číslo jednací: 04227/2020/512/JHé
spisová značka: S0931/2015/VZ

Řízení o přestupku zahájené dne 22. 12. 2015 z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, obviněným – Statutární město Olomouc, IČO 002 99 308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc – při zadávání veřejné zakázky „Dolní náměstí - rekonstrukce“ v užším řízení, jehož formulář „Oznámení o zakázce“ byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 13. 5. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60060052, a na kterou byla dne 8. 8. 2011 uzavřena smlouva o dílo s uchazečem „Sdružení Dolní náměstí“, za účasti STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (vedoucí účastník sdružení), a H O R S T A V Olomouc, spol. s r. o., IČO 451 95 706, se sídlem Tovární 41 A, 772 00 Olomouc (účastník sdružení), které na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 25. 5. 2011 podaly společnou nabídku, se podle § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v řízení o přestupku zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo 120a citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Obviněný – Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 1. 8. 2019 JUDr. Petrem Rittrem, advokátem, se sídlem Riegrova 12, 779 00 Olomouc (dále také jako „zadavatel“ či „obviněný“) zadal veřejnou zakázku s názvem „Dolní náměstí – rekonstrukce“ v užším řízení, jehož formulář Oznámení o zakázce byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 13. 5. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60060052 (dále jen „veřejná zakázka“), když dne 8. 8. 2011 uzavřel smlouvu o dílo s uchazečem – „Sdružení Dolní náměstí“, za účasti vedoucího účastníka sdružení STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, a účastníka sdružení H O R S T A V Olomouc, spol. s r. o., IČO 45195706, se sídlem Tovární 41 A, 772 00 Olomouc, které na základě smlouvy o sdružení uzavřené dne 25. 5. 2011 podaly společnou nabídku (dále jen „vybraný uchazeč“).

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

2.             Dne 21. 1. 2014 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]) k dohledu nad dodržováním zákona podnět k přezkoumání postupu zadavatele. V podnětu bylo namítáno možné porušení zákona tím, že zadavatel nevyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, když nepředložil smlouvu se subdodavatelem v souladu s § 51 odst. 4 písm. b) zákona.

3.             Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal zadávací dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 59 odst. 1 zákona a § 6 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přestože nesplnil ekonomický a finanční předpoklad podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona, neboť k prokázání tohoto ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu, tj. splnění ukazatelů finanční a ekonomické analýzy – celková likvidita a celková zadluženost, předložil v žádosti o účast v užším řízení neplatnou subdodavatelskou smlouvu, přičemž tento jeho postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

4.             Dne 22. 12. 2015 byl obviněnému Úřadem doručen přípis č. j. ÚOHS-S0931/2015/VZ-45635/2015/551/DBo ze dne 21. 12. 2015, kterým obviněnému oznámil zahájení řízení o přestupku z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky. Dnem doručení oznámení o zahájení správního řízení bylo řízení o přestupku dle § 113 zákona zahájeno, tj. dne 22. 12. 2015.

Napadené rozhodnutí Úřadu

5.             Dne 14. 3. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0931/2015/VZ-10199/2016/551/DBo (dále také jako „napadené rozhodnutí“).

6.             Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 59 odst. 1 zákona v souvislosti s § 6 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, přestože nesplnil ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad podle § 55 odst. 1 písm. b) zákona uvedený v bodu 4.1.3. písm. b) kvalifikační dokumentace veřejné zakázky, neboť smlouva uzavřená dne 23. 5. 2011 se subdodavatelem STRABAG AG – organizační složka, IČO 65990960, se sídlem na Bělidle 1698/21, 150 00 Praha 5 (dále také jako „subdodavatel“) a předložená vybraným uchazečem na straně 47 žádosti o účast v užším řízení k prokázání tohoto ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu, tj. splnění ukazatelů finanční a ekonomické analýzy – celková likvidita a celková zadluženost (dále také jako „subdodavatelská smlouva“ či jen „smlouva“), nesplňovala náležitosti podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, jelikož subdodavatel jako organizační složka zahraniční právnické osoby nemá právní osobnost, a nemůže se tudíž ve prospěch zájemce v rámci prokázání předmětného ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu zavazovat k poskytnutí plnění podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 8. 2011 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

7.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí zadavateli pokutu ve výši 300 000 Kč.

Rozklad obviněného

8.             Dne 14. 3. 2016 bylo obviněnému doručeno napadené rozhodnutí. Dne 29. 3. 2016 podal obviněný proti napadenému rozhodnutí v zákonné lhůtě rozklad z téhož dne (dále jen „rozklad“).

9.             Úvodem rozkladu obviněný shrnul všechny skutkové okolnosti zjištěné v dosavadním správním řízení Úřadem. Obviněný předně odkazuje na své vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení ze dne 28. 1. 2016, neztotožňuje se se závěry Úřadu a trvá na platnosti subdodavatelské smlouvy.

10.         Rozkladem obviněný namítá, že rozhodnutí je nepřezkoumatelné, a to z důvodu, že Úřad se nijak nevypořádal s argumentem obviněného ohledně skutečnosti, že Úřad není oprávněn posuzovat platnost či neplatnost smluv. Dle mínění obviněného Úřad v posuzovaném případě supluje roli civilních soudů, přičemž soud by se neplatností smlouvy zabýval za předpokladu, že by jeden z účastníků smlouvy podal žalobu na její neplatnost v občanském soudní řízení, což je dle obviněného varianta nereálná. Je rovněž nepravděpodobné, že by třetí osoba, tedy Úřad, byla schopná prokázat naléhavý právní zájem tak, jak to v takovém případě vyžaduje § 80 písm. c) zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů.

11.         Obviněný namítá, že prokázaní splnění kvalifikačních kritérií – celkové likvidity a celkové zadluženosti se týkalo pouze subdodavatele, nikoliv vybraného uchazeče. Obviněný považuje za nutné zopakovat, že samotné nedodržení postupu podle zákona nestačí ke spáchání příslušného správního deliktu, ale je nezbytné, aby nastal též zákonem předpokládaný následek spočívající v tom, že byl nebo mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Z toho důvodu má obviněný za to, že Úřad v bodě 77. odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela mylně vychází z premisy, že pokud by vybraný uchazeč v počáteční fázi užšího řízení předložil hodnoty ze své vlastní rozvahy, která byla také předložena a nikoliv z rozvahy subdodavatele, neumístili by se na 1. místě v pořadí, nýbrž na 7. místě, což by při omezení počtu na 6 zájemců znamenalo, že by vybraný uchazeč nebyl vyzván ani k podání nabídky. Uvedený argument Úřadu dle obviněného neobstojí, neboť vybraný uchazeč právě z důvodu, že si byl vědom, že by předložením své rozvahy nesplnil příslušná kvalifikační kritéria – celkovou likviditu a celkovou zadluženost, uzavřel subdodavatelskou smlouvu a použil rozvahu subdodavatele.

12.         Obviněný dále uvádí, že nelze postupovat tak, jak postupoval Úřad, a přepočítat pořadí zájemců na základě dokumentů, které vůbec neměly sloužit k prokázání kvalifikace (rozvaha vybraného uchazeče) a které byly do nabídky vloženy nad rámec požadovaných dokumentů. Podle obviněného je v praxi zcela běžné, že uchazeči a zájemci vkládají do svých nabídek dokumenty nadbytečně z obavy z vyloučení při případném nedoložení některých dokumentů. Navíc, k uvedenému argumentu, kterým Úřad podporuje svá tvrzení, nakolik byl ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, by Úřad vůbec nedošel, kdyby tento nadbytečný dokument uchazeč do své nabídky nevložil. Dle obviněného tak Úřad nemůže vycházet ve svých závěrech z dokumentů, které vůbec nebyly použity pro účely prokázání kvalifikace a podporovat tím své závěry.

13.         Dále obviněný považuje za nutné se vyjádřit k výši uložené pokuty, neboť kdyby Úřad trval na svých závěrech, chce obviněný dosáhnout alespoň jejího snížení. Obviněný dospěl k závěru, že je sankciován za domnělý delikt, který není podpořen silnou argumentací Úřadu a je mu za to uložena pokuta, která absolutně neodpovídá svou výší míře domnělého nezákonného jednání obviněného.

14.         Na základě výše uvedeného tak obviněný navrhnul, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení o přestupku zastavil, eventuálně aby byl změněn výrok II. napadeného rozhodnutí tak, že se obviněnému uloží pokuta nižší, nežli byla uložena v napadeném rozhodnutí.

Původní rozhodnutí předsedy Úřadu

15.         Dne 28. 2. 2017 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0098/2016/VZ-07270/2017/322/DJa (dále jen „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“), kterým výrokem I. změnil napadené rozhodnutí (touto změnou nedošlo ke změně právní kvalifikace, ale k úpravě právní terminologie užité při formulaci výrokové časti) a výrokem II. napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

16.         Předseda Úřadu ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že Úřad nesprávně použil právní terminologii, když ve výroku I. napadeného rozhodnutí uvedl, že subdodavatel jakožto organizační složka zahraniční osoby nemá „právní osobnost“, když namísto toho měl uvést, že nemá „právní subjektivitu“. Z toho důvodu předseda Úřadu změnil výrok I. napadeného rozhodnutí tak, že namísto právního pojmu právní osobnost podle zákona č. 89/2012 Sb. občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NOZ“) použil ve smyslu nepravé retroaktivity právní pojem „právní subjektivita“, jakožto terminologie platné v době uzavření subdodavatelské smlouvy.

17.         Dále předseda Úřadu v odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu konstatoval, že při prokazování ekonomické kvalifikace subdodavatelem je nezbytné, aby dodavatel předložil platnou a určitou smlouvu, ze které bude vyplývat závazek subdodavatele, že poskytne finanční zdroje. Předseda Úřadu dospěl k závěru, že Úřad postupoval správně, když se vypořádal se samotnou platností subdodavatelské smlouvy a s ní spojenou otázkou prokazování ekonomické kvalifikace subdodavatelem. Rovněž byl předseda Úřadu toho názoru, že Úřad správně rozvedl závěry o tom, že organizační složka podniku zahraniční osoby neměla právní subjektivitu, a tedy neměla ani způsobilost k právním úkonům. Jelikož v daném případě vstoupil subdodavatel – organizační složka do právních vztahů svým jménem a subdodavatelská smlouva byla podepsaná vedoucím organizační složky, tato smlouva dle Úřadu nesplňovala minimálně obecné požadavky na platnost právních jednání ve smyslu soukromého práva, jelikož subjekt, který nemá právní subjektivitu, nemůže být stranou smlouvy jakožto dvoustranného právního úkonu. Proto podle předsedy Úřadu byl Úřadem správně učiněn závěr, že se v tomto případě vůbec nejednalo o „smlouvu“.

18.         K uložení pokuty předseda Úřadu sdělil, že Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci obviněného a stanovil ji v takové výši, aby byly naplněny obě její funkce (represivní a preventivní). Předseda Úřadu považoval postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a v souladu se zákonem.

Soudní přezkum původního rozhodnutí předsedy Úřadu

19.         Proti původnímu rozhodnutí předsedy Úřadu podal obviněný žalobu ze dne 26. 4. 2017, doručenou Úřadu dne 19. 5. 2017, kterou se obviněný domáhal zrušení původního rozhodnutí předsedy Úřadu a vrácení předmětné věci k dalšímu řízení.

20.         Krajský soud v Brně (dále jen „krajský soud“) v dané věci vydal dne 30. 4. 2019 rozsudek č. j. 31 Af 36/2017 - 38 (dále jen „rozsudek KS“), jímž rozhodl o zrušení původního rozhodnutí předsedy Úřadu a vrácení věci zpět Úřadu k dalšímu řízení, stejně jako o povinnosti Úřadu zaplatit obviněnému náhradu nákladů řízení, a to do 30 dnů od právní moci rozsudku.

21.         Krajský soud nesouhlasil se závěry učiněnými v původním rozhodnutí předsedy Úřadu a uvedl, že v posuzovaném případě měl Úřad povinnost hodnotit projev vůle smluvních stran dle obsahu smlouvy, nikoliv jen podle formálního označení smluvních stran. Jediná skutečnost, o kterou opírá Úřad své závěry o vůli subdodavatele, jsou dle názoru krajského soudu „účetní dokumenty požadované zadavatelem“. Těmito dokumenty jsou jednak zpráva auditora a dále výkaz zisků a ztrát, rozvaha a příloha k účetní závěrce. Krajský soud má za to, že z obsahu správního spisu nijak nevyplynulo, že by se Úřad pokusil alespoň zjistit stanoviska obou účastníků subdodavatelské smlouvy. Podle názoru krajského soudu se tak Úřad věcně obsahem subdodavatelské smlouvy ani zkoumáním vůle a její shody s projevem vůle stran subdodavatelské smlouvy nezabýval. Krajský soud uvedl, že i když samotné účetní dokumenty mohu být indiciemi o vůli stran, nelze s jistotou říct, že by mohlo dojít také k pochybení při předložení dokladů prokazujících kvalifikační kritéria a jejich předložení tak nemuselo mít vztah k projevu vůle smluvních stran. Závěrem krajský soud v rozsudku KS shrnul, že pokud se Úřad chce zabývat platností subdodavatelské smlouvy, musí primárně zjišťovat vůli jednajících stran. K tomu však v posuzované věci nedošlo, neboť Úřad vycházel z formálně označených dokladů, které byly doloženy jako součást nabídky, ale nejsou součástí subdodavatelské smlouvy. Úřad tak dle krajského soudu zatížil napadené rozhodnutí vadou spočívající v nedostatečném zjištění skutkového stavu a proto jeho právní posouzení neobstojí.

22.         Předseda Úřadu s tímto závěrem krajského soudu nesouhlasil a dne 10. 6. 2019 podal kasační stížnost proti rozsudku KS. Dne 17. 7. 2019 předseda Úřadu vydal usnesení o přerušení řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0098/2019/VZ dle § 85 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“).

23.         Dne 24. 10. 2019 Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) zamítl kasační stížnost rozsudkem č. j. 4 As 247/2019 - 34 (dále jen „rozsudek NSS“). NSS přisvědčil správnost závěrům krajského soudu učiněných v rozsudku KS a uzavřel, že na základě Úřadem zjištěného skutkového stavu a provedeného právního posouzení nemožno jednoznačně a bez dalších pochybností učinit závěr, že by ze subdodavatelské smlouvy nemohlo vyplynout, že došlo k vadě v označení smluvní strany, a že úmyslem vybraného uchazeče bylo uzavření subdodavatelské smlouvy se zahraniční společností. Stejně tak nelze dle NSS konstatovat, že účelem subdodavatelské smlouvy bylo učinit subjektem právního vztahu organizační složku, nikoli zahraniční osobu samu. Proto podle názoru NSS z takto zjištěného skutkového stavu nelze beze sporu učinit závěr o spáchání správního deliktu, kterým se obviněný dopustil tím, že nevyloučil vybraného uchazeče z důvodu nesplnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle § 55 odst. 1 písm. b) zákona.

Druhé rozhodnutí předsedy Úřadu

24.         Po vrácení správního spisu krajským soudem Úřadu předseda Úřadu dne 13. 11. 2019 zaslal účastníkovi řízení, tedy obviněnému přípis č. j. ÚOHS-30606/2019/322/DJa, v jehož rámci oznámil pokračování správního řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0098/2019/VZ.

25.         Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí prvně reaguje na rozsudek KS a rovněž NSS. Ty dle názoru předsedy Úřadu přisvědčily závěrům původního rozhodnutí předsedy Úřadu týkající se povinnosti zabývat se platností subdodavatelské smlouvy ze strany Úřadu. S čím však NSS nesouhlasil, byl postup Úřadu při hodnocení platnosti dané smlouvy.

26.         Dále předseda Úřadu uvádí, že závěr Úřadu o neplatnosti smlouvy byl založen primárně na shodě v označení jedné ze smluvních stran – subdodavatele jako organizační složky a předložení jeho rozvahy a dále spočíval na tom, že když vedoucí organizační složky danou smlouvu podepsal, dovodil Úřad, že chtěla organizační složka vstoupit do právního vztahu pod vlastním jménem, k čemuž neměla právní subjektivitu.

27.         V reakci na rozsudek KS a NSS pak předseda Úřadu zavázal Úřad k doplnění skutkového stavu o stanoviska smluvních stran subdodavatelské smlouvy k projevu vůle v posuzované smlouvě a také k tomu, že se bude Úřad zabývat obsahem dané smlouvy a posoudí shodu vůle s projevem vůle stran této smlouvy.

28.         Na základě výše uvedeného tedy došel předseda Úřadu k závěru, že nebylo dostatečně zjištěno, že by úmyslem vybraného uchazeče nebylo uzavření subdodavatelské smlouvy se zahraniční společností. Stejně tak nebylo Úřadem dostatečně prokázáno, že by účelem subdodavatelské smlouvy bylo učinit subjektem právního vztahu organizační složku zahraniční osoby, nikoli zahraniční osobu samu. Proto tak dle názoru předsedy Úřadu nelze učinit závěr, že vybraný uchazeč nesplnil ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad dle § 55 odst. 1 písm. b) zákona. Z toho důvodu předseda Úřadu zrušil výrok I. napadeného rozhodnutí a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Zároveň předseda Úřadu zrušil i výrok II. napadeného rozhodnutí, v jehož rámci byla uložena pokuta a byl tak existenčně závislý na výroku I napadeného rozhodnutí.

Druhé projednání věci Úřadem

29.         Úřad poté, co mu byla dne 4. 12. 2019 věc vrácena k novému projednání, přípisem č. j. ÚOHS-00381/2020/512/JHé ze dne 6. 1. 2020 obviněného vyrozuměl o pokračování řízení o přestupku.

30.         Přípisy č. j. ÚOHS-00368/2020/512/JHé a č. j. ÚOHS-00335/2020/512/JHé ze dne 6. 1. 2020 žádal Úřad o sdělení stanoviska k projevu vůle smluvní strany subdodavatelské smlouvy, tj. společnost STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (nyní se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5) a STRABAG AG – organizační složka, IČO 65990960, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (nyní jako – STRABAG AG – odštěpný závod, IČO 65990960, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5).

31.         Společnost STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 (dále také jako „STRABAG a.s.“), Úřadu doručila své vyjádření ze dne 10. 1. 2020 téhož dne.

32.         STRABAG AG – odštěpný závod, IČO 65990960, se sídlem Kačírkova 982/4, 158 00 Praha 5 (dále také jako „STRABAG AG – odštěpný závod“) Úřadu doručil své vyjádření ze dne 10. 1. 2020 dne 13. 1. 2020.

33.         Úřad se následně tázal STRABAG AG – odštěpný závod žádostí č. j. ÚOHS-02086/2020/512/JHé ze dne 20. 1. 2020, z jakého důvodu při plnění subdodavatelské smlouvy a k prokázání kvalifikace v rámci předmětné veřejné zakázky dodali účetní dokumenty (zpráva auditora, výkaz zisků a ztrát, rozvaha a příloha k účetní závěrce) vztahující se k STRABAG AG – organizační složka, IČO 65990960, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále také jako „STRABAG – organizační složka“), namísto účetních dokumentů vztahujících se k zahraniční osobě STRABAG AG, registrační číslo: 61689 w, se sídlem Ortenburgerstrasse 27, 9800 Spittal and der Drau, Rakouská republika (dále také jako „zahraniční osoba STRABAG AG“), která byla dle jejich vyjádření ze dne 10. 1. 2020 „skutečným“ subdodavatelem v předmětné smlouvě.

34.         Dne 22. 1. 2020 doručil Úřadu STRABAG AG – odštěpný závod, vyjádření ze dne 21. 1. 2020 k výše uvedené žádosti.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

35.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace předložené obviněným, vyjádření obviněného, na základě vlastního zjištění a s ohledem na závěry plynoucí z druhostupňového rozhodnutí konstatuje, že v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a zákona, a proto Úřad předmětné řízení o přestupku podle § 117a písm. f) zákona zastavuje. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K postavení obviněného

36.         Pro řádné prošetření případu považuje Úřad za rozhodné nejprve určení toho, pod kterou konkrétní kategorii zadavatelů upravenou v zákoně je třeba obviněného podřadit, ve vztahu k čemuž uvádí následující skutečnosti.

37.         Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je zadavatelem veřejné zakázky územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.

38.         Podle čl. 99 zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.

39.         Podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, je obec základním územním samosprávným společenstvím občanů; tvoří územní celek, který je vymezen hranicí území obce.

40.         Z výše uvedeného plyne, že Statutární město Olomouc jakožto zadavatel je základním územním samosprávným celkem. Statutární město Olomouc je tak v případě zadávání veřejné zakázky zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona.

K výroku tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona a dalších právních předpisů

41.         Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

42.         Podle § 117a písm. f) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.

43.         Podle § 69 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky podezřelý z přestupku se stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení.

44.         Podle § 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky se na přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona hledí jako na přestupky podle tohoto zákona. Odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

45.         Podle § 574 NOZ je na právní jednání třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné.

Zjištěné skutečnosti

46.         Vybraný uchazeč k prokázání požadovaného kvalifikačního předpokladu předložil obviněnému rozvahu společnosti STRABAG a.s., jenž byl vedoucím účastníkem vybraného uchazeče, rozvahu subdodavatele STRABAG AG – organizační složka a také „Smlouvu o uzavření budoucí smlouvy“ mezi vybraným uchazečem a subdodavatelem STRABAG AG – organizační složka.

47.         V bodu I. smlouvy „Smluvní strany“ je uvedeno:

„Budoucí objednatel:

STRABAG a.s.,

se sídlem: Na Bělidle 1982/21, 150 00 Praha 5

zapsaná v OR u Městského soudu v Praze, oddíl B, vložka 7634

jednající: Ing. Jan Hýzl a Ing. Tomáš Hoza, prokuristé

IČO: 608 38 744, DIČ: CZ 608 38 744

Budoucí dodavatel:

STRABAG AG – organizační složka

se sídlem: Na Bělidle 1982/21, 150 00 Praha 5

zapsaná v OR u Městského soudu v Praze, oddíl A, vložka 18846

jednající: Ing. Jaroslav Katzer, vedoucí organizační složky

IČO: 659 90 960, DIČ: CZ 659 90 960“

48.         V bodu II. smlouvy „Předmět smlouvy“ se uvádí: „V případě ekonomické nestability budoucího objednatele, se budoucí dodavatel zavazuje uhradit za budoucího objednatele všechny závazky související s uvedenou zakázkou.“

49.         V bodu IV. smlouvy „Ostatní ujednání“ je uvedeno: „Budoucí dodavatel souhlasí s tím, že budoucí objednatel v souladu s § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., v platném znění, v rámci podání nabídky prokáže část kvalifikace, a to dle § 55 odst. 1 písm. b) zákona – poslední zpracovaná rozvaha podle zvláštních právních předpisů – splnění ukazatelů finanční a ekonomické analýzy – celková likvidita a celková zadluženost.“

50.         Smlouva je podepsána oběma smluvními stranami, přičemž za STRABAG AG – organizační složka je podepsán vedoucí organizační složky.

51.         Z „Formuláře pro prokázání splnění ekonomických a finančních předpokladů“ a „Tabulky kritérií“ předložených v nabídce vybraného uchazeče vyplývá, že údaje poskytnuté vybraným uchazečem, jež měly sloužit jako podklad pro hodnocení vedoucí k omezení počtu zájemců v užším řízení, tedy hodnoty celkové zadluženosti a hodnoty celkové likvidity, jsou převzaty z rozvahy subdodavatele STRABAG AG – organizační složka.

52.         V bodu 38. odůvodnění druhého rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu se uvádí:

„V novém řízení Úřad doplní skutkový stav o stanoviska smluvních stran subdodavatelské smlouvy k projevu vůle v posuzované smlouvě a dále se Úřad bude náležitě zabývat obsahem subdodavatelské smlouvy, posoudí shodu vůle s projevem vůle stran této smlouvy, a to se zohledněním všech identifikačních znaků subdodavatele a v návaznosti na výpis z obchodního rejstříku subdodavatele. Následně až na základě doplněných podkladů může Úřad učinit závěr, zda skutečně vybraný uchazeč nesplnil ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad dle § 55 odst. 1 písm. b) zákona, a z toho důvodu měl být zadavatelem vyloučen.“

53.         V bodu 40. odůvodnění druhého rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu se uvádí:

„Vázán právním názorem krajského soudu uvedeným v rozsudku KS, a taktéž právním názorem NSS, uzavírá, že nebylo dostatečně zjištěno, že by úmyslem vybraného uchazeče nebylo uzavření subdodavatelské smlouvy se zahraniční společností. Stejně tak nebylo Úřadem dostatečně prokázáno, že by účelem subdodavatelské smlouvy bylo učinit subjektem právního vztahu organizační složku zahraniční osoby, nikoli zahraničí osobu samu. Nelze na základě takto zjištěných podkladů rozhodnutí učinit závěr, že vybraný uchazeč nesplnil ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad dle § 55 odst. 1 písm. b) zákona. Z toho důvodu jsem výrok I. napadeného rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.“

54.         Úřad přípisem č. j. ÚOHS-00335/2020/512/JHé ze dne 6. 1. 2020 vznesl dotaz na STRABAG AG – odštěpný závod, zda podpisem subdodavatelské smlouvy jednal za STRABAG AG – organizační složka nebo zda jednal jménem zahraniční osoby STRABAG AG.

55.         Úřad se zároveň přípisem č. j. ÚOHS-00368/2020/512/JHé ze dne 6. 1. 2020 dotazoval společnosti STRABAG a.s. zda bylo jejím úmyslem uzavřít subdodavatelskou smlouvu se STRABAG AG – organizační složka nebo bylo jejím úmyslem uzavřít smlouvu se zahraniční osobou STRABAG AG.

56.         Společnost STRABAG a.s. ve svém vyjádření ze dne 10. 1. 2020 uvedla, že cílem předmětné smlouvy bylo uzavření platné smlouvy o spolupráci mezi společnostmi STRABAG a.s. a zahraniční osobou STRABAG AG za účelem prokázání kvalifikace v předmětném zadávacím řízení. Jelikož zahraniční osoba STRABAG AG tehdy podnikala na území České republiky prostřednictvím své organizační složky, byla předmětná smlouva podepsána tehdejším vedoucím organizační složky. Zároveň společnost STRABAG a.s. zpochybnila pravomoc Úřadu zabývat se platností či neplatností předmětné smlouvy, k čemuž je dle jejího názoru oprávněn pouze soud a to za předpokladu, že by jeden z účastníků smlouvy podal žalobu na její neplatnost v občanském soudním řízení. Na závěr STRABAG a.s. poukázala na zásadu, která říká, že „na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné“, kterou dle jejího názoru prosazuje i NSS.

57.         STRABAG AG – odštěpný závod Úřadu dne 13. 1. 2020 doručil identickou odpověď, jaká je uvedena ve vyjádření společnosti STRABAG a.s. ze dne 10. 1. 2020.

58.         Úřad se následně tázal STRABAG AG – odštěpný závod žádostí č. j. ÚOHS-02086/2020/512/JHé ze dne 20. 1. 2020, z jakého důvodu při plnění subdodavatelské smlouvy a k prokázání kvalifikace v rámci předmětné veřejné zakázky dodali účetní dokumenty (zpráva auditora, výkaz zisků a ztrát, rozvaha a příloha k účetní závěrce) vztahující se ke STRABAG AG – organizační složka, namísto účetních dokumentů vztahujících se k zahraniční osobě STRABAG AG, která byla dle jejich vyjádření ze dne 10. 1. 2020 „skutečným“ subdodavatelem v předmětné smlouvě.

59.         Dne 22. 1. 2020 doručil Úřadu STRABAG AG – odštěpný závod vyjádření ze dne 21. 1. 2020 k výše uvedené žádosti. STRABAG AG – odštěpný závod se hned v úvodu ohradil proti postupu Úřadu, který dle jeho názoru zpochybňuje jeho vůli, aniž by mu k tomu náležela pravomoc. Následně uvedl:

„STRABAG AG, registrační číslo: 61689 w, se sídlem Ortenburgerstrasse 27, 9800 Spittal and der Drau, Rakouská republika Úřadu již ve svém předchozím přípisu sdělila, jakou měla vůli při uzavírání Smlouvy o uzavření budoucí smlouvy ze dne 23. 5. 2011 (dále jen „SBS“). Co bylo úmyslem stran je zřejmé, a to bez ohledu na skutečnost, že ve vztahu ke konkrétním dokumentům již s ohledem na časový odstup nelze v současné době zjistit, proč byly do nabídky předloženy. Předpokládáme však, že se jednalo o běžnou praxi v dané době.“

Právní posouzení

60.         Vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o odpovědnosti za přestupky, je třeba s ohledem na § 112 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti zákona o odpovědnosti za přestupky hledět jako na přestupky podle zákona o odpovědnosti za přestupky (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ byl nahrazen pojmem „přestupek“). Tatáž argumentace se pak vztahuje i vzhledem k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o odpovědnosti za přestupky se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření za spáchání přestupku, tedy řízení o přestupku, je zadavatel v tomto rozhodnutí označován v souladu se zákonem o odpovědnosti za přestupky jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).

61.         Úřad předně uvádí, že původní rozhodnutí předsedy Úřadu, jímž bylo potvrzeno napadené rozhodnutí Úřadu, bylo zrušeno rozhodnutím KS, přičemž NSS následně závěrům KS uvedeným v jeho rozhodnutí přisvědčil. V bodech 38. a 40. odůvodnění druhého rozhodnutí předsedy Úřadu (viz body 52. a 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zavázal předseda Úřad v rámci doplnění skutkového stavu ke zjištění stanovisek smluvních stran subdodavatelské smlouvy k jejich projevu vůle v posuzované smlouvě s tím, že se Úřad bude náležitě zabývat obsahem dané smlouvy a posoudí shodu vůle s projevem vůle stran dané smlouvy.

62.         Na základě druhého rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu a na základě toho, že je Úřad při novém projednání vázán právním názorem v něm vysloveným, naznal Úřad, že pro zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, potřebuje opatřit další informace. Úřad tedy zjišťoval vůli smluvních stran a to konkrétně tak, že si vyžádal stanoviska smluvních stran subdodavatelské smlouvy k jejich projevu vůle v posuzované smlouvě.

63.         STRABAG a.s. a STRABAG AG – odštěpný závod, jako smluvní strany předmětné smlouvy, ve svých vyjádřeních na žádosti Úřadu (viz část zjištěné skutečnosti odůvodnění tohoto rozhodnutí) shodně tvrdí, že jejich vůlí bylo uzavřít subdodavatelskou smlouvu mezi STRABAG a.s. a zahraniční osobou STRABAG AG, která na území České republiky podniká prostřednictvím své organizační složky, proto byla smlouva dle jejich názoru podepsána tehdejším vedoucím této organizační složky (tj. STRABAG AG – organizační složka).

64.         Projev vůle smluvních stran (zejména tedy označení STRABAG AG – organizační složka za budoucího dodavatele v předmětné smlouvě, text samotné smlouvy, kde se budoucí dodavatel zavazuje dodat potřebné dokumenty k prokázání kvalifikace a následné dodání účetních dokladů STRABAG AG – organizační složka namísto dokladů zahraniční osoby STRABAG AG) směřuje na první pohled k závěru, že úmyslem vybraného uchazeče bylo uzavření subdodavatelské smlouvy s organizační složkou a nikoliv se zahraniční osobou STRABAG AG, což Úřad dovodil ve svém prvním zrušeném rozhodnutí. Nelze však zároveň opominout samotnou vůli smluvních stran, které ve svých vyjádřeních jasně uvedly, že jejich úmyslem bylo uzavření subdodavatelské smlouvy mezi vybraným uchazečem a zahraniční osobou STRABAG AG. Úřad tedy došel k závěru, že v případě předmětné smlouvy existuje zjevný rozpor mezi vůli smluvních stran a jejím projevem.

65.         Úřad dále poukazuje na vyjádření ze dne 21. 1. 2020, ve kterém STRABAG AG – odštěpný závod uvádí, že s ohledem na časový odstup nelze v současné době zjistit, proč byly do nabídky předloženy konkrétní dokumenty. Úřad tak uvádí, že je z uvedeného zjevné, že nemá již žádné další možnosti, jak získat a ověřit tyto informace. Především proto, že tyto informace nikdo jiný než smluvní strany subdodavatelské smlouvy nemá a ani mít nemůže.

66.         Úřad dále uvádí, že i když, jak vyplývá z ustálené rozhodovací praxe NSS (např. rozsudky NSS č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015 či č. j. 31 Af 165/2012 – 68 ze dne 22. 4. 2015), je v rámci zkoumání splnění povinnosti dodavatele předložit smlouvu v souladu s § 51 odst. 4 písm. b) zákona povinen zabývat se platností subdodavatelské smlouvy, resp. posoudit náležitosti subdodavatelské smlouvy podle NOZ, v tom smyslu, že „musí v první řadě učinit závěr, zda se vůbec jedná o „smlouvu“ (tj. právní institut soukromého práva); teprve poté se může věnovat hodnocení, zda z ní vyplývá dostatečně konkrétní závazek (…). (…). Stěžovatel tedy svým postupem nijak nenahrazuje činnost obecných soudů a autoritativně nevyslovuje, zda je subdodavatelská smlouva platná (účinná). (…).“ (viz rozsudek NSS č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015)), zároveň z dané ustálené rozhodovací praxe jednoznačně vyplývá, že Úřad nemá pravomoc autoritativně vyslovit platnost či neplatnost subdodavatelské smlouvy. Úřad také není oprávněn zpochybnit samotnou vůli stran, jelikož tuto je oprávněna zpochybnit především jedna ze smluvních stran a to tak, že se bude pomocí určovací žaloby v občanskoprávním řízení domáhat určení ne/platnosti dané smlouvy. Institutu určovací žaloby pak může využít a určení ne/platnosti smlouvy se může domáhat i ten, kdo na jeho výsledku prokáže naléhavý právní zájem. Určovací žaloba má přitom sloužit především k tomu, aby byl definitivně odstraněn rozpor mezi účastníky soudního řízení, tedy typicky se bude jednat o smluvní strany smlouvy, o jejíž ne/platnosti má být rozhodnuto. V daném případě však takový rozpor neexistuje a Úřad není schopen prokázat svůj naléhavý právní zájem, na základě jehož by byl aktivně legitimován k tomu, aby určovací žalobu na určení neplatnosti subdodavatelské smlouvy mohl podat.

67.         Úřad tedy došel k závěru, že na základě zjištěných podkladů rozhodnutí nelze učinit závěr, co skutečně úmyslem smluvních stran bylo. Úřad přitom, jak vyvodil výše, není oprávněn zpochybňovat vůli smluvních stran a nemá pravomoc autoritativně rozhodnout o ne/platnosti předmětné smlouvy v případě, kdy existuje zjevný rozpor mezi vůlí a projevem vůle smluvních stran dané smlouvy. Úřad proto jedná v souladu s právní zásadou, že na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako na neplatné viz § 574 NOZ.

68.         Ve světle výše uvedeného tak Úřad nemůže ani učinit závěr, že vybraný uchazeč nesplnil ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad dle § 55 odst. 1 písm. b) zákona a měl být tudíž obviněným vyloučen. Proto Úřad nemůže bez důvodných pochybností tvrdit, že obviněný nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona v návaznosti na § 59 odst. 1 zákona v souvislosti s § 6 zákona, když ze zadávacího řízení nevyloučil vybraného uchazeče.

69.         V posuzovaném případě tak stále přetrvávají důvodné pochybnosti ve vztahu ke skutku, tj. zda se skutek vůbec stal, přičemž tyto pochybnosti již dle Úřadu není možné odstranit provedením dalšího důkazu. V této souvislosti Úřad uvádí, že z rozsáhlé rozhodovací praxe správních soudů (srov. např. rozsudek NSS č. j. 4 As 206/2015-39 ze dne 9. 10. 2015) jasně vyplývá, že řízení o přestupku je specifickým druhem správního řízení, v němž se uplatňují rovněž stejné zásady jako v právu trestním, a to mimo jiné zejména zásada postihu za zaviněné jednání, zásada presumpce neviny, či zásada in dubio pro reo. V citovaném rozsudku NSS k tomuto vyslovil mj. také následující: „Z posledních dvou uvedených zásad, jež jsou do značné míry vzájemně provázány, plyne, že správní orgán je povinen postavit nad vší rozumnou pochybnost na jisto, že se deliktního jednání dopustil právě ten, kdo má být za přestupek postižen. Existuje-li rozumná pochybnost, tj. ne zcela nepravděpodobná možnost, že deliktního jednání se dopustil někdo jiný než obviněný z přestupku, resp. též, že skutek se vůbec nestal, nelze obviněného za přestupek postihnout. Jinými slovy řečeno, v řízení o přestupku se nelze spokojit s tím, že skutečnost, že obviněný se dopustil přestupku, je pravděpodobná, nebo dokonce nejpravděpodobnější verzí skutkového stavu. Není-li mimo rozumnou pochybnost prokázáno, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty přestupku, nemůže být učiněn závěr, že byl přestupek spáchán.“

70.         Úřad k tomuto doplňuje, že obdobně se vyslovil i Ústavní soud již ve svém nálezu ze dne 16. 6. 2011, sp. zn. I. ÚS 864/11 (dostupný na www.nalus.usoud.cz), a to tak, že „(p)rincip presumpce neviny vyžaduje, aby to byl stát, kdo nese konkrétní důkazní břemeno; existují-li jakékoliv rozumné pochybnosti, nelze je vyložit v neprospěch obviněného, resp. obžalovaného, ale naopak je nutno je vyložit v jeho prospěch. Z principu presumpce neviny plyne pravidlo in dubio pro reo, dle kterého, není-li v důkazním řízení dosaženo praktické jistoty o existenci relevantních skutkových okolností, tj. jsou-li přítomny důvodné pochybnosti ve vztahu ke skutku či osobě pachatele, jež nelze odstranit ani provedením dalšího důkazu, nutno rozhodnout ve prospěch obviněného (…)“ Ačkoli citovaný závěr vyslovil Ústavní soud v souvislosti s řízení trestním, jak již bylo uvedeno výše, v řízení o přestupku se uplatňují stejné zásady jako v řízením trestním, proto lze tento závěr plně vztáhnout také na řízení o přestupku.

71.         Úřad tedy konstatuje, že v řešeném případě není schopen zjistit skutkový stav věci tak, aby o něm nepanovaly důvodné pochybnosti, přičemž s ohledem na zásadu in dubio pro reo tedy Úřad přistoupil k zastavení správního řízení, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo 120a citovaného zákona.

72.         S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

73.         Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkovi řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 117c odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je jediným účastníkem řízení o přestupku samotný obviněný a dané řízení o přestupku bude zastaveno, je zřejmé, že by vyjádření k podkladům pro rozhodnutí mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek řízení o přestupku. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 117c odst. 3 zákona nestanovil.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže –

Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Petr Ritter, Riegrova 12, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy