číslo jednací: 24223/2020/531/MKe
spisová značka: S0078/2020/VZ

• zadavatel – Mendelova univerzita v Brně, IČO 62156489, se sídlem Zemědělská 1665/1,

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o  stanovení  paušální  částky  nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Mendelova univerzita v Brně, IČO 62156489, se sídlem Zemědělská 1665/1, 613 00 Brno – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Mendelova univerzita v Brně, IČO 62156489, se sídlem Zemědělská 1665/1,

613 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“),uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 1. 2020 pod ev. č. Z2019-038608, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 1. 2020 pod ev. č. 2020/S 002-001760, oznámení o zahájení otevřeného řízení veřejné zakázky

„Ekonomický, mzdový a personální informační systém pro Mendelovu univerzitu v Brně“ (dále jen „veřejná  zakázka“).  Oznámení  o zahájení  zadávacího  řízení  bylo  zadavatelem  do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 30. 12. 2019 a tímto dnem bylo podle  § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2.             V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na služby, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je dodávka ekonomického, mzdového a personálního informačního systému, a to včetně implementace a služeb podpory od zahájení ostrého provozu na dobu neurčitou. (…).“.

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 8 000 000,- Kč bez DPH.

4.             Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení stanovil lhůtu pro podání nabídek, a to do 20. 1. 2020 do 14:00 hod., která byla následně změněna tak, že konečná lhůta pro podání nabídek byla stanovena na 24. 1. 2020 do 14:00 hod.

6.             Zadavatel rozhodnutím ze dne 4. 2. 2020, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), podané námitky odmítl.

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 14. 2. 2020 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             OBSAH NÁVRHU

8.   Navrhovatel ve svém návrhu brojí  proti zadávacím podmínkám, které jsou  podle něj „šité  na míru“ konkrétnímu dodavateli, neboť požadované plnění může s ohledem na popis jeho předmětu poskytnout pouze dodavatel Vema,a.s., IČO 26226511, se sídlem Okružní 871/3a, 638 00 Brno (dále jen „Vema,a.s.“). Shora řečené navrhovatel dovozuje ze skutečnosti, že zadavatel poptává ekonomický informační systém (dále jen „EIS“) a personální a mzdový informační systém (dále jen „PAMS“), kdy vzhledem k charakteru obou systémů je zcela obvyklé, že EIS je podstatně složitější a komplexnější než PAMS, který obvykle tvoří pouze modul či jeden z podsystémů celkového EIS. Z uvedeného podle navrhovatele logicky vyplývá, že pokud je určitý předmět plnění složitější než jiný, pak i jeho popis pro účely přípravy nabídky by měl být složitější, a tedy rozsáhlejší. V posuzovaném případě nicméně zadavatel popsal své požadavky na PAMS v zadávací dokumentaci na třiceti stranách, zatímco požadavky na EIS popsal pouze na čtyřech stranách. Tato disproporce v míře detailnosti popisu obou předmětných systémů, jež jsou poptávány coby rovnocenné části celkového plnění, podle     názoru navrhovatele vzbuzuje důvodné pochybnosti o  transparentnosti  a přiměřenosti  vymezení  předmětu  požadovaného  plnění  ve  vztahu  k PAMS. Navrhovatel má za to, že zadavatel v rámci svých požadavků na PAMS detailně překopíroval popis produktu dodavatele Vema,a.s., coby předního dodavatele PAMS na trhu v České republice, čímž jmenovanému dodavateli sjednal výhodu v rámci dodávky celého integrovaného ekonomického systému.

9.   Navrhovatel uvádí, že v rámci předběžných tržních konzultací zadavatele upozornil, že disproporce v míře detailnosti popisu obou poptávaných systémů může vyvolat podezření,  že je tak činěno za účelem výběru konkrétního dodavatele, avšak zadavatel navzdory tomuto upozornění k úpravě zadávacích podmínek nepřistoupil. Navrhovatel konstatuje, že obecně nespatřuje nezákonnost v technické  specifikaci  předmětu  plnění  veřejné  zakázky,  nýbrž ve zjevném nepoměru popisů poptávaných systémů z hlediska  jejich rozsahu, jelikož ten by měl být minimálně podobný. Tvrzení zadavatele, že funkcionality a vlastnosti EIS jsou mnohem známější a lépe definované, v komparaci s PAMS, a že téměř každý zadavatel srovnatelné velikosti je velmi dobře obeznámen s jeho funkcionalitami bez ohledu na obor činnosti, podle navrhovatele nezdůvodňuje stručný popis EIS, neboť i přes jeho detailní znalost je zadavatel povinen předmětný systém pro účely zadávacího řízení podrobně specifikovat. Podle navrhovatele nemůže být detailní popis PAMS zdůvodněn tvrzením zadavatele, že rozsah a podrobnost tohoto popisu jsou objektivně dány jeho konkrétními potřebami, resp. složitou vnitřní strukturou. Nadto navrhovatel dodává, že pokud je složitost vnitřní struktury zadavatele důvodem k detailnímu popisu PAMS, měla by být rovněž důvodem k detailnímu popisu EIS, což se však reálně nestalo. S ohledem na shora uvedené tak navrhovatel shrnuje, že zadavatel stanovil technickou specifikaci předmětu plnění, zejména požadavky vztahující se k PAMS, v rozporu s § 36 odst. 1 zákona, když konkrétnímu dodavateli zaručil bezdůvodnou konkurenční  výhodu, a  se  zásadami  zákazu  diskriminace  a rovného zacházení zakotvenými v § 6 odst. 2 zákona.

10.   Dále  navrhovatel  brojí  proti  požadavku  zadavatele  stanovenému v  čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace, v rámci kterého zadavatel stanovil, že dodavatel prokáže splnění kritéria technické kvalifikace podle §  79  odst.  2  písm.  b)  zákona  předložením  seznamu  významných  služeb   poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.   Zadavatel přitompožaduje, abydodavatel v posledních 5 letech realizoval celkem minimálně čtyři služby, a to minimálně dvě služby, jejichž předmětem byla dodávka a implementace EIS, včetně zajištění následné servisní podpory, a minimálně dvě služby, jejichž předmětem byla dodávka a implementace PAMS, včetně zajištění následné servisní podpory. Předmětný požadavek zadavatele podle navrhovatele bezdůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří disponují jednou či více referenčními zakázkami na dodávku integrovaných informačních systémů, tj. systémů zahrnujících EIS i PAMS, čili referenčními zakázkami totožnými s požadovaným plněním. Tito dodavatelé jsou s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky, kterým je dodávka integrovaného ekonomického systému, a na formulaci použitou v rámci předmětného požadavku, tj. že dodavatel prokáže splnění technické kvalifikace předložením seznamu celkem 4 významných služeb, nuceni předložit dvojnásobně vyšší míru kvalifikace, než dodavatelé, kteří disponují referenčními zakázkami na samostatné EIS a samostatné PAMS. Navrhovatel  má  za  to,  že  by  bylo  logické,  aby  dodavatel  mohl  významnou  službou na poskytnutí integrovaného systému současně splnit požadavek na významnou službu, jejímž předmětem byla dodávka a implementace EIS, i požadavek na významnou službu, jejímž předmětem byla dodávka a implementace PAMS. Uvedené však není možné, jelikož zadavatel nepřipouští nižší počet referenčních zakázek než 4, tzn. neumožňuje, aby samostatné reference na EIS a na PAMS mohly být nahrazeny jednou „integrovanou“ referencí zahrnující jak EIS, tak i PAMS. Navrhovatel tak považuje daný požadavek zadavatele za diskriminační.

11.   V další části návrhu navrhovatel napadá dílčí kritérium hodnocení „Harmonogram realizace veřejné zakázky“, v rámci kterého zadavatel mj. určil, že harmonogram, jenž bude obsahovat méně dnů celkové realizace díla do spuštění ostrého provozu, bude z jeho strany hodnocen lépe. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel pochybil, když nestanovil minimální měrnou jednotku,  kterou  dodavatelé  mohou  nabízet.  V důsledku  tohoto  pochybení  může  dojít   k situaci, kdy dodavatel, který v harmonogramu uvede, že celková realizace díla do spuštění ostrého provozu potrvá 11,9 dnů, budehodnocenlépe, než dodavatel, který v harmonogramu uvede, že celková realizace díla do spuštění ostrého provozu v jeho případě potrvá 12 dnů, ačkoliv oba dodavatelé nabídnou v podstatě totožnou dobu trvání. Předmětné dílčí kritérium hodnocení je tak podle navrhovatele netransparentní, nepřiměřené a bezdůvodně zvýhodňující některé dodavatele.

13.   Závěrem navrhovatel shrnuje, že mu nastavením zadávacích podmínek byla způsobena újma spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení, resp. podat konkurenceschopnou nabídku, neboť jeho nabídka nemůže dostát požadavkům zadavatele na PAMS, které jsou vymezeny v nepřiměřené míře detailu. S ohledem na shora předestřené skutečnosti proto navrhovatel navrhuje, aby Úřad jako nápravné opatření zrušil zadávací řízení, popř. aby zrušil rozhodnutí o námitkách pro jeho nepřezkoumatelnost.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

14.   Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 14. 2. 2020, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 14. 2.2020.

15.   Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

16.   Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS- 05233/2020/531/MKe ze dne 17.  2. 2020.

17.   Usnesením č. j. ÚOHS-06296/2020/531/MKe ze dne 26. 2. 2020  určil Úřad  zadavateli lhůtu  k provedení úkonu, a to k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím  řízení  ve smyslu § 216 odst.  1 zákona, pořízené  v souvislostis provedenými úkony.

18.   Usnesením č. j. ÚOHS-06979/2020/531/MKe ze dne 3. 3. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 24. 2. 2020

19.   Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 24. 2. 2020, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

21.   K navrhovatelem namítané disproporcionalitě popisu EIS a popisu PAMS zadavatel sděluje, že míra složitosti EIS ve srovnání s PAMS je velmi diskutabilní, neboť je odrazem subjektivního posouzení, přičemž ani případná větší složitost EIS oproti PAMS neimplikuje automaticky míru rozsahu konkrétního popisu ve vymezení předmětu veřejné zakázky. Zadavatel dále konstatuje, že pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky jsou určující objektivní potřeby zadavatele, přičemž v zadávací dokumentaci jsou formulovány pouze jeho požadavky na výstupy a funkčnosti, které jsou od systému požadovány, tj. cíl, kterého chce zadavatel pořízením požadovaného plnění dosáhnout. V návaznosti na shora řečené zadavatel uvádí, že v rámci zadávacích podmínek popsal funkcionality obou systémů objektivně, přičemž tyto popisy zrcadlí jeho oprávněné potřeby dané do značné míry legislativními pravidly, jež coby veřejná vysoká škola musí plnit. Při popisu požadovaných vlastností a funkcionalit každého z modulů vycházel zadavatel ze svých objektivně odůvodněných potřeb a míry jejich specifičnosti v porovnání s obvyklými zvyklostmi, zkušenostmi  a obecnými znalostmi požadavků na  modul daného typu, přičemž vždy bral   do úvahy přiměřenost tohoto popisu s ohledem na své potřeby.

22.   V souvislosti s PAMS zadavatel upozorňuje, že tento má komplexně pokrýt veškeré požadavky  moderně  pojatého  Odboru  řízení  lidských  zdrojů,  který  se  v současné  době  u zadavatele transformuje, a který bude poskytovat mnohem širší okruh služeb, než tomu bylo doposud. Zadavatel má rovněž eminentní zájem o posílení svých kompetencí týkajících se řízení lidských zdrojů, což je podle něj možné pouze v případě, že bude disponovat kvalitním PAMS. Podrobnější rozsah PAMS tak zadavatel požaduje výlučně z důvodu získání co nejefektivnějšího nástroje pro řízení lidských zdrojů. Pro úplnost zadavatel konstatuje, že požadavky na PAMS nejsou paušálně všeobecné a v základu vymezené právními předpisy, jako je tomu např. u účetnictví, a proto je nezbytné požadavky na jeho funkcionality přesně popsat. Zadavatel má tudíž za to, že při vymezení požadavků na PAMS postupoval v souladu  s § 36 odst. 3 zákona, jakož i v souladu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek. Současně je zadavatel přesvědčen, že navrhovatelem namítaná disproporce v míře detailu popisu obou systémů nemůže být na závadu řádně a transparentně vymezenému předmětu veřejné zakázky, resp. celému zadávacímu řízení, jelikož žádný právní předpis zadavateli neukládá,  jakým   způsobem,   popř.   v jakém   rozsahu,   má   definovat   své   požadavky   na informační systémy. Zadavatel poznamenává, že popis PAMS není popisem produktu dodavatele Vema,a.s.,  jak  tvrdí  navrhovatel,  a  shrnuje,  že  požadované  funkcionality  EIS a PAMS považuje z hlediska svých potřeb za objektivně odůvodněné.

23.   K navrhovatelem tvrzenému diskriminačnímu požadavku na významnou službu zadavatel uvádí, že trvá na závěrech,  jež  učinil  v  rozhodnutí  o  námitkách,  tj.  že  pokud  by  příslušný dodavatel prokazoval jednou referenční zakázkou oba typy služeb (EIS iPAMS) současně, neexistoval žádný důvod takovou referenční zakázku nezohlednit pro každý informační systém samostatně. Zadavatel dále konstatuje, že požaduje 2 služby, jejichž předmětem byla dodávka a implementace EIS,  a 2 služby, jejichž předmětem byla dodávka  a implementace PAMS, neboť se jedná o dva samostatné informační systémy, které lze poptávat jak samostatně, tak i integrovaně. Jelikož zadavatel v rámci průzkumu trhu zjistil, že poměrně častým požadavkem na plnění je samostatná implementace řešení EIS či PAMS, chtěl nastavením požadavků na  technickou  kvalifikaci  umožnit  účast  v zadávacím  řízení  co nejširšímu okruhu potenciálních dodavatelů. Zadavatel tedy nastavením technické kvalifikace nevyloučil možnost prokazovat jednotlivé služby prostřednictvím integrovaného informačního systému zahrnujícího jak EIS, tak i PAMS. Podle zadavatele je ze zadávací dokumentace  zřejmé,  že  pokud  by  dodavatel  předložil  významnou  službu  realizovanou  v rozhodném období, z jejíhož popisu by bylo zřejmé, že se týkala jak EIS, tak i PAMS, a to v požadovaných finančních objemech, považoval by kvalifikaci za splněnou. Zadavatel proto pokládá   předmětnou   námitku   navrhovatele   za   nedůvodnou,   a   současně   odmítá,    že by dodavatelé realizující službu zahrnující oba systémy museli prokázat dvojnásobně vyšší míru kvalifikace.

24.   Ve vztahu k tvrzení navrhovatele, že v rámci rozhodnutí o námitkách nijak nevypořádal jeho námitku týkající se diskriminačního charakteru technické kvalifikace, zadavatel konstatuje, že se v rozhodnutí o námitkách věcně vypořádal s možností prokázání kvalifikace referenční zakázkou na dodávku integrovaného systému. Zadavatel konstatuje, že tato možnost nemá vliv na celkový počet požadovaných referenčních zakázek, neboťnavrhovatel by tuto „integrovanou“ významnou službu uvedl jak u požadované významné služby týkající se EIS, tak   i  u  požadované  významné  služby  týkající   se PAMS.  Současně  zadavatel  uvádí,  že     i  v případě,  že  by  tak   navrhovatel   neučinil   a   jeho   „integrovaná“   významná   služba by splňovala další požadavky zadavatele, započítal by ji jak u požadované reference na EIS, tak i u požadované reference na PAMS.

25.   V souvislosti s navrhovatelem namítaným pochybením spočívajícím v nestanovení minimální měrné jednotky v rámci dílčího kritéria hodnocení „Harmonogram realizace veřejné zakázky“ zadavatel uvádí, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že jako minimální měrnou jednotku stanovil den, tzn. celý kalendářní den, přičemž při stanovení této  měrné jednotky vycházel    z obecného přístupu ke stanovení jednotek času, kdy pojem „den“ vyjadřuje jednotku času   v délce 24 hodin. Zadavatel odkazuje na čl. 7. „Požadavky na jednotný způsob zpracování nabídky“ zadávací dokumentace, na který navazuje čl. IV „DOBA A MÍSTO PLNĚNÍ“, odst. 4.1, návrhu smlouvy, v němž je explicitně určeno, že dodavatelé uvedou maximální počet kalendářních dnů, které potřebují na realizaci jednotlivých fází díla. Vyjádření měrné jednotky  času  jako   „den“   či   „1   den“   je   tedy   podle   zadavatele   zcela   srozumitelné a transparentní.  Pro úplnost  zadavatel sděluje, že dodavatelé při doplnění  měrné jednotky v rámci předmětného dílčího kritéria hodnocení pracovali s pojmem „počet dnů“, ze kterého jasně vyplývá požadavek na uvedení celých dnů. V případě stanovení měrné jednotky na dny se tak podle zadavatele jedná o pevný a jednoznačně určený časový úsek, který lze vyčíslit pouze v celých dnech, a který nevede k neporovnatelnosti nabídek či zvýhodnění některých dodavatelů.

26.   K argumentaci navrhovatele týkající se netransparentnosti dílčího kritéria hodnocení „Hodinová sazba za práce na rozvoji EIS“ zadavatel konstatuje, že rozsah hodin práce na rozvoji EIS nelze předem určit, přičemž by bylo nezodpovědné, pokud by tak v zadávacích podmínkách učinil, neboť by nebyl schopen vysvětlit, jak k danému číslu dospěl. Zadavatel uvádí, že omezil hodinu práce na rozvoji EIS v tom smyslu, že stanovil maximální výši hodinové sazby. Zadavatel je přesvědčen, že nabídky jsou v rámci předmětného dílčího kritéria hodnocení porovnatelné, neboť všichni dodavatelé obdrželi stejný rozsah informací. Nadto zadavatel konstatuje, že od hodinové sazby se po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku bude odvíjet konkrétní finanční objem plnění za práce na rozvoji EIS, pakliže tyto budou realizovány, a to podle jejich skutečného rozsahu. Zadavateli proto není jasné, jakým způsobem by měl vymezením požadavku na hodinovou sazbu za práce na rozvoji EIS zvýhodnit konkrétní dodavatele, když předmětný požadavek stanovil ve vztahu ke všem dodavatelům identickým způsobem. Pro úplnost zadavatel dodává, že navrhovatel zřejmě nesprávně pochopil jeho argumentaci uvedenou v rozhodnutí o námitkách, neboť v něm neuvádí, že by dodavatelé byli v souvislosti se stanovením hodinové sazby za práce na rozvoji EIS limitování maximální cenou díla, nýbrž maximální výší hodinové sazby.

27.   Ve světle všech shora uvedených skutečností tudíž zadavatel v závěru svého stanoviska navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 10. 3. 2020

28.   Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-06979/2020/531/MKe ze dne 3. 3. 2020 vyjádřil ve  svém  stanovisku  ze dne 10. 3. 2020,  jež Úřad  obdržel dne 11. 3. 2020. Navrhovatel v úvodu sděluje, že reaguje na vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 24. 2. 2020, přičemž uvádí následující.

29.   Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že se účastnil předběžných tržních konzultací jen „na oko“ s úmyslem následně obstruovat zadávací řízení. Navrhovatel konstatuje, že hned v úvodu předběžných tržních konzultací shledal, že zadávací podmínky jsou formulovány výrazně ve prospěch konkrétního dodavatele, přičemž zadavatele na tuto skutečnost upozornil, avšak ten na dané upozornění žádným relevantním způsobem nereagoval. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že není jeho povinností poskytovat zadavateli přemíru  součinnosti,  zejména   pokud   je   z přístupu   zadavatele   zřejmé,   že   nehodlá   od nezákonného nastavení zadávacích podmínek jakkoliv ustoupit. Současně navrhovatel uvádí,  že  měl  a  doposud  má  zájem  o  realizaci  veřejné  zakázky,  a  že  podání  námitek a následně i návrhu není z jeho strany samoúčelné, nýbrž pouze hájí své oprávněné zájmy.

30.   V souvislosti s  vymezením  předmětu  veřejné  zakázky  navrhovatel  konstatuje,  že  nadále  v plném rozsahu trvá na své dosavadní argumentaci týkající se nepřiměřené míry detailu vymezení požadavků na PAMS oproti vymezení požadavků na EIS. Navrhovatel nerozporuje, že   je  na  zadavateli,  aby  vymezil  předmět  plnění  veřejné  zakázky  podle  svých   potřeb   a požadavků, nicméně upozorňuje, že tato možnost má své hranice, a to zejména v případě, kdy popis poptávaného plnění směřuje pouze k jedinému dodavateli, popř. tohoto jediného dodavatele nepřiměřeně a nedůvodně zvýhodňuje.

31.   Navrhovatel dále konstatuje, že se zadavatel vyjádřil zcela zavádějícím způsobem k podstatě námitky týkající se diskriminačního charakteru požadavku na významnou službu, neboť navrhovatel nenamítá, že není možno předložit referenci, která svým obsahem naplňuje obě témata významných služeb, tedy jak EIS, tak i PAMS, nýbrž to, že zadavatel i v případě takové „univerzální“ služby nadále trvá na předložení minimálního počtu 4 referencí, což je požadavek zcela neodůvodněný a tedy nezákonný.

32.   K ostatním  částem  vyjádření  zadavatele  k návrhu   navrhovatel   pouze   stručně   uvádí,   že zadavatel svou argumentací týkající se hodinové sazby za práce na rozvoji EIS toliko zdůrazňuje nezákonnost předmětného dílčího kritéria hodnocení, přičemž podobné odhady  v budoucnu poptávaných hodin rozvoje jsou standardní součástí obdobných zadávacích řízení.

33.   Závěrem proto navrhovatel konstatuje, že nadále trvá na tom, aby Úřad zadávací řízení

na veřejnou zakázku, popř. rozhodnutí o námitkách, zrušil.

34.   Zadavatel  se  ve  lhůtě  stanovené  usnesením  Úřadu   č.  j.  ÚOHS-06979/2020/531/MKe   ze dne 3. 3. 2020 k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Rozhodnutí Úřadu ze dne 31. 3. 2020

35.   Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-09894/2020/531/MKe ze dne 31. 3. 2020 ve výroku I. rozhodl, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací  dokumentace  stanovil  požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona spočívající v doložení minimálně 4 významných služeb, a to minimálně 2  služeb,  jejichž  předmětem  byla  dodávka a implementace ekonomického informačního systému včetně zajištění následné servisní podpory, přičemž alespoň  1  služba  musela  být  ve  finančním  objemu  minimálně 1 500 000,- Kč bez DPH a 1 služba musela být ve finančním objemu minimálně 1 000 000,- Kč bez DPH, a dále minimálně 2 služeb, jejichž předmětem byla dodávka a implementace personálního a mzdového systému včetně zajištění následné servisní podpory s tím, že každá z těchto služeb musela být v minimálním finančním objemu 3 000 000,- Kč bez DPH, přičemž v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 4. 2. 2020 uvedl, že nevyloučil možnost prokazovat jednotlivé významné služby prostřednictvím integrovaného informačního systému, který v sobě zahrnuje jak ekonomický informační systém, tak personální a mzdový systém a dodavatel tak může danou referenci spočívající ve zkušenosti s integrovaným systémem uplatnit jak ve vztahu k požadavku na ekonomický informační systém, tak personální  a mzdový  systém  v požadovaných  finančních  objemech,  což  však  explicitně    z předmětné zadávací podmínky nevyplývá, neboť v předmětném bodě zadávací dokumentace je výslovně uveden požadavek na předložení minimálně 4 významných služeb, a je tedy nutno považovat předmětnou zadávací podmínku spočívající ve způsobu prokazování technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona podle bodu 6.5 „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace za netransparentní.

36.   Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. výše citovaného rozhodnutí Úřad výrokem II. předmětného rozhodnutí podle § 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

37.   Výrokem III. citovaného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn.ÚOHS-S0078/2020/VZ.

39.   Proti shora citovanému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 15. 4. 2020, který byl Úřadu doručen téhož dne.

Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 1. 7. 2020

40.   Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-20003/2020/322/BVí ze dne

1. 7. 2020, které nabylo  právní moci  téhož  dne  (dále  jen  „druhostupňové  rozhodnutí“), ve výroku I. zrušil rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-09894/2020/531/MKe ze dne 31. 3. 2020 (dále jen „napadené rozhodnutí“) a věc vrátil Úřadu k novému projednání, a dále výrokem II. nařídil podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

41.   Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí předně konstatuje, že spornou otázku mezi účastníky správního řízení představuje výklad čl. 6. „Požadavky nasplnění kvalifikace“, bodu 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace, v rámci kterého zadavatel stanovil svůj požadavek na prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, přičemž dále cituje část rozhodnutí zadavatele o námitkách týkající se předmětného požadavku. Předseda Úřadu uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k tomu, že

„(…) výklad dotčeného ustanovení zadávací dokumentace podaný v rozhodnutí o námitkách (tedy pravidlo, že by k prokázání splnění této části kvalifikace mohlo být předloženo méně referenčních  služeb  než  čtyři)  ze zadávací  dokumentace  nevyplývá,  a  tudíž  že  se   jedná o netransparentní zadávací podmínku.“. Předseda Úřadu je nicméně toho názoru, že závěr vyplývající z napadeného rozhodnutí „(…) nelze ve vztahu k zadávací dokumentaci učinit, neboť sporné ustanovení zadávací dokumentace tvrzenou vadou netransparentnosti v tom pojetí, jak uzavřel Úřad v napadeném rozhodnutí, netrpí.“.

42.   Dále se předseda Úřadu zabývá teoretickými východisky zásady transparentnosti a výkladem zadávací dokumentace, v souvislosti s nímž uvádí, že „[p]ro zodpovězení otázky, jaké zadávací podmínky zadavatel stanovil, je rozhodující znění zadávací dokumentace, modifikované eventuálně jejími změnami, doplněními či vysvětleními dle § 36 odst. 7 zákona, resp. § 99 a 98 zákona, pokud mají materiálně charakter změny. Naproti tomu, následné postupy zadavatele  v zadávacím řízení (např. rozhodnutí o námitkách a jeho odůvodnění),  při nichž  se  zadavatel  zadávacími  podmínkami  jen  řídí,  tedy  vyvozuje  z nich  pro  sebe  či účastníky zadávacího řízení určité důsledky, zásadně nepředstavují právní jednání, jehož účelem by bylo měnit zadávací podmínky. Nevyplývá-li z takových následných postupů něco jiného, lze na ně pohlížet pouze jako na akty aplikace zadávacích podmínek. Při zjišťování zadávacích podmínek je třeba mít na zřeteli, že pramenem zadávacích podmínek je zadávací dokumentace. Z ní plynou zadávací podmínky, kterými je zadavatel při svém následném postupu vázán. K aktům aplikace zadávacích podmínek je proto při výkladu zadávací dokumentace třeba přihlížet toliko podpůrně. Zadavatelův závěr o tom, jaké jsou zadávací podmínky, aplikovaný při jeho následném postupu v zadávacím řízení musí totiž korespondovat s tím, co bylo jako zadávací podmínka zjištěno ze zadávací dokumentace, jinak by zadavatel překračoval pravidla, která si pro zadávací řízení sám nastavil. Dostane-li se takovýto následný výklad zadavatele  do  přímého  střetu se zadávací  dokumentací,  jak  se tomu stalo ostatně i v šetřeném případě, bude jej zpravidla nutno posoudit jako výklad nesprávný a nebude možno o něm uvažovat tak, že by vypovídal o skutečné podobě zadávacích  podmínek.“.  S ohledem  na   shora   řečené   je   předseda  Úřadu   přesvědčen, že předmětné  ustanovení  zadávací  dokumentace  je  samo  o  sobě  jednoznačné,  a  tedy    i transparentní, pokud jde o zadávací podmínku, kterou zakotvuje, čili o požadavek na počet významných služeb, jež mají být k prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona dodavateli předloženy.

43.   Předseda Úřadu v dalším sděluje, že ačkoliv shledává nezákonnost výroku I. napadeného rozhodnutí, plně se ztotožňuje  s odůvodněním  napadeného  rozhodnutí  v části  vztahující se k výkladu bodu 6.5 „Technická kvalifikace“ zadávací dokumentace, kdy za pomoci jazykového a systematického výkladu dochází k závěru, že „(…) z celého kontextu zadávací dokumentace je spolehlivě patrné, že dodavatelé měli k prokázání splnění této části kvalifikace předložit seznam minimálně čtyř referenčních služeb.“, a dále, že „[z] textu zadávací dokumentace (…) nijak nevyplývá skutečnost, že by k prokázání splnění kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona postačoval seznam pouze dvou významných služeb (integrujících obě plnění  – PAMS i EIS), jak dovozuje  zadavatel v rozhodnutí o námitkách,  a naopak z ní výslovně vyplývá, že účastník zadávacího řízení musí k prokázání splnění této kvalifikace předložit seznam minimálně čtyř významných služeb. Nelze tedy přisvědčit zadavateli, když v rozkladu tvrdí, že již ze samotného znění zadávací dokumentace má být zřejmé, že pokud by dodavatel disponoval významnou službou realizovanou v relevantním období, z jejíhož popisu by vyplývalo, že se týkala EIS i PAMS, a to v požadovaných finančních objemech, zadavatel by kvalifikaci považoval zasplněnou.“.

44.   K  argumentu  zadavatele,  že  Úřad  v napadeném  rozhodnutí  nereflektoval  běžnou  praxi  v zadávacích řízeních, tj. že dodavatelé standardně předkládají  tzv.  integrované  reference za účelem prokázání požadovaných dílčích skutečností, aniž by jakkoliv rozporovali, že takový způsob prokazování kvalifikace není výslovně připuštěn, přičemž zadavatelé takový postup běžně akceptují, předseda Úřadu poznamenává, že „[j]e pravdou, že praxe běžná v daném segmentu trhu může být interpretačním vodítkem při výkladu ustanovení zadávací dokumentace zásadně tehdy, pokud tato ustanovení sama o sobě nedávají za použití standardních výkladových metod zcela ostrou a jasnou odpověď na otázku, jaké jsou zadávací podmínky, anebo pokud ji sice dávají, ale takto získaný závěr by se jevil jako iracionální  (…).  Ve  zde  řešeném  případě  lze  interpretací  zadávací  dokumentace  dospět  k jednoznačnému závěru o tom, kolik referenčních služeb měli dodavatelé k prokázání své kvalifikace  předložit.  Požadavek  k prokázání  jednotlivých  zkušeností  odděleně  a  nikoliv    v „integrované podobě“ se nejeví jako a priori iracionální. Případná skutečnost, že se obdobná kvalifikační kritéria v praxi běžně prokazují i za použití „integrovaných referencí“ nijak nevypovídá o tom, že by prokazování jednotlivých zkušeností odděleně bylo snad neúčelné či v praxi neužívané či jinak iracionální.“. Z toho důvodu předseda Úřadu danému argumentu zadavatele nepřisvědčil.

45.   Podle předsedy Úřadu není odůvodnění napadeného rozhodnutí s to podložit výrok

o netransparentnosti bodu 6.5  „Technická  kvalifikace“  zadávací dokumentace, jelikož

„(…)  tvrzená   netransparentnost   se   projevuje   právě   až   ve   světle   závěrů   rozhodnutí  o námitkách, nicméně jako taková již nemohla mít a také neměla vliv na obsah zadávacích podmínek, a tedy logicky ani na další průběh zadávacího řízení. Ustanovení zadávací dokumentace v části týkající se počtu významných služeb, které bylo nutno předložit k prokázání splnění kvalifikace dle § 79 odst. 2 zákona, samo o sobě netransparentní není, neboť dotčený požadavek zadavatele je formulován jednoznačně.“. Pokud je tudíž domnělý rozpor zadávací dokumentace shledán pouze na základě vyjádření zadavatele v  rozhodnutí  o námitkách, pak je předseda Úřadu přesvědčen, že „(…) není možné uzavřít, že ustanovení

6.5 zadávací dokumentace je netransparentní (…).“.

46.   Nesprávný výklad zadávací dokumentace, týkající se zadávací podmínky stanovující počet požadovaných významných služeb k prokázání technické kvalifikace podle § 79  odst.  2  písm.b)zákona, by podle předsedy Úřadu mohl být předmětem přezkumu ze strany Úřadu

„(…) až poté, co by se materializoval v konkrétním úkonu zadavatele, tedy poté, co by jej zadavatel v souvislosti s posouzením prokázání technické kvalifikace aplikoval. Mohlo by se teoreticky  jednat  např.  o  situaci,  kdy  by  zadavatel  rozhodl  o  výběru  dodavatele,  který  k prokázání splnění kvalifikace předložil seznam zahrnující méně významných služeb, než jak bylo stanoveno v zadávací dokumentaci.“. V návaznosti na shora uvedené předseda Úřadu dodává, že „[s]amotné odůvodnění rozhodnutí o námitkách však vždy představuje pouze odraz úvah zadavatele o důvodnosti podaných námitek, tyto úvahy pak mohou být správné či nesprávné, nicméně samy o sobě zadávací podmínky nemohou změnit.“, přičemž „(…) obsah rozhodnutí o námitkách ve vztahu k dotčené části zadávací dokumentace (…) nebyl způsobilý modifikovat jednoznačnou zadávací podmínku týkající se minimálního počtu významných služeb, které měly být předloženy ze strany účastníků zadávacího řízení k prokázání splnění kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona.“.

47.   Předseda Úřadu dále  konstatuje,  že  „(…)  sporné  ustanovení  zadávací  dokumentace  co  do počtu požadovaných významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona objektivně dvojí výklad nepřipouští a zadavatelem¹ namítaný rozdílný výklad se v průběhu zadávacího řízení pro veřejnou zakázku nijak neprojevil mimo vypořádání námitek navrhovatele v rozhodnutí o námitkách. (…) ani navrhovatel (…) nezpochybnil, že zadavatel požadoval předložení minimálně čtyř služeb. O důvodech, pro které zadavatel předložení „integrovaných referencí“ následně připustil, lze pouze spekulovat a tato otázka není ostatně ani ve zdejším řízení relevantní. (…) zadávací podmínka dle bodu 6.5 zadávací dokumentace představuje jednoznačný požadavek zadavatele na předložení minimálně čtyř významných služeb odpovídajících dalším požadavkům zadavatele. Ačkoli zadavatel v rozhodnutí o námitkách podal výklad tohoto ustanovení zadávací dokumentace, který této zadávací podmínce neodpovídá (ba dokonce jí přímo protiřečí, pročež je třeba jej odmítnout jako nesprávný), není důsledkem  tohoto  závěru  netransparentnost  bodu  6.5  zadávací  dokumentace. Obsah předmětného ustanovení zadávací dokumentace (zadávací podmínka) je z tohoto ustanovení  totiž  jasně  zřetelný.  Interpretoval-li  si  zadavatel  při  svém  následném  úkonu  v zadávacím řízení příslušné ustanovení zadávací dokumentace zjevně nesprávně, nemůže    to mít na podobu zadávací podmínky vliv.“.

48.   Předseda Úřadu shrnuje, že „(…) ustanovení zadávací dokumentace, uvedené v bodě 6.5 zadávací dokumentace netrpí vadou netransparentnosti z toho důvodu, který uvádí Úřad     ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Pokud jde o počet zadavatelem požadovaných významných služeb dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, jedná se o podmínku vymezenou jednoznačným a přezkoumatelným způsobem, což však ještě neznamená, že se ve světle námitek navrhovatele proti zadávacím podmínkám ze dne 24. 1. 2020 nemůže jednat

o zadávací podmínku v rozporu se zákonem.“.

49.   K nařízení předběžného opatření předseda Úřadu uvádí, že z důvodu stávajícího procesního stavu správního řízení, a s ohledem na skutečnost, že napadené rozhodnutí zrušil včetně výroku zajišťujícího účel správního řízení, a že zákonná blokační lhůta podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona již uplynula, dospěl k závěru o možné absenci jakéhokoliv zajištění účelu správního  řízení  v  době  po  nabytí  právní  moci  výroku  I.  druhostupňového  rozhodnutí,  a proto rozhodl o nařízení předběžného opatření ve smyslu § 61 odst. 1 správního řádu.

Nové projednání věci Úřadem

50.   Úřad poté, co mu byla věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS- 20638/2020/531/MKe ze dne 10. 7. 2020 účastníky řízení vyrozuměl o pokračování správního řízení.

51.   Usnesením č. j. ÚOHS-21475/2020/531/MKe ze dne 15. 7. 2020 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Žádný z účastníků se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

52.   Úřad na základě § 248 a následujících ustanovení zákona přezkoumal znovu případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace

o zadávacím řízení, vyjádření předložených účastníky řízení, vlastních zjištění a při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí rozhodl o tom, že zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

53.   Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

54.   Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

55.   Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré zadavatelem stanovené

1.  podmínky průběhu zadávacího řízení,

2.  podmínky účasti v zadávacímřízení,

3.   pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,

4.  pravidla pro hodnocení nabídek,

5.  další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.

56.   Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako

a)  podmínky kvalifikace,

c)  obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo

d)   zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.

57.   Podle § 73 odst. 3 zákona v nadlimitním režimu může zadavatel požadovat prokázání

a)  ekonomické kvalifikace podle § 78 zákona nebo

b)  technické kvalifikace podle § 79 zákona.

58.   Podle § 73 odst. 6 písm. b) zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické  kvalifikace,  musí  v   zadávací  dokumentaci  přiměřeně   vzhledem   ke   složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit minimální úroveň pro jejich splnění.

59.   Podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona zadavatel může k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před  zahájením  zadávacího  řízení  včetně  uvedení  ceny  a  doby  jejich  poskytnutí  a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší  než  poslední  3  roky  před  zahájením  zadávacího  řízení,  pokud  je  to  nezbytné  pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

60.   V čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že „[d]odavatel prokazuje splnění technické kvalifikace dle

§ 79 odst. 2 písm.  b) ZZVZ,  a to předložením  seznamu  významných  služeb  poskytnutých  za posledních 5 (pět) let před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele.

Zadavatel požaduje, aby dodavatel v posledních 5 letech realizoval minimálně 4 služby:

1.   Zadavatel požaduje, aby dodavatel v posledních 5ti letech realizoval minimálně 2 služby, jejichž předmětem byla dodávka a implementace ekonomického informačního systému včetně  zajištění  následné  servisní  podpory,   přičemž   alespoň   jedna   služba   musí   být  ve finančním objemu minimálně 1,5 mil. Kč bez DPH a jedna služba musí být ve finančním objemu minimálně 1 mil. Kč bez DPH.

2.  Zadavatel požaduje, aby dodavatel v posledních 5ti letech realizoval minimálně dvě služby, jejichž předmětem je dodávka a implementace personálního a mzdového systému, včetně zajištění následné servisní podpory, každá služba musí být v minimálním finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH.

(…)

Dodavatel prokáže splnění shora uvedené technické kvalifikace předložením seznamu celkem

4 (čtyř) významných služeb, které musí splňovat podmínky uvedené výše v tomto odstavci.

(…)“.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

61.   Navrhovatel v návrhu brojí proti vícero zadávacím podmínkám, včetně způsobu prokazování kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanoveného v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace.  Navrhovatel k tomu poznamenává, že zadavatel svým požadavkem na předložení seznamu čítajícího minimálně 4 významné služby bezdůvodně diskriminuje ty dodavatele, kteří disponují  významnými  službami   na   poskytnutí   integrovaných   informačních   systémů,  tj. systémů zahrnujících EIS i PAMS, jenž zadavatel v šetřeném případě poptává, neboť tito dodavatelé musí k prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace předložit dvojnásobně vyšší míru kvalifikace ve srovnání s dodavateli, kteří disponují významnými službami na samostatné EIS a na samostatné PAMS (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že předmětná zadávací podmínka týkající se prokazování kritéria technické kvalifikace dle shora citovaného ustanovení zákona, v kontextu  s jejím výkladem učiněným zadavatelem v jeho rozhodnutí ze dne 4. 2. 2020 o námitkách navrhovatele, je netransparentní, což způsobuje nezákonnost zadávacího řízení (v podrobnostech viz bod 35. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Tento závěr Úřadu nicméně nebyl předsedou Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí označen za správný, přičemž předseda Úřadu k tomuto současně poznamenal, že fakt, že druhostupňovým rozhodnutím došlo ke zrušení napadeného rozhodnutí, ještě bez dalšího neznamená, že se ve světle námitek navrhovatele ze dne 24. 1. 2020 nemůže jednat o zadávací podmínku rozpornou se zákonem (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad se tudíž při novém posouzení věci, v intencích druhostupňového rozhodnutí, primárně zabýval tím, zda je výše specifikovaná zadávací podmínka souladná se zákonem, včetně základních zásad zadávání veřejných zakázek, především pak se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace. K tomu Úřad sděluje následující.

62.   Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadávací podmínky jsou nejvýznamnějším zdrojem informací, na jejichž základě zpracovávají dodavatelé své nabídky, a proto zákon zadavateli ukládá povinnost vymezit jejich prostřednictvím veškeré podrobnosti nezbytné pro účast dodavatele v zadávacím řízení, přičemž  mezi  tyto  zadávací  podmínky  patří  i  požadavky  na prokázání technické kvalifikace (pokud je zadavatel stanoví, tedy pokud hodlá technickou kvalifikaci dodavatelů pro plnění veřejné zakázky ověřovat). K požadavkům na technickou kvalifikaci Úřad konstatuje, že při posuzování takových požadavků zadavatele je třeba vycházet z jejich účelu, kterým je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavená kritéria technické kvalifikace jsou tedy „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Zadavatel však také může vymezením kritérií technické kvalifikace, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat.

63.   Stanovení konkrétních kritérií technické kvalifikace je tak sice plně v gesci zadavatele, ten je ovšem při jejich výběru nucen respektovat jednotlivá zákonná ustanovení, v nichž se zároveň odráží i základní zásady postupu zadavatele uvedené  v §  6  zákona,  které  jsou  ve  vztahu ke kritériím technické kvalifikace promítnuty i do ustanovení § 73 odst. 6 zákona, které je projevem zásady přiměřenosti, když uvádí, že kritéria technické kvalifikace musí být stanovena přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Pokud by požadavky zadavatele vybočovaly z jeho oprávněných potřeb ve vztahu k dané veřejné zakázce, porušil by zadavatel jednu ze zásad postupu zadavatele zakotvených v § 6 odst. 1 zákona, a  sice  zásadu  přiměřenosti,  přičemž  takovým  postupem  by  mohlo  zároveň dojít i k porušení zásady zákazu diskriminace (§ 6 odst. 2 zákona), protože takové excesivní stanovení požadavků na technickou kvalifikaci by mohlo nedůvodně omezit okruh dodavatelů, kteří by se mohli zadávacího řízení zúčastnit. Zadavatel je s ohledem na dodržení základních zásad zadávacího řízení povinen stanovit kritéria technické kvalifikace takovým způsobem, aby zajistil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.

64.   Úřad pak k samotné zásadě přiměřenosti (proporcionality) stanovené v § 6 odst. 1 zákona uvádí, že tato základní zásada byla do zákona přejata z nových evropských zadávacích směrnic v souvislosti s přijetím nového zákona o zadávání veřejných zakázek, kde je tato zásada výslovně uvedena. Úřad podotýká, že dodržování této zásady vyplývalo i z předchozí právní  úpravy  zadávání  veřejných  zakázek   v prostředí   České   republiky,   tj.   ze  zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), byť zde zásada přiměřenosti nebyla výslovně uvedena (zadavatelé však měli povinnost vymezit minimální úroveň požadavků na kvalifikaci ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění  veřejné  zakázky).  Explicitní  zakotvení   zásady   přiměřenosti   do   zákona   vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů (způsobené zejména nastavením zadávacích podmínek zadavatelem, především ve vztahu k podmínkám účasti), mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují podmínky  zadavatele   a  u  nichž  je  tak  dán   předpoklad   kvalitního  plnění  v   budoucnu, a na druhé  straně  obecný  zájem  na co nejširším  zachování hospodářské  soutěže. Postup  v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že      na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. Jedná se tak o zásadu, kterou by se měl zadavatel řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Úřad uvádí, že tato zásada se však nejvíce uplatňuje při stanovení podmínek účasti v zadávacím řízení, typicky u podmínek kvalifikace, jež přímo determinují okruh potenciálních dodavatelů, kteří by se mohli zúčastnit zadávacího řízení.

65.   Úřad v rámci obecných východisek dále sděluje, že se zásadou přiměřenosti je úzce spjata zásada zákazu diskriminace. Porušení zásady zákazu diskriminace pak nelze  vztahovat  jen  na diskriminaci zjevnou (přímou), tedy případ, kdy zadavatel otevřeně postupuje jinak vůči jednotlivému dodavateli a jinak vůči dalším dodavatelům, ale též na diskriminaci skrytou (nepřímou). V tomto ohledu je možno odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 9/2007 ze dne 11. 10. 2007, který byl následně jako věcně správný potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, podle kterého za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů (požadavků na technickou kvalifikaci), kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních účastníků), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Pakliže zadavatel stanoví např. nepřiměřené podmínky kvalifikace, má tento postup zadavatele negativní dopad do okruhu potenciálních dodavatelů (zužuje jej) a tedy dochází k diskriminaci dodavatelů, kteří by byli, pakliže by zadavatel vymezil své požadavky v souladu  se  zásadou  přiměřenosti,  způsobilí  ucházet  se  o  veřejnou  zakázku a následně veřejnou zakázku plnit, pakliže by jim však byla dána (přiměřeným nastavením požadavků  zadavatele)  možnost   se   zadávacího   řízení   účastnit,   resp.   podat   nabídku. K problematice zásady zákazu diskriminace lze odkázat taktéž např. na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne 16. 3. 2011, v němž jmenovaný soud mj. uvedl,  že „K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky  na  prokázání  splnění  kvalifikace,  v důsledku  čehož  účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu,  že  je to odůvodněno  objektivními  okolnostmi    a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené.“. Pro úplnost Úřad dodává, že přestože se závěry soudů učiněné ve výše citovaných rozsudcích vztahují k ZVZ, lze závěry soudů ohledně smyslu zásady zákazu diskriminace zcela jistě aplikovat rovněž i ve vztahu k zákonu, neboť princip zásady zákazu diskriminace zůstal i v souvislosti s nynější právní úpravou zachován, tedy nezměněn.

66.   Z výše uvedeného plyne, že stanovení kvalifikačních kritérií, včetně jejich minimální úrovně, nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení, či k jakémukoliv zvýhodnění některého z potenciálních dodavatelů na úkor dodavatelů jiných, kteří by byli taktéž objektivně schopni danou veřejnou zakázku plnit. Naopak, pokud je účelem požadavků na kvalifikaci umožnění účasti pouze těm dodavatelům, kteří jsou zakázku objektivně způsobilí plnit, musí být nastaveny tak, aby umožňovaly účast opravdu všem takto objektivně způsobilým dodavatelům. Nastavení takových kvalifikačních kritérií, která nemají vazbu na předmět veřejné zakázky nebo která jsou ve vztahu k tomuto předmětu zjevně nepřiměřená (byť k němu určitý vztah mají), tedy která ve výsledku pouze znemožní některým dodavatelům se o veřejnou zakázku ucházet, lze považovat za formu nepřípustné diskriminace v zadávacím řízení.

67.   K samotnému významu kvalifikace, resp. kritérií kvalifikace Úřad uvádí, že tato jsou „podmnožinou“ podmínek účasti, které je zadavatel oprávněn (či v některých případech povinen) stanovit. Kvalifikace umožňuje zadavateli ověřit si na základě vlastností vážících se  k osobě dodavatele, zda bude tento dodavatel schopen s vyšší mírou pravděpodobnosti plnit závazky plynoucí z realizace předmětu veřejné zakázky. Zadavatel tudíž získává určitou míru jistoty, že s dodavatelem, který požadovanou kvalifikaci splnil a který je tedy kvalifikovaný pro plnění veřejné zakázky, může uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky bez větších pochybností o způsobilosti takového dodavatele splnit své závazky. Nicméně obecně platí, že povinností zadavatele je vždy stanovit kvalifikaci tak, aby požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly beze zbytku odůvodněny předmětem plnění veřejné zakázky. Způsob nastavení kvalifikace zadavatelem je tedy v maximální možné míře způsobilý omezit okruh potenciálních dodavatelů (tedy omezit hospodářskou soutěž jako takovou), kteří mohou podat svoji nabídku v rámci zadávacího řízení, a proto kvalifikace musí být stanovena přiměřeně k předmětu veřejné zakázky. To, že mají být požadavky k prokázání kvalifikace nastaveny   přiměřeně,   vyplývá   nejen   ze   samotných   základních   zásad    vyjádřených     v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, ale např. ve vztahu k požadavkům zadavatele na technickou kvalifikaci je toto výslovně stanoveno  i  v  §  73  odst.  6  zákona,  kde  je  konkrétně  uvedeno „Pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit (…) minimální úroveň pro jejich splnění.“. Z právě řečeného je tak evidentní, že  zákonodárce  kladl  důraz  na  to,  aby  požadavky  zadavatelů  stanovené  ve  vztahu k požadavkům na prokázání technické kvalifikace dle § 79 zákona, jako je tomu ve zde přezkoumávaném případě, byly stanoveny způsobem, který nebude hospodářskou soutěž omezovat více než je nutné. Ustanovení § 73 odst. 6 zákona tak přímo odkazuje na výše popsanou „nově“ zavedenou základní zásadu – zásadu přiměřenosti. Je nesporné, že požadavky na kvalifikaci jsou určitým „sítem“ pro dodavatele v tom smyslu, zda-li jsou pro dané zadávací řízení kvalifikováni či nikoliv, a je tedy třeba náležitě zohlednit, zda nejsou     na dodavatele v souvislosti s možnou účastí v zadávacím řízení kladeny nadbytečné požadavky, které pak následně ve svém důsledku omezují širokou soutěž dodavatelů.

68.   Úřad tedy shrnuje, že účelem požadavků na prokázání kvalifikace je objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Zadavatel však nemůže vymezením kvalifikačních kritérií, zejména stanovením nepřiměřeně přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, ovlivnit okruh dodavatelů tak, že se zadávacího řízení  z důvodu nepřiměřeně nastavených kritérií kvalifikace nebude moci účastnit dodavatel, který by jinak byl objektivně způsobilý veřejnou zakázku realizovat.

69.   Úřad na  tomto  místě  opakuje,  že  předmět  plnění  posuzované  veřejné  zakázky  spočívá  v poskytnutí ekonomického, mzdového a personálního informačního systému (viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí),  tj. systému  sestávajícího z EIS  a PAMS.  Zadavatel  přitom  v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace stanovil, že dodavatelé jsou k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona povinni předložit seznam alespoň 4 významných služeb, a to minimálně 2 služeb, jejichž předmětem byla dodávka a implementace EIS včetně zajištění následné servisní podpory, přičemž alespoň jedna služba musela být ve finančním objemu minimálně 1,5 mil. Kč bez DPH a jedna služba musela být ve finančním objemu minimálně 1 mil. Kč bez DPH, a dále minimálně 2 služeb, jejichž předmětem byla dodávka a implementace PAMS, včetně zajištění následné servisní podpory, přičemž každá z těchto služeb musela být v minimálním finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH. Zadavatel následně v předmětném bodě zadávací dokumentace zopakoval, že dodavatel prokáže splnění daného kritéria technické kvalifikace předložením seznamu celkem 4 významných služeb, které musí splňovat podmínky uvedené výše v tomto odstavci (viz bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že dle zadávací dokumentace bylo k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nutné předložit minimálně 4 významné služby, a  to ve „složení“  minimálně 2  služeb, jejichž předmětem  byla dodávka   a implementace EIS včetně zajištění následné servisní podpory, přičemž alespoň jedna služba musela být ve finančním objemu minimálně 1,5 mil. Kč bez DPH a jedna služba musela být  ve finančním objemu minimálně 1 mil. Kč bez DPH, a dále minimálně 2 služeb, jejichž předmětem byla dodávka a implementace PAMS, včetně zajištění následné servisní podpory, přičemž každá z těchto služeb musela být v minimálním finančním objemu 3 mil. Kč bez DPH. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí danému názoru Úřadu plně přisvědčil, když konstatoval, že shora specifikovaný bod zadávací dokumentace, resp. požadavek zadavatele v něm  vyjádřený  je  zcela  jednoznačný  a  je  z něj  spolehlivě  patrné,  že  dodavatelé  měli  k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložit seznam minimálně 4 referenčních služeb, přičemž současně upozornil, že ze zadávací dokumentace nijak nevyplývá, že by k prokázání splnění kvalifikace dle posledně citovaného ustanovení zákona postačoval pouze seznam 2 významných „integrovaných“ služeb, tj. služeb zahrnujících obě plnění – PAMS i EIS, jak dovozuje zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele (viz bod 43. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

70.   Úřad má tudíž za prokázané, že zadavatel v zadávací dokumentaci za účelem prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona požadoval po dodavatelích předložení alespoň 4 významných služeb, z nichž minimálně 2 se týkaly poskytnutí EIS a jejich následné podpory a minimálně 2 z nich se týkaly poskytnutí PAMS a jejich následné podpory, čili předložení seznamu významných služeb „2+2“. Zadávací dokumentace tedy neumožňovala, resp. nevyplývalo z ní, jak ostatně uvedl i předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, že v případě, že dodavatel předloží významnou službu, jež v sobě bude obsahovat poskytnutí EIS i PAMS, bude taková významná služba zadavatelem  považována, za předpokladu dodržení stanovených finančních limitů, za fakticky 2 samostatné významné služby (1+1), a pak by k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona postačovalo teoreticky  předložení  pouze  2  „integrovaných“  významných  služeb,  tj. služeb obsahujících společně jak poskytnutí EIS, tak i poskytnutí PAMS. Zadávací dokumentace pracuje výslovně s tím, že k prokázání technické kvalifikace je nutné předložit minimálně  4  významné  služby;   zadávací   dokumentace   nepracuje   s jinou   variantou,   tj. s variantou nižšího počtu významných služeb, popř. s vysvětlujícím doplněním, že pro případ, že dodavatel předloží významnou službu sestávající z poskytnutí EIS i PAMS, bude možné takovou službou prokázat oba požadavky, tj. požadavky na EIS i PAMS, „jednotlivě“, resp. ke každému z těchto systémů. Zadavatel v zadávací dokumentaci neumožnil nahrazení samostatné  referenční  zakázky  na   poskytnutí   EIS   a   samostatné   referenční   zakázky  na poskytnutí PAMS jednou referenční zakázkou na integrovaný informační systém a touto referenční zakázkou by pak dodavatel mohl zároveň prokázat oba požadavky, čili požadavky na EIS i PAMS. Jediný možný a správný výklad dotčeného ustanovení zadávací dokumentace je tedy ten, že pokud  dodavatel nepředloží alespoň  4 významné služby  (při abstrahování  od jejich předmětu a finančních objemů), pak nebude zadavatel jeho kvalifikaci považovat   za splněnou, resp. bude se vždy jednat o nedostatečný počet referencí k prokázání kvalifikace.

71.   Úřad zadávací podmínku stanovenou v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě6.5

„Technická   kvalifikace“,   zadávací    dokumentace    týkající    se    požadavku    zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona podrobil přezkumu,  přičemž  dospěl  k závěru,  že  se  jedná  o  zadávací  podmínku  nepřiměřenou  a diskriminační, a proto nezákonnou.

74.   Úřad tudíž s odkazem na shora řečené shrnuje, že zadávací podmínku týkající se prokázání kritéria  technické  kvalifikace  podle  §  79  odst.  2  písm.  b)  zákona  považuje  vzhledem   ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky za nepřiměřenou, neboť z jeho pohledu bylo možno požadavku zadavatele na kvalifikovanost dodavatelů k plnění veřejné zakázky dostát i předložením 2 „integrovaných“ služeb, jež v sobě zahrnují poskytnutí EIS i PAMS o požadovaných finančních objemech, což nicméně zadávací dokumentace nepřipouštěla; dle přesvědčení Úřadu tak požadavek na předložení minimálně 4 významných služeb  bez  možnosti   započítání   „integrované“   významné   služby   samostatně   pro   EIS a samostatně pro PAMS nemá své opodstatnění, a jde proto o nepřiměřený požadavek. S tím souvisí i to, že předmětná zadávací podmínka působí diskriminačně vůči těm dodavatelům, kteří nedisponují minimálně 4 významnými službami, ačkoliv by jinak byli schopni předmět veřejné zakázky realizovat, tj. vůči dodavatelům nadaným menším počtem významných služeb než 4 ,byť by všechny tyto významné služby, popř. většina z nich,byly

„integrovanými“ významnými službami zahrnujícími poskytnutí EIS i PAMS, a tak fakticky mají zkušenosti s více plněními o stanovených předmětech a finančních objemech, než jak zadavatel požadoval.

75.   Úřad v dalším sděluje, že zadavatel v rozhodnutí ze dne 4. 2. 2020 o námitkách navrhovatele mj. uvedl, že „nastavením technické kvalifikace ani nevyloučil možnost prokazovat jednotlivé služby prostřednictvím integrovaného informačního systému zahrnujícího jak ekonomický informační systém, tak i mzdový a personální informační systém. Ze znění čl. 6.5 zadávací dokumentace je zřejmé, že pokud by dodavatel předložil významnou službu realizovanou  v relevantním období, z jejíhož popisu by bylo zřejmé, že se týkala jak ekonomického informačního systému, tak i PAMS, a to v požadovaných finančních objemech, zadavatel by kvalifikaci považoval za splněnou. Z uvedeného důvodu považuje zadavatel námitku stěžovatele ohledně vyloučení této možnosti za nedůvodnou a odmítá, že by dodavatel realizující službu integrující oba systémy musel prokázat dvojnásobně vyšší míru kvalifikace.“. Úřad uvádí, že z výkladu předmětné zadávací podmínky učiněného zadavatelem v rozhodnutí o námitkách vyplývá, že za situace, že by příslušný dodavatel předložil „integrovanou“ významnou službu, čili službu osvědčující realizaci EIS i PAMS jako jeden celek, přičemž taková služba by ve vztahu ke každému z předmětných informačních systémů splňovala podmínku týkající se minimálního finančního objemu, pak by zadavatel takovou službu započítal samostatně jako významnou službu spočívající v poskytnutí EIS a samostatně jako významnou službu spočívající v poskytnutí PAMS. Zadavatel přitom na tomto výkladu přezkoumávané zadávací podmínky setrval i v jeho vyjádření k návrhu, kdy v něm mj. uvedl, že pokud by navrhovatelem předložená „integrovaná“ významná služba splňovala další požadavky  zadavatele,  započítal  by  ji  zadavatel  jak  u požadované  reference  na  EIS,  tak  i u požadované reference na PAMS (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejný výklad pak zadavatel zaujal i v jeho rozkladu ze dne 15. 4. 2020, v němž mj. konstatoval, že „[j]iž ze samotného znění čl. 6.5 zadávací dokumentace je přitom zřejmé, že pokud by dodavatel disponoval významnou službou realizovanou v relevantním období, z jejíhož popisu by bylo zřejmé, že se týkala jak EIS, tak i PAMS, a to v požadovaných finančních objemech, Zadavatel by kvalifikaci považoval za splněnou – neexistuje žádný legální důvod takovou referenci nezohlednit pro každý informační systém samostatně.“.

76.   Jak je zřejmé z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, výklad zadávací podmínky stanovené v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací  dokumentace   zadavatel   na   základě   rozhodnutí   o   námitkách   navrhovatele,  a následně pak i v průběhu správního řízení, rozvolnil v tom smyslu, že by „integrovaná“ významná služba, pakliže by dostála požadavku na minimální finanční limity, byla z jeho strany   akceptována   samostatně   jako    významná    služba    spočívající   v poskytnutí   EIS a samostatně jako významná služba spočívající v poskytnutí PAMS. K prokázání kritéria technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona by tak dle tohoto následného výkladu zadavatele postačovalo předložení 2 „integrovaných“ významných služeb na poskytnutí EIS    i PAMS společně, za předpokladu, že by tyto významné služby odpovídaly požadavku zadavatele na jejich minimální finanční objem. Úřad zdůrazňuje, že výklad zadávací  podmínky stanovené v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“,  zadávací  dokumentace  týkající  se  prokázání   kritéria  technické   kvalifikace ve  smyslu  shora   citovaného   ustanovení   zákona   zastávaný   zadavatelem   v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, stejně tak i ve vyjádření k návrhu a v rozkladu, ze kterého vyplývá, že k prokázání předmětného kritéria technické kvalifikace postačovalo předložení kupříkladu i 2 „integrovaných“ významných služeb, nekoresponduje s výkladem této zadávací podmínky dle  znění  zadávací  dokumentace,  v níž  je  explicitně  stanoveno,  že  zadavatel  vyžaduje    k prokázání tohoto kritéria technické kvalifikace předložení minimálně 4 významných služeb. Úřad v této souvislosti odkazuje na druhostupňové rozhodnutí, v němž předseda Úřadu výslovně konstatoval, že pro zodpovězení otázky, jaké zadávací podmínky zadavatel stanovil, je rozhodující znění zadávací dokumentace, přičemž dostane-li se následný výklad zadávacích podmínek zadavatelem do střetu se zadávací dokumentací, je nutno jej zpravidla posoudit jako výklad nesprávný, o němž nebude možno uvažovat tak, že by odpovídal skutečné podobě zadávacích podmínek. Předseda Úřadu dospěl k závěru, že z celého kontextu zadávací dokumentace je spolehlivě patrné, že dodavatelé měli k prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona předložit seznam minimálně 4 referenčních služeb. Předseda Úřadu přitom v druhostupňovém rozhodnutí nepřisvědčil argumentaci zadavatele, že již ze samotného znění zadávací dokumentace mělo být zřejmé, že pokud by dodavatel disponoval významnou službou realizovanou v relevantním období, z jejíhož popisu by vyplývalo, že se týkala EIS i PAMS, a to v požadovaných finančních objemech, zadavatel by kvalifikaci považoval za splněnou. Stejně tak se předseda Úřadu neztotožnil ani s tvrzením zadavatele, že dle běžné praxe dodavatelé předkládají „integrované“ reference, aniž by rozporovali, že takový způsob kvalifikace není výslovně připuštěn, a že zadavatelé to běžně akceptují, k čemuž uvedl, že fakt, že se obdobná kvalifikační kritéria v praxi běžně prokazují i za použití „integrovaných“ referencí, nijak nevypovídá o tom, že by prokazování jednotlivých zkušeností odděleně bylo snad neúčelné či v praxi neužívané či jinak iracionální.

77.   Ve světle závěrů druhostupňového rozhodnutí tak Úřad konstatuje, že pro posouzení oprávněnosti požadavku zadavatele na prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona je rozhodující znění zadávací podmínky stanovené v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace. Úřad přitom v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí dovodil a postavil najisto, že předmětná zadávací podmínka, tak, jak byla formulována v zadávací dokumentaci, je nepřiměřená a diskriminační, pročež se jedná o zadávací podmínku rozpornou se zákonem. Na tomto závěru nemůže ničeho změnit to, že danou zadávací podmínku zadavatel posléze svým výkladem zmírnil tak, že připustil, aby „integrovanou“ významnou službou mohla být samostatně osvědčována významná služba týkající se EIS a samostatně významná služba týkající se PAMS, čímž by k prokázání kritéria technické kvalifikace dle výše citovaného ustanovení zákona eventuálně postačoval i menší počet těchto „integrovaných“ významných služeb, než minimálně 4. Jak totiž konstatoval předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí, „[a]čkoli zadavatel v rozhodnutí o námitkách podal výklad tohoto ustanovení zadávací dokumentace, který této zadávací podmínce neodpovídá (ba dokonce jí přímo protiřečí, pročež je třeba jej odmítnout jako nesprávný), není důsledkem tohoto závěru netransparentnost bodu 6.5 zadávací dokumentace. Obsah předmětného ustanovení zadávací dokumentace (zadávací podmínka) je z tohoto ustanovení totiž jasně zřetelný. Interpretoval-li si zadavatel při svém následném úkonu v zadávacím řízení příslušné ustanovení zadávací dokumentace zjevně nesprávně, nemůže to mít na podobu zadávací podmínky vliv.“.

78.   Úřad na tomto místě podotýká, že pokud zadavatel skutečně zamýšlel vykládat zadávací podmínku stanovenou v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace tak, jak tvrdí v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, stejně tak i ve vyjádření k návrhu a v rozkladu, čili že mu bude v případě „integrované“ významné služby postačovat i nižší počet referencí než 4, což Úřadu i s ohledem na to, že předmětem plnění veřejné zakázky je komplexní informační systém a dodavatele se zkušenostmi s takovým komplexním systémem nelze obecně vzato považovat za méně kvalifikovaného, připadá logické, pak měl formulaci této zadávací podmínky věnovat větší míru pozornosti při přípravě zadávací dokumentace a přistoupit k ní „šikovněji“. Úřad nehodlá polemizovat nad tím, jak měla formulace dané  zadávací podmínky vypadat, neboť za zákonnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. Úřad akcentuje, že zadávací podmínky jsou základním „kamenem“ zadávacího řízení, neboť obsahují veškeré podmínky či pravidla pro dané zadávací řízení, přičemž na základě nich dodavatelé koncipují své nabídky. Jestliže bylo tedy úmyslem zadavatele považovat kritérium technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona za prokázané i v případě předložení menšího počtu „integrovaných“ referenčních zakázek než čtyř, pak měl tento svůj úmysl řádně reflektovat v zadávacích podmínkách, aby z nich bylo patrné, jak bude zadavatel k těmto „integrovaným“ referenčním zakázkám v rámci  posuzování  kvalifikace  přistupovat  a  jak  bude  poskytnutí  EIS  i  PAMS, z nichž tyto „integrované“ referenční zakázky sestávají, dodavatelům započítávat. Lze se přitom dle Úřadu domnívat, že pokud by tento „následný“ výklad předmětné zadávací podmínky byl zachycen již v zadávací dokumentaci, mohl zadavatel učinit soutěž o veřejnou zakázku přístupnou většímu okruhu dodavatelů. Úřad upozorňuje, že v žádném  případě nelze akceptovat onen „mírnější“ výklad této zadávací podmínky učiněný zadavatelem až    ex post, čili až po lhůtě pro podání nabídek, a to v rámci rozhodnutí o námitkách, potažmo  ve vyjádření k návrhu a v rozkladu; tento následný výklad čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodu 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace, jenž této zadávací podmínce neodpovídá, a jedná se tak dle předsedy Úřadu o výklad zjevně nesprávný, nemůže mít na závěr Úřadu, že předmětná zadávací podmínka byla zadavatelem stanovena  v rozporu se zásadami přiměřenosti a zákazu diskriminace, žádný dopad, a jedná se tudíž  o výklad zcela irelevantní pro rozhodnutí věci.

79.   Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky tudíž  Úřad uzavírá, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky      v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 a 2 zákona v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně, tzn. v souladu se zásadou přiměřenosti, vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě

6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem za posledních  5  let  před  zahájením  zadávacího  řízení, ze   kterého   mělo   vyplývat,   že   dodavatel   realizoval   minimálně   4   významné   služby,  a to minimálně 2 služby, jejichž předmětem byla dodávka a implementace ekonomického informačního systému včetně zajištění následné servisní podpory, přičemž alespoň 1 služba musela být ve finančním objemu minimálně 1 500 000,- Kč bez DPH a 1 služba musela  být  ve finančním objemu minimálně 1 000 000,- Kč bez DPH, a dále minimálně 2 služby, jejichž předmětem byla dodávka a implementace personálního a mzdového systému včetně zajištění následné servisní podpory s tím, že každá z těchto služeb musela být v minimálním finančním objemu 3 000 000,- Kč bez DPH, a to bez ohledu na to, pokud by dodavatel disponoval významnou službou realizovanou v rozhodném období, z jejíhož popisu by vyplývalo, že se týkala integrovaného informačního systému, který v sobě zahrnuje jak ekonomický informační systém, tak personální a mzdový systém, a to v požadovaných finančních objemech, neboť v předmětném bodě zadávací dokumentace je výslovně uveden požadavek na předložení minimálně 4 významných služeb, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť daný požadavek mohl diskriminovat některé dodavatele, kteří by byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

80.   Nad rámec shora uvedeného Úřad pro úplnost doplňuje, že s ohledem na argumentaci zadavatele uplatněnou v rozhodnutí o námitkách, stejně tak i posléze ve vyjádření k návrhu  a v rozkladu, nejde závěry vyjádřenými v tomto rozhodnutí, tzn. tím, že konstatuje nepřiměřenost, resp. diskriminační charakter předmětné zadávací podmínky, proti záměru (úmyslu) zadavatele, když tento sám (byť však až v době, kdy to již není z hlediska dodržení zákonnosti stanovení zadávacích podmínek relevantní) uznává, že k prokázání splnění technické kvalifikace dodavatelů ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona postačovalo předložit seznam méně než 4 významných služeb, resp. že dané kritérium technické kvalifikace bylo lze prokázat i prostřednictvím nižšího počtu „integrovaných“ významných služeb, než alespoň 4.

81.   Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K dalším v návrhu namítaným skutečnostem

82.   Podle ustanovení § 6 odst. 2 správního řádu postupuje správní orgán tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje.

83.   Úřad na tomto místě dále konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že z předložené dokumentace o zadávacím řízení zjistil, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky porušil zákon, jelikož stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem (viz výrok I. tohoto rozhodnutí), v důsledku čehož Úřad zrušil zadávací řízení (v podrobnostech viz dále), považuje za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu, tj. na to, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu se zákonem, důsledkem čehož je přijetí nápravného opatření dle ustanovení § 263 odst. 3 zákona – zrušení zadávacího řízení, vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, podle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li  alespoň  jeden  oprávněný  důvod.  Takový  postup  v  rámci  přezkumu  je  nejen  v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je zejména v souladu se zásadou procesní ekonomie ukotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu. Je tedy neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval  všemi  možnými  důvody  pro  uložení  nápravného  opatření  a  k  prokázání  či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěl k závěru, že důvod pro uložení nápravného opatření existuje, je zkoumání existence dalších důvodů, jež by případně vedly k přijetí téhož nápravného opatření, nadbytečné.

K uložení nápravného opatření

84.   Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

85.   V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

86.   Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 a 2 zákona v návaznosti na § 73 odst. 6 písm. b) zákona, když ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. b) zákona nevymezil v zadávací dokumentaci minimální úroveň tohoto kvalifikačního kritéria přiměřeně, tzn. v souladu se zásadou přiměřenosti, vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky, neboť v čl. 6. „Požadavky na splnění kvalifikace“, bodě 6.5 „Technická kvalifikace“, zadávací dokumentace požadoval předložit seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, ze kterého mělo vyplývat, že dodavatel realizoval minimálně 4 významné služby, a to minimálně 2 služby, jejichž předmětem byla dodávka a implementace ekonomického informačního systému včetně zajištění následné servisní podpory, přičemž alespoň  1  služba  musela  být  ve  finančním  objemu  minimálně  1 500 000,-  Kč  bez  DPH  a 1 služba musela být ve finančním objemu minimálně 1 000 000,- Kč bez DPH, a dále minimálně  2  služby,   jejichž   předmětem   byla   dodávka   a implementace   personálního  a mzdového systému včetně zajištění následné servisní podpory s tím, že každá z těchto služeb musela být v minimálním finančním objemu 3 000 000,- Kč bez DPH, a to bez ohledu na to, pokud by dodavatel disponoval významnou službou realizovanou v rozhodném období, z jejíhož popisu by vyplývalo, že se týkala integrovaného informačního systému, který v sobě zahrnuje jak ekonomický informační systém, tak personální a mzdový systém,    a to v požadovaných finančních objemech, neboť v předmětném bodě zadávací dokumentace je výslovně uveden požadavek na předložení minimálně 4 významných služeb, čímž se zároveň dopustil porušení zásady zákazu diskriminace, neboť daný požadavek mohl diskriminovat některé dodavatele, kteří by byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu sez ákonem.

87.   Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout  o uložení  nápravného  opatření  spočívajícího  ve  zrušení  zadávacího  řízení   na veřejnou zakázku. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

88.   Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

89.   Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel  až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

90.   Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít  v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.