číslo jednací: 05115/2020/513/EPi
spisová značka: S0229/2019/VZ

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 7. 6. 2019 na návrh ze dne 6. 6. 2019, jehož účastníky jsou

• zadavatel – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod,
• navrhovatel – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 3. 2019 a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-008450, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 4. 2019, 23. 4. 2019, 29. 4. 2019 a 6. 5. 2019; do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 13. 3. 2019 a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 054-123981, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 4. 2019, 19. 4. 2019, 30. 4. 2019 a 7. 5. 2019,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 – ze dne 6. 6. 2019 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 13. 3. 2019 a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-008450, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 4. 2019, 23. 4. 2019, 29. 4. 2019 a 6. 5. 2019; do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 13. 3. 2019 a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 054-123981, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 4. 2019, 19. 4. 2019, 30. 4. 2019 a 7. 5. 2019, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – město Uherský Brod, IČO 00291463, se sídlem Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod (dále jen „zadavatel“) – zahájil otevřené řízení na veřejnou „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek dne 13. 3. 2019, které bylo uveřejněno dne 18. 3. 2019 tamtéž pod ev. č. zakázky Z2019-008450, ve znění oprav uveřejněných dne 8. 4. 2019, 23. 4. 2019, 29. 4. 2019 a 6. 5. 2019; do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 13. 3. 2019 a uveřejněno dne 18. 3. 2019 pod ev. č. 2019/S 054-123981, ve znění oprav uveřejněných dne 10. 4. 2019, 19. 4. 2019, 30. 4. 2019 a 7. 5. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky je dle bodu II.1.4) formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ výměna části svítidel veřejného osvětlení, instalace zapínacích skříní rozvaděčů veřejného osvětlení, doplnění části volného vedení AES a úprava stávajících rozvaděčů veřejného osvětlení v lokalitě Havřice, Újezdec, Vlčnovská v Uherském Brodě a Těšově v Uherském Brodě.

3.             Zadavatel stanovil, jak vyplývá z formuláře „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ bodu II.1.5), předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 7 350 000 Kč bez DPH. Dle formuláře „Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“ uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 6. 5. 2019 byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky navýšena na 8 200 000 Kč bez DPH.

4.             Dne 13. 5. 2019 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., IČO 25751018, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“). Zadavatel námitky rozhodnutím ze dne 28. 5. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 28. 5. 2019.

5.             Navrhovatel podal dne 7. 6. 2019 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté, návrh ze dne 6. 6. 2019 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky (dále jen „návrh“). Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen téhož dne jako Úřadu, tj. dne 7. 6. 2019.

II.             OBSAH NÁVRHU

6.             Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel stanovil velmi specifické požadavky na technické parametry svítidel, čímž bez závažného a objektivního důvodu vytvořil překážky hospodářské soutěže mezi potencionálními dodavateli.

7.             Zadávací podmínky jsou dle názoru navrhovatele stanoveny v rozporu se zákonem a základními zásadami a principy zadávání veřejných zakázek.

8.             Navrhovatel uvádí, že za sporné považuje způsob stanovení technických požadavků na silniční svítidla dle přílohy č. 6 zadávací dokumentace, a to požadavek na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru a možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů – pro výměnu na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy. Navrhovatel podotýká, že za účelem odstranění nejasností požádal zadavatele o vysvětlení zadávací dokumentace, avšak z poskytnutých odpovědí dle navrhovatele vyplynulo, že zadavatel své požadavky požaduje za zcela souladné se zákonem. Navrhovatel uvádí, že zadavatel nepřistoupil ke změně zadávacích podmínek, které by vedly k požadované úpravě technických požadavků na silniční svítidla.

9.             Navrhovateli není jasné, z jakého důvodu otevření servisní části těla svítidla do horního prostoru je ještě v souladu s požadavkem zadavatele a vyklopení části krytu svítidla do dolního poloprostoru už v souladu s tímto požadavkem není. Navrhovatel uvádí, že očekával, že zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace uvede závažný a objektivní důvod, který pro takový požadavek má, což se však nestalo.

10.         Podle navrhovatele zadavatel setrvává na oprávněnosti svého požadavku (beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru), přičemž nově to odůvodňuje bezproblémovým přístupem při servisních úkonech. Navrhovatel podotýká, že pokud „se svítidlo sklápí kolem kyvné osy a kryt se sklopí tak, že část krytu svítidla se otevře do horního poloprostoru a druhá část (za kyvnou osou) se překlopí do dolního poloprostoru, ještě neznamená, že servisní zásah probíhá tak, že pracovník je nucen využít k při provádění samotného servisního zásahu nebo jakékoliv jeho části/etapy přístup z dolní části svítidla“. Pokud by zadavatel na svém požadavku nadále trval, důvodem takového postoje musí být dle navrhovatele existence závažného a objektivního důvodu, který by měl zadavatel uvést v zadávacích podmínkách nebo na základě vznesené žádosti.

11.         Navrhovatel je toho názoru, že zadávací podmínky musí být stanoveny tak, aby vůči všem potenciálním dodavatelům působily nediskriminačně. Navrhovatel připouští, že zadávací podmínky mohou s ohledem na komentované ustanovení zákona vytvářet určitou nerovnováhu mezi dodavateli, ale pouze za předpokladu, že pro to existuje závažný a objektivní důvod na straně zadavatele. Navrhovatel se domnívá, že v takovém případě zadavatel nese břemeno důkazní „ohledně objektivní povahy důvodů pro vznik nerovnováhy a nemožnosti jejího odstranění“. Zadavatelem uváděné ergonomické standardy a bezpečnost a ochranu zdraví při práci nelze podle navrhovatele považovat za závažné a objektivní důvody.

12.         Dále navrhovatel podotýká, že zadavatel klade velký důraz na dodržování právních předpisů v oblasti bezpečnosti a ochrany zdraví při práci. Podle navrhovatele je však „s podivem, že mezi své požadavky na technické parametry svítidel nezařadil i požadavek, aby bylo silniční svítidlo vybaveno odpojovacím vypínačem (viz obr. 3 přílohy tohoto návrhu), který při otevření krytu odpojí svítidlo od napájení (na trhu naprosto standardní řešení u většiny nabízených silničních svítidel). Dle názoru navrhovatele by byl takový požadavek zadavatele právě s ohledem na zajištění bezpečnosti daleko lépe obhajitelný než požadavek na beznástrojovou opravu. Takto však jeho absence mezi požadavky na technické parametry silničních svítidel vzbuzuje dojem, že zadavatel cílí na konkrétní typ silničního svítidla, kterému tento bezpečnostní prvek chybí“.

13.         Podle navrhovatele je třeba uvést na pravou míru tvrzení zadavatele, že k servisním zásahům dochází běžně. Navrhovatel uvádí, že zadavatel „opomenul uvést, že vychází ze zkušeností hlavně s výbojkovými svítidly, tedy svítidly starší generace. LED svítidla, která jsou předmětem veřejné zakázky, jsou už svítidla NOVÉ generace a v jejich případě nelze bez dalšího aplikovat zkušenosti zadavatele s výbojkovými svítidly. U LED svítidel s optikou je výrobci obecně předpokládána MINIMÁLNÍ čestnost servisních zásahů, a to především ve srovnání se starší generací výbojkových svítidel, tudíž by okolnosti provedení výměny/servisního zásahu neměly hrát v rámci výběrového řízení významnou roli.“  

14.         Navrhovatel dále zpochybňuje požadavek zadavatele na výměnu LED modulů s optikou bez použití nástrojů přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulů nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy. Navrhovatel sdělil, že „požadavek zadavatele na velmi jednoduchý až primitivní postup při výměně přímo na stožáru za účelem zajištění bezpečnosti, komfortu a rychlosti, vzbuzuje dojem, jakoby jakýkoliv jiný způsob, který by byl při výměně LED modulů s optikou užit, by byl velmi složitý a náročný“. Navrhovatel uvádí, že z jeho zkušenosti vyplývá, že u většiny LED modulů není potřeba k výměně nic jiného než šroubovák, tedy nářadí zcela běžné, dostupné a nenáročné na ovládání, jehož použití nezvyšuje bezpečnostní rizika. Podle navrhovatele zadavatel neuvedl žádný závažný a objektivní důvod pro beznástrojovou opravu a současně vytváří mylný dojem, že by použití jednoduchého nástroje automaticky muselo vést k vychýlení svítidla ze stávající polohy. Současně navrhovatel podotkl, že souhlasí s požadavkem zadavatele, že při servisním úkonu nesmí dojít k vychýlení svítidla, když uvedl, že „takový požadavek zadavatele akceptuje a vnímá jej rovněž jako samostatný požadavek“.

15.         Dále navrhovatel uvádí, že u LED modulů s optikou je výrobci obecně předpokládána minimální četnost servisních zásahů. Podle navrhovatele bývá výrobci uváděná životnost minimálně 80 000 hodin, a pravděpodobnost výměny je tedy velmi nízká.

16.         K vyjádření zadavatele, že svítidla budou s největší pravděpodobností měněna dříve než je jejich potencionální životnost, a to z ekologických důvodů, navrhovatel sdělil, že se snižováním teploty chromatičnosti LED modulu dochází k poklesu účinnosti, tzn. úspory energie, a nelze tedy snižovat teplotu chromatičnosti svítidla donekonečna. Uvedené by dle navrhovatele měl vzít zadavatele jako řádný hospodář taktéž v úvahu. Navrhovatel je nad výše uvedené přesvědčen, že výměna LED modulů před koncem jejich morální životnosti je čistě spekulativní a závislá na dalších faktorech, jako je dostatek finančních prostředků, dotace, atd.

17.         Navrhovatele se domnívá, že každý výše uvedený požadavek na technické parametry svítidla je diskriminační, avšak skutečnost, že zadavatel požaduje splnění obou, vede ještě k dalšímu zúžení okruhu výrobců, tedy i dodavatelů, kteří budou schopni požadavky zadavatele splnit. Podle navrhovatele postupem zadavatele došlo k porušení zásady zákazu diskriminace, přičemž v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv ze dne 24. 11. 2015.

18.         Navrhovatel má pochybnosti o řádném nastavení zadávacích podmínek, které mu zabránily v podání nabídky, a proto se u Úřadu domáhá zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

19.         Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bylo zahájeno podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) dne 7. 6. 2019, kdy Úřad obdržel od navrhovatele návrh ze dne 6. 6. 2019.

20.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

21.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-16251/2019/513/EPi ze dne 10. 6. 2019.

22.         Dne 17. 6. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.

23.         Dokumentace o zadávacím řízení byla Úřadu doručena dne 17. 6. 2019 prostřednictvím datové schránky a v listinné podobě.

24.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-17213/2016/513/EPi ze dne 19. 6. 2019 byla navrhovateli stanovena lhůta k provedení úkonu – předložení dokladu o doručení stejnopisu návrhu zadavateli. Doklad o doručení stejnopisu návrhu byl Úřadu doručen dne 20. 6. 2019.

25.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-18336/2019/513/EPi ze dne 1. 7. 2019 byla zadavateli stanovena lhůta k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném správním řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony – a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. Předmětné usnesení bylo zadavateli doručeno dne 1. 7. 2019.

26.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-18339/2019/513/EPi ze dne 1. 7. 2019 byla zadavateli stanovena lhůta k provedení úkonu – podání informace Úřadu, jaké důvody ho vedly k tomu, že stanovil, že při samotném procesu výměny LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla, a současně, aby Úřadu sdělil informace o konkrétních výrobcích, kteří nabízejí produkt splňující zadavatelem požadované technické parametry. Předmětné usnesení bylo zadavatele doručeno dne 1. 7. 2019. Zadavatel na uvedené reagoval přípisem ze dne 9. 7. 2019, který byl Úřadu doručen téhož dne.

27.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-19274/2019/513/EPi ze dne 15. 7. 2019 požádal Úřad o součinnost – poskytnutí informací o schopnosti dodat plnění dle zadavatelem stanovené technické specifikace – potencionální dodavatele silničních svítidel, a to následující subjekty:

• TESLA LIGHTING s.r.o., IČO 27103668, se sídlem Mladoboleslavská 1108, 197 00 Praha - Kbely (dále jen „TESLA LIGHTING s.r.o.),
• THOME Lighting s.r.o., IČO 24180785, se sídlem Náchodská 2656/222a, 193 00 Praha - Horní Počernice (dále jen „THOME Lighting s.r.o.“),
• AŽD Praha s.r.o., IČO 48029483, se sídlem Žirovnická 3146/2, 106 00 Praha - Záběhlice (dále jen „AŽD Praha s.ro.“),
• JIPOL s.r.o., IČO 28122062, se sídlem Litvínovická 1478, 370 01 České Budějovice - České Budějovice 2 (dále jen „JIPOL s.r.o.“),

• MODUS, spol. s r.o., IČO 49976796, se sídlem Žižkova 273, 252 25 Jinočany (dále jen „MODUS, spol. s r.o.“),

• HELLUX ELEKTRA s.r.o., IČO 47217511, se sídlem Okružní 526, 370 01 České Budějovice - České Budějovice 4 (dále jen „HELLUX ELEKTRA s.r.o.“),
• LED Solution, s.ro., IČO 04885503, se sídlem Dr. Milady Horákové 185/66, 460 07 Liberec - Liberec VII-Horní Růžodol (dále jen „LED Solution, s.r.o.“),
• Signify Commercial Czech Republic s.r.o., IČO 04264240, se sídlem Rohanské nábřeží 678/23, 186 00 Praha - Karlín (dále jen „Signify Commercial Czech Republic s.r.o.“),
• elmont-invest s.r.o., IČO 26961385, se sídlem Jihlavská 2523/36, 591 01 Žďár nad Sázavou - Žďár nad Sázavou 1 (dále jen „elmont-invest s.r.o.“),
• LUXART, s.r.o., IČO25566989, se sídlem Měnín 263, 664 57 Měnín (dále jen „LUXART, s.r.o.“).
• 28.         Dne 25. 7. 2019 odeslal Úřad následující urgence žádostí o součinnost
• č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-20462/2019/513/EPi ze dne 25. 7. 2019 – Signify Commercial Czech Republic s.r.o.,
• č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-20464/2019/513/EPi ze dne 25. 7. 2019 – MODUS, spol. s r.o.

29.         Dne 26. 7. 2019 odeslal Úřad urgenci žádosti o součinnost č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-20550/2019/513/EPi ze dne 26. 7. 2019 dodavateli LUXART, s.r.o.

30.         Urgenci žádosti č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-21241/2019/513/EPi ze dne 2. 8. 2019 zaslal Úřad téhož dne dodavateli LED Solution, s.r.o.

31.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-21245/2019/513/EPi ze dne 2. 8. 2019, který byl odeslán téhož dne, požádal Úřad opětovně o součinnost dodavatele TESLA LIGHTING s.r.o.

32.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-21483/2019/513/EPi ze dne 5. 8. 2019 nařídil Úřad předběžné opatření, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

33.         Dne 6. 8. 2019 odeslal Úřad urgenci žádosti o součinnost č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-21571/2019/513/EPi ze dne 6. 8. 2019 dodavateli Signify Commercial Czech Republic s.r.o., neboť ten ve své reakci na předchozí žádosti Úřadu (viz výše) zaslal pouze předmětné žádosti Úřadu, bez dalšího.

34.         Dne 7. 8. 2019 požádal Úřad o upřesnění poskytnutých informací, a to přípisy

• č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-21700/2019/513/EPi ze dne 7. 8. 2019 – AŽD Praha s.r.o.,
• č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-21738/2019/513/EPi ze dne 7. 8. 2019 – JIPOL s.r.o.

35.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-22749/2019/513/EPi ze dne 15. 8. 2019 požádal Úřad dodavatele elekroben s.r.o., IČO 02359782, se sídlem Vlčnovská 374, 688 01 Uherský Brod (dále jen „elektroben s.r.o.“), o sdělení, zda předmětná část jeho nabídky, která je podkladem pro rozhodnutí, obsahuje obchodní tajemství.

36.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-22867/2019/513/EPi ze dne 16. 8. 2019 byla účastníkům stanovena lhůta, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

37.         Dne 20. 8. 2019 bylo navrhovateli umožněno na základě jeho žádosti nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0229/2019/VZ.

38.         Dne 23. 8. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 8. 2019. Zadavatel se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě, ani později v průběhu řízení, nevyjádřil.

39.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-25395/2019/513/EPi ze dne 16. 9. 2019 rozhodl Úřad o zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření (dále jen „napadené rozhodnutí“).

40.         Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad ze dne 30. 9. 2019, který byl Úřadu doručen dne 1. 10. 2019 (dále jen „rozklad“).

41.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-27037/2019/513/EPi ze dne 3. 10. 2019 byla zadavateli stanovena lhůta, ve které se mohl vyjádřit k rozkladu.

42.         Dne 11. 10. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k rozkladu z téhož dne.

Obsah rozkladu

43.         Navrhovatel uvedl, že napadené rozhodnutí považuje za nesprávné a nezákonné. Navrhovatel je toho názoru, že skutkové závěry provedené Úřadem neměly oporu v provedeném dokazování, skutková zjištění jsou neúplná a tím i nesprávná, pročež právní posouzení Úřadem zjištěného skutkového stavu bylo taktéž právně nesprávné. Podle navrhovatele nelze považovat za prokázané, že existují minimálně dva různí výrobci/tři výrobky, které jsou v souladu se stanovenými parametry. Navrhovatel v rozkladu dále uvedl, že Úřad v důsledku nedostatečného prověření tvrzení zadavatele a obchodní společnosti JIPOL nesprávně zjistil skutkový stav, vyvodil z něj skutkové závěry, které neměly oporu v provedeném dokazování, a proto jeho právní posouzení bylo neúplné a nesprávné. Navrhovatel svým rozkladem napadal zejména závěry Úřadu uvedené v bodech 120 – 123 odůvodnění napadeného rozhodnutí, které se týkají zjištěného skutkového stavu.

44.         Dle názoru navrhovatele skutkový závěr, že dalším výrobcem svítidel, která splňují požadavky zadavatele, je italská společnost Niteko a dalšími dvěma výrobky jsou svítidla „Guida“ a „Icona“ neměl žádnou oporu v provedeném dokazování, přičemž tento nesprávný závěr Úřadu, nemající oporu v provedeném dokazování, je pro právní posouzení Úřadu stěžejní a Úřad na něm postavil právní posouzení věci.

45.         V další části rozkladu navrhovatel rozporoval technické parametry svítidel „Guida“ a „Icona“, které dle jeho názoru svědčí o tom, že tato svítidla nesplňují technické specifikace parametrů pro silniční svítidlo stanovenou zadavatelem v příloze č. 6 zadávací dokumentace. K svítidlu typu „Guida“ navrhovatel uvedl, že se jedná o výrobní řadu, která se dodává ve třech variantách (Guida XS, Guida S, Guida M). Všechny tři typy svítidel „Guida“ pak dle navrhovatele nesplňují požadavky zadavatele. Typ světla Guida M je určený pro příkon 109 – 150 W, zadavatel požaduje příkon svítidla max. 100 W. Žádné ze svítidel „Guida“ pak nesplňuje požadavek na provozní teplotu v minimálním rozsahu −30 °C až +50 °C, neboť nabízí pouze rozsah −40 °C až +40 °C. Navrhovatel uvedl, že přizpůsobení tomuto požadavku není v zásadě vyloučeno, nicméně se nejedná o úpravu, ale o nový vývoj a potencionální dodavatel by „nové“ svítidlo nestihl nabídnout ve lhůtě pro podání nabídek. Požadavek na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru navrhovatel u svítidel „Guida“ a „Icona“ nerozporuje, ale uvádí, že i když se tato svítidla otevírají do horního prostoru nelze na nich pracovat seshora, neboť se tam nachází pouze připojovací svorkovnice, napájecí zdroj a bezpečnostní vypínač, nikoliv LED modul. LED modul se v této servisní části nenachází a je umístěn v jiné servisní části, která se nachází a je přístupná pouze z dolní části svítidla, což je dle názoru navrhovatele v rozporu s technickými požadavky stanovenými zadavatelem (práce při výměně modulu bez nástrojů a z vrchní servisní části svítidla).

46.         Navrhovatel dále doplnil, že pokud zadavatel zvolí jako druh zadávacího řízení „otevřené řízení“ podle § 56 zákona a zároveň faktickým nastavením svých požadavků na technické parametry poptávaných svítidel vytvoří situaci, že jsou splnitelné jen jedním výrobkem, tak se tyto požadavky na technické parametry stávají prostředkem skryté, a tudíž nepřípustné diskriminace dodavatelů, bez ohledu na to, jak své požadavky zadavatel odůvodní.

47.         Navrhovatel v závěru rozkladu uvedl, že Úřad v důsledku nedostatečného prověření tvrzení zadavatele a společnosti JIPOL nesprávně zjistil skutkový stav, vyvodil z něj skutkové závěry, které nemají oporu v provedeném dokazování, a proto je jeho právní posouzení neúplné a nesprávné.

Rozhodnutí předsedy Úřadu

48.         Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0172/2019/VZ-34935/2019/323/MBr ze dne 17. 12. 2019 (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“) rozhodl podle § 152 odst. 6 písm. a) správního řádu ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu o zrušení napadeného rozhodnutí a o vrácení věci Úřadu k novému šetření.

49.         Předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu uvedl, že Úřad tím, že nedostatečně zjistil a posoudil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, rozhodl v rozporu s § 3 ve spojení s § 50 odst. 2 a 3 správního řádu. Předseda Úřadu tedy konstatoval, že námitka nedostatku skutkových zjištění je důvodná a napadené rozhodnutí je v této části nepřezkoumatelné.

50.         Dále předseda Úřadu uvedl, že v napadeném rozhodnutí sice byl proveden relativně široký průzkum trhu, ale Úřad se spokojil s pouhými obecnými tvrzeními dodavatelů (zejména obchodní společnosti JIPOL) a tato tvrzení již pak dále neověřoval. Informace, které dodavatelé uvedli (že jsou schopni dodat silniční svítidla dle požadavků zadavatele, že mají daný typ silničního svítidla nebo, že mohou v případě větší zakázky typ silničního svítidla upravit tak, aby vyhovovalo požadavkům zadavatele) dle názoru předsedy Úřadu nebyly dostatečným způsobem prověřeny a nebyla ověřena správnost těchto informací.

51.         Předseda Úřadu se neztotožnil s posouzením Úřadu, že je na trhu kromě obchodní společnosti elektroben minimálně jeden další dodavatel (obchodní společnost JIPOL), který má minimálně dva výrobky (svítidla typu „Guida“ a „Icona“), neboť z provedených skutkových zjištění to nevyplývá.

52.         Dále předseda Úřadu odkázal na vyjádření navrhovatele uvedené v rozkladu, že nikoliv všechna svítidla typu „Guida“ a „Icona“ splňují kumulativně všechny požadavky vymezení zadavatelem, přičemž poukázal na navrhovatelem zmíněnou podmínku provozní teploty, kdy požadavek zadavatele na minimální rozsah −30 °C až +50 °C nesplňuje dle navrhovatele žádné ze svítidel typu „Guida“. Navrhovatel rovněž uvádí, že uvedené typy svítidel (a to jak „Guida“, tak „Icona“) nesplňují požadavek na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru, neboť v této seshora přístupné servisní části svítidel se nachází pouze připojovací svorkovnice, napájecí zdroj a bezpečností vypínač a nikoliv tedy LED modul. Tento se dle navrhovatele nachází v jiné servisní části, která je přístupná pouze zespod svítidla. Svá tvrzení opírá navrhovatel rovněž o odkazy na technické parametry dotčených svítidel.

53.         Předseda Úřadu uvedl, že ve výsledku argumentace navrhovatele obsažená v rozkladu vzbuzuje pochybnosti o tom, zda oba výše uvedené typy svítidel splňují kumulativně požadavky vymezené zadavatelem v zadávacích podmínkách. Jinými slovy, zda se mohou dodavatelé nabízející tyto typy svítidel přihlásit do zadávacího řízení a alespoň v hypotetické rovině v něm uspět. S ohledem na uvedené, předseda Úřadu konstatoval, že existuje možnost, že Úřad postavil napadené rozhodnutí na skutkovém stavu, který nebyl zjištěn v souladu s ustanovením § 3 správního řádu, tedy do takové míry, že o něm nejsou důvodné pochybnosti.

54.         Podle rozhodnutí předsedy Úřadu pak v důsledku těchto zjištění Úřad neodůvodněně pracoval s předpokladem, že na trhu je v současné chvíli více výrobků a více dodavatelů. To znamená, že i namítané diskriminační zadávací podmínky byly přezkoumávány Úřadem jinou optikou, než kdyby je Úřad posuzoval za situace, kdy se na relevantním trhu nachází pouze jeden výrobek (či výrobky) jednoho konkrétního dodavatele – v nyní posuzované věci tedy výrobky obchodní společnosti elektroben s.r.o.

55.         Předseda Úřadu konstatoval, že čím striktnější zadávací podmínky, resp. technické požadavky zadavatel stanoví, tím více je potřeba i ze strany Úřadu přistoupit k důkladnějšímu přezkumu těchto zadávacích podmínek (technických požadavků), a to zejména s ohledem na to, že je do značné míry omezena hospodářská soutěž. Obecně lze presumovat, že čím striktnější zadávací podmínky jsou, tím více dojde k omezení hospodářské soutěže. Pak platí, že pokud existuje pouze jeden dodavatel, resp. jeden výrobek, který odpovídá zadávacím podmínkám zadavatele, je potřeba přistoupit k detailnějšímu přezkumu zdůvodnění těchto zadávacích podmínek (technických požadavků). Dále předseda Úřadu sdělil, že jestliže Úřad i nadále dospěje k závěru, že zde existuje pluralita dodavatelů a výrobků, požadavky zadavatele posoudí stejnou „benevolentnější“ optikou, jako to učinil v napadeném rozhodnutí, neboť „benevolentnější“ posouzení nelze v obecné rovině označit za nesprávné. Naopak v případě, kdy Úřad dospěje ke skutkovému závěru, že zde existuje pouze jeden dodavatel, resp. pouze jeden výrobek, posoudí požadavky zadavatele naopak „striktnější“ optikou.

56.         Současně však bylo v rozhodnutí o rozkladu konstatováno, že „striktnější“ posouzení, samo o sobě neindikuje výsledek správního řízení. Jinými slovy je tedy nadále možné, aby požadavky zadavatele byly shledány jako odůvodněné, tedy nepředstavující neodůvodněné (nezákonné) omezení hospodářské soutěže. I zadávací řízení na veřejnou zakázku, kdy požadavkům zadavatele odpovídá pouze jeden konkrétní výrobek jednoho konkrétního dodavatele, může být souladné se zákonem, pokud jsou požadavky zadavatele odůvodněné a přiměřené. Na takové situace ostatně i zákon pamatuje, jelikož upravuje institut jednacího řízení bez uveřejnění (srov. § 63 odst. 3 zákona), nebo odkaz na konkrétní výrobek (srov. § 89 odst. 5 zákona, viz rovněž bod 25 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 29. 3. 2019, č. j. ÚOHS-R0022/2019/VZ-09006/2019/322/JSu).

57.         V rozhodnutí o rozkladu byl Úřad dále zavázán k tomu, aby přihlédl ke konkrétním argumentům, které uvedl navrhovatel v rozkladu, a případně provedl další průzkum trhu nebo se dotázal již jednou oslovených subjektů (zejména ve vztahu k tvrzení obchodní společnosti JIPOL s.r.o.). Předseda dále uvedl, že Úřad při novém posouzení věci zhodnotí rovněž možnost úpravy jednotlivých typů svítidel – tedy vedle otázky, zda existují výrobky, které splňují zadávací podmínky, Úřad může posoudit i to, zda existují dodavatelé, kteří se po přiměřeném zásahu do existujících svítidel budou moci o předmětnou veřejnou zakázku ucházet.

Další průběh správního řízení

58.         Přípisem č. j. ÚOHS-00138/2020/513/EPi ze dne 3. 1. 2020 oznámil Úřad zadavateli a navrhovateli, že se v řízení pokračuje.

59.         Dopisem č. j. ÚOHS-01840/2020/513/EPi ze dne 16. 1. 2020 požádal Úřad společnost JIPOL s.r.o. o sdělení informací týkajících se jím dodávaných svítidel.

60.         Dne 16. 1. 2020 obdržel Úřad sdělení společnosti JIPOL s.r.o. k žádosti o informace.

61.         Usnesením č. j. ÚOHS-03307/2020/513/EPi ze dne 29. 1. 2020 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

62.         Dne 30. 1. 2020 bylo navrhovateli umožněno na základě jeho žádosti nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0229/2019/VZ.

63.         Úřad dne 4. 2. 2020 obdržel vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Dne 5. 2. 2020 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodní ze dne 4. 2. 2020.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 17. 6. 2019

64.         Zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že se jedná o investici dlouhodobého charakteru, byly všechny parametry stanoveny tak, aby odpovídaly požadavkům po stránce technické, bezpečnostní a ekologické a současně byla zajištěna bezproblémová údržba. Zadavatel při stanovení technických parametrů vycházel ze svých předchozích zkušeností.

65.         Zadavatel sdělil, že si ověřil, že je na trhu více výrobců, kteří nabízejí zadavatelem požadované plnění, stejně jako výrobci ochotní bez problémů přizpůsobit sériově vyráběná svítidla. Zadavatel k uvedenému doplnil, že tato skutečnost byla ověřena v předchozím zadávacím řízení, které mělo stejný předmět plnění. Podle zadavatele je tedy zřejmé, že existuje širší okruh dodavatelů a zadávací podmínky nebyly stanoveny tak, aby směřovaly ke konkrétnímu výrobku, zvýhodňovaly konkrétního dodavatele nebo omezovaly hospodářskou soutěž.

66.         Dále zadavatel upozorňuje na skutečnost, že znění žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace uvedené v návrhu neodpovídá skutečně zaslané žádosti, neboť obsahuje odkaz na obrazovou přílohu, která původně zaslaná nebyla, proto se k ní zadavatel nevyjádřil, nicméně řešení navrhovatele na způsob otevírání krytu svítidla nerozporuje ani nezamítá. Zadavatel uvádí, že ve vysvětlení zadávací dokumentace pouze zdůraznil, že trvá na beznástrojovém otevírání, a to servisní části svítidla, do horního prostoru.

67.         Zadavatel je toho názoru, že pokud navrhovatel považoval vysvětlení za nedostatečné a požadoval vyjádření ke konkrétnímu řešení, mohl svoji žádost blíže specifikovat. Nadto zadavatel sděluje, že tuto záležitost považoval za zcela objasněnou, neboť mezi poskytnutím vysvětlení a následnými námitkami byla více než měsíční prodleva. Přestože zadavatel nezpochybňuje legitimitu tohoto postupu, očekával by, že případné nejasnosti budou řešeny v takových termínech, aby mohlo být dosaženo účelu zadávacího řízení.

68.         Podle zadavatele se navrhovatel dostatečně neseznámil s technickými požadavky, neboť zaměňuje požadavek na otevírání servisní části svítidla a krytu svítidla. Zadavatel konstatuje, že při stanovení technických parametrů nijak neřešil způsob otevírání krytu svítidla, ale pouze jeho servisní části. S ohledem na uvedené tedy považuje tvrzení navrhovatele týkající se otevírání krytu svítidla za bezpředmětná.

69.         Zadavatel uvádí, že požadavek na otevírání servisního krytu svítidla stanovil s ohledem na dlouhodobou negativní zkušenost se servisními úkony, údržbou a opravami u svítidel, která mají přístup do servisní části zespodu. Zadavatelem požadovaný způsob je v souladu s ergonomickými standardy a zajišťuje bezproblémový přístup. V opačném případě jsou dle zadavatele pracovní činnosti namáhavé a časově náročné, zejména při práci na vysokozdvižné plošině několik metrů nad zemí. Zadavatel rovněž upozorňuje na možný pád nečistot do obličeje servisních pracovníků.

70.         K požadavku na beznástrojové otevírání servisní části svítidla zadavatel uvádí, že se jedná o běžně používané řešení. Současně se zadavatel vyjadřuje i k beznástrojové výměně LED modulů, k čemuž sděluje, že servisní úkony bez použití nástrojů jsou běžným dlouhodobým řešením i u stávajících výbojkových svítidel a zadavatel je s tímto postupem maximálně spokojen.

71.         Zadavatel ke svému požadavku na výměnu LED modulu s optikou přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy, sděluje, že sklon svítidla je dán světelně – technickým výpočtem, který je součástí projektové dokumentace, a není žádoucí, aby v průběhu servisního zásahu, údržby či opravy byl tento parametr měněn, což při vychýlení svítidla během servisního úkonu a zpětném vrácení do původní polohy fakticky hrozí.

72.         K vyjádření navrhovatele týkající se životnosti LED modulů zadavatel uvádí, že nezpochybňuje, že výrobci uváděná životnost je dlouhodobá, avšak ze svých zkušeností ví, že k servisním zásahům běžně dochází nejen při výměně zdrojů svítidel, ale také při údržbě. Zadavatel dále podotýká, že k výměně dojde pravděpodobně i z ekologických důvodů, zejména kvůli snaze o snižování chromatičnosti světla. Současně podotýká, že se jedná o plnění, které má sloužit v dlouhodobějším časovém horizontu, a proto je pro zadavatele důležitá efektivita způsobu servisu.

73.         Zadavatel trvá na tom, že technické požadavky stanovil v zadávací dokumentaci jednoznačným způsobem, a to tak, aby byly naplněny potřeby zadavatele. Zadavatel si je vědom, že ne všechny výrobky/výrobci mohou splnit jeho požadavky, nicméně v opačném případě by „veřejná soutěž“ ztratila smysl. Zadavatel však zdůrazňuje, že žádný z technických parametrů nebyl stanoven tak, aby jednotlivě nebo ve vzájemných souvislostech, směřoval ke konkrétnímu výrobku/výrobci nebo narušoval hospodářskou soutěž.

74.         Zadavatel uzavírá, že neshledává důvod pro pokračování správního řízení a navrhuje Úřadu, aby bylo „zastaveno“.

Vyjádření zadavatele ze dne 9. 7. 2019

75.         Zadavatel ve svém vyjádření k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0229/2019/VZ-18339/2019/513/EPi ze dne 1. 7. 2019 (k tomu blíže viz bod 26. odůvodnění tohoto rozhodnutí) uvedl následující.

76.         K vychýlení svítidla při samotném procesu výměny svítidla nesmí dojít především z důvodu nastavení sklonu a polohy svítidla, které jsou určeny světelně – technickým výpočtem stanoveným v projektové dokumentaci. Uvedené dle sdělení zadavatele zajišťuje osvětlení komunikace v souladu s platnými normami a předpisy. V opačném případě hrozí nesprávné nasvětlení komunikace, oslnění řidičů či chodců. Navrácení „vychýleného“ svítidla do „původní“ polohy totiž automaticky neznamená, že bude svítidlo v souladu se světelně - technickým výpočtem. Zadavatel podotýká, že pokud by vychýlení připustil, znamenalo by to po každém servisním zákroku nutnost kontroly nastavení svítidla, případně jeho opětovné odborné nastavení, což by mělo vliv i na časovou náročnost tohoto úkonu. Zadavatel doplnil, že ho k tomuto požadavku vedly rovněž prostorové důvody, tj. že pro vychýlení by nemusel být dostatečný prostor, ať už s ohledem na fasády domů, konzole či reklamní poutače.

77.         Zadavatel k žádosti o označení výrobců, kteří nabízí silniční svítidla splňující stanovené technické parametry, mj. uvedl následující:

»Soupis některých svítidel, která mají vlastnosti požadované zadavatelem, příp. svítidla, jež může výrobce upravit či doplnit tak, aby odpovídala požadavkům zadavatele (jedná se o běžné řešení výrobce – výrobek upravit na přání zákazníka):

-          Svítidlo, označení: Cobra TVO40SQxxN. xxW.IES, výrobce: TESLUX Lighting s.r.o.

-          Svítidlo, označení: SL603030-7AS6, výrobce: TESLA LIGHTING s.r.o.

-          Svítidlo, označení: PreLED PRE0036, výrobce: Thome lighting s.r.o. (bylo dodáno v rámci předchozího zadávacího řízení „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ z roku 2017, jakožto součást nabídky, které podával uchazeč společnost ELTODO, a.s.)

-          Svítidlo, označení: TALOS N 24F700 50W, výrobce: TESLA LIGHTING s.r.o. (bylo dodáno v rámci předchozího zadávacího řízení „Obnova veřejného osvětlení – výměna svítidel“ z roku 2017, jakožto součást nabídky, které podával uchazeč společnost AŽD Praha s.r.o.)

V rámci vypořádání se s námitkami Navrhovatele a s ohledem na další možný průběh zadávacího řízení Zadavatel prověřil rovněž možnosti dalších výrobců:

-          Svítidlo, označení: GUIDA, výrobce: Niteko Illuminazione, autorizovaný prodejce JIPOL s.r.o.« 

78.         Zadavatel doplnil, že trvá na tom, že technické požadavky jsou stanoveny jednoznačným způsobem, a to tak, aby byly naplněny potřeby zadavatele. Zadavatel si je vědom, že vždy bude určitá skupina dodavatelů vyloučena, nicméně zdůrazňuje, že požadavky nejsou stanoveny způsobem, který by směřoval ke konkrétnímu výrobku či výrobci.

Vyjádření zadavatele ze dne 4. 2. 2020

79.         Zadavatel uvedl, že veškeré technické parametry svítidel byly stanoveny po pečlivém uvážení tak, aby plně odpovídaly požadavkům technickým, bezpečnostním i ekologickým a současně požadavku na bezproblémovou údržbu, přičemž byly zohledněny dosavadní zkušenosti zadavatele s veřejným osvětlením.

80.         Dále zadavatel sdělil, že si je vědom, že nemusí být nabídnuta pouze sériově vyráběná svítidla, neboť je v daném oboru běžnou praxí svítidla upravovat dle konkrétních potřeb zákazníka, zvláště při větším počtu svítidel, a doplňuje, že z uvedených důvodů zadávací podmínky neobsahovaly žádné omezení týkající se povinnosti nabídnout pouze sériově vyráběná svítidla.

81.         K tvrzením navrhovatele, že dle dostupných zdrojů, svítidla označená zadavatelem jako splňující technické parametry, tyto parametry ve skutečnosti nesplňují, zadavatel uvedl, že dostupné informace se týkají pouze sériově vyráběných svítidel, nikoli těch upravených dle potřeb zadavatelů.

82.         Zadavatel opětovně odkazuje na soupis svítidel, která mají požadované vlastnosti, resp. dle poznatků zadavatele se dají upravit (dle bodu 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Možnost úpravy se dle zadavatele týká i produktů společnosti JIPOL s.r.o., což dokládá mj. i emailová komunikace mezi zadavatelem a společností JIPOL s.r.o.

83.         Závěrem zadavatel navrhuje, aby byl návrh zamítnut.

Vyjádření navrhovatele ze dne 22. 8. 2019

84.         Navrhovatel v úvodu sdělil, že obrazovou přílohou návrhu chtěl pouze demonstrovat způsob beznástrojového otevírání krytu silničního svítidla, které zamýšlel zadavateli nabídnout. Dle názoru navrhovatele však uvedené na věci nic nemění, neboť zadavatel se ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 5. 4. 2019 k podrobnému popisu způsobu otevírání nikterak nevyjádřil.

85.         Navrhovatel uvádí, že nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že mezi otevíráním krytu svítidla a servisní části svítidla není dána přímá souvislost, neboť podle navrhovatele je vždy nutné nejdřív otevřít kryt svítidla, aby měl pracovník přístup do servisní části.

86.         Podle navrhovatele stále přetrvává mylný dojem zadavatele, že by použití jednoduchého nástroje automaticky muselo vést k vychýlení svítidla ze stávající polohy.

87.         Navrhovateli není jasné, jakou údržbu zahrnující ochranu přepěťových ochran má zadavatel na mysli, přičemž uvádí, že pokud dojde k porušení sériově zapojené dodatečné přepěťové ochrany, svítidlo přestane svítit. Jedná se o na první pohled identifikovatelnou vadu rozpoznatelnou bez otevření svítidla a z tohoto důvodu by zadavatel dle navrhovatele kontrolu přepěťových ochran vůbec neměl provádět, protože je bezpředmětná.

88.         K vyjádření společnosti AŽD Praha s.r.o. navrhovatel uvedl, že se jedná pouze o proklamaci ochoty uspokojit požadavek případného dodavatele, neboť není schopna sdělit konkrétní název výrobku.

89.         Navrhovatel uvádí, že z vyjádření společnosti JIPOL s.r.o., které Úřadu poskytl zadavatel, nelze usuzovat, že k výměně LED modulů není třeba nástrojů. Navrhovatel doplňuje, že na základě zadávacích podmínek provedl světelně-technický výpočet svítidla Guida XS, které by v některých pozicích neobstálo. Navrhovatel se domnívá, že jediným sériově vyráběným svítidlem je to, které nabídl jediný dodavatel, jenž podal v zadávacím řízení nabídku, a to elektroben s.r.o.

90.         Podle navrhovatele sice zadavatel tvrdí, že na trhu existují výrobci, kteří jsou ochotni přizpůsobit sériově vyráběná svítidla, ale je otázkou, o jak rozsáhlé úpravy se jedná a o kolik se navýší cena takového svítidla.

91.         Navrhovatel upozorňuje, „že výrobce/výhradní zástupce svítidla TESLUX Cobra je v pozici, kdy zpracováním různých cenových nabídek pro dodavatele, kteří jej osloví jako případného poddodavatele v předmětné veřejné zakázce, popř. odmítnutím zpracování takové nabídky, může ovlivnit výběr dodavatele nebo dokonce způsobit, že zadavatel obdrží pouze jednu nabídku“.

Vyjádření navrhovatele ze dne 4. 2. 2020

92.         Navrhovatel uvádí, že společnost JIPOL se vyjádřila velmi obecně, že všechny vyráběné varianty svítidel „Guida“ a „Icona“ splňují technické požadavky, které jsou požadovány v jednotlivých zadávacích řízeních, z čehož však není zřejmé, že se to týká i šetřeného zadávacího řízení.

93.         Dle navrhovatele není zřejmé k jakému konkrétnímu výrobku typu „Guida“ nebo „Icona“ se vztahuje společností JIPOL s.r.o. vyplněná příloha č. 6. Navrhovatel uvádí, že společnost JIPOL s.r.o. neuvedla konkrétní výrobek renomované značky, který vyhovuje všem požadavkům zadavatele. Současně má navrhovatel pochybnosti, zda svítidla splňují skutečně všechny požadované parametry, nebo jen jejich podstatnou část, což by mohlo vést k vyřazení nabídky.

94.         Navrhovatel podotýká, že Úřad nepřistoupil k dalšímu průzkumu trhu ani opětovnému oslovení již jednou dotázaných subjektů, k čemuž byl dle jeho názoru zavázán předsedou Úřadu rozhodnutím o rozkladu. Dle názoru navrhovatele věta „nebo se se dotáže již jednou dotázaných subjektů (zejména ve vztahu k tvrzení obchodní společnosti JIPOL)“ měla vést k tomu, aby Úřad u jednou již dotázaných subjektů prověřil právě původní tvrzení společnosti JIPOL s.r.o., nikoliv k tomu, aby tato tvrzení ověřoval u společnosti JIPOL s.r.o. Navrhovatel se domnívá, že vycházet pouze z odpovědí společnosti JIPOL s.r.o. je velmi problematické.

95.         Navrhovatel dále opětovně odkazuje na svá vyjádření uvedená v rozkladu týkající se parametrů svítidel „Guida“ a „Icona“.

96.         Podle navrhovatele nemá Úřad ani nyní dostatek informací a podkladů, aby byl schopen úplně zjistit skutkový stav věci. Navrhovatel trvá na tom, aby bylo zadávací řízení zrušeno.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

97.         Úřad přezkoumal na základě § 248 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména pak relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastních zjištění, dospěl k závěru, že nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, a proto návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení zadavatele

98.         Úřad v úvodu posoudil postavení zadavatele podle § 4 zákona. Podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace.

99.         Čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, stanoví, že se Česká republika člení na obce, které jsou základními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

100.     Dle výpisu z Registru ekonomických subjektů je právní formou zadavatele obec. S ohledem na uvedené má Úřad za prokázané, že zadavatel, coby územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 4 odst. 1 písm. d) zákona.

K výroku tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

101.     Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

102.     Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

103.     Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

104.     Podle ustanovení § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

105.     Podle § 37 odst. 1 písm. b) zákona může zadavatel stanovit podmínky účasti jako technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému a duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku.

106.     Podle ustanovení § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Zjištění vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

107.     V příloze zadávací dokumentace „Příloha č. 6 zadávací dokumentace – Technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo“ (dále jen „příloha č. 6“) zadavatel mj. stanovil následující požadavky:

„Beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru“ a dále též

„Možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů – pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy.“.

108.     V žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 2. 4. 2019 (dále jen „žádost o vysvětlení zadávací dokumentace“) k požadavku na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru navrhovatel uvedl v dotazu č. 1, že existuje několik způsobů beznástrojového otevírání krytů silničních svítidel, přičemž „[p]ožadovaný způsob zvednutí celého krytu do horního poloprostoru je jen jeden z nich. Další zavedený a akceptovaný způsob beznástrojového otevření silničního svítidla je sklopení kolem kyvné osy. Kryt se sklopí tak, že část krytu svítidla se otevře do horního poloprostoru, druhá část (za kyvnou osou) se překlopí do dolního poloprostoru. Při tomto pohybu se zároveň obvykle odpojí svítidlo z důvodu bezpečnosti od napájení. Servisní prostor je tak ideálně přístupný a bezpečný.

Akceptuje zadavatel tento způsob otevírání silničního svítidla, aniž by omezoval poptávku na jedno konkrétní řešení? Žádáme zadavatele o vysvětlení.“ .  

109.     Dále navrhovatel do výše specifikované žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace zahrnul dotaz č. 2 týkající se výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů – pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy.

»Kvalitní LED moduly není potřeba měnit po celou dobu morální životnosti svítidla a zadavatel tímto požadavkem navozuje umělou situaci, a to že se LED moduly budou měnit velmi často, a proto postup musí být velmi rychlý a jednoduchý. Reálná situace je však úplně jiná a tento požadavek nejspíš vznikl jako pokus omezit poptávku na jeden konkrétní typ svítidla. Jedině tak lze pochopit i další upřesnění požadavku na „výměnu bez použití nástrojů“.

Vzhledem k výše uvedenému klademe uchazeč dotaz, zda bude zadavatel akceptovat i svítidlo, které má „Možnost výměny LED modulů s optikou“ a to bez dalších podmínek? Žádáme zadavatele o vysvětlení.«  

110.     Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne 5. 4. 2019 (dále jen „vysvětlení zadávací dokumentace“) k dotazu navrhovatele č. 1 uvedl následující:

„Zadavatel akceptuje v souladu s přílohou č. 6 zadávací dokumentace – Technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo pouze beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru. Při otevírání nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy.

Zadavatelův požadavek vychází ze zkušenosti při provádění servisních a údržbových prací na svítidlech veřejného osvětlení.“   

111.     K dotazu navrhovatele č. 2 uvedenému v žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace sdělil zadavatel následující:

„Zadavatel akceptuje v souladu s přílohou č. 6 zadávací dokumentace – Technická specifikace parametrů pro silniční svítidlo pouze možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů – pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy.

I přes deklarovanou životnost svítidla (LED modulů) zadavatel předpokládá, a to na základě svých zkušeností, že bude nutné do doby skutečné morální životnosti svítidla světelné zdroje (LED moduly) z důvodu jejich nefunkčnosti, snížení světelného toku, apod. měnit, což není možné vyloučit u jakkoliv kvalitně zpracovaného svítidla. Beznástrojová výměna je zadavatelem požadována z důvodu bezpečnosti, komfortu a rychlé výměny LED modulu. Zadavatel má dlouhodobou zkušenost nejen s již provozovanými starými výbojkovými ale i novými LED svítidly, kdy dochází k výměně světelných zdrojů bez použití nástrojů.“   

112.     V rozhodnutí o námitkách zadavatel mj. k požadavku na otevírání servisní části svítidla do horního prostoru sdělil, že uvedené bylo stanoveno s ohledem na dlouhodobou negativní zkušenost zadavatele se servisními úkony, údržbou a opravami na svítidlech veřejného osvětlení, která měla přístup ze spodní části. Dále zadavatel doplnil, že pracovník „musí mít k provedení servisního zákroku bezproblémový přístup. Jestliže bude svítidlo umožňovat otevření servisní části svítidla do horního prostoru, jak požaduje zadavatel, bude celý pracovní výkon v souladu s ergonomickými standardy, neboť přístup pracovníka z horní části je z hlediska pracovních podmínek jednoznačně přijatelnější, než přístup z dolní části pod svítidlem, jelikož pracovník bude nad světlem a nikoliv pod ním.

Pokud má totiž pracovník přístup do svítidla ze spodní části, vykonává pracovní činnosti s rukama nad hlavou, a takto prováděné pracovní činnosti jsou namáhavé a časově náročné, zejména jsou-li práce vykonávané na vysokozdvižné plošině několik metrů nad zemí.

Pozitivní zkušenost má zadavatel naopak se svítidly, u kterých je servisní část svítidla zpřístupněna z horní části, kdy pracovník provádí servisní úkony s rukama před sebou, případně mírně dole. Dalším negativem u svítidel s otevíráním do dolního prostoru je skutečnost, že při otevření a následných servisních úkonech dochází často k pádu nečistot, případně drobných součástí do obličejové části pracovníka, což může být při práci na vysokozdvižné plošině zvláště rizikové.“.

113.     K „beznástrojovému“ servisu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že se jedná o dlouhodobé a běžné řešení, se kterým je zadavatel maximálně spokojen. Z pohledu zadavatele je jednodušší, rychlejší a nevyžaduje použití jakéhokoliv, byť elementárního nástroje.

114.     Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách rovněž vyjádřil k požadavku na výměnu LED modulů přímo na stožáru, a to následujícím způsobem:

„…při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy, je především nutno zdůraznit, že nastavení sklonu svítidla je dáno světelně-technickým výpočtem, který je součástí projektové dokumentace před instalací daného svítidla veřejného osvětlení. Nastavení sklonu svítidla je jedním z důležitých parametrů nainstalovaného svítidla a není žádoucí, aby v průběhu servisního zásahu, údržby, případně opravy byl tento parametr měněn, což při vychýlení svítidla při servisním úkonu a zpětnému vrácení do původní polohy fakticky hrozí. Bude-li však svítidlo fixní a při výměně LED modulů nebude docházet k jeho vychýlení, jak oprávněně požaduje Zadavatel, bude zaručena správná pozice svítidla odpovídající světelně - technickému výpočtu a plná funkčnost svítidla.“     

115.     V rozhodnutí o námitkách zadavatel k námitce navrhovatele týkající se životnosti LED modulů mj. uvedl:

»Zadavatel nijak nezpochybňuje, že výrobci uváděná životnost LED modulů je dlouhodobá, avšak ze svých zkušeností ví, že k servisním zásahům běžně dochází, a to nejen v souvislosti s teoreticky uváděnou živostností LED modulů. Stěžovatel ve svých úvahách například vůbec nepřihlíží k tzv. „morální životnosti“ a tomu, že současné LED moduly budou s největší pravděpodobností vzhledem k ekologickým důvodům měněny dříve, než-li je jejich potencionální, Stěžovatelem uváděná životnost. Příkladem může být stále více zdůrazňovaná snaha snižování chromatičnosti svítidla (zmiňované ekologické důvody), což znamená, že Zadavatelem nyní požadované LED moduly s teplotou chromatičnosti 3000°K mohou být plošně, tj. ve velkém počtu nahrazovány bez ohledu na jejich životnost LED moduly s jinou chromatičností. Jelikož předmětem veřejné zakázky je plnění, které bude sloužit po delší časové období, je Zadavatel jako řádný hospodář při zadávání veřejné zakázky a stanovení technických parametrů povinen vzít v úvahu veškeré skutečnosti související s požadovaným plněním.«       

116.     Ze seznamu elektronicky podaných nabídek ze dne 13. 5. 2019 vyplývá, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení jednu nabídku, a to od dodavatele elektroben s.r.o. Z dokumentu „Protokol o znovuposouzení splnění kvalifikace a zadávacích podmínek“ ze dne 3. 6. 2019 vyplývá, že dodavatel elektroben s.r.o. splnil zadávací podmínky a hodnotící komise doporučila zadavateli, aby rozhodl o výběru jeho nabídky jako nejvýhodnější.

117.     Z nabídky dodavatele elektroben s.r.o. vyplývá, že zadavateli nabídl k plnění veřejné zakázky svítidla typu „TESLUX Cobra“ poddodavatele Teslux Lighting s.r.o., IČ0 29198992, se sídlem Mlýnská 326/13, 602 00 Brno (dále jen „Teslux Lighting s.r.o.“).

Další zjištění provedená Úřadem

118.     Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel ve svém návrhu mj. uváděl, že technické parametry svítidel, konkrétně požadavky na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru a na možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů - pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy, neodůvodněně omezují hospodářskou soutěž, jsou v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a současně, že spolu s absencí jiných požadavků, mohou vyvolávat dojem, že zadavatel „cílí“ na konkrétní svítidlo, obrátil se Úřad s žádostí o součinnost na možné potencionální dodavatele silničních svítidel. Při výběru oslovených subjektů se Úřad řídil jednak sdělením zadavatele ze dne 9. 7. 2019 (5 potencionálních dodavatelů), a další byli vybráni zcela náhodně prostřednictvím webového vyhledávače a na základě informací na jejich internetových stránkách o tom, že se zabývají prodejem silničního osvětlení. Pouze pro úplnost Úřad uvádí, že neoslovil zadavatelem označeného dodavatele TESLUX Lighting s.r.o., neboť z předložené dokumentace o zadávacím řízení (zejména protokoly o posouzení/znovuposouzení nabídky, nabídka dodavatele elekroben s.r.o.), měl Úřad za prokázané, že výrobek tohoto dodavatele požadavky zadavatele splňuje.

119.     Úřad zaslal žádost o součinnost deseti potencionálním dodavatelům, aby Úřadu sdělili, zda mají ve své nabídce silniční svítidla, která splňují zadavatelem stanovené technické parametry (k tomu blíže body 27. až 31., 33. a 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

120.     V průběhu šetření získal Úřad odpovědi na žádosti o poskytnutí informací od následujících subjektů:

• odpověď JIPOL s.r.o. doručené Úřadu dne 16. 7. 2019,
• odpověď elmont-invest s.r.o. doručené Úřadu dne 16. 7. 2019,
• odpověď THOME Lighting s.r.o. doručená dne 17. 7. 2019,
• odpověď HELLUX ELEKTRA s.ro. doručená dne 17. 7. 2019,
• odpověď AŽD Praha s.r.o. ze dne 18. 7. 2019,
• odpověď MODUS, spol. s.ro. doručená Úřadu dne 29. 7. 2019,
• odpověď LED Solution, s.r.o. doručená Úřadu dne 5. 8. 2019,
• odpověď TESLA LIGHTING s.r.o. ze dne 9. 8. 2019.

121.     Sedm z výše uvedených dodavatelů označilo sporný požadavek na beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru jako splnitelný. Dva z výše uvedených subjektů Úřadu sdělily, že jsou schopny splnit kompletní technické požadavky zadavatele stanovené pro dodávku silničních svítidel, a to JIPOL s.r.o. a AŽD Praha s.r.o. Tyto potencionální dodavatele následně Úřad požádal o upřesnění sdělených informací, konkrétně o označení konkrétního výrobku/výrobce (k tomu bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost JIPOL s.r.o. uvedla, že zadavatelem stanovené požadavky splňují dva typy osvětlení, a to „Guida“ a „Icona“, od italského výrobce Niteko. Společnost AŽD Praha s.r.o. Úřadu sdělila, že k plnění obdobných zakázek využívá „subdodavatelů“, není schopna označit konkrétní výrobek/výrobce.

122.     Úřad pouze pro úplnost uvádí, že i přes opakované urgence mu nebyly doručeny odpovědi od společnosti Signify Commercial Czech Republic s.r.o. a LUXART, s.r.o, a současně doplňuje, že podrobný průběh šetření je zaznamenán ve správním spisu.

123.     Úřad s ohledem na rozhodnutí o rozkladu zaslal dne 16. 1. 2020 žádost o informace, resp. o upřesnění dříve poskytnutých informací, společnosti JIPOL s.r.o., a to o sdělení konkrétních výrobků/svítidel typu „Guida“ a „Icona“, které splňují zadavatelem stanovené technické požadavky dle přílohy č. 6. Současně Úřad společnost JIPOL s.r.o. požádal o vyplnění přílohy č. 6 a předložení dalších dokumentů, z nichž bude splnění jednotlivých technických podmínek zřejmé (k tomu bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

124.     Společnost JIPOL s.r.o. Úřadu dne 16. 1. 2020 sdělila, že konkrétní svítidla jsou vyráběna na základě individuálních požadavků jednotlivých výběrových řízení. Dále společnost JIPOL s.r.o. uvedla, že informace o technických parametrech standardního provedení svítidel jsou k dispozici na jeho webových stránkách, nicméně „podrobný technický list svítidla pro konkrétní VŘ je vždy jen pro toto VŘ“. Společnost JIPOL s.ro. doplnila, že všechny uvedené parametry jsou splnitelné, a to nejen jí uvedenými výrobky, ale i dalšími výrobky na českém trhu i v rámci EU, přičemž se při výběrových řízení setkává s mnohem přísnějšími parametry. Součástí vyjádření společnosti JIPOL s.r.o. byla rovněž vyplněná příloha č. 6, v níž jsou uvedeny hodnoty a informace odpovídající zadavatelem požadovaným technickým parametrům (k tomu blíže bod 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

Právní posouzení

125.     Úřad nejdříve obecně podotýká, že zadávacími podmínkami podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem týkající se průběhu zadávacího řízení a účasti v zadávacím řízení. V rámci zadávacích podmínek je zadavatel především povinen popsat podmínky účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky včetně podmínek kvalifikace a technických podmínek, jejichž hlavním účelem je vymezení požadavků zadavatele na předmět veřejné zakázky. Jednou ze stěžejních povinností zadavatele tedy je vymezit podmínky účasti v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, tedy přesně a s potřebnou určitostí. Podle zákona i soudní a rozhodovací praxe Úřadu je také jednoznačně stanovena odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek.

126.     Pro vymezení předmětu veřejné zakázky jsou tedy nejvýznamnější zadávací podmínky, přičemž odpovědnost za jejich řádné zpracování leží plně na zadavateli. Právě na základě tohoto souboru dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek dodavatelé zpracovávají své žádosti o účast a prokázaní kvalifikace či nabídky, a proto zadávací podmínky musí být zpracovány s maximální pozorností dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat žádosti o účast, prokázat kvalifikaci v rozsahu požadovaném zadavatelem a následně podat vzájemně porovnatelné nabídky.

127.     Úřad uvádí, že veškeré požadavky na předmět plnění zadavatel stanoví na základě svých potřeb s ohledem na poptávané plnění. Všechny požadavky však musí vždy vycházet z objektivně zdůvodnitelných potřeb zadavatele. I při existenci konkrétní potřeby, na základě které zadavatel specifikuje určitý technický parametr výrobku, práce nebo poptávané služby, kterým provádí kvalitativní vymezení předmětu veřejné zakázky, musí zadavatel dodržet základní zásady zadávacího řízení, jež jsou explicitně vyjádřeny v § 6 zákona.

128.     Úřad v této souvislosti upozorňuje, že omezení okruhu dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a s tím související výběr vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, je jedním z důsledků samotného zadávacího řízení. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavení parametrů předmětu plnění a příp. nastavením požadavků na kvalifikaci, stanovením technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky apod.; samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených kritérií hodnocení. Všechny parametry, které vedou k této „selekci“ musí být nastaveny takovým způsobem, aby nedocházelo k omezování hospodářské soutěže v rozporu se zákonem. Tomu mají zabránit právě zásady uvedené v § 6 zákona, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

129.     Diskriminací se rozumí rozdílný přístup k jedné skupině, než k jiné skupině či celku. V oblasti veřejných zakázek se diskriminací míní ztížená možnost či přímo nemožnost účasti v zadávacím řízení pro jednoho nebo více dodavatelů. Podstatou této zásady je, aby žádný z dodavatelů nebyl postupem zadavatele zvýhodněn nebo znevýhodněn oproti jiným subjektům. Zásadu zákazu diskriminace je zadavatel povinen dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení, a to už i v době příprav zadávacích podmínek. Diskriminace se zadavatel dopustí tehdy, pokud vymezí zadávací podmínky způsobem, který znemožní či ztíží určitému okruhu dodavatelů ucházet se o veřejnou zakázku. Konkrétním projevem porušení této zásady je nemožnost určitého dodavatele se zadávacího řízení se svou nabídkou účastnit.

130.     K výkladu pojmu „zákaz diskriminace“, lze připomenout rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005-125 ze dne 14. 5. 2007, kde soud uvedl, že k porušení zásady nediskriminace může dojít tehdy „pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči.“ Obsáhlý výklad zásady zákazu diskriminace pak byl proveden Nejvyšším správním soudem v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008- 152 ze dne 5. 6. 2008, v němž tento soud mj. uvedl, že: »Pojem „diskriminace“ podle § 6 zákona (…) v prvé řadě implikuje rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku’, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny.« V tomto rozsudku se dále uvádí, že smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, „že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ V předmětném rozsudku Nejvyšší správní soud rovněž konstatoval, že »[k]líčovým problémem takto pojaté skryté diskriminace je tedy „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. (…) V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky (…).«. Ačkoliv se závěry obsažené v citovaných rozsudcích týkaly předchozí právní úpravy, jsou dle Úřadu zcela aplikovatelné i v souvislosti se zákonem, neboť smysl a účel základních zásad zůstal nezměněn. Stejně tak Úřad pouze pro úplnost doplňuje, že ačkoliv se ve výše uvedených rozsudcích soudy zabývaly kvalifikačními předpoklady, je uvedené zcela použitelné i na v nyní šetřené věci posuzované technické parametry, protože cíl technické kvalifikace i technické specifikace je totožný, a to získat plnění v požadovaném rozsahu, kvalitě a časovém horizontu.

131.     Nicméně současně Úřad upozorňuje, že zásadu zákazu diskriminace nelze zaměňovat s prostou neschopností konkrétního dodavatele splnit zadávací podmínky, resp. realizovat předmět plnění veřejné zakázky v požadované kvalitě či rozsahu. Je třeba si uvědomit samotný smysl stanovení zadávacích podmínek, které jsou svým způsobem vždy k některým subjektům „diskriminační“, což vychází z jejich samotného účelu. Pokud by totiž zadavatel nebyl oprávněn stanovit zadávací podmínky, zjevně by nebyl schopen dosáhnout ani cíle samotného zadávání, tedy realizace požadovaného předmětu plnění, v určité kvalitě, rozsahu a časovém horizontu. Jak uvedl Úřad již výše omezení okruhu dodavatelů je důsledkem samotného procesu zadávání.

132.     V souvislosti s problematikou specifikace předmětu plnění v návaznosti na potřeby zadavatele odkazuje Úřad například na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž bylo vyjádřeno následující: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Dále lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž bylo konstatováno, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“.

133.     S ohledem na výše uvedené je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitují a omezující, nicméně takto je konstruován celý zákon o zadávání veřejných zakázek a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele, je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (účastníky) určitá omezení – požadavky na dodávané plnění, je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak pak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Zadavatel je tedy povinen dodržovat při formulaci technických podmínek zásadu nediskriminace a přiměřenosti a současně platí, že nesmí bezdůvodně zvýhodnit či znevýhodnit některé dodavatele. Uvedené však neznamená, že je zadavatelům upírána možnost stanovit technické podmínky podle svých potřeb. Technická specifikace musí vycházet z objektivně zdůvodnitelných požadavků zadavatele.

134.     Podle ustanovení § 36 odst. 1 zákona přitom platí, že zadávací podmínky nesmí být zadavatelem stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Lze přitom dovozovat, že zadávací podmínky mohou za konkrétních okolností ve svém důsledku vytvářet jistou nerovnováhu mezi dodavateli, čili mohou do určité míry „prolamovat“ základní zásady zadávacího řízení (a to především zásadu zákazu diskriminace), avšak výlučně za předpokladu, že pro to existuje objektivní důvod na straně zadavatele (ve svém důsledku se pak tedy ani nejedná o porušení zásady zákazu diskriminace). Jinak řečeno zadávací podmínky sice mohou pro určité dodavatele skýtat výhodu, avšak nesmí tomu tak být bezdůvodně, tj. tato výhoda musí být odůvodněna, resp. vycházet z konkrétních logických úvah zadavatele a musí pro ni existovat objektivní příčiny. Pokud tomu tak bude, nelze z pohledu Úřadu hovořit o porušení zákona při stanovení zadávacích podmínek zadavatelem.

135.     Mezi zadavatelem a navrhovatelem je sporu o dva konkrétní technické parametry poptávaných silničních svítidel, a to beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru a požadavek na možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla.

136.     Za účelem posouzení, zda stanovením předmětných zadávacích podmínek mohl zadavatel porušit zásadu zákazu diskriminace a omezit tak soutěžní prostředí, se tedy Úřad zabýval otázkou, zda navrhovatelem namítané technické parametry svítidla byly stanoveny diskriminačně, popř. v rozporu se zásadou přiměřenosti, tj. zda stanovením předmětných zadávacích podmínek mohl zadavatel omezit hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodněním některých potencionálních dodavatelů. Úřad tedy posoudil, zda dva navrhovatelem napadané technické parametry představují pro konkrétní dodavatele bezdůvodnou výhodu, tj. bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, čímž by se zadavatel dopustil porušení § 6 a § 36 odst. 1 zákona.

137.     Pro posouzení merita věci je tedy především podstatné zodpovědět, zda jsou předmětné navrhovatelem napadané technické parametry pouličních svítidel přiměřené a objektivně odůvodnitelné. Právě přiměřenost a objektivní odůvodnitelnost technických parametrů určuje, zda jsou tyto stanoveny v souladu se zákonem.

138.     Zadavatel při vymezení technické specifikace svítidel stanovil v příloze č. 6 zadávací dokumentace jako parametr mj. požadavek na beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru a požadavek na možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla.

139.     K požadavku na beznástrojové otevírání servisní části svítidla zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace uvedl, že při jeho stanovení vycházel ze svých zkušeností při provádění servisních a údržbových prací na svítidlech pouličního osvětlení (viz bod 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V rozhodnutí o námitkách k předmětnému parametru svítidla zopakoval, že ke stanovení tohoto požadavku ho vedly dlouhodobé negativní zkušenosti se servisem a údržbou svítidel, která byla přístupná ze spodní části. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách doplnil, že otevírání servisní části svítidla do horního prostoru zajistí pracovníkům bezproblémový přístup v souladu s ergonomickými standardy, současně bude práce méně namáhavá, rychlejší a dojde k zamezení možného pádu nečistot do obličeje pracovníků zajišťujících servis a údržbu veřejného osvětlení (k tomu blíže bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel rovněž v rozhodnutí o námitkách uvedl, že servisní úkony, které nevyžadují žádné nástroje, byť elementární, jsou rychlejší a jednodušší (viz bod 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Stejně požadavek na beznástrojové otevírání servisní části svítidla odůvodňoval zadavatel rovněž ve svém vyjádření k návrhu (k tomu srov. body 69. a 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

140.     Zadavatel k důvodům nastavení technického parametru svítidla „možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů - pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy“ uvedl následující. Část předmětného parametru – bez použití nástrojů – zadavatel odůvodnil stejně jako požadavek na beznástrojové otevírání servisní části svítidla, tedy, že pokud není nutné k opravě a servisu žádného nástroje, jsou tyto úkony rychlejší a jednodušší (viz výše bod 139. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K části požadavku technické specifikace, dle které je požadováno, že při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy, zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že k vychýlení nesmí dojít, protože nastavení sklonu svítidla je dáno světelně - technickým výpočtem. Zadavatel sdělil, že nastavení sklonu svítidla je důležitým parametrem nainstalovaného svítidla a není žádoucí, aby byl při servisu či údržbě měněn. Zadavatel rovněž doplnil, že při vychýlení svítidla během servisního úkonu a jeho následném vrácení do „původní“ polohy hrozí, že sklon svítidla dle světelně – technického výpočtu nebude zachován (viz bod 114. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž uvedené sdělil zadavatel i ve svém vyjádření k návrhu a vyjádření ze dne 9. 7. 2019 (k tomu srov. body 71. a 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

141.     S ohledem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že zadavatel své požadavky na dva technické parametry (beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru a možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů - pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy), které navrhovatel považuje za rozporné se zákonem, odůvodnil. Úřad shrnuje, že svůj požadavek na „beznástrojový servis“ odůvodnil zadavatel především s odkazem na rychlost, jednoduchost, komfort a bezpečnost servisních úkonů. Obdobně i v případě požadavku na otevírání servisní části svítidla do horního prostoru sdělil, že uvedené je komfortnější, v souladu s ergonomickými standardy, servis je pak rychlejší a současně je zabráněno pádu nečistot na servisního pracovníka. V souvislosti s požadavkem, že nesmí při servisním zásahu dojít k vychýlení svítidla, zadavatel odkázal na nezbytnost zachování sklonu svítidla na základě světelně - technického výpočtu. Zadavatel tedy v podstatě posuzované parametry odůvodnil komfortností, rychlostí a jednoduchostí servisních úkonů a dále též bezpečností práce při provádění těchto úkonů. Dle názoru Úřadu lze tedy s ohledem na uvedené na základě logické úvahy uzavřít, že zadavatelem stanovené požadavky na dva konkrétní technické parametry, které navrhovatel napadá, nejsou bezdůvodné, ale naopak zcela objektivní a logické. Úřad pouze doplňuje, že se nemůže ztotožnit s vyjádřením navrhovatele uvedeným v návrhu, že bezpečnost a ochrana zdraví při práci není objektivním a závažným argumentem pro stanovení technických podmínek, neboť dle Úřadu si nelze představit zásadnější a oprávněnější důvod na straně zadavatele, než je ochrana lidského zdraví a života.

142.     Úřad k tvrzení navrhovatele uvedenému ve vyjádření k podkladům rozhodnutí, že zadavatel má stále dojem, že použití byť elementárního nástroje by muselo znamenat vychýlení svítidla ze stávající polohy, odkazuje na rozhodnutí zadavatele o námitkách, v němž uvedl, že se jedná o dva samostatné požadavky.

143.     K vyjádření navrhovatele, že v rámci vysvětlení zadávací dokumentace „oprávněně“ očekával, že zadavatel uvede závažný a objektivní důvod, který ho vedl k požadavku na otevírání servisní části svítidla do horního prostoru, Úřad uvádí, že zadavateli ze zákona nevyplývá žádná automatická povinnost aktivně odůvodňovat, co ho vedlo ke stanovení té které zadávací podmínky, a už vůbec ne v zadávací dokumentaci. Účelem zadávací dokumentace je především poskytnout potencionálním dodavatelům dostatečné informace k tomu, aby se mohli účastnit zadávacího řízení, tj. zejména zpracovat a podat porovnatelné nabídky, vysvětlení zadávací dokumentace pak slouží k vyjasnění případných nejasností. Účelem a cílem zadávací dokumentace a jejího vysvětlení tedy primárně není odůvodnění konkrétních požadavků zadavatele. Nelze přisvědčit ani tvrzení navrhovatele, že zadavatel „nově“ odůvodňuje tento svůj požadavek bezproblémovým přístupem pracovníka v souladu s ergonomickými standardy, kdy servisní práce probíhají nad světlem. Dle Úřadu je totiž zřejmé, že zadavatel na této své argumentaci setrvával konzistentně nejen v průběhu správního řízení (vyjádření zadavatele), ale i předtím (rozhodnutí o námitkách). Pouze pro úplnost nad výše uvedené Úřad doplňuje, že se navrhovatel v žádosti o vysvětlení nedotazoval, co zadavatele vedlo ke stanovení konkrétních technických parametrů (viz body 108. a 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

144.     Úřad je současně toho názoru, že požadavek zadavatele na beznástrojové otevírání servisní části svítidla do horního prostoru není nikterak nesplnitelný, neboť v rámci průzkumu trhu, který Úřad v rámci správního řízení provedl, pouze jeden z osmi potencionálních dodavatelů uvedl, že svítidla, která má v nabídce, tento požadavek nesplňují.

145.     Úřad naopak přisvědčuje vyjádření navrhovatele, že pokud se část krytu svítidla „otevře do horního poloprostoru a druhá část (za kyvnou osou) se překlopí do dolního poloprostoru, ještě neznamená, že servisní zásah probíhá tak, že pracovník je nucen využít při provádění samotného servisního zásahu“ přístup z dolní části. Uvedené potvrzuje ve svém vyjádření k návrhu i zadavatel (k tomu blíže bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle názoru Úřadu je uvedené však zcela v souladu s technickým požadavkem zadavatele, aby se servisní část svítidla otevírala do horního prostoru. V této souvislosti je třeba upozornit, že požadavek na otevírání do horního prostoru se výslovně týká pouze servisní části svítidla, nikoliv celého krytu svítidla (viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Přičemž i ve vysvětlení zadávací dokumentace, které se týkalo předmětného požadavku, zadavatel upozorňoval pouze na servisní část svítidla (k tomu blíže bod 110. odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na uvedené se lze ztotožnit s domněnkou zadavatele, že se navrhovatel dostatečně a řádně neseznámil se zadávacími podmínkami. Případně se lze domnívat, že tento požadavek byl navrhovatelem nepochopen, nicméně i s ohledem na prostý jazykový výklad má Úřad za to, že předmětný požadavek byl stanoven jasným a srozumitelným způsobem, který nepředstavoval prostor pro výklad, který by mohl způsobit nejasnost zadávacích podmínek směřující k netransparentnosti či neporovnatelnosti nabídek.

146.     K vyjádření navrhovatele, že s ohledem na důraz zadavatele, který klade na bezpečnost a ochranu zdraví při práci, „je s podivem“, že nepožadoval, aby svítidla byla vybavena odpojovacím kabelem, Úřad uvádí, že rozhodnutí co bude a nebude zadávací podmínkou, nenáleží navrhovateli, ale zadavateli. Jak vyplývá ze zákona, odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek leží na zadavateli. Přičemž je nutné si uvědomit, že z uvedeného zadavateli plynou nejen povinnosti, ale také práva, tedy rozhodnout se, co pro zadavatele je důležité, a co nikoliv.

147.     Úřad se nemůže ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že použití šroubováku nijak nezvyšuje bezpečnostní rizika, neboť při práci na vysokozdvižné plošině, která k servisním úkonům bude zjevně nezbytná, použití jakéhokoliv nástroje může znamenat zvýšené riziko zranění, a to nejen servisního pracovníka, ale také případných kolemjdoucích, nemluvě o způsobení možných materiálních škod, k nimž by při pádu z výšky i tak elementárního nástroje jako je šroubovák, mohlo dojít.

148.     K tvrzení navrhovatele, že nelze neustále snižovat chromatičnost světla, neboť s tím klesá úspora energie, Úřad uvádí, že je pouze na zadavateli, zda bude v budoucnu více upřednostňovat hledisko ekologické, nebo ekonomické. Stejně tak nenáleží Úřadu ani navrhovateli spekulovat nad tím, zda zadavatel bude mít na takovou výměnu v budoucnosti finanční prostředky. Nelze však zadavateli odpírat možnost, aby na takovou výměnu byl již dříve technicky připraven, tj. aby mohla být vyměněna pouze část svítidla, a ne svítidlo celé, neboť uvedený postup bude z logiky věci ekonomičtější. Úřad v této souvislosti opětovně upozorňuje, že odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek náleží zadavateli.

149.     Úřad rovněž doplňuje, že ze zákona zadavateli nevyplývá žádná povinnost přizpůsobit předmět plnění možnostem, nárokům či potřebám jednotlivých dodavatelů (navrhovatele). Je obecně platné, že pro různé dodavatele by byly vyhovující odlišné technické požadavky, a to vždy s ohledem na portfolio jejich konkrétních výrobků. V tomto kontextu je tak nutné dospět k závěru, že bližší vymezení technických parametrů předmětu plnění veřejné zakázky nelze automaticky považovat za diskriminační pouze proto, že jimi nedisponuje výrobek některého z dodavatelů působících na relevantním trhu. Stanovení konkrétních technických požadavků na předmět plnění veřejné zakázky nemůže mít na všechny potenciální dodavatele stejný vliv, neboť je nezbytné vyselektovat pouze ty dodavatele, kteří jsou schopni dodat předmět plnění splňující technické parametry stanovené zadavatelem.

150.     Požadavek zadavatele, aby jím poptávaná svítidla veřejného osvětlení disponovala předmětnými parametry, je tedy vzhledem k výše uvedenému, požadavkem oprávněným a svou povahou nikoliv excesivní.

151.     Úřad má s ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti za prokázané, že nelze mít za to, že dva navrhovatelem konkrétně napadané požadavky na technickou specifikaci svítidla, jsou stanoveny bezdůvodně.

152.     Úřad je toho názoru, že požadavky zadavatele nejsou bezdůvodné, neboť jejich stanovením zadavatel sleduje uspokojení svých potřeb spočívající v zajištění co nejsnadnějšího a nejrychlejšího servisu a zajištění ochrany a bezpečnosti zdraví při práci. Dle Úřadu lze konstatovat, že stanovení předmětných zadávacích podmínek vychází ze zjevné snahy zadavatele získat silniční osvětlení, které bude nejen kvalitní, ale rovněž co nejsnadněji servisovatelné.

153.     Úřad přisvědčuje vyjádření zadavatele, že technická specifikace uvedená v příloze č. 6 zadávací dokumentace neřeší otevírání krytu svítidla jako takového, ale pouze jeho servisní části (viz bod 107. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

154.     Úřad k části požadavku zadavatele, že při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla, uvádí, že tento požadavek zadavatele má za řádně odůvodněný, neboť tento parametr byl stanoven, aby i po případném servisním zásahu byl zajištěn původní sklon svítidla daný světelně-technickým výpočtem. Nad výše uvedené Úřad doplňuje, že sám navrhovatel v návrhu uvedl, že tento požadavek akceptuje a považuje ho za samostatný.

155.     K tvrzení navrhovatele, že zadavatel při tvrzení o „běžnosti“ servisních zásahů vycházel ze zkušeností hlavně s výbojkovými svítidly, zatímco u LED svítidel s optikou je výrobci předpokládána minimální četnost servisních zásahů, a proto by okolnosti servisního zásahu neměly hrát významnou roli, Úřad uvádí následující. Úřad nezpochybňuje, že výměna LED modulů může být méně častá než u výbojkových svítidel, nicméně uvedené rozhodně neznamená, že k servisním úkonům vůbec nebude docházet. Je tedy právem zadavatele, aby při stanovení zadávacích podmínek zohlednil různé aspekty servisních zákroků. Jak sdělil sám navrhovatel četnost servisních zásahů uváděná výrobci, je pouze předpokladem, a vzhledem ke skutečnosti, že případný servis bude zajišťovat zadavatel, ať už svépomocí či externě, nelze mu odpírat, aby tento případný servis mohl být realizován co nejrychleji, nejefektivněji, tak aby byla zajištěna bezpečnost a ochrana zdraví při práci.

156.     K vyjádření navrhovatele, že zadavateli až tak na vysokém standardu bezpečnosti práce nezáleží, neboť nepožadoval odpojovací vypínač, Úřad doplňuje, že zadavatel uvedl, že to považoval za nadbytečné, neboť před samotným servisem je zajištěno vypnutí přívodu elektrické energie přímo v rozvaděčích veřejného osvětlení. Nad uvedené Úřad opětovně upozorňuje, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek je zodpovědný zadavatel, a nikoliv dodavatel (navrhovatel). Navrhovateli nepřísluší rozhodovat o tom, jaké technické parametry má zadavatel požadovat.

157.     Úřad rovněž uvádí, že stanovením zadávacích podmínek, které určitým způsobem omezují některé dodavatele, v podstatě vždy dochází k omezení hospodářské soutěže, neboť nemůže mít stejný dopad a na všechny dodavatele, neboť je zřejmé, že vždy bude na trhu subjekt, který se může stanovenými podmínkami cítit omezen, resp. mu bude znemožněno se účastnit konkrétního zadávacího řízení. A stanovením technické specifikace se tak i stalo, nicméně je podstatné, zda k tomu došlo v intencích zákona.

158.     V této části právního posouzení Úřad shrnuje závěry, které získal z provedeného průzkumu trhu (k tomu blíže bod 118. až 122. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak Úřad uvedl již výše, sedm z osmi dodavatelů označilo požadavek zadavatele na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru za splnitelný. Druhý sporný požadavek – možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů, pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy – by dle informací poskytnutých Úřadu byly schopni splnit dva z osmi dodavatelů, kteří současně sdělili, že by byli schopni dodat plnění, které odpovídá technické specifikaci stanovené zadavatelem. Společnost JIPOL s.r.o. uvedla, že stanovené technické požadavky splňují dva typy svítidel, které má v nabídce, a to „Guida“ a „Icona“ od italského výrobce Niteko. Dodavatel AŽD Praha s.r.o. nebyl schopen označit konkrétní výrobek/výrobce, neboť jak uvedl, veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění se účastní pouze za využití „subdodavatelů“.

159.     K vyjádření navrhovatele, že společnost AŽD Praha s.r.o. jen proklamuje ochotu uspokojit jakýkoliv požadavek zadavatele, Úřad uvádí, že uspokojit požadavky zadavatele je základním účelem zadávání. Nicméně vzhledem k tomu, že společnost AŽD Praha s.r.o. nebyla schopna označit konkrétní výrobek/výrobce, je si Úřad vědom, že nelze vyloučit, že by se mohlo teoreticky jednat o svítidlo, které nabídl dodavatel elekroben s.r.o., nebo o některé z upravených svítidel typu „Guida“ či „Icona“. S ohledem na uvedené se Úřad dále zaměřil především na informace poskytnuté společností JIPOL s.r.o.

160.     Úřad byl rozhodnutím o rozkladu zavázán k prověření informací, které byly Úřadu poskytnuty od společnosti JIPOL s.r.o. v části správního řízení před vydáním rozhodnutí o rozkladu, konkrétně tvrzení, že svítidla typu „Guida“ a „Icona“ splňují technické požadavky stanovené zadavatelem. Úřad tedy požádal společnost JIPOL mj. o vyplnění přílohy č. 6, která měla být dodavateli použita k prokázání splnění technických parametrů svítidel nabízených v šetřeném zadávacím řízení. Společnost JIPOL Úřadu současně sdělila, že konkrétní parametry svítidel jsou upravovány dle požadavků zadavatelů v konkrétních zadávacích řízeních (k tomu blíže body 123. a 124. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že z předložené přílohy č. 6 a vyjádření společnosti JIPOL s.r.o., lze usoudit, že některá svítidla z výrobní řady „Guida“ a „Icona“ po úpravách splňují technické požadavky zadavatele.

161.     Níže se Úřad vyjadřuje ke konkrétním argumentům navrhovatele namítaným v rozkladu, k čemuž byl zavázán rozhodnutím o rozkladu.

162.     Úřad k tvrzení navrhovatele, že nikoliv všechna svítidla typu „Guida“ a „Icona“ splňují kumulativně všechny požadavky zadavatele, přičemž konkrétně navrhovatel upozorňoval na rozsah provozní teploty u svítidel typu „Guida“, uvádí, že vzhledem ke sdělení společnosti JIPOL s.r.o., že svítidla jsou upravována dle konkrétních požadavků konkrétních zadávacích, resp. výběrových řízení, nelze uvedené navrhovateli vyvrátit, nicméně pro posouzení merita věci je podstatné, právě sdělení, že některá svítidla typu „Guida“ či „Icona“ po úpravách stanovené požadavky splňují. Vzhledem ke sdělení společnosti JIPOL s.r.o. o možnosti úpravy provozní teploty svítidel typu „Guida“ a „Icona“ nelze přisvědčit tvrzení navrhovatele, že by se jednalo o nový vývoj svítidel, který vylučuje, aby byl dodavatel schopen nabídnout požadované plnění ve lhůtě pro podání nabídek.

163.     K vyjádření navrhovatele, že žádné svítidlo typu „Guida“ nebo „Icona“ nesplňuje požadavek na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru, neboť v této seshora přístupné servisní části se nachází pouze připojovací svorkovnice, napájecí zdroj a bezpečnostní vypínač a nikoliv tedy LED modul, který se naopak nachází v části přístupné pouze zespod, Úřad uvádí, následující. Při posouzení splnění či nesplnění požadavků zadavatele je nutné vycházet ze znění zadávacích podmínek. Zadavatel stanovil, že servisní část těla svítidla se musí beznástrojově otevírat do horního prostoru, a to bez dalšího. Zadávací podmínky tedy nikterak nestanoví, který komponent svítidla musí být tímto způsobem dostupný. Úřad si je vědom, že zadavatel argumentoval ergonomičností servisních úkonů, která tak nemusí být zcela zachována, nicméně Úřad není oprávněn uvedené posuzovat, neboť požadavek zadavatele na otevírání servisní části svítidla do horního prostoru výslovně neupravuje přístupnost LED modulu. Není sporu o tom, že servisní část svítidel typu „Guida“ a „Icona“ se otevírá do horního prostoru (uvádí to jak společnost JIPOL s.r.o., tak navrhovatel), požadavek stanovený zadavatelem je tak splněn. Úřad opětovně upozorňuje na § 36 odst. 3 zákona, z něhož vyplývá, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek je odpovědný zadavatel. Pokud by tedy nastala situace, že výrobek splňuje zadávací podmínky, avšak nesplňuje „představy“ zadavatele, uvedené by nemohlo být k tíži případného dodavatele, ale naopak pouze zadavatele.

164.     K vyjádření navrhovatele, že svítidlo Guida XS (které zadavatel označil jako splňující jeho požadavky) dle jeho výpočtu některé parametry nesplňuje a současně, že zadavatelem předložené vyjádření, ničeho nevypovídá o beznástrojové výměně LED modulů, Úřad uvádí, že při posouzení těchto tvrzení, nevycházel z vyjádření zadavatele, ale společnosti JIPOL s.r.o., která je dodavatelem svítidel typu „Guida“ a „Icona“, a jako takovou ji Úřad považuje za zcela kompetentní k objasnění vyjádření zadavatele týkajících se parametrů těchto výrobků. Úřad sděluje, že dle přílohy č. 6, která byla společností JIPOL s.r.o. předložena na základě žádosti Úřadu o upřesnění informací, vyplývá, že „upravené“ verze svítidel výrobní řády „Guida“ zadavatelem stanovené technické parametry splňují. Jak uvedla společnost JIPOL s.r.o. technické listy, které jsou k dispozici, se týkají pouze standardního, tj. pro konkrétní výběrové/zadávací řízení neupraveného svítidla. Nelze tak z technických listů dovodit, že upravená svítidla typu „Guida“ a „Icona“ nesplňují zadavatelem stanovené technické parametry. Úřad rovněž doplňuje, že z vyjádření společnosti JIPOL s.r.o. lze usuzovat, že úpravy standardních provedení svítidel dle konkrétních požadavků zadavatelů/objednatelů, nepovažuje za něco výjimečného.

165.     K tvrzení navrhovatele, že dle technických listů ne všechna svítidla typu „Guida“ a „Icona“ splňují požadavky zadavatele, Úřad odkazuje na sdělení společnosti JIPOL, z něhož vyplývá, že dostupné technické listy jsou technickými listy standardních svítidel, která jsou však pro jednotlivá zadávací (výběrová) řízení upravována, a až tyto úpravy jsou následně reflektovány v konkrétních technických listech.

166.     K vyjádření navrhovatele, že požadavek na výměnu LED modulů s optikou bez použití nástrojů – pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy, není splněn u žádného svítidla „Guida“ a „Icona“, Úřad opětovně odkazuje na vyjádření společnosti JIPOL s.r.o. a přílohu č. 6, která obsahuje informace o technické specifikaci upravených svítidel řady „Guida“ a „Icona“. Úřad se rovněž nemůže ztotožnit s tvrzením navrhovatele, že na žádném ze svítidel typu „Guida“ a „Icona“, není možná úprava, protože jsou pevným hliníkovým odlitkem, neboť z vyjádření společnosti JIPOL s.r.o. vyplývá pravý opak.

167.     Úřad ke sdělení navrhovatele, že je otázkou, jak rozsáhlé úpravy sériově vyráběných svítidel by bylo nutné provést a o kolik by se cena takto atypického svítidla navýšila, uvádí, že uvedené není pro posouzení merita věci podstatné a bude záviset na konkrétním výrobku, jeho vlastnostech a cenové politice výrobce/dodavatele. Úřad nikterak nezpochybňuje, že úprava svítidla oproti standardnímu provedení zřejmě bude mít nějaký vliv na nabídkovou cenu, avšak nabídková cena je součástí podnikatelské a obchodní strategie každého jednotlivého subjektu. Automaticky to neznamená, že konečná nabídková cena podaná v zadávacím řízení musí být zákonitě vyšší než nabídková cena dodavatele, který má k dispozici svítidlo, které splňuje technické požadavky zadavatele již v samotném „standardu“. Jak již je však uvedeno výše, otázka případné konkurenceschopnosti z hlediska ceny je zcela nepodstatná z pohledu toho, zda jde o důvodné či nedůvodné omezení hospodářské soutěže.

168.     K názoru navrhovatele, že se společnost JIPOL s.r.o. vyjádřila velmi obecně, že všechny vyráběné varianty svítidel „Guida“ a „Icona“ splňují technické požadavky, které jsou požadovány v jednotlivých zadávacích řízeních, z čehož však není dle navrhovatele zřejmé, že se to týká i šetřeného zadávacího řízení, Úřad odkazuje na přílohu č. 6 vyplněnou společností JIPOL s.r.o., z níž je patrné, že se to týká nyní šetřené veřejné zakázky, resp. v zadávacím řízení stanovené technické specifikace.

169.     K vyjádření navrhovatele, že není zřejmé k jakému konkrétnímu výrobku typu „Guida“ nebo „Icona“ se vztahuje společností JIPOL s.r.o. vyplněná příloha č. 6, a že společnost JIPOL s.r.o. neuvedla konkrétní výrobek renomované značky, který vyhovuje všem požadavkům zadavatele, uvádí Úřad následující. Dle vyjádření společnosti JIPOL s.r.o. jsou svítidla upravována podle konkrétních požadavků v konkrétních zadávacích řízeních. Úřad s ohledem na toto vyjádření považuje za logické, že tedy není zjevně možné, aby společnost JIPOL s.r.o. v tuto chvíli označila konkrétní výrobek, neboť tento výrobek zřejmě reálně v tomto okamžiku neexistuje, protože se společnost JIPOL s.r.o. šetřeného zadávacího řízení neúčastnila. Úřadu nepřísluší hodnotit, co je či není renomovanou značkou a není to pro posouzení věci ani nikterak relevantní.

170.     Navrhovatel rovněž ve vyjádření k podkladům vyjádřil pochybnosti, zda svítidla splňují skutečně všechny požadované parametry, nebo jen jejich podstatnou část, což by dle jeho názoru mohlo vést k vyřazení nabídky. Úřad má s ohledem na výše uvedené (zejména pak vyjádření společnosti JIPOL s.r.o. a jí vyplněná příloha č. 6) za prokázané, že požadavky zadavatele jsou splněny. Zda bude nějaká v tuto chvíli neexistující nabídka zadavatelem vyřazena či nikoliv není pro posouzení merita věci podstatné, nicméně z vyjádření zadavatele je zřejmé, že taktéž dle jeho názoru svítidla typu „Guida“ a „Icona“ po úpravách splňují stanovené technické parametry.

171.     Úřad s ohledem na výše uvedené shrnuje, že z vyjádření společnosti JIPOL s.r.o. a přílohy č. 6, v níž jsou popsány technické parametry upravených svítidel typu „Guida“ a „Icona“, vyplývá, že je společnost JIPOL s.r.o. schopna nabídnout svítidla, která odpovídají technickým požadavkům zadavatele.

172.     K vyjádření navrhovatele, že se Úřad měl s ohledem na rozhodnutí o rozkladu obrátit na již jednou dotázané subjekty, u kterých měl ověřit dříve poskytnutá tvrzení společnosti JIPOL s.r.o., a nikoliv je ověřovat u samotné společnosti JIPOL s.r.o., Úřad uvádí, že se s tímto výkladem nemůže ztotožnit, neboť jen těžko by jiný výrobce mohl prověřit tvrzení společnosti JIPOL s.r.o., zvláště pak ve vztahu ke svítidlům, která budou upravována. I kdyby Úřad na výklad navrhovatele přistoupil, tento postup by se zjevně minul účinkem, neboť společnost JIPOL s.r.o. Úřadu sdělila, že poskytnuté informace se sice týkají svítidel z výrobní řady „Guida“ a „Icona“, nicméně v upravených verzích, které jsou odrazem konkrétních požadavků a konkrétních zadávacích řízení, tedy nejsou momentálně reálně k dispozici technické listy (ani svítidla samotná), ze kterých by tyto externí subjekty mohly při „ověřování“ vycházet.

173.     Úřad uvádí, že v průběhu šetření bylo zjištěno, že kromě výrobku „TESLUX Cobra“ výrobce Teslux Lighting s.r.o., který nabídl dodavatel elektroben s.r.o., by byla technické požadavky zadavatele schopna splnit i společnost JIPOL s.r.o., a to svítidly z výrobní řady „Guida“ a „Icona“, a to upravenými verzemi těchto svítidel.

174.     Z uvedeného je zřejmé, že na trhu je kromě dodavatele elektroben s.r.o., který podal v zadávacím řízení nabídku, minimálně jeden další dodavatel schopný dodat plnění dle technické specifikace stanovené zadavatelem.

175.     Úřad sděluje, že i když by skutečnost, že „pouze“ dva dodavatelé z osmi splňují technickou specifikaci silničních svítidel, mohla do určité míry naznačovat omezení hospodářské soutěže, jak uvedl již výše, zadavatel své požadavky objektivně odůvodnil. V této souvislosti Úřad poukazuje na to, že v rámci provedeného průzkumu oslovil pouze 10 dodavatelů (osm odpovědělo), není tedy vyloučeno, že na trhu, včetně dalších zemí Evropské unie, jsou další výrobci/výrobky a dodavatelé, kteří by byli schopni dodat plnění splňující technické požadavky zadavatele na poptávaná silniční svítidla. Úřad v této souvislosti dále rovněž uvádí, že vzhledem k tomu, že dospěl k závěru, že na trhu je více než jeden výrobce/dodavatel, který je schopen dodat silniční svítidla splňující technickou specifikaci, posoudil požadavky zadavatele „benevolentnější“ optikou, a to i s ohledem na závěry obsažené v rozhodnutí o rozkladu (viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

176.     Úřad s ohledem na průzkum trhu, sdělení zadavatele i nabídku dodavatele elektroben s.r.o. má za prokázané, že technická specifikace silničního svítidla stanovená zadavatelem nesměřuje ke konkrétnímu výrobku/výrobci ani dodavateli. Úřad má ze získaných informací naopak za prokázané, že min. dva dodavatelé by byli schopni dodat zadavatelem požadované plnění, a současně, že jsou na trhu min. dva různí výrobci, kteří jsou schopni zajistit plnění v souladu se stanovenými parametry. Na uvedeném nic nemění ani skutečnost, že jeden z dodavatelů – společnost JIPOL s.r.o. – by byl schopen uvedené požadavky plnit upravenými svítidly. Nelze tedy přisvědčit tvrzení navrhovatele, že technické parametry jsou splnitelné pouze jedním výrobkem, neboť právě společnost JIPOL s.r.o. Úřadu sdělila, že jí nabízená svítidla z výrobní řady „Guida“ a „Icona“, byť po úpravě, splňují požadavky zadavatele.

177.     Vzhledem k tomu, že z výsledků šetření Úřadu vyplývá, že lze splnit požadavky zadavatele na technickou specifikaci svítidla i jinými výrobky, než je „TESLUX Cobra“ (viz bod 158. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jeví se jako bezpředmětná teze navrhovatele týkající se „výrobce/výhradního zástupce svítidla TESLUX Cobra“ (srov. bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Nad výše uvedené Úřad doplňuje, že není nikterak oprávněn hodnotit a posuzovat konkrétní obchodní politiku konkrétního výrobce či dodavatele. S ohledem na citované výsledky šetření měl Úřad rovněž za nadbytečné zabývat se dalšími zadavatelem označenými svítidly, která dle jeho názoru po úpravě splňují stanovené technické parametry, přičemž Úřad doplňuje, že většina výrobců těchto svítidel byla již oslovena v rámci předmětného šetření.

178.     K odkazu navrhovatele na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S674/2015/VZ-40901/2015/542/ODv ze dne 24. 11. 2015 v souvislosti s tvrzeným porušením zásady zákazu diskriminace, Úřad uvádí, že uvedené rozhodnutí není na nyní šetřenou věc přiléhavé, neboť v citovaném rozhodnutí dospěl Úřad k závěru, že požadavky stanovené na předmět plnění neměly vliv na funkčnost poptávaných věcí, zatímco v nyní šetřené věci má Úřad s ohledem na výše uvedené skutečnosti za to, že navrhovatelem napadané parametry svítidla pro zadavatele reálný smysl a účel mají (vliv na servisní úkony).

179.     S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti má Úřad za prokázané, že zadavatel při stanovení zadávacích podmínek, konkrétně požadavku na beznástrojové otevírání servisní části těla svítidla do horního prostoru a požadavku na možnost výměny LED modulů s optikou bez použití nástrojů - pro výměnu přímo na stožáru, tj. při výměně LED modulu nesmí dojít k vychýlení svítidla ze stávající polohy, nepostupoval v rozporu se zákonem, a tudíž neshledal důvody pro uložení nápravného opatření a návrh zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Shrnutí

180.     Podle ustanovení § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

181.     Současně Úřad doplňuje, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření ve smyslu § 263 odst. 2 zákona, neboť návrh nesměřuje proti nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté zákona, ale proti stanovení zadávacích podmínek, a vzhledem k předmětu řízení vymezenému návrhem nemůže být dán důvod ani pro uložení zákazu plnění smlouvy dle § 264 odst. 1 zákona.

182.     S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že neshledal důvody pro uložení nápravného opatření podle zákona, a proto návrh podle § 265 písm. a) zákona zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení  o  rozkladu se  podle  § 261 odst. 1 písm. b) zákona   činí   výhradně   prostřednictvím datové     schránky   nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

v z. Mgr. Michal Kobza

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1.             město Uherský Brod, Masarykovo nám. 100, 688 01 Uherský Brod

2.             ELTODO OSVĚTLENÍ, s.r.o., Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy