvajícím přestupkem je dle § 8 přestupkového zákona přestupek, jehož znakem je jednání pachatele spočívající ve vyvolání a následném udržování protiprávního stavu, nebo jednání pachatele spočívající v udržování protiprávního stavu, který nebyl pachatelem vyvolán. Vytýkané jednání účastníka řízení trvá od 1. prosince 2012, tj. ode dne účinnosti novely zákona o ochraně hospodářské soutěže provedené zákonem 360/2012 Sb., kterou byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy, až dosud. Již před účinností přestupkového zákona Úřad na jednání trvajícího charakteru přiměřeně aplikoval principy trvajícího deliktu uplatňované v trestním právu.[75]

64.       Účastník řízení se tedy dopouští přestupku od 1. prosince 2012 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. ode dne účinnosti výše citované novely, kterou byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy, přičemž protiprávní stav dosud trvá, jelikož následně přijaté Vyhlášky 1/2015 a 2/2017 tento stav nenapravily, ale pouze navázaly na zavedený způsob regulace loterií ve městě Šumperku.

65.       Poněvadž ke dni vydání tohoto rozhodnutí nebylo jednání účastníka řízení ukončeno, přičemž ke dni vydání tohoto rozhodnutí je účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 262/2017 Sb., posuzuje Úřad jednání účastníka řízení z hlediska hmotněprávního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), v jeho aktuálním znění (viz výše zavedená zkratka „ZOHS“) a rovněž dle přestupkového zákona.

V. 2 Narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy

66.       ZOHS v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“), a to dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postaveni soutěžitelů, spojením soutěžitelů nebo orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy (dále jen „orgány veřejné správy“).

67.       Pravomoc Úřadu vykonávat dozor nad tím, zda orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž, byla stanovena zákonem č. 360/2012 Sb. s účinností od 1. prosince 2012 v § 20 odst. 1 písm. b) ZOHS.

68.       Dle § 5 přestupkového zákona je přestupkem společensky škodlivý protiprávní čin, který je v zákoně za přestupek výslovně označen a který vykazuje znaky stanovené zákonem, nejde-li o trestný čin.

69.       Dle § 19a odst. 1 ZOHS orgány veřejné správy nesmí při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo c) vyloučí soutěž na relevantním trhu. Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle § 19a odst. 1 ZOHS, která je a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.

70.       Dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS se orgán veřejné správy dopustí přestupku tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS naruší hospodářskou soutěž. Za přestupek podle §22aa odst. 1 písm. b) ZOHS se dle § 22aa odst. 2 ZOHS uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

71.       Od počátku své pravomoci v oblasti dozoru nad jednáním orgánů veřejné správy Úřad při posuzování možného porušení § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže postupoval dle výkladového náhledu k problematice narušení nebo ohrožení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, jež shrnul ve svém informačním listu č. 4/2014 (dále též „Informační list“).[76] Úřad při posouzení jednání orgánů veřejné správy bere v úvahu zejména: (i) zda orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, (ii) zda může být úkon orgánu veřejné správy napadnut řádným opravným prostředkem,[77] (iii) zda směřuje úkon orgánu veřejné správy byť jen k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže a (iv) zda sleduje posuzované jednání orgánu veřejné správy nějaký legitimní cíl. Důležitým východiskem pro závěr o naplnění skutkové podstaty přestupku ze strany orgánu veřejné správy je rovněž skutečnost, že soutěžní politika není jediným aspektem, který je při posouzení jejich jednání brán v potaz. Určitá míra narušení hospodářské soutěže může být proto přípustná, existují-li pro takovýto zásah objektivně ospravedlnitelné důvody, tedy pokud orgán veřejné správy využívá své zákonné kompetence a narušení hospodářské soutěže je nezbytné k dosažení legitimního cíle, který je orgán veřejné správy oprávněn naplňovat, přičemž takového cíle není možné dosáhnout způsobem, který by hospodářskou soutěž narušoval méně.

72.       Jelikož se Úřad opakovaně zabýval stížnostmi provozovatelů loterií na narušení hospodářské soutěže v důsledku regulatorní činnosti obcí, vydal k této problematice dne 1. září 2014 Stanovisko, v němž blíže specifikoval principy regulace loterií, které jsou jím obecně považovány za souladné s pravidly hospodářské soutěže a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci soutěžitelů působících na trhu provozování loterií/hazardních her a na trhu provozování provozoven.

73.       V souladu se závěry uvedenými ve Stanovisku Úřad ze soutěžního hlediska nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozu loterií na svém území. Takovým opatřením sice pochopitelně dojde k naprostému vyloučení soutěže v dané oblasti, je však plně v mezích zákona a žádné soutěžitele neznevýhodňuje oproti soutěžitelům jiným. K tomuto Ministerstvo vnitra, jakožto orgán kompetentní k dozoru nad samostatnou působností obcí v Právním výkladu odboru veřejné správy, dozoru a kontroly Ministerstva vnitra k obecně závazným vyhláškám regulujícím provozování některých sázkových her, loterií a jiných podobných her na území obce (dále též „Právní výklad zákona o loteriích“)[78], uvádí, že „i přes to, že ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích nevylučuje možnost obce zakázat provozování některých sázkových her na celém území obce (bylo-li by to např. odůvodněno škodlivostí účasti na takových loteriích a masovým rozšířením takového jevu v obci), je nezbytné, aby obec vždy zvažovala, zda jí zvolená regulace naplňuje princip proporcionality, neboli zda je míra omezení přiměřená konkrétním místním podmínkám. Jinými slovy řečeno, možnost obcí uložit absolutní zákaz provozování loterií uvedených v § 50 odst. 4 zákona o loteriích neznamená rezignaci na princip proporcionality. I za stávajícího znění zákonného zmocnění jsou obce nadále povinny zvažovat, zda rozsah jimi zvoleného omezení je přiměřený.“ Tento závěrMinisterstvo vnitra zastává i v Právním výkladu odboru veřejné správy, dozoru a kontroly Ministerstva vnitra k obecně závazným vyhláškám regulujícím provozování některých hazardních her na území obce (dále jen „Právní výklad zákona o hazardních hrách“) poskytujícím obcím návod pro regulaci provozování hazardních her v obecně závazných vyhláškách, který vydalo po nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách.[79]

74.       K narušení soutěže by mohlo dojít, pokud se obec rozhodne provoz loterií na svém území toliko omezit.[80] V takovém případě totiž hrozí, že ti soutěžitelé, kteří budou moci na daném trhu i nadále působit, budou zvýhodněni oproti těm, kteří budou nuceni své podnikání ukončit. Pokud by se obec současně rozhodla neumožnit zřízení dalších loterijních provozoven na svém území (aniž by pro to měla dostatečně odůvodněnou potřebu takové právní úpravy), mohlo by dojít k „zafixování“ situace na trhu a ke značnému zvýhodnění těch soutěžitelů, kteří tam již působí.

75.       Jakkoliv mají obce nezpochybnitelné právo provozování loterií na svém území regulovat, je současně nezbytné, aby vždy zvážily, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cílů. Pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá a přezkoumatelná. Ministerstvo vnitra k tomu dále v Právním výkladu zákona o hazardních hrách uvádí, že „obecně závazné vyhlášky musí býtzaloženy na objektivních, konzistentních, nediskriminačních a předem známých kritériích, což nejenodpovídá […] ústavním principům státní správy a dobré správy, ale i ustálené judikatuře Soudního dvora Evropské unie (viz Rozsudek ze dne 3. června 2010 ve věci C-203/08, Sporting Exchange Ltd proti Minister van Justitie, bod 50; rozsudek ze dne 19. července 2012 ve věci C-470/11, SIA Garkalns v. Rīgas Dome, odst. 42)“.[81]

76.       Postup obce musí v každém případě vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení soutěže (zde omezení možnosti provozovat na území obce loterie) je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné. S ohledem na takové odůvodnění pak Úřad pokládá za v zásadě přiměřené, aby obec zakázala provozování loterií na určitém území, ať už vymezeném celým katastrem obce nebo jeho obecně určenými částmi (např. historické centrum apod.).

77.       Problematické může být stanovení konkrétních adres nebo provozoven, na kterých může k provozování loterií docházet, neboť ze samotného takového výčtu nijak nevyplývá pravidlo, podle kterého byly vybrány. Je proto nezbytné prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. S ohledem na obtížnost prokázání těchto kritérií pokládá Úřad za vhodnější, aby obce předem stanovily obecná pravidla, v jakých oblastech mohou být loterie provozovány. Obdobný názor zastává rovněž Ministerstvo vnitra, když ve svém Právním výkladu zákona o loteriích uvádí: „Obecně závazné vyhlášky s uvedením konkrétního názvu herny činí v praxi výkladové problémy a Ministerstvo financí je pak nutno v rámci povolovacího řízení vyžadovat od obce informace o skutečném úmyslu takové regulace. Ministerstvo vnitra doporučuje vyvarovat se v obecně závazných vyhláškách uvádění konkrétních názvů provozoven, obzvláště personalizovaných k určitému provozovateli.“[82] V Právním výkladu zákona o hazardních hrách Ministerstvo vnitra setrvává na svém názoru, přičemž dále doplňuje, že obec si v případě uvedení konkrétního názvu herního prostoru musí sama zvážit, jak tyto výkladové problémy případně v rámci odůvodnění svých rozhodnutí v rámci správních řízení o umístění herního prostoru zohlední.[83]

78.       Pokud jde o vymezení obecných kritérií pro provozování loterií, pokládá Úřad rovněž za přiměřené, aby obce stanovily v souladu se zákonem i nediskriminační kvalitativní kritéria. Za diskriminační nelze považovat např. přístup, kdy povolení není uděleno provozovnám, ve kterých docházelo k porušování zákona, jak potvrdil Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 22/11. Snahou Úřadu v žádném případě není zvýšit množství loterijních provozoven, ale zabránit diskriminaci při jejich regulaci. Obecně platná kritéria, při jejichž splnění mají soutěžitelé, jež chtějí působit na trhu provozování loterií/hazardních her a/nebo trhu provozování provozoven nárok na umožnění takového provozování, eliminují do značné míry riziko diskriminace a tedy i porušení zákona ze strany obce.

V. 3 Posouzení jednání účastníka řízení

V. 3. 1 Odpovědnost účastníka řízení

79.       Pro posouzení, zda se město jednáním, jež je předmětem tohoto správního řízení, dopustilo spáchání přestupku, Úřad vyhodnocoval, zda jsou naplněny podmínky jeho odpovědnosti za toto jednání.

80.       Dle čl. 101 odst. 3 Ústavy České republiky jsou územní samosprávné celky veřejnoprávními korporacemi, které mohou mít vlastní majetek a hospodaří podle vlastního rozpočtu. Obec je veřejnoprávní korporací, tzn. veřejnoprávním subjektem, právnickou osobou veřejného práva, která je zřízena zákonem a které je svěřeno zajišťování určitých veřejných úkolů (výkon veřejné správy). Dle § 20 odst. 1 přestupkového zákona je pachatelem právnická osoba, jestliže k naplnění znaků přestupku došlo jednáním fyzické osoby, která se za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě a která porušila právní povinnost uloženou právnické osobě, a to při činnosti právnické osoby, v přímé souvislosti s činností právnické osoby nebo ku prospěchu právnické osoby nebo v jejím zájmu; za porušení právní povinnosti uložené právnické osobě se považuje též porušení právní povinnosti uložené organizační složce nebo jinému útvaru, který je součástí právnické osoby. Dle § 20 odst. 2 písm. b) přestupkového zákona se za osobu, jejíž jednání je přičitatelné právnické osobě, za účelem posuzování odpovědnosti právnické osoby za přestupek považuje jiný orgán právnické osoby nebo jeho člen. Dle § 5 odst. 1 obecního zřízení je obec samostatně spravována mj. zastupitelstvem obce, které je zároveň oprávněno přijímat ve své působnosti obecně závazné vyhlášky. Lze tedy konstatovat, že v posuzovaném případě byly naplněny podmínky odpovědnosti účastníka řízení, neboť k naplnění znaků přestupku došlo jednáním oprávněného orgánu, jehož jednání je přičitatelné městu Šumperku jako orgánu veřejné správy, který porušil právní povinnost uloženou orgánu veřejné správy, a to při jeho činnosti, v přímé souvislosti s jeho činností.

V. 3. 2 Jednání vrchnostenské povahy

81.       V souladu se ZOHS a východisky deklarovanými v Informačním listu Úřad v rámci posouzení, zda se město svou regulatorní činností dopustilo narušení hospodářské soutěže, dále ověřil, zda město, jako orgán veřejné správy, vystupuje při vydávání obecně závazných vyhlášek jako nositel veřejné moci, tj. je vůči adresátům v nadřazeném postavení. Důvodem takového postupu je předpoklad Úřadu, že relevantní z hlediska aplikace ZOHS budou zpravidla vrchnostenská jednání orgánů veřejné správy, kterými mohou být správní akty normativní, jakož i tzv. faktické pokyny a bezprostřední zásahy. Schválení Vyhlášky 5/2011 (jež fakticky nastavila regulaci loterií ve městě i pro období od 1. prosince 2012, odkdy je dána dozorová pravomoc Úřadu vůči orgánům veřejné správy), Vyhlášky 1/2015 a Vyhlášky 2/2017 a jejich následné vyhlášení vyvěšením na úřední desce obecního úřadu po stanovenou dobu je vydáním abstraktního správního aktu, jakožto jedné z forem vrchnostenské činnosti orgánu veřejné správy. Tento předpoklad je proto naplněn.

V. 3. 3 Naplnění podmínek dle § 19a odst. 2 ZOHS

82.       Novelou zákona o ochraně hospodářské soutěže č. 293/2016 Sb. bylo v § 19a odst. 2 písm. a) podrobněji vymezeno, že Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu. Vyloučení dozoru nad rozhodováním orgánů veřejné správy dle správního nebo daňového řádu je tedy dáno výslovně § 19a ZOHS a Úřad není oprávněn takové jednání posuzovat.

83.       Již před účinností novely č. 293/2016 Sb. Úřad v souladu s Informačním listem zohledňoval, zda lze správní akt orgánu veřejné správy napadnout řádným opravným prostředkem. Za předpokladu, že proti správnímu aktu existovaly řádné opravné prostředky, Úřad vycházel z premisy, že prostor pro jeho zásah je dán zcela výjimečně, jelikož by nebylo účelné, aby vstupoval do instančního přezkumu správních aktů. V případě obecně závazných vyhlášek adresáti předmětného jednání neměli možnost podat opravný prostředek, přičemž v oblasti normotvorné činnosti územní samosprávy se uplatňuje pouze dozorová pravomoc Ministerstva vnitra dle § 123 a § 124 obecního zřízení.[84]

84.       Dále Úřad od účinnosti novely č. 293/2016 Sb., dle § 19a odst. 2 písm. b) ZOHS, nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy, která je poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Rovněž vyloučení dozoru nad poskytováním veřejné podpory je tedy výslovně v § 19a ZOHS stanoveno a Úřad není oprávněn taková jednání v rámci dozoru nad orgány veřejné správy posuzovat.

85.       Úřad konstatuje, že přijetí obecně závazné vyhlášky obcí není úkonem dle § 19a odst. 2 písm. a) ani písm. b) ZOHS.

V. 3. 4 Legitimní cíl

86.       Úřad dále zkoumá, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl. Článek 2 Vyhlášky 5/2011 stanoví, že jejím účelem je zajištění veřejného pořádku. V článku 1 odst. 1 Vyhlášky 1/2015 pak město uvádí, že jejím záměrem je „omezení negativního vlivu loterií a jiných podobných her, ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na těchto loteriích a jiných podobných hrách a předcházení záporných jevů spojených s hraním loterií a jiných podobných her, které ve svých důsledcích mohou vést k narušování veřejného pořádku a ke zvýšení kriminality a dalších patologických jevů“. Stejný záměr regulace je uveden i ve Vyhlášce 2/2017.

87.       Úřad konstatuje, že není pochyb o tom, že regulace provozování loterií v obcích je cílem legitimním, což koresponduje i se závěry Ústavního soudu, který v nálezu ÚS 56/10 uvedl, že „je notorietou, že loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. […] Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ Úřad v souladu se závěry Ústavního soudu považuje cíl regulace provozu loterií městem Šumperkem za legitimní.

V. 3. 5 Narušení hospodářské soutěže

88.       Přestože město Šumperk sledovalo legitimní cíl, je nutné dále zkoumat, zda při provedení regulace provozování loterií narušilo hospodářskou soutěž ve smyslu § 19a odst. 1 ZOHS a popř. zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, tedy zda míra narušení hospodářské soutěže nebyla větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle, tj. literou zákona, zda město mělo či nikoliv ospravedlnitelné důvody pro narušení hospodářské soutěže. Dle důvodové zprávy k zákonu č. 293/2016 Sb., se totiž „výrazem ospravedlnitelný myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle“.[85]

89.       Úřad přitom nezpochybňuje zájem obcí na tom, aby bylo provozování loterií v obcích regulováno, tj. nezpochybňuje, že existuje legitimní cíl pro jejich regulaci. Způsob provedení regulace je potom v gesci každé obce, přičemž je třeba zohlednit, že existence legitimního cíle neospravedlňuje takový zásah obce, jenž je diskriminační vůči některým soutěžitelům působícím na trhu provozování loterií/hazardních her nebo na trhu provozování provozoven, aniž by pro takový zásah existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody. V případě, že obec reguluje obecně závaznou vyhláškou provozování loterií na vybraných místech v obci (individualizovaná regulace), je třeba posoudit, zda je takováto regulace přiměřená konkrétním místním podmínkám. Jak vyplývá z výše uvedeného, existenci legitimního cíle a ospravedlnitelné důvody nelze zaměňovat. Ospravedlnitelné důvody pro zásah do hospodářské soutěže lze spatřovat v přiměřeném zásahu do hospodářské soutěže, který nebude vykazovat prvky libovůle orgánu veřejné správy. V opačném případě by z dozoru Úřadu byla vyloučena veškerá činnost orgánů veřejné správy, v níž lze spatřovat legitimní cíl, což by představovalo rezignaci na zkoumání přiměřenosti jednání orgánů veřejné správy vůči legitimnímu cíli, jež sledují.

90.       Úřad proto zkoumal, zda jednání města směřovalo byť jen k potencionálnímu narušení hospodářské soutěže. Regulace loterií prostřednictvím obecně závazné vyhlášky obce je s to negativním způsobem zasáhnout do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií/hazardních her a na trhu provozování provozoven. Úřad přitom přihlíží k tomu, že s jakoukoli formou regulace loterií může být spojeno omezení hospodářské soutěže na daných trzích, spočívající například ve zvýhodnění některých provozovatelů provozoven a/nebo loterií, resp. hazardních her, oproti provozovatelům jiným nebo ve vyloučení některých provozovatelů provozoven a/nebo loterií, resp. hazardních her, z hospodářské soutěže. Stěžejní je proto posouzení, zda obec při uplatňování regulace zasáhla do hospodářské soutěže způsobem, jenž by nebyl proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, tedy zda narušila soutěž bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, a tím v rozporu se zákazem formulovaným v § 19a odst. 1 ZOHS.

91.       Úřad je toho názoru, že k narušení soutěže na trhu provozování loterií/hazardních her a/nebo na trhu provozování provozoven může dojít, pokud se obec rozhodne provozování loterií na svém území omezit. Aby takové omezení nebylo v rozporu se ZOHS, je nezbytné, aby obec přijala objektivní, nediskriminační a předem známá pravidla, na jejichž základě bude regulace provedena. Proto se Úřad zabýval otázkou, zda město Šumperk při regulaci loterií, nastavené Vyhláškou 5/2011, jež platila beze změny i po 1. prosinci 2012, Vyhláškou 1/2015 a Vyhláškou 2/2017 (poslední dvě přijaté již za účinnosti dozorové pravomoci Úřadu vůči orgánům veřejné správy) stanovilo objektivní a nediskriminační kritéria, na jejichž základě vybralo místa, v nichž lze provozovat loterie, a zda tato kritéria byla soutěžitelům, jež chtějí působit na trhu provozování loterií/hazardních her a na trhu provozování provozoven, předem známá.

V. 3. 5. 1 Určení adresních míst v obecně závazných vyhláškách města Šumperka

Vyhláška 6/2007

92.       Vyhláška 6/2007 byla platná a účinná ještě před nabytím účinnosti zákona č. 360/2012 Sb., kterým byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy a v této souvislosti i o možnost administrativního vrchnostenského zákroku Úřadu proti těmto orgánům, není tedy předmětem tohoto správního řízení. Do této kapitoly je zařazena z toho důvodu, že Vyhláškou 6/2007 byla ve městě Šumperk zavedena regulace loterií, ze které pak město vycházelo při vydávání všech následných obecně závazných vyhlášek týkajících se regulace loterií. Město před přijetím Vyhlášek 5/2011, 1/2015 a 2/2017 fakticky neprovádělo nově výběr míst, nýbrž jen převzalo adresní místa povolená Vyhláškou 6/2007 a postupně v později přijímaných vyhláškách odstraňovalo ta z nich, kde již loterie provozovány nebyly (resp. v případě Vyhlášky 1/2015 do ní navíc již nebyla zařazena adresní místa, kde byly umístěny přístroje povolené městem, jimž končilo povolení dne 31. prosince 2015).

93.       Město v přípise ze dne 30. června 2015[86] Úřadu sdělilo, že nabytím účinnosti Vyhlášky 6/2007 dne 1. října 2007 vzniklo kritérium pro povolování míst k provozování loterií – „pouze ta, která již existují, další ne“ a „jediným kritériem pro výběr povolených adresních míst se stala skutečnost, že na těchto místech již na základě vydaných povolení k provozování byly umístěny VHP“. Dle města „v té době bylo výlučnou pravomocí zastupitelstva města Šumperka určit jednotlivé lokality, v rámci kterých bude jedině možné provozovat VHP“ (viz body 26 a 28 tohoto rozhodnutí). V době přijetí Vyhlášky 6/2007 mohly obce na svém území regulovat pouze VHP, 29 míst určených v článku 1 této vyhlášky jsou tedy pouze ta, kde byly ke dni zpracování a předložení návrhu Vyhlášky 6/2007 provozovány VHP.

94.  Město dále uvedlo, že dané kritérium je respektováno dodnes a další herny se nepovolují, následně přijaté obecně závazné vyhlášky pouze reflektují aktuální reálný stav a „ruší se povolená místa, kde již přístroje nejsou“. Město žádné další kritérium pro výběr adresních míst neuvedlo.

95.  Město tedy omezilo možnost provozování loterií pouze na místa, kde byly loterie provozovány v době zpracování návrhu příslušné obecně závazné vyhlášky (zde Vyhlášky 6/2007). Ačkoliv v případě města Šumperk došlo následně vydanými obecně závaznými vyhláškami k odstranění adresních míst, kde již loterie nebyly provozovány (resp. v případě Vyhlášky 1/2015 navíc i míst, kde byly umístěny VHP povolené městem, jimž končilo povolení dne 31. prosince 2015), podstatné je, že již od schválení Vyhlášky 6/2007 nebyl umožněn vstup na trh případným dalším zájemcům. V posuzovaném případě tak lze hovořit o „zafixování“ adresních míst (s postupným vypuštěním míst, kde již loterie přestaly být provozovány).

96.  Vyhláška 7/2008, přijatá dne 24. července 2008, počet adresních míst nijak nezměnila, došlo pouze ke změně názvu provozovny na adrese Komenského 312/3.

Vyhláška 5/2011

97.       Vyhláška 5/2011 již neregulovala pouze VHP, ale stanovila na území města místa, na nichž mohou být provozovány sázkové hry povolené podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné sázkové hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 zákona o loteriích. Tato vyhláška tedy již regulovala i provozování přístrojů typu IVT. Město v přípise ze dne 30. června 2015[87] uvedlo, že Vyhláška 5/2011 stanovila 27 veřejně přístupných míst, na nichž bylo možné provozovat loterie uvedené v článku 1 této vyhlášky. Oproti předchozí Vyhlášce 6/2007 (změněné Vyhláškou 7/2008) došlo k odstranění dvou adresních míst, k čemuž město sdělilo, že byly odstraněny 2 herny, ve kterých nebyly žádné přístroje. Město dále uvedlo, že po vydání Vyhlášky 5/2011 vznikly 4 „černé herny“, které nebyly do Vyhlášky 5/2011 zařazeny, ačkoliv měly povolení k provozování IVT od Ministerstva financí. Město tyto provozovny ve Vyhlášce 5/2011 nepovolilo, nicméně přechodné ustanovení v článku 5 Vyhlášky 5/2011 umožnilo do 31. prosince 2014 provozovat loterie i na místech neuvedených ve Vyhlášce 5/2011. Dle sdělení města začalo Ministerstvo financí v roce 2015 rušit povolení k provozování IVT provozovatelům, kteří v těchto provozovnách loterie provozovali.

98.       Článek 5 Vyhlášky 5/2011 zněl takto: „Na povolení, která byla vydána podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném před 1. lednem 2012, se zmocnění obce vydávat obecně závaznou vyhlášku nevztahuje do 31. prosince 2014. Totéž platí pro ustanovení § 50 odst. 5 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. ledna 2012. Dobu platnosti těchto povolení omezí Ministerstvo financí tak, aby jejich platnost skončila nejpozději dnem 31. prosince 2014, budou-li tyto loterie a jiné podobné hry provozovány v rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce nebo v rozporu s ustanovením § 50 odst. 5 zákona o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění účinném od 1. ledna 2012.“ Tento článek je tedy doslovným převzetím přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon o loteriích a další související zákony. Toto přechodné ustanovení, jímž zákonodárce odložil v rozporu s ústavně garantovaným právem obcí na samosprávu pravomoc obcí regulovat umisťování IVT na svém území až do konce roku 2014, bylo zrušeno nálezem ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013. Vyhláška 5/2011 však byla v platnosti ještě další dva roky, aniž by město reflektovalo nález ÚS 6/13 ve vztahu k provozovatelům, kteří měli platná povolení k provozování IVT udělená MF, a jejichž provozovny se nacházely mimo adresní místa povolená ve Vyhlášce 5/2011. Tito provozovatelé tak nebyli do Vyhlášky 5/2011 (respektive do následně vydané Vyhlášky 1/2015) zařazeni v důsledku kritéria regulace loterií uplatňovaného městem již od roku 2007, jež vyloučilo povolování dalších adresních míst v obecně závazných vyhláškách, a povolení k provozování loterií jim byla zrušena.

Vyhláška 1/2015

99.       Za účelem posouzení souladu Vyhlášky 1/2015 s § 19a ZOHS Úřad město požádal o sdělení kritérií, která stanovilo pro výběr povolených adresních míst, neboť tato vyhláška nabyla účinnosti již v době, kdy byla dána pravomoc Úřadu posuzovat jednání orgánů veřejné správy a město tedy mělo při výběru povolených adresních míst do této vyhlášky jednat v souladu s platnou právní úpravou. Město Úřadu sdělilo, že adresní místa byla poprvé stanovena již Vyhláškou 6/2007 a všechny následně vydané vyhlášky respektovaly záměr města další místa nepovolovat – město tedy před vydáváním následujících obecně závazných vyhlášek regulujících provozování loterií neprovádělo znovu výběr adresních míst.

100.   Ministerstvo vnitra v podnětu uvedlo,[88] že upozornilo město na Stanovisko Úřadu ze dne 9. září 2014, ve kterém je uvedeno, že pokud je jediným odůvodněním pro určení míst pro provoz loterií na území města zachování stavu v době přijímání obecně závazné vyhlášky, Úřad toto zdůvodnění bez dalšího nepovažuje ze soutěžního hlediska za dostatečné. V této souvislosti bylo město Ministerstvem vnitra požádáno o opětovné vyjádření ke kritériím regulace loterií. Žádná další kritéria pro vymezení míst pro provoz loterií však město neuvedlo, a to ani v rámci informací poskytnutých Úřadu.

101.   Město Šumperk v přípise zaslaném Ministerstvu vnitra dne 14. října 2015[89] sdělilo, že Vyhláška 1/2015 byla vydána v souladu s § 10 písm. a) a d) obecního zřízení a s § 50 odst. 4 zákona o loteriích. Ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích podle města neobsahuje povinnost obce uvádět, z jakého důvodu provoz loterií vyhláškou reguluje, a je proto jen na rozhodnutí zastupitelstva obce, zda tuto vyhlášku a v jaké podobě vydá či nikoliv. Město dále uvedlo, že přijetím Vyhlášky 1/2015 plošně nerušilo stávající provozovny, ani selektivně nevybíralo místa provozu, jen „zakonzervovalo“ stav v době jejího přijetí. Zároveň však uvedlo, že byly vyřazeny provozovny, jimž končilo povolení k provozování VHP k 31. prosinci 2015.

102.   V porovnání s Vyhláškou 5/2011 se počet adresních míst povolených Vyhláškou 1/2015 snížil o 10, zůstalo tedy 17 povolených míst, již bez uvedení názvu konkrétní provozovny. Město k výběru adresních míst stanovených Vyhláškou 1/2015 Úřadu v přípise ze dne 30. června 2015 sdělilo, že tato vyhláška respektovala záměr města nepovolovat další herny, naopak měla omezit negativní vliv loterií stanovením pouze takových míst, kde mohou být loterie provozovány. Město dále uvedlo, že se zrušila ta místa, kde již nebylo provozováno žádné herní zařízení, případně povolení končí v roce 2015.[90]

103.   Město Úřadu přípisem ze dne 30. června 2015 poskytlo důvodovou zprávu k Vyhlášce 1/2015 a také přílohu k ní - přehled aktuálně povolených přístrojů.[91] V důvodové zprávě je uvedeno, že dochází k omezení počtu provozoven z původních 27 na navrhovaných 17, přičemž vyřazeny byly ty provozovny, ve kterých již nebyly umístěny žádné přístroje povolené MF nebo ty, kde jsou umístěny přístroje povolené městem, kterým končí povolení dne 31. prosince 2015. Z přehledu aktuálně povolených přístrojů pak vyplývá, že odstraněno bylo 6 adresních míst, ve kterých se nenacházely ani VHP povolené městem, ani zařízení povolená MF (uplynula jim doba platnosti povolení). Ve zbylých čtyřech provozovnách, které byly ze seznamu povolených adresních míst odstraněny, se nacházely pouze VHP povolené městem.

Vyhláška 2/2017

104.   Přijetí Vyhlášky 2/2017 město odůvodnilo takto (cit.)[92]: „Účelem vyhlášky jeomezení společenských rizik a negativních vlivů vyplývajících z provozování některých hazardních her, ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na hazardních hrách a předcházení záporným jevům spojeným s hraním hazardních her, které ve svých důsledcích mohou vést k narušování veřejného pořádku a ke zvýšení kriminality a k dalším patologickým jevům ve městě Šumperk.“ Oproti předchozí Vyhlášce 1/2015 byla vyřazena tři adresní místa,[93] došlo tedy k redukci ze 17 adresních míst na 14. V důvodové zprávě k Vyhlášce 2/2017 je uvedeno, že město je při přijetí této vyhlášky vedeno cílem postupně omezit provozování hazardních her na svém území z důvodů uvedených ve vymezení účelu vyhlášky, aniž by přistupovalo diskriminačně k současným oprávněným provozovatelům hazardních her na území města a negativně zasáhlo do činnosti současných oprávněných provozovatelů. Důvodová zpráva dále uvádí, že ke dni 14. září 2017 byla místa, která byla ze seznamu povolených adresních míst vyřazena, prázdná a nebyly v nich provozovány VHP nebo jiné hazardní hry. Jejich redukcí tedy nedojde k omezení žádného stávajícího provozovatele hazardních her.[94]

105.   Úřad k tomu uvádí, že postup obce při stanovení konkrétních adresních míst, kde je provozování loterií povoleno obecně závaznou vyhláškou, musí vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení soutěže je nezbytné pro dosažení legitimního cíle. Rovněž musí obec vysvětlit, podle jakého kritéria byla vybrána právě tato konkrétní adresní místa, a musí rovněž prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. Požadavky na podobu regulace shrnul již Ústavní soud v nálezu 56/10, ve kterém konstatoval, že „Ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost […] takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.“

106.   Město ovšem při výběru adresních míst do Vyhlášky 5/2011 (účinné i po 1. prosinci 2012) nestanovilo žádná objektivní kritéria, z nichž by bylo případně možné vycházet při vydání dalších obecně závazných vyhlášek regulujících provozování loterií. Ani v případě další Vyhlášky 1/2015 a Vyhlášky 2/2017 (obě přijaté po 1. prosinci 2012, tedy již v době existence dozorové pravomoci Úřadu) město nestanovilo žádná kritéria, která by byla objektivní, nediskriminační a soutěžitelům předem známá, přičemž tyto požadavky musí být naplněny kumulativně. Jak již bylo zmíněno výše, kritériem pro zařazení adresních míst do vyhlášek se stala pouhá skutečnost, že na těchto místech byly ke dni zpracování a předložení návrhu Vyhlášky 6/2007 provozovány VHP; z následně vydaných vyhlášek byla jen odstraňována adresní místa, kde již loterie nebyly provozovány (resp. v případě Vyhlášky 1/2015 navíc i ta, kde byly umístěny VHP povolené městem, jimž končilo povolení dne 31. prosince 2015).

107.   Úřad k tomu uvádí, že pokud se město rozhodne „zafixovat“ situaci na trhu, musí zároveň prokázat, jakým způsobem bylo zajištěno, aby zvoleným postupem nedošlo k diskriminaci těch soutěžitelů, kteří by na vymezené trhy zamýšleli vstoupit. Město se však touto otázkou vůbec nezabývalo, neboť nestanovilo žádné předem známé kritérium, dle kterého by bylo postupováno v případě, že by měl na vymezený trh provozování loterií/hazardních her či na trh provozování provozoven zájem vstoupit nový soutěžitel na místě neuvedeném ve vyhláškách. Samo město navíc ve vyjádření zaslaném Ministerstvu vnitra uvedlo, že „zakonzervovalo“ stav provozování loterií a rozhodlo se další provozovny nepovolovat.[95] Úřad tedy shrnuje, že „zafixování“ adresních míst, na nichž se nacházejí provozovny k určitému datu, kdy město nestanovilo žádná objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria pro výběr těchto míst a nenastavilo ani žádný postup (či mechanismus) pro nakládání s žádostmi případných zájemců o provozování loterií na území města, působí diskriminačně, neboť značně zvýhodňuje soutěžitele, kteří na vymezených trzích v dané době již působili.

108.   Úřad shrnuje, že ve správním řízení bylo prokázáno, že město Šumperk aplikovalo od 1. prosince 2012 regulaci loterií, kdy mělo povolená adresní místa provozování, aniž by pro jejich výběr byla nastavena objektivní, předem známá a nediskriminační kritéria, a tento stav prolongovalo i Vyhláškami 1/2015 a 2/2017 (aniž by před jejich přijetím stanovilo kritéria výběru míst provozování loterií a provedlo dle nich objektivní a nediskriminační výběr). Takto provedený výběr míst provozování loterií nebyl proveden způsobem, který by byl proporcionální ke stanovenému cíli regulace.

V. 3. 5. 2 Dopad na soutěžitele působící na relevantních trzích, objektivně ospravedlnitelné důvody

Dopad na provozovatele loterií/hazardních her

109.   Povolení k provozování loterií dle zákona o loteriích obsahuje mj. schválení umístění loterie.[96] Pokud místo, jež je uvedeno v příslušném povolení, nebude zároveň povoleno v obecně závazné vyhlášce, správní orgán, který povolení vydal (tj. obecní úřad či Ministerstvo financí), přistoupí k jeho zrušení.^[97] Obecně závazná vyhláška regulující provoz loterií má tedy přímý dopad na provozovatele, jež provozovali loterie na jiném místě než v místech, která jsou povolena v době její účinnosti.

110.   Stanovení míst ve Vyhlášce 5/2011 (a rovněž ve Vyhlášce 1/2015) regulující provozování loterií na území města mělo přímý dopad na provozovatele, jež provozovali loterie na jiných místech, než na těch, jež jsou povolena ve Vyhlášce 5/2011 (a rovněž ve Vyhlášce 1/2015), jelikož ti byli nuceni ukončit provoz loterií na těchto místech nebo ho přesunout na jiná místa. Jednalo se o provozovatele loterií působící na adresách Hlavní třída 12/5, Lidická 559/47, Nám. Republiky 2770/10 a Zábřežská 583/14, kteří v těchto provozovnách provozovali IVT na základě povolení MF. Město uvedlo, že do Vyhlášky 5/2011 nebyla tato místa zařazena,[98] v přechodném ustanovení v článku 5 Vyhlášky 5/2011 však bylo provozovatelům loterií umožněno na uvedených místech provozovat zařízení do 31. prosince 2014 (blíže viz body 97 a 98 tohoto rozhodnutí). Do Vyhlášky 5/2011, případně Vyhlášky 1/2015, však tato místa nebyla zařazena ani poté, co nálezem ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013 Ústavní soud postavil definitivně najisto, že obce jsou oprávněny regulovat nejen provozování VHP, ale rovněž i jiných technických herních zařízení obdobných výherním hracím přístrojům (jako jsou např. IVT). Jelikož však samo město uvedlo, že kritériem pro výběr adresních míst se stala skutečnost, že zde byly provozovány VHP (již v roce 2007) a zároveň, že záměrem města je nepovolovat další herny, tyto provozovny do žádné z obecně závazných vyhlášek zařazeny nebyly, ačkoliv v nich působili provozovatelé loterií s platným povolením MF k provozování IVT. V důsledku rozhodnutí města tyto provozovny do Vyhlášky 5/2011 či 1/2015 nezařadit (ponechat jen „doběhnout“ jejich činnost nejpozději do 31. prosince 2014), začalo MF v roce 2015 rušit povolení k provozování IVT provozovatelům, kteří na uvedených místech působili. Provozovatelé loterií působící v provozovnách nacházejících se na povolených adresách tak byli zvýhodnění oproti provozovatelům loterií, jež provozovali loterie na místech, která nebyla obecně závaznými vyhláškami povolena, jelikož ti byli nuceni ukončit provoz loterií na tomto místě. Došlo tak ke znemožnění, nebo ke ztížení jejich působení na trhu provozování loterií ve městě Šumperku.

111.   Vyhláškou 1/2015 (účinnou od 10. května 2015) došlo k vyřazení adresních míst Jesenická 1818/57, Temenická 2281/103, Temenická 2338/66 a nám. Jana Zajíce 2816/8 ze seznamu povolených adresních míst z toho důvodu, že zde byly umístěny pouze VHP povolené městem do 31. prosince 2015. Povolení provozovatelů loterií na těchto místech sice nebyla zrušena z důvodu přechodného ustanovení v článku 4 odst. 5 Vyhlášky 1/2015, které jim umožnilo provozovat VHP až do 31. prosince 2015 (tj. do konce platnosti povolení VHP), avšak v důsledku toho, že uvedená místa již nebyla do Vyhlášky 1/2015 zařazena, byli provozovatelé loterií nuceni od 1. ledna 2016 ukončit provoz VHP v provozovnách nacházejících se na těchto adresních místech, nemohli požádat město o povolení provozování VHP na další období a pokračovat tak v uvedeném podnikání. Provozovatelé loterií působící v provozovnách nacházejících se na povolených adresách tak byli zvýhodnění oproti provozovatelům, jež provozovali loterie na místech, která nebyla nově obecně závaznou vyhláškou povolena, jelikož ti byli nuceni ukončit provoz loterií na tomto místě nebo ho přesunout na jiné místo. Došlo tak ke znemožnění nebo ke ztížení jejich působení na trhu provozování loterií ve městě Šumperku. Zájem o pokračování v provozování loterií na území města dokládají žádosti společnosti PRAGUE BOWL a.s., která podala žádost o povolení k provozování VHP pro rok 2016 na vyřazeném adresním místě nám. Jana Zajíce 2816/8, a společnosti AVS Audio Video Show, a.s., která podala žádost o povolení provozování VHP pro rok 2016 na vyřazených adresních místech Temenická 2338/66 a Jesenická 1818/57 (viz bod 33 tohoto rozhodnutí). V této souvislosti se na Úřad obrátil i zastupitel města (viz bod 47 tohoto rozhodnutí), který uvedl, že v návaznosti na přijetí Vyhlášky 1/2015 se na něj obrátili občané města, kteří poukazovali na diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, jelikož některým z nich nebyla prodloužena smlouva do stejné roviny, aniž by v dotčených provozovnách docházelo k porušování zákona, a kritéria výběru míst povolených Vyhláškou 1/2015 dle jejich názoru nebyla pro všechny stejná a nebylo předem známo, že každý ze soutěžitelů bude mít jiné podmínky.[99] Město vyřazení adresních míst Jesenická 1818/57, Temenická 2281/103, Temenická 2338/66 a nám. Jana Zajíce 2816/8 odůvodnilo pouze tím, že záměrem Vyhlášky 1/2015 bylo loterie na území města Šumperka omezit. Na dotaz Úřadu, zda byli dotčení soutěžitelé o tomto postupu informováni, město uvedlo, že dle zákona o loteriích nemělo povinnost dotčené provozovatele o vyřazení adresních míst informovat. Město dále uvedlo, že provozovatelé provozující loterie na adresních místech uvedených ve Vyhlášce 1/2015 mohli opětovně získat povolení k provozování VHP i v následujících letech. Je tedy zjevné, že provozovatelé loterií na adresních místech Jesenická 1818/57, Temenická 2281/103, Temenická 2338/66 a nám. Jana Zajíce 2816/8 byli postupem města při regulaci loterií Vyhláškou 1/2015 znevýhodněni, jelikož vyřazením těchto adresních míst jim na rozdíl od provozovatelů provozujících loterie na místech uvedených ve Vyhlášce 1/2015 byla odepřena možnost získat opětovně povolení k provozování VHP, respektive k umístění jiného typu herního zařízení.

112.   Město postupem při regulací loterií v Úřadem posuzovaném období od 1. prosince 2012 zvýhodnilo provozovatele provozující loterie na povolených adresních místech, neboť touto regulací „zafixovalo“ stav adresních míst, na nichž je možné provozovat loterie, a vyloučilo možnost provozování loterií na jiných adresních místech, přičemž pro výběr míst nenastavilo předem známá, objektivní a transparentní kritéria. Tento postup měl dopad i na potenciální konkurenty resp. provozovatele loterií, kteří by zamýšleli vstoupit na trh provozování loterií, neboť by nemohli provozovat loterie na místě nepovoleném obecně závaznou vyhláškou a rovněž by měli obtížnější pozici k umístění svých zařízení do provozoven, které se nacházejí na seznamu povolených adresních míst.[100] S účinností zákona o hazardních hrách pak takoví potenciální konkurenti měli ještě obtížnější pozici, neboť v souladu s jeho § 65 odst. 2 mohou být v konkrétním herním prostoru (herna, kasino) provozovány hazardní hry vždy pouze jedním provozovatelem, kterému byla vydána povolení v souladu s tímto zákonem.[101] Potenciální provozovatel hazardních her tak již nadále nemůže žádat o povolení k provozování v provozovně, ve které již provozuje hazardní hry jiný provozovatel.

113.   Pokud jde o dopad Vyhlášky 2/2017 přijaté už za účinnosti zákona o hazardních hrách, rovněž před jejím přijetím město nenastavilo žádná objektivní a předem známá kritéria pro výběr míst provozování (zohledňující cíl regulace), dle nichž by do této vyhlášky rovným a transparentním postupem vybralo místa provozování hazardních her. Negativní dopad na provozovatele hazardních her (na soutěž mezi provozovateli hazardních her)[102] spatřuje Úřad v následující skutečnosti. Zákon o hazardních hrách umožňuje obci v § 98 odst. 1 písm. c) žadateli, kterému bylo uděleno základní povolení k provozování příslušné hazardní hry, nevydat povolení k umístění herního prostoru na určité adrese, bude-li toto umístění herního prostoru v rozporu s obecně závaznou vyhláškou obce. Pokud tedy město nemělo pro výběr míst provozování hazardních her předem stanovena objektivní kritéria, nemůže být zamítavé rozhodnutí o umístění herního prostoru vydané z důvodu rozporu s obecně závaznou vyhláškou objektivně ospravedlnitelné a nutně žadatele diskriminuje vůči jeho konkurentům působícím na takto (bez existence objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií) vybraných místech provozování hazardních her. Postupem města při výběru míst provozování do Vyhlášky 2/2017 tak byli nedůvodně zvýhodněni soutěžitelé působící na trhu provozování hazardních her vůči potenciálním konkurentům, jež by měli zájem na daný trh vstoupit.

114.   Město od vydání Vyhlášky 2/2017 seznam povolených adresních míst nijak nerevidovalo, ačkoliv se počet aktivních provozoven ve městě postupně snižuje. Případní zájemci o vstup na trh tedy mají teoretickou možnost umístit svá technická zařízení na některou z „uvolněných“ adres uvedených ve Vyhlášce 2/2017 (u nichž došlo k ukončení provozování loterií), nicméně na těchto adresách se již může nacházet provozovna jiného typu, nebo majitel budovy na této adrese nemusí mít nadále zájem prostory pronajímat pro účely provozování hazardních her. Potenciální zájemci jsou rovněž při hledání vhodných prostor k umístění hazardních her limitováni výčtem povolených adresních míst a mají i ztíženou pozici pro to najít si prostory k umístění a provozování hazardních her na jiné adrese, které by pro ně případně mohly být vhodnější, jelikož město nestanovilo žádný mechanismus či kritéria, na jejichž základě by měly být žádosti o zařazení další provozovny na povolené adresní místo či o zařazení dalšího adresního místa posuzovány.

Dopad na provozovatele provozoven

115.   V období od 1. prosince 2012 do 31. prosince 2016 spatřuje Úřad negativní dopad obecně závazných vyhlášek regulujících provoz loterií (v tomto případě Vyhlášky 5/2011 a 1/2015)^[103] rovněž na provozovatele provozoven, neboť pokud byla provozovna umístěna na místě, jež nebylo povoleno obecně závaznou vyhláškou, správní orgán, který provozování loterií v takovém místě povolil (tj. obecní úřad či MF), přistoupil ke zrušení povolení vydaných provozovatelům loterií v této provozovně (viz výše) a provozovatel provozovny přišel o zdroje příjmu z umístění loterií.

116.   Město uvedlo, že jeho záměrem bylo nerozšiřovat počet povolených adresních míst. Provozovatelé provozoven, které nebyly uvedeny již ve Vyhlášce 6/2007, tedy neměli možnost se dostat mezi adresní místa uvedená v následně vydaných obecně závazných vyhláškách, ačkoliv se jednalo o provozovny s platným povolením MF. Jednalo se o provozovatele provozoven působící na adresách Hlavní třída 12/5, Lidická 559/47, Nám. Republiky 2770/10 a Zábřežská 583/14 (viz bod 109 tohoto rozhodnutí).

117.   Vydáním Vyhlášky 1/2015 pak byli znevýhodněni provozovatelé provozoven, v nichž se nacházely pouze VHP povolené městem, jelikož tyto provozovny byly ze seznamu povolených adresních míst vyřazeny. Jednalo se o provozovny na adresních místech Jesenická 1818/57, Temenická 2281/103, Temenická 2338/66 a nám. Jana Zajíce 2816/8. Město navíc neuvedlo žádný objektivní důvod, proč se rozhodlo přistoupit k vyřazení právě těchto adresních míst, na žádost Úřadu o zdůvodnění této regulace pouze uvedlo, že se do Vyhlášky 1/2015 rozhodlo již nezařadit provozovny, ve kterých byly umístěny pouze VHP povolené městem do 31. prosince 2015, jelikož záměrem Vyhlášky 1/2015 bylo loterie na území města Šumperka omezit. Zvýhodněni byli tudíž provozovatelé provozoven, v nichž se nacházely VHP a IVT, případně pouze IVT, neboť tito na seznamu povolených adresních míst zůstali.

118.   Tím, že město nemělo od 1. prosince 2012 nastavena žádná objektivní, nediskriminační a předem známá kritéria pro výběr povolených míst provozování loterií byli zvýhodněni provozovatelé provozoven, jež na trhu již působili, oproti provozovatelům provozoven, jež by na trh provozování provozoven na území města zamýšleli vstoupit, jelikož město zafixovalo stav adresních míst provozování, jaký byl na území města v roce 2007, bez existence postupu či mechanismu pro nakládání s žádostmi případných zájemců o provozování loterií na území města. Absencí objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií pro výběr míst provozování byli provozovatelé provozoven uvedených ve Vyhlášce 5/2011 (jež byla účinná i po 1. prosinci 2012) a ve Vyhlášce 1/2015 zvýhodněni tím, že jejich potenciální konkurenci bylo bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zcela znemožněno ucházet se o vstup na daný trh a tím i o činnost na trhu provozování provozoven na území města.

119.   S tím jak se v důsledku účinnosti zákona o hazardních hrách stává provozovatel hazardních her nutně zároveň i provozovatelem provozovny (herního prostoru), dopady rozdělené za účinnosti zákona o loteriích na provozovatele loterií a provozovatele provozoven se de facto sjednocují v dopadu na jeden subjekt, jímž jsou provozovatelé hazardních her, jak je popsáno výše v bodech 113 a 114 tohoto rozhodnutí.

Objektivně ospravedlnitelné důvody

120.   Město jako účel regulace provozování loterií na jeho území v článku 2 Vyhlášky 5/2011 uvedlo zajištění veřejného pořádku. V článku 1 Vyhlášky 1/2015 je k této otázce uvedeno, že „záměrem Zastupitelstva města Šumperka je omezení negativního vlivu loterií a jiných podobných her, ochrana sociálně slabých, snadno ovlivnitelných nebo duševně nevyzrálých osob před důsledky plynoucími z účasti na těchto loteriích a jiných podobných hrách a předcházení záporných jevů spojených s hraním loterií a jiných podobných her, které ve svých důsledcích mohou vést k narušování veřejného pořádku a ke zvýšení kriminality a dalších patologických jevů. Tento záměr je realizován mimo jiné stanovením pouze takových míst, kde mohou být loterie a jiné podobné hry provozovány, aby uvedené negativní důsledky byly v co největší míře omezeny, a omezením propagace loterií a jiných podobných her.“ Stejný záměr je pak uveden i ve Vyhlášce 2/2017.

121.   Úřad již výše konstatoval, že považuje cíl regulace provozu loterií městem Šumperkem za legitimní. K tomu Úřad dále uvádí, že ospravedlnitelné jednání sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle. Úřad v tomto správním řízení prokázal, že město při výběru povolených adresních míst ve Vyhlášce 5/2011, Vyhlášce 1/2015 a Vyhlášce 2/2017 nepostupovalo dle objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Výběr míst tedy nebyl proveden způsobem, který by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který by existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

V. 4 Závěr právního posouzení

122.   V rámci posouzení jednání města jako orgánu veřejné správy Úřad ověřil, že toto jednání naplňuje znaky porušení § 19a odst. 1 ZOHS; město jednalo při vydávání Vyhlášky 5/2011 (kterou aplikovalo i v období od 1. prosince 2012), následující Vyhlášky 1/2015 a Vyhlášky 2/2017 ve vrchnostenském postavení (a nejedná se přitom o „výluku“ z dozorové pravomoci Úřadu dle § 19a odst. 2 ZOHS), a ač sledovalo svým jednáním legitimní cíl, Úřad dospěl k závěru, že regulací ve Vyhláškách 5/2011, 1/2015 a 2/2017 narušilo hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií/hazardních her a na trhu provozování provozoven (u tohoto trhu do 31. prosince 2016, tj. do nabytí účinnosti zákona o hazardních hrách) ve městě Šumperku, a to tím, že zvolilo individualizovanou regulaci míst, na nichž lze provozovat loterie, aniž by výběr těchto míst, byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Úřad má tedy za prokázané, že ve sledovaném období od 1. prosince 2012 došlo regulací provozování loterií obsaženou ve Vyhlášce 5/2011, Vyhlášce 1/2015 a Vyhlášce 2/2017 k zásahu do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií/hazardních her a na trhu provozování provozoven ve městě Šumperku, jenž nebyl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který neexistovaly objektivně ospravedlnitelné důvody. Účastník řízení tímto jednáním naplnil skutkovou podstatu porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Úřad rovněž vyhodnotil, že byly naplněny podmínky odpovědnosti účastníka řízení za posuzované jednání.

123.   Účastník řízení se dopouští přestupku od 1. prosince 2012 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. ode dne účinnosti zákona č. 360/2012 Sb., kterým byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy, přičemž protiprávní stav udržuje až do současnosti. Protiprávní stav byl udržován od 1. prosince 2012 po celou dobu platnosti Vyhlášky 5/2011, neboť loterie bylo možné provozovat pouze na místech určených touto obecně závaznou vyhláškou, aniž by tato místa byla vybrána způsobem, jenž není v rozporu s § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. K ukončení přestupku nedošlo ani poté, co nabyla účinnosti Vyhláška 1/2015, jež zrušila Vyhlášku 5/2011, a ani po nabytí účinnosti Vyhlášky 2/2017, jež zrušila Vyhlášku 1/2015. Úřad považuje ve vztahu k okamžiku ukončení přestupku za relevantní, pokud nově účinným právním předpisem účastník řízení napraví vytýkaný stav a výběr adresních míst k provozování provede objektivním, předem známým a nediskriminačním způsobem; k tomu může využít i podmínky objasněné ve Stanovisku Úřadu.[104] Před přijetím Vyhlášek 1/2015 a 2/2017 nebyl nově proveden výběr adresních míst, jejich seznam byl pouze převzat z Vyhlášky 5/2011, vyjma těch adresních míst, která byla z důvodu ukončení činnosti vyřazena (resp. v případě Vyhlášky 1/2015 navíc i míst, kde byly umístěny přístroje povolené městem, jimž končilo povolení dne 31. prosince 2015). Výběr dříve povolených adresních míst nebyl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, a ke změně nedošlo ani po přijetí Vyhlášky 1/2015 a rovněž po přijetí Vyhlášky 2/2017, přijetím těchto vyhlášek tedy dosud nedošlo k napravení vytýkaného stavu. Úřad proto dospěl k závěru, že protiprávní stav vyvolaný Vyhláškou 5/2011 trvá od 1. prosince 2012 až do současnosti. Jednání účastníka řízení trvalo po dobu účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 a ve znění zákona č. 293/2016 Sb., rovněž i po nabytí účinnosti zákona č. 183/2017 Sb. (včetně přestupkového zákona) a zákona č. 262/2017 Sb., přičemž toto jednání bylo dle § 19a ZOHS postižitelné od 1. prosince 2012 po celou dobu svého trvání až dosud.

124.   Úřad má tedy za prokázané, že účastník řízení, město Šumperk, porušil v období od 1. prosince 2012 až dosud § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS tím, že od 1. ledna 2012 do 31. prosince 2017 povolil provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her vymezených v § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 téhož zákona, pouze na vybraných adresních místech povolených ve Vyhlášce 5/2011, účinné od 1. ledna 2012 do 9. května 2015, ve Vyhlášce 1/2015, účinné od 10. května 2015 do 31. prosince 2017, a od 1. ledna 2018 provozování hazardních her vymezených v § 3 odst. 2 písm. d), e), f) a h) zákona o hazardních hrách, pouze na vybraných adresních místech povolených ve Vyhlášce 2/2017, účinné od 1. ledna 2018 až dosud, aniž by výběr těchto míst byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Uvedeným jednáním došlo od 1. prosince 2012 až dosud k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování loterií/hazardních her a od 1. prosince 2012 do 31. prosince 2016 na trhu provozování provozoven.

125.   Vzhledem k tomu, že je odpovědnost orgánů veřejné správy, resp. právnických osob, za přestupky v přestupkovém zákoně konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad tím, zda nejsou dány liberační důvody dle § 21 odst. 1 přestupkového zákona, který stanoví, že právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila. K tomu Úřad uvádí, že pro liberaci z odpovědnosti za porušení § 19a ZOHS musí orgán veřejné správy prokázat, že nezávisle na jeho vůli nastala taková objektivní mimořádná okolnost - překážka, jež mu brání ve splnění jeho povinnosti chovat se v souladu se ZOHS, přičemž nelze rozumně předpokládat, že by tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal i při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné k zabránění přestupku požadovat. V praxi se bude jednat o překážku, která bývá v soukromoprávních předpisech označována jako tzv. „vis major“ (vyšší moc).[105] Úřad konstatuje, že v době vytýkaného jednání neshledal existenci žádné objektivní skutečnosti (a účastník řízení ji ani nenamítl), která by účastníka řízení nutila porušovat jeho právní povinnost a jednat v rozporu se zákonem; účastník řízení nebyl žádnými objektivními skutečnostmi nucen k regulaci loterií způsobem, který zvolil, a který ve svém důsledku představoval nedůvodné zvýhodnění určitých soutěžitelů na úkor jiných, tj. skutečnostmi, kterým účastník řízení nemohl zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za přestupek ve smyslu § 21 odst. 1 přestupkového zákona.

126.   Ačkoliv Vyhláška 5/2011 nabyla účinnosti ještě před nabytím účinnosti zákona č. 360/2012 Sb., kterým byla působnost Úřadu rozšířena o dozor nad orgány veřejné správy a v této souvislosti i o možnost administrativního vrchnostenského zákroku Úřadu proti těmto orgánům, účastník řízení měl na základě Stanoviska prostor nastavit nejpozději do 1. ledna 2015 svá pravidla regulace loterií do souladu s pravidly hospodářské soutěže a zjednat tak nápravu (v takovém případě by Úřad řízení nezahájil – viz Stanovisko) – čehož nevyužil a Vyhlášku 5/2011 ponechal dál v platnosti a stejný princip regulace loterií (vycházející z kritéria pro povolování adresních míst – „pouze ta, která již existují, další ne“) pak převzal i do následujících Vyhlášek 1/2015 a 2/2017, aniž by před jejich přijetím stanovil kritéria výběru míst provozování loterií a provedl dle nich objektivní a nediskriminační výběr.

VI. Další průběh řízení VI. 1 Výhrady k jednání

127.   Dne 15. listopadu 2019 zaslal Úřad účastníku řízení v souladu s § 21b ZOHS sdělení výhrad, které mu bylo téhož dne doručeno (dále jen „sdělení výhrad“). Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení, odkazy na důkazy ve spisu a zároveň indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.

VI. 2 Využívání procesních práv účastníka řízení

128.   Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.

129.   Ve sdělení výhrad byl účastník řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozván Úřadem k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva nevyužil, proto mu přípisem ze dne 27. listopadu 2019 č.j. ÚOHS-S0181/2018/VS-32523/2019/830/VVo, bylo sděleno, že je přesto ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy mu bylo umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí, tj. do 6. prosince 2019, oprávněn navrhnout doplnění dokazování, přičemž k později uvedeným skutečnostem a důkazům se nepřihlíží. To neplatí, jde-li o skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Dále mu bylo sděleno, že dle § 36 odst. 3 správního řádu je oprávněn se vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a to ve lhůtě do 6. prosince 2019.

130.   Dne 29. listopadu 2019 zaslal právní zástupce účastníka řízení Úřadu stručné vyjádření, jež následně doplnil (dále též „Vyjádření“). Účastník řízení uvedl, že sdělené výtky a výhrady považuje za zásah do práva na samosprávu, který je v zásadě nepřípustný. K narušení hospodářské soutěže v daném případě nedošlo, neboť město ke všem provozovatelům přistupovalo stejně a nikdo nebyl zvýhodněn či diskriminován a podmínky omezení her a loterií ze strany obce v obecně závazné vyhlášce, jejíž obsah shledalo Ministerstvo vnitra za souladný se zákonem, byly stejné vůči všem při zohlednění existujícího trhu a respektování zásady legitimního očekávání nájemců. Účastník řízení dále uvedl, že o tom, že nikdo nebyl diskriminován, svědčí i skutečnost, že 7 ze 14 míst povolených obecně závaznou vyhláškou není obsazeno, a dále že zvolený způsob regulace odpovídá jejímu cíli omezit nepříznivé dopady provozování loterií. Závěrem navrhl účastník řízení doplnění dokazování, a to o znění obecně závazné vyhlášky, místní šetření v herních prostorech, o statistiky kriminality, míry chudoby a dalších patologických jevů spojených s provozováním loterií. Jako důkaz dále navrhl, aby si Úřad vyžádal tržní řády obcí, jelikož jsou většinou založeny na principu regulace spočívajícím ve výčtu konkrétních míst, na kterých je možné prodávat zboží, což dle účastníka řízení dokazuje, že při regulaci loterií žádný právní předpis neporušil.

VI. 3 Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení

131.   Níže provádí Úřad vypořádání námitek uplatněných účastníkem řízení v rámci správního řízení, jakož i ve Vyjádření, které nebyly doposud vypořádány v rámci shora provedeného rozboru posuzovaného přestupku.

132.   K názoru účastníka řízení, že Úřad zasahuje do jeho práva na samosprávu, lze uvést následující: Úřad nijak nezpochybňuje právo obcí na samosprávu, které jim garantuje Ústava České republiky. Podle čl. 101 odst. 1 Ústavy České republiky je obec samostatně spravována zastupitelstvem, které je na základě čl. 104 odst. 3 Ústavy České republiky oprávněno v mezích své působnosti vydávat obecně závazné vyhlášky. Dle čl. 101 odst. 4 Ústavy České republiky může stát zasahovat do činnosti územních samosprávných celků, jen vyžaduje-li to ochrana zákona, a jen způsobem stanoveným zákonem. Upřesnění věcných oblastí, v nichž je obec oprávněna originárně tvořit právo, je upraveno v ustanovení § 10 obecního zřízení. Limity tohoto oprávnění potom plynou předně z obecně přijímané hierarchie právních předpisů, kdy podzákonné právní předpisy, mezi které obecně závazné vyhlášky patří, mají nižší právní sílu než zákony, tudíž mohou upravovat práva a povinnosti občanů pouze v souladu se zákony. Omezení obcí při vydávání obecně závazných vyhlášek najdeme rovněž v ustanovení § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení, podle kterého se obec při výkonu samostatné působnosti řídí při vydávání obecně závazných vyhlášek zákonem. Uvedené potvrzuje také judikatura Ústavního soudu, ze které plyne, že: „Zákonná úprava má přednost před obecně závaznou vyhláškou; pokud zákonodárce přijme pro vymezenou oblast určitá pravidla, subjekt územní samosprávy je nemůže duplicitně, či v rozporu se zákony normovat.“ Lze proto shrnout, že obec se při vydávání obecně závazných vyhlášek podle § 35 odst. 3 obecního zřízení musí řídit zákonem, a to tedy i zákonem o ochraně hospodářské soutěže. Rovněž státní moc lze dle čl. 2 odst. 2 usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví. Nelze tedy souhlasit s názorem účastníka řízení, že si Úřad nesprávně osobuje právo přezkoumávat zákonnost obecně závazné vyhlášky, neboť Úřad svým postupem v projednávané věci v souladu s § 20 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně hospodářské soutěže vykonává svou pravomoc dozoru nad tím, zda orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž. Dle § 19a ZOHS nesmí orgány veřejné správy při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo c) vyloučí soutěž na relevantním trhu. Obec je tedy při vydávání obecně závazné vyhlášky vázána též § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže a nesmí bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž. Zjistí-li Úřad, že jednáním obce (orgánu veřejné správy) došlo k narušení hospodářské soutěže, tak dle § 19a odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže tuto skutečnost v rozhodnutí uvede a současně uloží pokutu za přestupek. Dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS je narušení hospodářské soutěže orgánem veřejné správy přestupkem, za který je Úřad oprávněn uložit pokutu. Je-li zjištěno porušení povinností stanovených v § 19a odst. 1 ZOHS, může Úřad uložit opatření k nápravě, jejichž účelem je obnovení účinné soutěže na trhu; uložení opatření k nápravě nevylučuje souběžné uložení pokuty za přestupek spáchaný orgánem veřejné správy (viz § 20 odst. 4 ZOHS). Způsob zásahu Úřadu do činnosti obce je tedy stanoven zákonem (ZOHS) a účelem zásahu je ochrana zákonem chráněného zájmu na zachování nenarušené hospodářské soutěže. Podmínky zásahu státu (zde Úřadu) do činnosti územního samosprávného celku (zde města Šumperka) ve smyslu čl. 101 odst. 4 Ústavy České republiky tak byly dle Úřadu v posuzovaném případě beze zbytku naplněny.

133.   K tvrzení účastníka řízení, že obecně závazné vyhlášky konzultoval s Ministerstvem vnitra, je třeba zdůraznit, že je pouze v kompetenci Úřadu posuzovat, zda postupem obce, která vydá obecně závaznou vyhlášku k regulaci provozování loterií na svém území, tj. uplatňováním této regulatorní pravomoci, nedochází ve smyslu § 19a odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže ke zvýhodnění určitého soutěžitele či k jinému narušení hospodářské soutěže na území této obce. Pouze Úřad je tedy oprávněn posoudit, zda zvolený způsob regulace provozování loterií na území města nepůsobí diskriminačně vůči jednotlivým soutěžitelům a nenarušuje hospodářskou soutěž. Stanovisko Ministerstva vnitra proto není v této věci relevantní, neboť předmětem jeho zkoumání není soutěžní hledisko, resp. možné narušení hospodářské soutěže. To dokládá rovněž i skutečnost, že podatelem podnětu v této věci bylo právě i Ministerstvo vnitra.

134.   K námitce účastníka řízení, že jeho jednáním nedošlo k narušení hospodářské soutěže, neboť město ke všem provozovatelům přistupovalo stejně, nikdo nebyl zvýhodněn a podmínky omezení loterií v obecně závazných vyhláškách byly stejné vůči všem, Úřad uvádí, že v řízení dostatečně popsal, že regulací provozování loterií provedenou ve Vyhlášce 5/2011 (jež byla účinná i po nabytí dozorové pravomoci Úřadu), ve Vyhlášce 1/2015 a Vyhlášce 2/2017 město bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodnilo provozovatele provozující loterie v povolených provozovnách (viz body 109 až 114 tohoto rozhodnutí) a provozovatele provozoven na adresních místech povolených v těchto vyhláškách (viz body 115 až 119 tohoto rozhodnutí), a určil i dobu, v níž k narušení soutěže na obou vymezených trzích došlo.

135.   K tvrzení účastníka řízení, že nikdo nebyl diskriminován, neboť 7 ze 14 míst povolených Vyhláškou 2/2017 není obsazeno, Úřad odkazuje na bod 114 tohoto rozhodnutí, kde uvedl, že zájemci o vstup na trh sice mají teoretickou možnost umístit svá technická zařízení na některou z „uvolněných“ adres uvedených ve Vyhlášce 2/2017, nicméně na těchto adresách se již může nacházet provozovna jiného typu, nebo majitel budovy na této adrese nemusí mít nadále zájem prostory pronajímat pro účely provozování hazardních her. Potenciální zájemci jsou zároveň limitováni výčtem povolených adresních míst a mají i ztíženou pozici pro to najít si prostory k umístění a provozování hazardních her na jiné adrese, jelikož město nestanovilo žádný mechanismus, na jehož základě by měly být žádosti o zařazení dalšího adresního místa do obecně závazné vyhlášky posuzovány.

136.   K další námitce účastníka řízení, že zvolený způsob regulace odpovídá jejímu cíli omezit nepříznivé dopady provozování hazardních her a že regulací obecně závaznou vyhláškou došlo ke snížení kriminality na území města, Úřad odkazuje na body 86 a 87 tohoto rozhodnutí, kde konstatoval, že cíl regulace loterií městem Šumperkem považuje za legitimní. Samotná existence legitimního cíle nicméně neospravedlňuje takový zásah města, jenž je diskriminační vůči některým soutěžitelům působícím na trhu provozování loterií/hazardních her nebo na trhu provozování provozoven, aniž by pro takový zásah existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody. K otázce proporcionality zvolené regulace loterií k jejímu cíli odkazuje Úřad zejména na část V. 3. 5. 1 tohoto rozhodnutí.

137.   Účastník řízení rovněž navrhl doplnění dokazování, a to o znění obecně závazné vyhlášky, místní šetření v herních prostorech, o statistiky kriminality, míry chudoby a dalších patologických jevů spojených s provozováním loterií, jelikož dle jeho názoru došlo díky regulaci loterií prostřednictvím obecně závazných vyhlášek ke snížení kriminality na jeho území. Úřad k tomu uvádí, že provedení navržených důkazů týkajících se statistik sociálně patologických jevů na území města není v tomto správním řízení třeba, neboť dopad posuzovaných obecně závazných vyhlášek na sociálně patologické jevy související s provozem loterií není pro posouzení jednání účastníka řízení rozhodný. Úřad již uzavřel, že cíl regulace loterií je legitimní, avšak její provedení nebylo proporcionální ke stanovenému cíli. Účastník řízení rovněž navrhoval důkaz formou místního šetření v herních prostorech, avšak nijak nespecifikoval, k prokázání jakých tvrzení provedení tohoto důkazu navrhuje. Úřad je navíc toho názoru, že dosud provedené dokazování již dostatečně objasnilo skutkový stav věci. K navrženému důkazu znění obecně závazné vyhlášky Úřad nadto uvádí, že všechny obecně závazné vyhlášky posuzované v tomto správním řízení jsou součástí spisového materiálu. Účastník řízení dále navrhl, aby si Úřad vyžádal tržní řády obcí, které jsou založeny na principu regulace spočívajícím ve výčtu konkrétních míst, na kterých je možné prodávat zboží, z čehož účastník řízení dovozuje, že při regulaci loterií žádný právní předpis neporušil. Úřad k tomu uvádí, že v případě tržních řádů obcí se jedná o oblast, která s posuzovaným případem nesouvisí, a váží se k ní odlišná pravidla regulace. Úřad navíc účastníku řízení nevytýká to, že reguluje loterie formou stanovení konkrétních adresních míst, ale to, že výběr těchto míst neprovedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, což bylo v tomto správním řízení prokázáno. Z uvedených důvodů se Úřad rozhodl nepřistoupit k doplnění dokazování.

VII.       Vyměření pokuty VII. 1 Východiska pro uložení pokuty

138.   Pokuta je Úřadem ukládána účastníkovi řízení na základě § 22aa ZOHS. Podle § 22aa odst. 1 ZOHS se orgán veřejné správy dopustí přestupku tím, že naruší hospodářskou soutěž v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS. Dle § 22aa odst. 2 ZOHS se za přestupek podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

139.   Stanovení výše pokuty v mezích ZOHS je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení.

140.   Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených ZOHS (shodně i za porušení čl. 101 a 102 SFEU) vypracoval tzv. „Postup při stanovení výše pokut ukládaných za porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže“ uveřejněný v dubnu 2018 (dále též „Postup“).^[106] Účelem Postupu je veřejně deklarovat, jakým způsobem bude Úřad postupovat při stanovování výše pokut. Postup se aplikuje na správní řízení zahájená Úřadem po jeho účinnosti, což je i v tomto případě. Dosavadní Zásady postupu Úřadu při stanovování výše pokut neupravovaly postup při stanovení pokuty orgánům veřejné správy a tento byl nastaven rozhodovací správní praxí Úřadu. Postup nově zahrnuje i kritéria pro orgány veřejné správy, přičemž v čl. 4 pro ně upravuje speciální přístup při výpočtu pokuty oproti soutěžitelům a reflektuje tak správní praxi Úřadu, jež je odůvodněna odlišnostmi danými z povahy věci a Úřad neshledal důvody se od ní odchýlit.

141.   Výše pokuty se stanoví s využitím správního uvážení Úřadu, což dokládá i závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku ze dne 11. července 2013, č. j. 7 As 15/2013-56: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“

142.   Jedním z kritérií vymezených v čl. 4.2 Postupu, jež Úřad zejména zohledňuje při stanovení pokuty orgánům veřejné správy, je i délka trvání protisoutěžního jednání. Úřad uvážil její posouzení hodnotit pomocí koeficientu času, kdy pro dobu trvání do 1 rokuvčetně uvážil koeficient 1 a pro dobu trvání 10 a více let koeficient 3, přičemž mezi těmito hodnotami koeficient roste lineárně. Uvedené rozpětí nastavil Úřad správní praxí, neboť odráží spravedlivou adjustaci výše pokuty dle délky trvání přestupku, kdy maximální výše pokuty je u orgánů veřejné správy ZOHS stanovena na 10 000 000 Kč.

143.   Při stanovení základní částky pokuty za závažnost Úřad u orgánů veřejné správy vychází z čl. 4.2 Postupu. Skutková podstata přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS zahrnuje široké spektrum jednání orgánů veřejné správy různé typové závažnosti. Úřad proto považuje za účelné rozlišovat u jednání orgánů veřejné správy kategorie typové závažnosti jednání z hlediska jeho nebezpečnosti pro soutěž. Pro určení základní částky pokuty orgánu veřejné správy Úřad uvážil kritérium závažnosti hodnotit koeficientem v rozpětí do maximální výše 3. Uvedené rozpětí umožňuje zohlednit širokou škálu závažnosti od méně závažných až po nejzávažnější narušení hospodářské soutěže.

144.   V souladu s čl. 4.2 Postupu, který stanoví, že je vhodné tam, kde je to účelné, přihlédnout k rozsahu dotčeného území, který může být vyjádřen např. prostřednictvím počtu obyvatel, Úřad zohlednil, že obecně závazné vyhlášky obcí mají působnost toliko na jejich území. Úřad proto při stanovení pokuty zohlednil velikost dotčeného území, na které jednání (zde obecně závazná vyhláška) dopadá, prostřednictvím počtu obyvatel obce určitým koeficientem; tento koeficient v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí stanovil v rozpětí od 0,05 do 3 s tím, že v případě obcí do 20 obyvatel včetně bude tento koeficient roven 0,05. Při počtu obyvatel 1 milion a více bude hodnota tohoto koeficientu 3. Jde o maximální výši koeficientu, neboť naprostá většina obcí i krajů má méně než 1 milion obyvatel.^[107] Většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel, drtivá většina obcí má méně než 100 000 obyvatel, a proto je důležité podrobněji diferencovat pokutu pro území s několika sty či tisíci obyvatel. V rámci rozpětí Úřad uvážil hranice pro 3 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,15,^[108] pro 10 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,3, pro 100 000 obyvatel odpovídající koeficientu 2,^[109]pro 1 milion obyvatel a více koeficient 3, přičemž v rámci těchto hranic se koeficient odpovídající počtu obyvatel stanoví lineárně.

145.   Aby pokuta plnila preventivní i represivní funkci i v případě přestupků s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel (většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel), je do výše pokuty zahrnuta vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Aby byl interval pokuty s její maximální výší 10 mil. Kč využit proporcionálně v celé šíři, je třeba tuto nejvyšší možnou hodnotu pokuty přiřadit nejdelšímu možnému času trvání přestupku (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu závažnosti (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu počtu obyvatel (koeficient 3), a to s připočtením vstupní částky pokuty 10 000 Kč. V takovém případě podíl odpovídající koeficientům času, závažnosti a koeficientu obyvatel ve výši 1 činí 370 000 Kč. Základní částka pokuty se tedy určí tak, že částka 370 000 Kč je vynásobena hodnotami koeficientů času, závažnosti a počtu obyvatel a následně je přičtena vstupní částka pokuty 10 000 Kč.

146.   Dle § 39 (s výjimkou písm. b) a § 40 přestupkového zákona a Postupu Úřad při ukládání pokuty vyhodnotí polehčující a přitěžující okolnosti, které vedou ke snížení nebo zvýšení pokuty, přičemž tento postup se rovněž uplatní v případě sankcí ukládaných orgánům veřejné správy.

VII. 2 Vyměření pokuty

147.   Dle § 22b odst. 1 ZOHS Úřad při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Dle Postupu Úřad rovněž přihlédne při rozhodování o výši konkrétní pokuty k případnému opakování a délce trvání porušení zákona.

148.   Při stanovení výše pokuty orgánu veřejné správy Úřad vyšel z následujících úvah. Nejprve stanovil základní částku pokuty odrážející závažnost vytýkaného jednání, přičemž rovněž zohlednil rozsah dotčeného území (výše popsaným způsobem – viz bod 144 tohoto rozhodnutí) a dále hodnotil délku protisoutěžního jednání. V dalším kroku vyhodnotil existenci případných polehčujících a přitěžujících okolností, které vedou ke snížení nebo zvýšení pokuty.

Závažnost přestupku

149.   Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti přestupku. Základním východiskem pro stanovení pokuty v přiměřené výši je proto skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti přestupku, za nějž je ukládán. Při určení konkrétní výše pokuty je třeba zohlednit jak typovou, tak individuální závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Přestupkový zákon dále v § 38 přinesl demonstrativní výčet možných kritérií pro určení povahy a závažnosti přestupku.

150.   V tomto rozhodnutí Úřad deklaruje porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS (blíže viz bod 124 tohoto rozhodnutí).

151.   Úřad při posouzení závažnosti vytýkaného jednání zohlednil, že účastník řízení sledoval svým jednáním legitimní cíl, kterým je regulace provozování loterií na území města za účelem snížení škodlivých důsledků plynoucích z provozování loterií;^[110] přičemž tato skutečnost se významným způsobem promítla do snížení výsledné výše koeficientu závažnosti. Účastník řízení však neprovedl regulaci loterií ve městě Šumperk způsobem, jenž by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a svým postupem tak bez objektivně ospravedlnitelných důvodů některé soutěžitele zvýhodnil, čímž jiným soutěžitelům ztížil či znemožnil působení na relevantních trzích, přičemž tato skutečnost se promítla do výsledné výše koeficientu závažnosti jeho vyšší hodnotou (v rámci škály do maximální hodnoty 3). Úřad proto v souhrnu vyhodnotil koeficient závažnosti vytýkaného jednání hodnotou 1,2. Dále Úřad zohlednil rozsah dotčeného území, jenž odráží počet obyvatel města Šumperk (25 957),^[111]který odpovídá v souladu s východisky specifikovanými v bodě 144 tohoto rozhodnutí hodnotě koeficientu obyvatel ve výši 0,601 (se zaokrouhlením na tři desetinná místa dolů).

152.   Pokud jde o délku trvání porušení ZOHS, v řízení bylo prokázáno, že vytýkané jednání trvá od 1. prosince 2012 do současnosti. Pro výpočet pokuty tedy Úřad vycházel z trvání protisoutěžního jednání v délce 7 let a 2 měsíců (ke dni vydání rozhodnutí) a s ohledem na ni stanovil koeficient času ve výši 2,37 (se zaokrouhlením na 2 desetinná místa dolů).

153.   Základní částka pokuty po zohlednění výše uvedeného v souladu s postupem uvedeným v bodě 145 tohoto rozhodnutí tak činí 642 420 Kč.

Přitěžující a polehčující okolnosti

154.   Dle § 22b odst. 1 ZOHS se při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne mj. k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky přestupku. Po určení základní částky pokuty Úřad podle okolností případu proto dále posoudí, zda existují polehčující nebo přitěžující okolnosti, které by byly důvodem ke snížení nebo zvýšení pokuty. Přestupkový zákon uvádí demonstrativní výčet možných polehčujících a přitěžujících okolností v § 39^[112] a § 40.

155.   Úřad uvážil, že ačkoliv je v současné době zveřejněna řada vydaných rozhodnutí Úřadu v oblasti porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže orgány veřejné správy, Vyhláška 5/2011 byla přijata v době, kdy ještě nebylo vydáno Stanovisko, ani Informační list. Nicméně v době přijetí Vyhlášek 1/2015 a 2/2017 již byly tyto dva dokumenty reprezentující obecný postoj Úřadu k výkladu § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže a k regulaci loterií obcemi veřejnosti dostupné, přičemž účastník řízení měl dostatek času se s nimi seznámit, jelikož dle spisového materiálu jej Úřad o probíhajícím šetření informoval již dne 19. června 2015. Ke dni zahájení správního řízení, tedy 17. května 2018, bylo veřejně dostupné i prvostupňové a druhostupňové rozhodnutí Úřadu v případě města Bílina, týkající se porušení § 19a zákona o ochraně hospodářské soutěže obecně závaznou vyhláškou regulující provozování loterií (rozhodnutí Bílina nabylo právní moci 13. listopadu 2017). Na základě shora uvedeného uvážil Úřad snížit základní částku pokuty o 5 %.

156.   Žádné jiné polehčující ani přitěžující okolnosti, na jejichž základě by snížil nebo zvýšil základní částku pokuty, Úřad neshledal. Výsledná částka pokuty tak po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 610 000 Kč.

157.   Úřad se při stanovení výše pokuty nezabýval možností mimořádného snížení výměry pokuty dle § 44 přestupkového zákona, neboť tento institut počítá se stanovením dolní hranice sazby pokuty. Vzhledem k tomu, že ZOHS v případě přestupků orgánů veřejné správy stanovuje pouze horní hranici sazby pokuty, tento institut se v řízeních u Úřadu z povahy věci neuplatní.

VII. 3 Úhrada pokuty

158.   Účastník řízení provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.

VIII.               Náklady řízení

159.   Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastník řízení jednáním, jež v rámci správního řízení posuzoval, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS a spáchal přestupek dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu; jsou tedy splněny zákonné předpoklady pro uložení povinnosti účastníku řízení nahradit náklady správního řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad dle § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve znění pozdějších předpisů, na 1 000,‐ Kč.

160.   Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol 2018000181.

IX. Závěr

161.   Ze všech shora uvedených důvodů Úřad konstatuje, že městu Šumperk bylo prokázáno spáchání přestupku dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, kterého se dopustilo tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS narušilo hospodářskou soutěž. Proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Hynek Brom

I. místopředseda Úřadu

 

 

 

 

Obdrží:

Vážený pan

JUDr. Radek Jurčík, advokát Obilní trh 312/6

602 00 Brno

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy